3_ Límites entre el dolo y la culpa

8/8/2019 3_ Lmites entre el dolo y la culpa

1/28

Lmites entre el dolo y la culpa

Marco de anlisis. Puppe, Ingeborg; La distincin entre dolo e imprudencia, trad.

Marcelo A. Sancinetti, Hammurabi, Buenos Aires, 2010.

Ponentes: Jos Ignacio Pazos Crocitto y Guillermo G. Mercuri

1.- La cuestin

Puppe delimita entre: a) riesgos propios de una ejecucin dolosa, y b) riesgos

reprobados que slo pueden ser imputados como realizacin imprudente.

Rechaza las frases formularias de: consentimiento de produccin del resultado,

asuncin seria, etc.

La cuestin se centra en la idea de que: la forma ms grave de injusto, el dolo,

presupone un grado ms alto de puesta en peligro objetivo que la imprudencia.

2.- Ubicacin sistemtica del dolo y la culpa

a)Liszt y Beling ubicaban al dolo y a la imprudencia como las dos formas posibles de

la culpabilidad.

El ilcito se agotaba en el proceso externo de la causacin de un resultado penalmente

relevante, por medio de una accin humana (i.e. objetivo).

El problema de la causacin de un resultado penalmente relevante es que, a diferencia

de lo que crean Liszt-Beling no es una excepcin que una accin que causa un

resultado de ese tipo sea adecuada a Derecho, sino la regla; primeramente pues nadie

puede prever las consecuencias de su obrar en un futuro lejano; esta falta de

previsibilidad puede importar una cocausalidad de la conducta en un resultado

penalmente relevante. La teora de la imputacin objetiva relacion la regla y excepcin

entre causacin conforme y contra Derecho de resultados penalmente relevantes; pues

exiga como presupuesto del ilcito, la creacin de un riesgo no permitido mediante la

violacin de un deber de cuidado.

Puppe observa que, a partir de esta crtica y la teora de la imputacin objetiva, se ha

demostrado que la violacin de un deber de cuidado , central en la imprudencia, es

tambin un elemento del ilcito.

b)Welzel ubic el dolo y la imprudencia en el tipo. Pero el dolo se transform en un

elemento del ilcito.


2/28

La teora final de la accin diferenciaba: a) actuar humano, y b) causalidad natural; pues

el primero estaba dirigido a un fin.

Sin embargo se obviaba que el dolo no es idntico a la intencin, su contenido no se

limita a las metas de la accin.

Lo relevante, es en rigor distinguir en la tipificacin del ilcito entre: a) causacindolosa, y b) causacin imprudente de resultados del ilcito.

c) Como en la causacin dolosa, tambin la culpabilidad es ms intensa que en la

causacin imprudente del mismo resultado, Jescheck, Roxin, Gallas entre otros,

entienden que al dolo le corresponde una doble posicin: en el ilcito y en la

culpabilidad.

Como elemento de la culpabilidad, el dolo representara la actitud de nimohacia el hecho (i.e. rehusar conscientemente a la pretensin de respeto al bien

jurdico lesionado).

Como elemento del ilcito, el dolo se expresa en la lesin dolosa al bien jurdico.La culpabilidad dolosa faltara cuando el autor se hallare en un error de tipo

permisivo supone errneamente que, respecto de la conducta, concurren los

presupuestos fcticos de una causal de justificacin (esto por la vena de la teora

limitada de la culpabilidad).

3.- Relacin lgico- conceptual entre dolo y culpa

Segn la doctrina actual, dolo e imprudencia son opuestos contradictorios. Dicho de otra forma, quien realiza un dao de forma imprudente, no poda pretender

el resultado. Se rechaza la opcin contraria, esto es, el dolo.

As, slo habra dos formas de causar el resultado: a) en caso de dolo, queriendo elresultado, b) en caso de imprudencia, violando el deber de cuidado.

Que ambas formas tengan en comn, la realizacin de un riesgo no permitido, nocambia que el dolo y la imprudencia sean dos conceptos contradictorios.

Se admite una relacin de gradacin lgica: el concepto de imprudencia implica lanegacin de los elementos especficos del dolo, especialmente la voluntad dirigida al

resultado.


3/28

En caso de que no se pueda probar el dolo, no implica que sin ms se pueda aplicarel delito imprudente, si no se utiliz la subsuncin alternativa o la relacin de

gradacin normativa.

Hellmuth Mayer entiende que el dolo, respecto de la imprudencia, no es un aliudsino un plus. Dicho de otra forma, la eliminacin del dolo como elementoconceptual de la imprudencia, no tiene ninguna funcin; pero si se elimina del

concepto de imprudencia la negacin del elemento conceptual especfico del dolo, el

dolo se revela como caso especial de la imprudencia.

4.- Dolo e imprudencia: nicas formas de imputacin?

Como forma general de la imputacin, la ley slo reconoce el dolo y la imprudencia, no

reconoce:

1. Una relacin entre conducta del autor y elementos objetivos del ilcito, ms dbilque la imprudencia.

2. Tampoco reconoce una forma general de imputacin que se halle entre el dolo yla imprudencia.

Ha habido sin embargo, casos que han pretendido desarrollar material opcional:

1. La temeridad o la culpa dolo determinata de Feuerbach.2. El Derecho ingls conoce entre el dolo y la imprudencia, el grado intermedio de

recklessness (desconsideracin/ temeridad).

Vogel seala que los argumentos a favor de una divisin tripartita tienen peso

poltico- criminal. Agrega que los lmites entre dolo eventual e imprudencia consciente

no se pueden fundar en forma convincente. Concluye sealando que no es clara la

triparticin pero s est en contra de la biparticin.

(a)En el Derecho Penal alemn existen tipos que la ley hace depender supunibilidad, de una forma de imputacin que se halla entre el dolo y la

imprudencia: la temeridad. Ello especialmente para los delitos calificados por

el resultado. Se entiende por temeridad lo mismo que bajo la culpa grave del

Derecho civil. Sin embargo, como seala Birnbaum el lmite entre temeridad e

imprudencia simple sigue siendo complejo.

(b)Puppe seala que, para los casos de delitos calificados por el resultado, que nose extienda la temeridad, slo se puede explicar como una forma calificada de

imputacin de este resultado, en comparacin con la imprudencia. Tal forma de

imputacin, que se halla entre el dolo y la imprudencia, slo puede fundarse en


4/28

la comisin dolosa del delito base (v.g. la lesin, la violencia, etc.). Ello es la

culpa dolo determinata.

(c)La imprudencia consciente no se menciona expresamente en la ley. Y ello conrazn entiende Puppe, pues no es ms que una forma calificada de imputacin o

de culpabilidad comparada con la imprudencia inconsciente. En ambasimprudencias el autor hace caso omiso de una llamada que debe partir de aquello

que ya sabe. Todo deber de cuidado parte de un conocimiento de la situacin por

parte del autor (al que accede de manera ms o menos casual), que primero lo

obliga a reconocer que su accionar conlleva un peligro no permitido para un bien

jurdico, y despus a desarrollar una estrategia para sortear o reducir ese peligro.

Contrariamente a lo que dice Roxin, ni siquiera en la imprudencia inconsciente,

falta la puesta en prctica de una actitud ilcita. Por ello, distinguir entre

imprudencia consciente o inconsciente, no tiene importancia normativa, sinoterica.

(d)Existen condiciones objetivas de punibilidadque no tienen relacin con el ilcitoo la culpabilidad; razones de conveniencia fundamentan la renuncia a la pena.

Sin embargo, existen requisitos de punibilidad formulados como si fueran esas

condiciones, pero que, en rigor, definen el contenido de ilcito del hecho.

Integran este contexto los siguientes casos: a) las lesiones y homicidio en ria, y

b) la comisin de una accin punible en estado de embriaguez.

Ambos aparejan resultados relevantes, que son imputados bajo los requisitos

mencionados en los tipos; de otra manera no se podra justificar que se haga

depender la punibilidad o bien la medida de la pena de la produccin y entidad

de esos resultados.

Hay dos posibilidades para colocar este problema en consonancia con el

principio de culpabilidad:

a. Se puede exigir, en contra del texto de los tipos, invocando elprincipio de culpabilidad (y su raigambre constitucional), que la

imprudencia del autor tiene que extenderse tambin a la

causacin de esos resultados (asRoxin y Paeffgen).

b. Se explica estos tipos como una forma de imputacin aun msdbil que la imprudencia que se la ha llamado conducta

riesgosa (Hartwig y Puppe). Esta forma de imputacin

renuncia a la previsibilidad del resultado en su conformacin


5/28

tpica, pero no a la lesin del deber de cuidado y a la relacin de

imputacin entre la accin tpica (v.g. tomar parte en una ria, o

ponerse a s mismo en estado de embriaguez) y sus consecuencias

(v.g. la lesin tpica o el hecho cometido en estado de

embriaguez).

5.- Las distintas especies de dolo

Cuando se tiene algo como meta, el lenguaje cotidiano lo asocia a: a) proponerse, o b)

querer.

De esta idea lega parte la nocin de dolo como conjuncin de conocer + querer.

Pero cuando se entiende que el dolo es la forma ms intensa de la imputacin regular de

un resultado, en tanto que la imprudencia es la forma menos intensa y excepcional;

entonces no debe concluirse que se trata de la alternativa de lo querido o no querido(al menos si se entiende la voluntad en el sentido de intencin). Aparecen as otras

alternativas.

Dolus indirectus: Benedikt Carpzov explic esta figura (el ejemplo era el delincendiario que quiere quemar una casa determinada pero se le imputa el incendio

de las vecinas, porque evidentemente el incendio tiende a extenderse).

Carpzov no admita, contrariamente a lo que pretende endilgrsele, que se vinculara

al dolus indirectus el principio del versari in re illicita (se le achacaba que pretenda

atribuir resultados casuales). Pues distingua entre:

1. Efectos colaterales de la lesin querida: meramente casuales.2. Efectos colaterales de la lesin querida: que se siguen de ella

inmediatamente yper se.

Feuerbach desacredit esta figura: Hay numerosos casos en los que se realiza una

accin con mala intencin, de la cual surge una consecuencia cuya posibilidad o

probabilidad previ, sin quererla a ella misma. Pero admitir en este caso que la

intencin tambin se ha dirigido directamente al resultado producido significa

admitir algo que contradice francamente el caso mismo y que lo anula como tal.

Pues a partir del hecho de que el delincuente prev la consecuencia como posible y

a pesar de eso no omite la accin de la que aquella surge no se sigue aun en

absoluto que l haya querido esa misma consecuencia.


6/28

La crtica, segn Puppe es injusta, pues Carpzov distingui claramente entre: a)

intencin, y b) voluntad indirecta (si bien debe reprochrsele el uso de la nocin de

voluntad).

Segn Puppe, que la crtica de Feuerbach se impusiera por dos siglos, se debi a que

la doctrina del dolus indirectus no se elabor claramente ni se la separ deespeculaciones psicologizantes, ni de reglas procesales sobre la prueba. Los intentos

de revitalizar la doctrina por la teora de la probabilidad (Grossmann y Klee) no

fueron exitosos.

Pero si se sortean los carriles puramente psicolgicos que impuso Feuerbach, y se

usa un concepto descriptible y comprobable de la psiquis del autor, que no sea la

voluntad en sentido psicolgico, se puede operar con esta doctrina. Claramente a

partir del nuevo pensamiento normativo (Lesch, Jakobs, Puppe).

Culpa dolo determinata: Feuerbach equiparaba al dolo con la intencin,obteniendo, as, un dolo de puro contenido psicolgico. Ello se corresponda con el

dolo o voluntad de entendimiento cotidiano. Para llenar las lagunas entre lo

querido y lo no querido, cre esta tercera forma de culpabilidad.

Se presentaba cuando el autor al cometer un delito doloso, causaba

imprudentemente un ulterior resultado penalmente relevante. Slo logr esta tesis

una parcial recepcin de cara a los delitos calificados por el resultado.

Dolus alternativus: Mittermaier critic la tesis de Feuerbach, y buscando llenar lalaguna que implic el rechazo del dolus indirectus, pero sin renunciar a equiparar

dolo con voluntad, recurri a esta figura.

Si el autor reconoce que, posiblemente se ligue al proyecto de accin diseado por

l, otro resultado penalmente relevante, querr a ste slo alternativamente para

el caso de su produccin. La otra alternativa, querida, es la no produccin

justamente de ese resultado.

Mittermaier expres que, el autor quiso el resultado no pretendido cuando no pudo

ser justamente de otra manera, o cuando lo asumi en su voluntad, lo llam dolo

eventual.

El fracaso de salvar a la voluntadcomo elemento necesario del dolo alternativus es

claro: por razones lgicas, una alternativa querida no puede consistir en que algo se

produzca o no se produzca, no expresa, en definitiva, ningn contenido.

El BGH en el caso del cinturn aceptaron el dolo eventual en la construccin de

Mittermaier: hay dolo eventual cuando el autor no desea la produccin del resultado,


7/28

pero a pesar de ello aprueba el mismo en sentido jurdico, si no puede alcanzar el fin

de otra forma. Crtica: si bien es posible querer la produccin de un suceso sujeto a

condicin, no puede ser que esta condicin consiste en que se produzca el suceso, tal

actitud puede ser tildada de indiferente, pero no de eventual (Hippel y Puppe).

6.- El alcance de la voluntad en la construccin del dolo

El predicado querido tiene dos significados distintos:

(a)Descriptivo psicolgico: donde querer el resultado significa que se lo busc apropsito. Ello se da tanto cuando se lo pretendi porque era deseable, como

cuando se lo emple como medio para otros fines deseados. En el sentido

descriptivo psicolgico, querido es idntico a a propsito.

(b) Imputacin normativa: donde querer el resultado significa que, paradesgravarse, el autor no puede invocar que no lo quiso en el sentido psicolgico,es decir que no lo ha buscado a propsito. El autor se ha decidido a favor del

resultado. Slo as se puede explicar el dolus directus de 2 grado (bomba en el

avin para dar muerte a Sempronio, sabiendo que igualmente morir el resto de la

tripulacin), el autor no quiere el resultado en sentido psicolgico, pero s en

sentido normativo, pues se decidi a favor del resultado.

Distinguir entre querido y no querido, entonces, tiene distintos resultado segn el

significado que se use:

(a)Descriptivo psicolgico : hay una contraposicin inequvoca insuperable.(b) Imputacin normativa: el trnsito entre querer y no querer es fluido. No es

inequvoco y las distinciones son cuantificables.

Entonces, quienes utilizan la teora de la voluntadpara distinguir entre dolo e

imprudencia tienen problemas, pues se aposentan en la contraposicin contradictoria

entre querido y no querido, es decir, utiliza el significado descriptivo psicolgico de

voluntad. As no logra captar el dolus indirectus y tampoco el dolus eventualis.

Quienes siguen esta teora han buscado la unidad del concepto de voluntad, invocando

el lenguaje cotidiano y utilizando palabras asociativas: a) querer y coquerer (Hippel), b)

voluntad, consentimiento (Maurach), c) aceptar en su voluntad (RGSt), d) proponerse,

representarse, emprender y querer elegir (Spendel).


8/28

Schmidhuser ha sealado que el lenguaje cotidiano no es un medio recomendable

cuando se procura sortear ambigedades; y los juegos de palabras asociativos no son

buenos argumentos contra el reproche de una confusin conceptual.

Lo cierto es que la teora de la voluntad, en los casos de dolus indirectus y dolus

eventualis, se ve precisado de buscar un sustituto de la voluntad. De all que,mantenindose fiel a la voluntad psicolgica, se ampla en estos casos a una disposicin

interna del autor hacia la posibilidad, reconocida por l, de que se produzca el

resultado. Posibilidad que es independiente de que se produzca el resultado. En rigor, es

una ampliacin del concepto de voluntad psicolgico a resultados no propuestos.

7.- El consentimiento en la construccin del dolo

La teora de la voluntad, cuando refiere al consentimiento, especialmente en relacin

con el dolus indirectus y dolus eventualis, se refiere a: a) estar de acuerdo (BGH), b)aceptar en su voluntad (RGSt), c) asumir (Baumann), d) aprobar (RGSt), e) aprobar en

sentido jurdico (BGH).

Pero todos estos conceptos se usan de modo equvoco al igual que el concepto de

querer. Son introducidos en el dolo como descripciones de una disposicin interna

real del autor respecto del resultado. Pero este sentimiento de asumir el resultado, no

puede integrar el dolo, pues en el caso del dolus directus II, el resultado es totalmente

indeseado i.e. no es indiferente-.

Puede reprocharse precisamente esa indiferencia por la que no se abstuvo de su

proyecto, pero entonces, el concepto de indiferencia no puede ser psicolgico-

descriptivo, sino normativo.

La voz aprobar tambin se usa en un concepto de lenguaje natural, pero ello, en lo

cotidiano, caracteriza un juicio moral de hecho. Si para el dolo se lo entendiera as, este

se reservara para el autor por conviccin.

El BGH en la sentencia del cinturn de cuero sostuvo que el dolus eventualis tendra

que ser compatible con un rechazo interno del resultado. Por ello, asumir aprobando

no se tiene que entender en el sentido del lenguaje cotidiano, sino jurdico: asumir

aprobando existira siempre que el autor quisiera el resultado para el caso de que no

pueda alcanzar su meta de otra forma. Jakobs y Schmidhuser, entre otros,

entendieron que esta sentencia haba terminado con la teora psicolgica de la voluntad.

Sin embargo, la frmula de asumir aprobando en el sentido jurdico sigue sin indicarse

qu implica, qu es lo que debe probar realmente.


9/28

Solamente se sabe que implica que el autor no ha deseado el resultado.

Ms recientemente el BGH ha sealado que una alta probabilidad de que se produzca el

resultado por s sola no fundamenta aun el reproche del asumir aprobando en el sentido

jurdico.

En sntesis, no se sabe en qu sentido utiliza el BGH el asumir aprobando, pues no esni psicolgico, ni normativo. Schmidhuser lo caracteriz como desierto conceptual

vacuo.

Como asumir aprobando, es compatible con un rechazo interno del resultado, la

imprudencia consciente no puede estar caracterizada por la circunstancia de que el

autor, al actuar, espere que no se produzca el resultado.

El BGH ha sostenido que: a) en los casos de imprudencia, el autor confa seria y no

slo vagamente en que no se produzca el resultado, b) pero en los casos de dolo loespera en forma vaga. Por lo tanto, de la teora de la voluntad que divida entre

querido y no querido, no qued nada.

8.- El asumir aprobando

Frank, adscripto a la teora de la voluntad sostena:1. En su 2 frmula: Sea as o de otro modo, ocurra esto o aquello, en todo caso

yo acto.

2. En su 1 frmula: El estado psquico de especfica configuracin, quefrecuentemente se llama consentimiento, aprobacin, estar de acuerdo; se

definira segn la frmula: Si se llega a la conclusin de que el autor habra

actuado aun si hubiera tenido un conocimiento cierto, entonces est dada la

situacin antes caracterizada, es decir, que se debe afirmar el dolo; si se llega

a la conclusin de que l habra omitido la accin si hubiera tenido un

conocimiento cierto, se debe negar el dolo.

El problema con esta tesis es que no se habla de una relacin real del autor, sino de

una ficcin. En teora, la frmula de Frank, slo tiene sentido para un determinista

estricto.

Lacmann ha formulado el caso del tiro al blanco (el autor, que est en un parque dediversiones, le apuesta a un visitante que acertar con un disparo a una bola de

vidrio que tiene una muchacha en su mano; para el caso de lesionarla, planea dejar

caer el arma y desaparecer entre la muchedumbre). En el caso, claramente, la


10/28

produccin del resultado es incompatible con el fin del autor: l no actuara si

estuviera seguro de que se producir el resultado fatal, pues en ese caso, para l, la

accin no tendra sentido. Sin embargo, se sigue sosteniendo en ese caso el dolo

eventual.

Pero con este caso se demuestra que la frmula de Frank es falsa. Fracasa el intentode definir el dolo con el contenido del estado psquico especfico. Pero el caso de

Lacmann, incluso refuta todo intento de concebir el dolo como alguna

aprobacin interna del resultado, aun de modo condicionado o eventual. Se refuta

todo intento de construir a partir de la voluntad en el sentido del lenguaje

cotidiano- un concepto de tal que abarque intencin y dolus eventualis.

En sntesis: si la produccin del resultado es incompatible con los fines del autor,

no slo faltara una voluntad del autor de que aquel se produzca, sino que, antes

bien, el querr, en el sentido natural de la palabra, que no se produzca . En talescasos hay que rechazar el dolo o bien renunciar a un elemento volitivo en el dolo.

Armin Kaufmann, tambin procurando definir el elemento volitivo del dolo,procur construirlo a travs de su concepto complementario no querer. Se

excluye el dolo en caso de activar una voluntad de evitacin.

La voluntad de realizacin no puede estar dirigida: a) por un lado a hacer que se

produzca un resultado reconocido como posible, b) pero por otro tambin a evitar

precisamente ese resultado por la manera en que acta.

La crtica se extrae nuevamente del teorema de Lacmann. Pues si en la actuacin

hay una intencin de evitacin debe excluir la voluntad de realizacin en un

sentido ms amplio.

Pero adems, la evitacin tiene que tener efectividad, pues si el autor apenas puede

augurarse la atenuacin del peligro, queda claro que no toda actuacin de una

intencin de evitar merece eximir del reproche del dolo

Puppe entiende que la teora de la voluntad no ha justificado su tesis inicial deque el dolo es querer. Ello conforme con todas las crticas ya vistas.

Se basa en el significado del lenguaje cotidiano de la palabra dolo, pero ella

misma defiende un concepto de dolo ms amplio.

Todas las expresiones con las cuales debera describirse el concepto ms amplio de

querer (v.g. aceptar en la voluntad, consentir, asumir aprobando); son usadas de

modo ambiguo: es decir tanto descriptivo- psicolgicamente como normativamente.


11/28

Entonces, para distinguir entre el dolo y la imprudencia slo queda la distincin

entre:

(a)Confiar slo vagamente.(b)Confiar de modo serio.

La distincin es demasiado pobre como para distinguir el dolo de la imprudencia.Ambas modalidades slo indican un estado espiritual del autor. Un elemento

volitivo as referido carece de importancia para la imputacin del resultado

(Kindhuser).

Lo cierto es que por esta vena hay una absoluta manipulabilidad y falta de clculo

para distinguir entre dolo e imprudencia; terminan actuando puntos de vista poltico-

criminales discrecionales.

9.- La teora dominante en el distingo entre dolo e imprudenciaPara distinguir entre dolo e imprudencia consciente, actualmente se exige que el autor

haya tomado en serio la posibilidad de que se realice el tipo o que lo haya dejado de

lado.

Muchos de los cultores de esta tesis, sin embargo, se ven inmersos en la teora de la

voluntad, pues rechazan distinguir dolo e imprudencia por el contenido de la

representacin, criticando a estas ltimas que no ven que el dolo es voluntad (Roxin,

Hassemer, Rudolphi).

Adems, coinciden con la teora de la voluntadpues entiende que toda representacin

de un peligro no permitido es apta por igual para fundar el dolo eventual o la

imprudencia inconsciente.

Puppe advierte que, en la doctrina actual, lo que decide entre el dolo y la imprudencia

es nicamente la disposicin interna del autor respecto de la representacin del

peligro.

Dicha actitud es descripta diversamente por cada autor, pero en definitiva, reconduce a

distinguir entre dolo e imprudencia teniendo en cuenta el tomar en serio el peligro o

dejarlo de lado. Otros como Jakobs exigen un juicio vlido para el autor de que la

realizacin del tipo es posible o no improbable.

Las diversas formulaciones que se suman como elemento adicional a la representacin

del dolo (Puppe se refiere a los intentos en el plano volitivo), significan ms o menos lo

mismo.


12/28

Engisch ya haba sealado, criticando a Liszt, que el juicio asertrico de este poda ser

entendido tanto desde una teora cognitiva del dolus eventuales como desde una

volitiva.

El hecho de que el autor no tome en serio el peligro, no se lo apropie, no lo juzgue

vlido, etc.; tanto puede implicar que se rechace la posibilidad del resultadoemocionalmente como intelectualmente.

La doctrina dominante explica la diferencia entre dolo e imprudencia, no desde el

primero, sino desde la segunda. No procura definir qu es dolus eventualies, sino qu es

temeridad (Roxin, Schmidhuser, Stratenwerth).

Se trabaja para ello sobre la autopuesta en peligro: se lo explica

psicolgicamente, entendiendo que el autor reconoce el peligroen primer lugar, para luego apartarlo de su consciencia en el

momento decisivo de la accin.

Crtica:

1. Apartar de la consciencia un peligro de s mismo que unoreconoce, implica barreras psquicas ms altas que las que

se precisa apartar de la consciencia de peligros para

terceros. Ello ser ms claro cuanto menos inters tenga el

autor en la integridad ajena (Wolff).

2. Se sostiene que ser ms fcil apartar la puesta en peligroprohibida si se la toma en serio. Pero lo cierto es que el

ilcito subjetivo del hecho no disminuye en razn de que

el autor se haya valido de estrategias psquicas para que le

sea ms fcil decidirse a favor del ilcito. Al autor que

aparta de su consciencia la puesta en peligro, no le cabe

menos reproche que a aquel que lo toma en serio y hace

caso omiso de l. Y ello menos aun puede justificar el

salto valorativo del dolo a la imprudencia.

El BGH ha receptado la doctrina dominante, pero sigue sin resultar claro cul es la

diferencia psicolgicamente descriptible entre:

1. El conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado.


13/28

2. El que toma en serio ese conocimiento pero confa slo vagamente que elresultado no se producir.

La doctrina dominante tendra que explicar qu relacin tiene que haber entre esa

actitudy la conducta del autor, como para que la disposicin interna se convierta en un

componente del ilcito. Sin embargo, la doctrina no lo explica.En rigor, es unpuro componente interno del autor que no se manifiesta en el hecho

misma. Una prueba forense es imposible de adquirir directamente. Por ello

modernamente no se procura tanto conceptualizar el dolo, sino en el mtodo de su

prueba (Freund, Hruschka, Ragus I Valls): importa no lo conceptual, sino lo

procesal

El BGH por esta vena al preguntarse por el dolo en el caso concreto, mantiene un

catlogo abierto de indicadores del dolo, en vez de una explicacin detallada de lo

que entiende bajo aprobar el resultado en sentido jurdico. La consecuencia es la

inseguridad e inconsistencia que domina a la jurisprudencia.

Con razn Hassemer seal que el giro de la cuestin de la definicin del concepto del

dolo, hacia la cuestin del mtodo correcto de la prueba del dolo, no es apropiado para

dejar atrs la alternativa paralizante entre orientacin cognitiva y volitiva de la

doctrina del dolo. El BGH ha llegado a sostener que es dogmticamente indiferente la

cuestin de si uno trata las reglas de atribucin como definicin de un elemento o como

proposicin sobre la prueba.

En casos inequvocos, puede no haber diferencia, pero en los lmites habr que decidir:

a) qu criterios son renunciables como parte de un catlogo abierto de indicios, b)

cules son irrenunciables como elementos conceptuales o sustituibles slo bajo

determinadas condiciones.

10.- Punto de crisis

Se equipara dolo con voluntad. Esto implica debilidades que se ven en la doctrina, pero tambin en la

jurisprudencia.

La diferencia entre dolo e imprudencia se hace depender de unadisposicin interna concomitante al hecho.


14/28

Depende entonces de algo interno, cuyo sentido no es claro y que esinaccesible a una prueba forense o demostracin emprica.

11.- El dolo como indiferencia

Engisch seal que lo que distingue al dolo de la imprudencia, es que en elprimero, la lesin al bien jurdico, al autor, le resulta deseable o cuanto menos

indiferente.

Hay dos formas de entender a la indiferencia:

1. Sentido descriptivo: la indiferencia implica que a la persona le da exactamente lomismo que el hecho sea verdadero o falso. Esto no presupone que el hecho

respectivo sea valorado positiva o negativamente en algn sentido.

2. Sentido normativo: la indiferencia es captada como un hecho a valorar negativao positivamente; de all se sigue una exigencia tica o jurdica que se hace alsujeto respectivo. La declaracin de indiferencia importa que la persona ha

infringido de modo especialmente grave la norma que se deriva para la persona a

partir del hecho y de su valoracin.

Engisch exige una constatacin positiva de la indiferencia para el mbito de la

probabilidad media admitida por el autor de que se realice el tipo.

Entonces, la teora de la probabilidad, rechaza usar un concepto de dolo tomado de la

naturaleza o el lenguaje cotidiano (saber + querer). El dolo es la forma de culpabilidad

ms grave (en este sentido: Mller, Grossmann y Sauer).

La teora de la probabilidad extrae del dolus directus IIque, si las consecuencias no

perseguidas a propsito importa que son queridas en un sentido amplio, entonces el dolo

no puede ser un querer.

Se distingue dolo de culpa, como formas de culpabilidad ms grave y menos grave

respectivamente, desde la teora de la probabilidad segn el grado de puesta en peligro

del bien jurdico, segn la representacin del autor.

Probabilidad admitidabaja

IMPRUDENCIA

Probabilidad admitidaalta

DOLOEs independiente de la

constatacin de unaindiferencia


15/28

La relacin entre la representacin y la conducta fundamenta la culpabilidad, por

cuanto el autor no ha dejado que esa representacin lo disuada del proyecto de

accin (Mller).

La relacin es igual en el dolo y en la imprudencia (incluso en la culpa inconsciente,

pues aqu tambin el autor hace caso omiso del respeto al bien jurdico, partiendo de loshechos que l ya conoce).

Esto implica que, segn la Teora de la Probabilidad, entre dolo e imprudencia, no

hay una diferencia de principio, sino de grado.

Cuanto mayor sea el peligro que el autor crea a sabiendas o segn sus

representaciones, mayor ser el ilcito subjetivo

La fundamentacin del reproche est dividida en la doctrina que sigue la Teora de la

Probabilidad:

1. Grossmann/ Lacmann/ Kohler: la razn del reproche de culpabilidad msgrave estriba en la mayor probabilidad de resultado. Segn la representacin, el

peligro de resultado creado es mayor. Al autor doloso se le reprocha que el

motivo de evitacin fue tan dbil que, a pesar de la representacin de la alta

probabilidad de que advenga el resultado, no pudo imponerse sobre los deseos

perseguidos en el proyecto de accin.

En el ejemplo del tirador de Tyren: la intencin fundamenta en cualquier caso el

dolo, aun cuando el autor le ha asignado una chance muy baja a la realizacin

del resultado.

2. Mller/ Sauer: Se observa el peligro mismo para el bien jurdico creado asabiendas. Lo que se valora no es la voluntad, sino la accin peligrosa.

En el caso del tirador de Tyren: slo cabe un reproche por imprudencia, a pesar

de querer la produccin del resultado.

Crisis: el problema de esta teora es que los lmites entre dolo e imprudencia son

fluidos, no existen diferencias cualitativas.

No hay elementos para distinguir dnde comienza el dolo y acaba la imprudencia

consciente y cmo ha de obtener el autor la representacin de tal porcentaje de

probabilidad.

12.- La tesis de Ingeborg Puppe: la distincin entre dolo e imprudencia segn la

cualidad del peligro conscientemente causado


16/28

Rechaza a Feuerbach que limita al dolo a la intencin. Por ende, rechaza la teorade la voluntad.

Desde la tesis de la creacin consciente de un peligro, es la nica forma dedistinguir cualitativamente entrepeligro de dolo ypeligro de imprudencia.

No se puede entender el peligro slo- como una medida cuantitativa, queidealmente se exprese en porcentajes de probabilidad (probabilidad alta, 100 % y

baja 0 %). Herzberg y Kindhuser desarrollaron esta tesis. Consideraban que el

anlisis de este peligro, era una cuestin del tipo objetivo.

Lo cierto es que, si se debe tomar en serio el peligro, no es una cuestin que analizael autor, sino el Derecho.

Herzberg analizaba el peligro a travs del baremo de la inmediatez, de donde usabala definicin de la tentativa. Pero la distincin era demasiado formal, pues la

inmediatez se terminaba refiriendo a la tentativa y no al resultado.

Jakobs tambin aboga por una apreciacin del peligro por el autor. Pero en loscasos lmite seala la necesidad de un juicio jurdico y no individual.

Ello le permite excluir del mbito del dolo los peligros que si bien son no permitidos

son tan ubicuos que el individuo no los vivencia como capaces de causar dao y

tampoco puede hacerlo si quiere moverse en la vida en los que tales peligros son

ubicuos. Ejemplos de peligros no permitidos pero ubicuos son: trnsito vial, la

alcoholizacin mesurada, traspasos insignificantes del lmite de velocidad, etc.

En esos casos, no importa si el autor ha confiado en que no se produzca el resultado,

sino sijurdicamente tal confianza puede considerarse en su favor, de modo de

reprocharle imprudencia y no dolo. La cuestin de si l tuvo o no esa confianza, es

un elemento del nimo, pero irrelevante para el ilcito subjetivo.

Liminarmente la confianza no permitida, se la considera porque se entiende que elagente acta segn su recta razn (Bhmer). El confiar, aunque no est permitido, si

se funda en los hechos y es razonable-: es comprensible.

Roxin ha criticado tal tesis sealando que el autor conscientemente imprudente

acta de modo irrazonable al confiar en que no se producir el resultado. En ello

subyace la teora tradicional del dolo, que se distingue de la imprudencia en razn

de que el autor quiere o aprueba el resultado. La base de este juicio es la

representacin real del autor sobre la naturaleza y medida del peligro: puede haber

dolo en los casos inclusive- de tentativa por burda insensatez. El parmetro de la


17/28

compatibilidad con la razn est dado solamente por la decisin del autor de

producir un peligro, reconocido por l o supuesto, de determinada clase o medida,

sin querer su realizacin en un resultado ni conformarse con ella.

Para Puppe en el autor no se presume ni un querer ni un aprobar; tampoco se decidesegn un caso ficticio.Lo que se pregunta es una regla prctica general del actuar con arreglo a fines.

Hay peligro de dolo cuando, considerado en s mismo, constituye un mtodo idneo

para producir el resultado.

La idea se hallaba ya en la teora del dolus indirectus. No es asunto del autor evaluar

si una representacin que efectivamente l tiene sobre el peligro es suficiente como

peligro de dolo. Esta es una cuestin jurdica.

El agente, sin embargo, tiene que ser consciente de que en s existe un peligro deque se realice el tipo. Si le falta esa consciencia se le puede reprochar la ceguera de

hecho, pero el dolo de realizar el tipo persiste.

Jakobs, a travs de la teora del dolus indirectus pretende sustituir el

conocimiento por el tener que conocer: en los casos en que falta el

conocimiento, slo se puede explicar como indiferencia del autor frente al bien

jurdico ajeno.

Se sustituye normativamente el conocimiento de los hechos por un deber de

conocer.

Si el autor no es consciente de la posibilidad de causar el resultado, al menos

marginalmente, entonces no conoce una circunstancia que integra el tipo.

Como se dijo, no es posible establecer la cantidad de peligro de dolo: no se pueden

ofrecer cuotas de probabilidad. El nico mtodo es el de la experiencia para

alcanzar metas posibles: un tiro apuntado a la cabeza es idneo para matar al igual

que golpear fuertemente la cabeza de alguien contra el piso, no as el apuntar a las

piernas, mostrar un documento o simplemente no decir la verdad es idneo para

engaar.

13.- Para concluir con el rechazo a la tesis de la voluntariedad.

La creacin voluntaria se analiza en el sentido de la accin final. Welzel insista en equiparar la finalidad con el dolo. Lo que llev a construir el

delito sobre el concepto final de accin.


18/28

Pero el dolo del delito no es idntico a una voluntad del autor en sentidopsicolgico- descriptivo.

La creacin del peligro de dolo depende de una voluntad real. Si el autor no se harepresentado un peligro de resultado que funde el dolo, la mera voluntad de causarlo

sentido natural- no puede sustituir a aquel. Una objecin a la tesis del dolo construido por el conocimiento, es la de que ste

puede hacer responsable por imprudencia, al autor que acta intencionalmente, si

segn su representacin, slo existe una chance muy pequea de que se realice el

tipo (Maurach/Stratenwerth/Roxin/Rudolphi).

En el caso del tirador de Tyren es inconsecuente:

1. Es extraa si se equipara el dolo con la voluntad2. Es injusta si en el dolo se ve una expresin de la actitud interna del autor

sobre el ilcito concreto.

Lo que se debe valorarjurdicamente no es la voluntad, sino la accin objetivamentepeligrosa (que se debe a la libre decisin de la voluntad).

Si se entiende al dolo como el lado subjetivo del ilcito: no puede ser otra cosa queel reflejo del ilcito objetivo en la representacin del autor(en Tyren, el autor puede

desear la muerte, no puede quererlo ni intentar producirlo, en las circunstancias

dadas, en el sentido de la imputacin normativa).

Quien acta intencionalmente, aplica un mtodo idneo para alcanzar su intencin(Mir Puig). Ms all de esto, la intencin no tiene ninguna otra importancia que el

deseo, lo que es irrelevante para el ilcito del hecho. Esto puede ser relevante para

medir la pena (arts. 40 y 41 C.P.): caracteriza el nimo y afecta los mviles.

No funda el dolo, pues aun as puede estar utilizando un mtodo inapropiado paraalcanzar el fin (i.e. puede estar dejndolo librado al azar).

14.- La teora de peligro de dolo. La desviacin esencial del curso causal.

Como se dijo, Puppe se inclina por la teora de peligro de dolo. Esta es ms

restrictiva que la teora mayoritaria.

Tiene sentido indagarse aqu si el autor ha asumido la consecuencia de su accin o ha

tomado en serio su posibilidad.


19/28

Las lesiones al Derecho no tan directas como el homicidio o las lesiones, no exigen una

toma de posicin extrema. Se usa la indiferencia, no el asumir aprobando o el tomar

en serio el peligro.

La jurisprudencia suele reducirse a analizar el mero conocimiento, aun ante una

posibilidadpequea- de que se realice el tipo. El BGH ha sealado como suficienteque la produccin del resultado tpico es posible y no algo remoto.

La teora dominante, al seguir esta va, en los casos de desviacin esencial del

curso causal no diferencia correctamente entre:

a. La tentativa de producir un resultado: pues se le imputa al dolo laimprudencia de otros resultados en tanto el autor no ve como posibilidad del

todo remota que se produzcan.

b. La produccin imprudente del resultado.En el desvo esencial, si los factores de peligro arrojan un peligro no permitido elautor responde por imprudencia. Si el autor se representa factores que van ms all,

arrojando un peligro de dolo, pero no se realizan en el curso causal real, se responde,

ms all de ello, por tentativa dolosa.

La unidad de accin explica de este modo porque la imprudencia y la tentativa

dolosa pueden producir el mismo resultado tpico.

Crtica: la preparacin de un delito ya representa, considerada en s misma, la

creacin de un peligro no permitido.

Ejemplo: se duerme a la vctima para matarla despus; pero la vctima muere por el

narctico. Al adormecer, ya haba concebido el plan de matar; y aun, el

adormecimiento, de forma mediata llevaba a ese fin.

La nica forma de explicarlo es considerar que la creacin del peligro no es

suficiente como actuacin de una decisin al hecho.

Si en cambio, se equipara el peligro de dolo con el de imprudencia, no habr razn

para rechazar una desviacin inesencial del curso causal. Ser irrelevante que la

produccin anticipada del resultado no se ajustara a los deseos del autor.

Si se quiere diferenciar entrepreparacin y tentativa: ya presupone diferenciar entre

peligro de dolo ypeligro de imprudencia segn su cualidad y medida.

15.- Por la vena de la doctrina dominante: la jurisprudencia del BGH en la

materia.


20/28

Roxin distingue entre dolo e imprudencia de forma normativa, pero recurriendo atodas las circunstancias relevantes para la culpabilidad.

Para l integran, adems de los factores de la situacin y constitucin psquicas del

autor durante la comisin del hecho, sino tambin su conducta anterior y posterior al

hecho: i.e. su actitud general frente al bien jurdico y hacia la vctima del hecho y noen ltima instancia su carcter en general.

El dolo es:

1. Primeramente un elemento del ilcito.2. Despus, en la medida en que la culpabilidad se refiera al ilcito, tambin un

elemento de esta, pero slo entre muchos otros.

Puppe advierte que hay que precaverse sobre la tendencia a buscar resolver loslmites entre dolo e imprudencia, mediante un conglomerado de criterios

valorativos. Una suerte de visin de conjunto intercambiables sobre el hecho o

incluso el autor. Esta visin se aposenta en la deferencia al principio de

culpabilidad.

El BGH viene aplicando esta prctica delimitatoria, lo que conduce a unajurisprudencia inconsistente, incalculable, y tambin injusta.

Definido el dolo como representacin , terminan equiparndose: dolo de lesin ydolo de puesta en peligro. Pero ello no es vlido para la teora del peligro de dolo,

pues el peligro concreto, comienza en un nivel ms bajo en los segundos que en los

primeros.

Un peligro de dolo, en los delitos de puesta en peligro existe ya en cuanto se puede

decir que la lesin de un objeto de bien jurdico no est fuera de toda probabilidad

pero la produccin de una situacin tal no es aun un mtodo para lesionar-. Ejemplo:

el conductor que desconsideradamente se adelanta o corta el paso de otro, causa un

peligro de lesin concreto para la salud; pero no aplica un mtodo apto para lesionar

la integridad corporal, en tanto el otro tiene una chance real de impedir la colisin

frenando o desvindose.

Para la teora de la representacin, donde triunfa el elemento cognitivo del dolo,basta que el autor considere posible la produccin de un resultado tpico y no como

algo remoto.


21/28

El dolo, all, no se distingue de la imprudencia consciente por el elemento cognitivo,

pues si la posibilidad de que se produzca el resultado es completamente remota, no

existe un peligro no permitido.

Slo el llamado elemento volitivo sustenta la distincin entre dolo e imprudencia.

En el caso del BGH, si lo que est en juego no es un homicidio, les alcanza con elmero conocimiento de la posibilidad de realizar el tipo y aplican el asumir

aprobando, o que dej librada al azar la produccin del resultado.

El caso del SIDA es claro, se neg el dolo homicida por falta del asumir

aprobando, pero se admiti el de lesiones pues qued librado al azar que el peligro

de infeccin se realizara en el caso concreto en razn de que el autor no poda basar

su confianza en el buen final.

1. Se ha fundado tambin el dolo de un conductor porque no poda confiarseriamente en que los pasajeros quedaran ilesos en caso de que seprodujera un accidente.

2. Se ha negado el dolo por faltar el requisito de la aprobacin, en el caso de unpadre que caus un trauma cerebral al sacudir mortalmente a su hijo de

menos de un mes de edad (la crtica de Puppe es que el sacudir ya implica en

el caso del beb un menoscabo considerable del bienestar corporal; habra

sido mejor que se pusiera en duda la previsibilidad de la consecuencia

muerte para un lego en medicina).

3. Se ve que hay instrumentalizacin del requisito de la aprobacin pues elBGH insiste en que se use ese baremo a pesar del manifiesto carcter letal de

la agresin. Dos casos diversos: a) se entendi que haba dolo en el caso de

un electricista que prepar dos tomas corrientes de forma tal que la primera

persona que lo usara recibiera una descarga mortal, b) se entendi que no

haba dolo homicida en el caso del golpe de karate contra la cabeza de un

nio pequeo por un karateka formado, c) en cambio se entendi que haba

dolo homicida en el caso de quien golpe con la palma a un nio de corta

edad lo que llev a que se estrellara previsiblemente contra una pared (la

peligrosidad para la vida impona el dolo homicida), d) se descart el dolo

eventual en un caso de estrangulamiento continuo que fue ms all de la

inconsciencia, pues no se detect en el autor desde lo psquico un motivo

perceptible para matar, e) sin embargo se consider el dolo homicida en el

caso de un ebrio que no tena motivos para matar y que propin una punzada


22/28

con un cuchillo en el cuello, f) y en el caso de quien le dio tres puntadas de

cuchillo en el pecho a otro, pero posteriormente us expresiones como tu no

debes morir e hizo intentos de reanimacin, se vio razones para dudar del

dolo homicida, g) sin embargo en un caso en que el autor dijo yo no quera

esto no excluy el dolo., h) finalmente se ha resuelto de modo diversoiguales casos en que un grupo a apaleado en el piso a una persona indefensa

y que no conocan previamente.

El BGH ha rechazado el dolo de homicidio aun en la forma de dolus eventuales-

en el hecho de que el autor no tuviera inters en la muerte de la vctima: no haba

motivo comprensible para matar (la crtica es que ello no tiene una importancia

decisiva). Implica descartar el dolo de homicidio en quien da muerte por placer; en

rigor importa que se asuma el resultado muerte aprobndolo-.

En el caso de los hechos emocionales: es claro que preguntarse si el autor confiseriamente y no slo vagamente en que no se produjera el resultado, no tiene

sentido; ya que el autor no actu voluntariamente y frecuentemente no estar en

condiciones de reflexionar al respecto. Tambin aqu el BGH ha sido aleatorio,

condenando a quien golpe a otro dos veces con una maseta y rechazando el dolo en

quien golpe veintitrs veces con un martillo en la cabeza a otro.

Especialmente en los homicidios emocionales se tuvo en cuenta el alto umbral

inhibitorio que hay en el dolo de homicidio (implica que es extrao a la vida

corriente aceptar un dolo de homicidio en el caso de un hecho cometido por el autor

dentro de una relacin afectiva de la que no quiere desligarse o no pueda hacerlo).

Vogel ha dicho que con ello no se puede aludir a la inhibicin instintiva ante el

homicidio frente a los semejantes o a un tab: en los casos pertinentes se trata de uso

masivo de violencia con manifiesto carcter de homicidio, o incluso del uso de

violencia con vctimas indefensas.

Lo cierto es que este umbral inhibitorio no est ante la accin del homicidio, sino

ante la versin del dolo del homicidio

Con el tpico del umbral inhibitorio se reintrodujo la distincin tradicional

entre matar con premeditacin (asesinato) y matar en estado emocional

(homicidio). Pero esta distincin no tiene lugar en el concepto de dolo, sino de

culpabilidad.

De existir un criterio general para identifica el umbral inhibitorio, para el BGH sera

su actitud interior general y toda su personalidad.


23/28


24/28

El contenido del dolo tiene que ser tan concreto como para que constituya un

peligro propio de dolo. Debe quedar claro que esto no necesariamente tiene que

ocurrir por medio de la individualizacin del objeto de la accin, con lo cual se

supera el problema del llamado cambio de dolo.

Carece de importancia que el autor, despus de crear el peligro, abandone su deseodel resultado antes de que ste se produzca. Aqu aparece el problema del

desistimiento:

1. Si conjura el peligro por su propia accin: desiste.2. Si el autor, despus de crear un supuesto peligro de dolo, advierte que,

en realidad, no ha surgido ningn peligro de que se produzca el

resultado: no hay desistimiento (pero tampoco delito) a travs de la

doctrina de la consideracin total.

3. Si el autor, efectivamente intenta el resultado por medio de una accin,que segn la situacin que l conoce es slo un acto preparatorio; o si

en el estadio ejecutivo del delito, esto es, mientras l est creando

efectivamente el peligro de dolo, llega a la conviccin errnea de que no

se dar un peligro de dolo: no hay desistimiento, pero tampoco delito

por falta de dolo, a travs de la doctrina de la unidad de accin (Wolter

habla de falta de dolo de consumacin).

17.- Formas especiales de dolo

A) La mayora de las teoras, entonces, parten de ver al dolo como intencin:

1. El dolus directus II aparece como un caso especial de aquel, pero nosignificativo en la prctica.

2. El dolus eventualis es un caso lmite de dolo, una forma raqutica, donde eleelemento verdadero del dolo, la voluntad, se halla desarrollado dbilmente.

En rigor, el dolus eventualis es la forma genrica del dolo, contiene los elementos que

fundamentan el ilcito especfico del dolo en comparacin con la imprudencia.

Como: a) la intencin, y b) el actuar a sabiendas se hallan dbilmente desarrollados en

este dolo, es claro, entonces, que ninguno de ellos fundamenta el dolo si el autor segn

su representacin no crea un peligro de dolo.


25/28

B) El autor produce un resultado tpico, con intencin, cuando ste es el fin de la

accin, es indiferente si la realizacin del tipo es para l su meta final o slo un medio

para otras metas (esto desde la teora de la accin).

Debe quedar en claro que el dolo es la aplicacin de una estrategia para realizar el tipo,

un mtodo que el autor puede aplicar razonablemente si tiene la intencin de realizar eltipo: es una clase de intencin objetivada.

Desde el lenguaje natural se lo confunde con los deseos del autor de que el resultado

tpico se produzca, o bien porque quiere emplearlo como medio para otro fin:pero ello

no tiene que ver con la realizacin del tipo sino con losmotivos del autor.

En resumen, en el sentido psicolgico del lenguaje natural, la intencin no puede

oficiar como elemento del ilcito sino de la culpabilidad. No ataen al ilcito sino a la

medida de la pena.

C) Son elementos del ilcito los elementos de intencin en los delitos de resultado

cortado.

En ellos slo hace falta que el resultado tpico est cumplido objetivamente en una

parte, mientras que otra parte slo est descripta en el tipo subjetivo.

Se anticipa el momento de la consumacin del delito. Desde el lenguaje natural se

ofrecen giros como: para, con la intencin de. Esto se debe a que se sigue

manejando a la intencin como prototipo del dolo, pero para estos elementos del ilcito,

tambin, basta el simple dolo.

Debe traerse aqu, dentro de este tipo de delitos, los tipos recortados de dos actos: en

ellos, en el tipo objetivo se renuncia no slo a una parte del resultado, que despus de la

accin del autor debera producirse en cierto modo por s mismo, sino ya a una parte de

la accin especfica del tipo. El segundo acto, en estos delitos, no slo integra el ilcito

de resultado del hecho, sino tambin el plan de accin tpico del autor.

En el caso de la tendencia interna trascendente se insiste en ver una intencin en el

sentido tcnico (dolo directo I). Cuando al autor, ni le da pena, ni le cae mal el

resultado, se presume que lo ha deseado como fin colateral. En todo esto debe quedar

claro que, la intencin dirigida a un fin, en pos del resultado, no tiene nada que ver con

sentimientos de lo que es penoso o agradable en vista de su produccin. Se suele aplicar

a estos supuestos un concepto de intencin en sentido amplio, abarca: a) la intencin en

el sentido del lenguaje cotidiano, y b) aun el dolus directus II. No acepta el dolus


26/28

eventualis lo que se olvida es que como la conexin entre fin a alcanzar y efecto

colateral, no es forzosa, el dolus eventualis es posible aqu.

D) El dolus directus en la corriente mayoritaria se explica diciendo que el conocimiento

seguro compensa el dficit de voluntad, o que es un indicio necesario de la voluntad.Certeza sobre las consecuencias de la accin el autor no tiene nunca ni en teora ni en la

prctica. El ejemplo paradigmtico es en el dolus directus IIel caso Thomas.

Lo correcto es caracterizar al dolus directus II diciendo que el autor acta con

consciencia de que el resultado tpico se producir con certeza o con alta probabilidad.

Pero como en rigor, no hace falta estar seguro de alcanzar ese fin, de donde es

incorrecto sostener que el defecto de voluntad se compensa por un alto grado de

conocimiento.

Slo se amplia el contenido de la intencin a los hechos que el autor se representa comoligados necesariamente a la intencin. El dolus directus II tiene la funcin de unin

para la teora de la voluntad: se hace plausible as que se incluya en la voluntad

contenidos que no son queridos sin abandonar los puntos tericos de la teora.

Voces como a sabiendas o de mala fe se utilizan como giros que hacen referencia a

el dolus directus II. En rigor, hacen referencia a hechos que tienen que existir ya de

modo acabado al momento del hecho, no son causados por el autor (Ejemplo: el autor

tiene que saber que le suministra alcohol a un paciente que est internado en un

establecimiento de desintoxicacin por disposicin judicial).

E) El dolus alternativus, se da cuando segn la representacin del autor, son posibles

dos resultados tpicos, pero slo en forma alternativa y no acumulativa.

El autor cumple ambos tipos subjetivos, pero comete un ilcito menor que aquel que

considera posible cumplir ambos tipos acumulativamente.

Por ello, se cree que se lo trata de forma injusta si se lo condena por ambos tipos, se

cree que aqu hay un problema de dolo (Maurach).

En rigor, es un problema de concurso de tipos: el concurso ideal se trata de la

posibilidad de tomar en cuenta que el ilcito de dos realizaciones del tipo es

parcialmente idntico.

Que el peligro creado por el autor slo contenga la realizacin alternativa de ambos

tipos y no la acumulativa- puede ser suficientemente considerado en la medicin de la

pena.


27/28

F) El dolo en el delito de omisin. La omisin no tiene ninguna particularidad

ontolgica frente al delito de comisin.

Para el dolo de omisin tiene que regir como para la comisin- que forme parte del

dolo tanto: a) el conocimiento del autor del peligro de que se produzca el resultado, b) elconocimiento de su causalidad.

El autor tiene que ser consciente de que al objeto de bien jurdico que l debe proteger,

lo amenaza un peligro y de que tiene la posibilidad de conjurar ese peligro, o de

reducirlo considerablemente.

No se precisa que haya desarrollado un plan de salvamento en todas sus

particularidades. El garante, como regla, ser consciente tanto del peligro como tambin

de las posibilidades que en principio tenga de intervenir de modo salvador.

18.- Conclusiones

No existe una definicin conceptual de dolo (menos del eventual), slo existencatlogos abiertos de indicadores.

No existe claridad ni seguridad jurdicas para los tribunales, y menos para los justiciables que ingresan en un terreno libre de todo tipo de valoracin y

discrecionalidad judicial.

Algunos conceptos como asumir aprobando, umbral inhibitorio, et sit cterason pasibles de tacha de su pobreza sustancial palmaria.

El elemento volitivo del dolo no necesita de ninguna comprobacin especial, cuandoesto se extiende a travs del dolo eventual, uniendo parte por parte en distintos

tramos: dolo directo indirecto eventual.

En tanto que el conocimiento, en el caso del dolus directus IIno tiene importancia

ni terica ni prctica.

La teora del peligro de dolo exige, en cambio, la aplicacin de un mtodo en

general apropiado para producir el resultado. No tiene sentido, por s misma, una

distincin de intencin (dolus directus// dolus eventualis). En los casos en que la

intencin tiene importancia prctica es en los elementos del nimo, no del dolo.

Las tres formas de dolo no caracterizan un diverso grado de ilcito subjetivo o de

culpabilidad, ni siquiera tiene importancia para la medicin de la pena: la

triparticin conceptual del dolo debera ser abandonada.


28/28

Es interesante observar que la jurisprudencia no parece explicitar el tipo de dolo quemaneja, diseando a conveniencia sus lmites, vaya como ejemplo de lo dicho el

siguiente extracto de lo resuelto por la SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL

DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, RECURSOS DE CASACIN INTERPUESTOS, POR UN LADO, POR LA

DEFENSA DE R.R.C. Y L.R.-CAUSA N 34.602- Y, POR OTRO LADO, POR EL MINISTERIOPBLICO

FISCALCAUSA N34.604-, RTA.19 DE MARZO 2009:

que no estara acreditado el dolo requerido por la figura en cuestin, puesto que soslaya que al resultar

ste de una realidad psicolgica incomprobable (salvo excepcionalmente, como en el caso de una

confesin) de manera directa a travs de los sentidos, el dolo debe acreditarse a partir de una serie de

datos de naturaleza indiciaria que resultan reveladores del conocimiento y de la voluntad del agente.

A) DIGRESIN PARTICULARIZADA DR. GUILLERMO MERCURI: entiende que laconstruccin efectuada por Ingeborg Puppe, no reporta una distincin clara para

diferenciar, en concreto, supuestos de dolo e imprudencia. La tesis finalistacontina presentndose como una solucin sencilla y adecuada.

B) DIGRESIN PARTICULARIZADA DR.JOS IGNACIO PAZOS CROCITTO: entiendeque la construccin de la autora postula una serie de soluciones adecuadas para

intelegir la distincin entre dolo e imprudencia, subrayando la absoluta

necesidad de que los tribunales expliciten qu teora del dolo utilizan cuando

deciden en el caso dado con el fin de sortear los eclecticismos metodolgicos en

el rea, como asimismo analizar la coherencia de la argumentacin.

3_ Límites entre el dolo y la culpa

Documents

Transcript of 3_ Límites entre el dolo y la culpa