4 Recomendación Técnica Nº 4 - Registro de Economistas ...

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Noviembre 2019

Recomendación Técnica Nº 4

Consejo General de EconomistasRegistro de Economistas Forenses

La prueba pericial contabley económica en elproceso judicial español (I)

La prueba pericialcontable y económicaen el proceso judicialespañol (II).Casos específicos: Daños yperjuicios. Ámbito tributario

economistas forenses





Noviembre 2019


interior_4_2019_Maquetación 1 11/12/2019 12:43 Página 1

CONSEJO GENERAL DE ECONOMISTAS

PresidenteValentín Pich Rosell

Consejo Directivo del REFORPresidente: D. Alfred Albiol PapsVicepresidente: D. Juan Carlos Robles DiazVicepresidente: D. Miguel Romero SánchezVocales:Rodrigo Cabedo GregoriXavier Domènech OrtiJuan José Estruch EscriváAlfonso Gómez BilbaoIsaías González GarcíaAlejandro Latorre AtanceRubén López PazAna Mansilla LozanoJaime Querol SanjuanMaribel Robles Lucas

Comité Técnico del REFORPresidente: D. Alfred Albiol PapsVicepresidente: D. Juan Carlos Robles DiazVicepresidente: D. Miguel Romero SánchezVocales:Xavier Domènech OrtiIsaías González GarcíaAlejandro Latorre AtanceAna Mansilla Lozano

Consejo Asesor del REFORVocales:Ignacio Álvarez RelloRamón Cifrian QuevedoCarlos Díaz PérezJuan Antonio García GonzálezEsteban Iglesias PérezFrancisco Martínez CasadoPedro José Martínez MartínezBárbara Pitarque VillaescusaFernando Rubio GómezFrancisco Tato JiménezCarlos Terreu LacortGustavo Vallejo Robles


3

LA PRUEBA PERICIAL CONTABLE Y ECONÓMICAEN EL PROCESO JUDICIAL ESPAÑOL (I)

INDICE

NOTAS PREVIAS ........................................................................................................ 11

1. ORDENAMIENTO JURÍDICO BÁSICO............................................................ 15

2. ACTUACIONES DEL ECONOMISTA EN FUNCIONES DE PERITO Y EX-PERTO JUDICIAL EN EL ÁMBITO PROCESAL ESPAÑOL ........................ 17

3. LA PRUEBA PERICIAL CONTABLE Y/O ECONÓMICA EN LAS JURIS-DICCIONES CIVIL, PENAL, CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Y LA-BORAL .................................................................................................................... 18

3.1. Concepto jurídico de prueba .............................................................................. 18

3.2. Prueba pericial contable y prueba pericial económica. Elementos diferenciales 18

3.3. El perito judicial ................................................................................................ 18

3.4. Protección del perito .......................................................................................... 19

3.5. Responsabilidad penal del perito........................................................................ 19

3.6. Deber de información en relación al artículo 460 del Código penal.................. 20

3.7. La intervención del auditor en el ámbito de las jurisdicciones civil, penal, con-tencioso-administrativa y social ........................................................................ 20

4. LA PRUEBA PERICIAL CONTABLE Y/O ECONÓMICA EN LA JURISDIC-CIÓN CIVIL. ACTUACIONES DEL PERITO EN LOS PROCESOS DECLA-RATIVOS ................................................................................................................ 22

4.1. Actuación del perito en diligencias preliminares .............................................. 22

4.2. Actuación del perito en prueba anticipada Prueba anticipada............................ 22

4.3. Dictámenes periciales para su aportación con la demanda o su contestación eimposibilidad de su aportación .......................................................................... 23

4.4. Proposición de prueba pericial contable y/o económica y solicitud de designa-ción de perito por el órgano jurisdiccional ........................................................ 24

4.5. Introducción del perito en el procedimiento a solicitud de parte ...................... 25

4.6. Designación de perito. Procedimiento. .............................................................. 25

4.7. Condiciones del perito........................................................................................ 26

4.8. Nombramiento del perito designado y notificación .......................................... 26

4.9. Aceptación por el perito .................................................................................... 26

Consejo General de Economistas · REFOR


4

4.10. Abstención de actuar ........................................................................................ 26

4.11. Causas de la abstención.................................................................................... 26

4.12. Incompatibilidades exclusivas de los peritos auditores de cuentas.................. 27

4.13. Recusación del perito ...................................................................................... 27

4.14. Causas de la recusación.................................................................................... 28

4.15. Práctica de la prueba pericial contable y/o económica .................................... 28

4.16. Presencia de las partes en los actos de la pericial ............................................ 30

4.17. Emisión del dictamen ...................................................................................... 30

4.18. Plazo para aportar le dictamen al juzgado........................................................ 30

4.19 Imposibilidad de aportar el dictamen en el plazo fijado .................................. 30

4.20. Envío del dictamen al juzgado por medios telemáticos .................................. 31

4.21. Tacha ................................................................................................................ 32

4.22. Causas de la tacha ............................................................................................ 32

4.23 Contradicción y valoración de la tacha ............................................................ 32

4.24. Audiencia previa al juicio ................................................................................ 33

4.25. Designación de peritos en la audiencia previa ................................................ 33

4.26. Ampliación de dictámenes .............................................................................. 33

4.27. Conclusión de la audiencia y señalamiento del juicio...................................... 34

4.28. Juicio ordinario ................................................................................................ 34

4.29 Intervención del perito en el juicio oral ............................................................ 37

4.30. Diligencias finales ............................................................................................ 38

4.31. Juicio verbal .................................................................................................... 38

4.32. La prueba pericial contable y/o económica en el juicio verbal ........................ 39

4.33. Resumen. Actuaciones del perito en los procesos declarativos ...................... 39

4.34. Otras actuaciones del perito en el procedimiento ............................................ 40

4.35. Concurrencia a actos de reconocimiento judicial ............................................ 40

4.36. La prueba pericial coy/o económica en la acción ejecutiva ............................ 40

4.37. Pprocedimiento de apremio.............................................................................. 41

4.38. Rendición de cuentas por el acreedor en administración de bienes embargados 42

4.39. Evaluación de daños y perjuicios en el procedimiento de ejecución forzosa .. 43

4.40. Otras intervenciones del perito previstas en la LEC ........................................ 43

4.41. Segunda instancia ............................................................................................ 44

4.42. La prueba pericial contable y/o económica en los procesos civiles internacio-nales.................................................................................................................. 44

4.43. Actuaciones específicas del perito en la jurisdicción civil entre las más rele-vantes................................................................................................................ 47



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5. LA PRUEBA PERICIAL CONTABLE Y/O ECONÓMICA EN LA JURISDIC-CIÓN PENAL. ACTUACIONES DEL PERITO ................................................ 49

5.1. La prueba pericial contable y/o económica en los procesos penales ................ 49

5.2. Fase sumarial...................................................................................................... 49

5.3. Nombramiento y notificación de los peritos designados .................................. 50

5.4. Incompatibilidades ............................................................................................ 50

5.5. Juramento o promesa del cargo.......................................................................... 51

5.6. Recusación de los peritos .................................................................................. 51

5.7. Responsabilidad penal del perito en el procedimiento penal ............................ 51

5.8. Concreción del objeto y alcance de la prueba .................................................... 52

5.9. Práctica de la prueba .......................................................................................... 52

5.10. Imposibilidad de asistencia de las partes a la práctica de la prueba ................ 52

5.11. Emisión del Informe ........................................................................................ 52

5.12. Intervención de los peritos en el juicio oral .................................................... 53

5.13. Personación de perito en el juicio oral ............................................................ 53

5.14 Recusación de los peritos en la fase de juicio oral ............................................ 53

5.15. Actuación de los peritos en el juicio oral ........................................................ 54

5.16.Actuaciones específicas en la jurisdicción penal .............................................. 54

5.17. Aplicaciones del procedimiento según su forma y según las áreas de realización 55

5.18. Procedimientos de prueba según la forma de comisión de los delitos ............ 56

5.19 Procedimientos de prueba según las áreas de realización de los delitos .......... 59

6. LA PRUEBA PERICIAL CONTABLE Y/O ECONÓMICA EN LA JURISDIC-CIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA. ACTUACIONES DEL PERITO 68

6.1. Tramitación del procedimiento contencioso-administrativo .............................. 68

6.2. Procedimiento ordinario .................................................................................... 68

6.3. Fase preparatoria en el procedimiento ordinario................................................ 68

6.4. Procedimiento abreviado.................................................................................... 69

7. LA PRUEBA PERICIAL CONTABLE Y/O ECONÓMICA EN LA JURISDIC-CIÓN SOCIAL ACTUACIÓN DEL PERITO...................................................... 70

7.1. Actos preparatorios del juicio ............................................................................ 70

7.2. La prueba pericial contable y/o económica en el PROCESO ............................ 70

7.3. Intervención del perito en el juicio .................................................................... 71

7.4. Diligencias finales en el procedimiento laboral ................................................ 71



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8. HONORARIOS DE PERITOS .............................................................................. 72

9. METODOLOGÍA .................................................................................................. 73

9.1. Aspectos de fondo. ............................................................................................ 73

9.2. Aspectos de forma: ............................................................................................ 78

9.3. Reglas de redacción de dictámenes e informes.................................................. 79

9.4. Unificación y normalización de dictámenes e informes .................................... 80

9.5. Modelos de dictámenes e informes .................................................................... 83

10. CONTROL DE CALIDAD .................................................................................... 90



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LA PRUEBA PERICIAL CONTABLE Y ECONÓMICA EN EL PROCESOJUDICIAL ESPAÑOL (II). CASOS ESPECIFICOS: DAÑOS Y PERJUICIOS.

ÁMBITO TRIBUTARIO

INDICE

1. INDEMNIZACION POR DAÑOS Y PERJUICIOS .......................................... 95

Concepto.................................................................................................................... 95

Premisas para el reconocimiento de daños........................................................ 95

1.2. Marco normativo básico.................................................................................... 95

1.3. Tipología .......................................................................................................... 96

1.4. Daño emergente ................................................................................................ 96

Procedimiento de determinación, evaluación y valoración del daño emergente 96

1.5. Lucro cesante .................................................................................................... 97

Interpretación de la jurisprudencia.................................................................... 97

Metodología para la determinación, evaluación, valoración y cuantificacióndel lucro cesante ................................................................................................ 99

Algoritmo de cálculo. Modelo .......................................................................... 99

Exposición teórica del Modelo...................................................................... 99

Procedimiento de cálculo .............................................................................. 100

Ponderación ...................................................................................................... 102

Cálculo del valor actual .................................................................................... 103

Defensa y refutaciones de la metodología en la que se basa el Modelo .......... 103

1.6. Daño moral........................................................................................................ 105

1.7. Actuaciones del perito en la determinación, evaluación valoración y cuantifi-cación del daño emergente y del lucro cesante ................................................ 105

APÉNDICE MATEMÁTICO .................................................................................. 107

Casos prácticos sobre determinación, evaluación, valoración y cuantificación dellucro cesante .................................................................................................................. 111

2. APLICACIONES DEL MODELO EN LA CASUISTICA EN QUE SE PRO-DUCEN LOS SUCESOS ORIGINARIOS DE INDEMNIZACIONES PORDAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE .................................................... 121

2.1. Siniestros .......................................................................................................... 121

2.2. Propiedad industrial. Infracción de patentes .................................................... 121

Concepto .......................................................................................................... 121



8

Patentes de invención........................................................................................ 121

Derecho de patente ............................................................................................ 122

Duración............................................................................................................ 122

Efectos de la patente.......................................................................................... 122

Límites .............................................................................................................. 122

Obligaciones del titular de la patente ................................................................ 122

Invenciones laborales ........................................................................................ 123

Caducidad.......................................................................................................... 123

Protección de los derechos. .............................................................................. 123

Clases de responsabilidad ................................................................................ 124

Prescripción de las acciones.............................................................................. 124

Daños y perjuicios dentro del marco del derecho de patentes .......................... 124

Indemnización por violación del derecho de patente ........................................ 125

Determinación, evaluación, valoración y cuantificación del daño emergente ylucro cesante por violación del derecho de patente .......................................... 126

Daño moral........................................................................................................ 126

Casuística controvertida .................................................................................... 127

Medidas cautelares ............................................................................................ 127

2.3. Competencia desleal. Prácticas restrictivas de la competencia ........................ 127

Concepto .......................................................................................................... 128

Competencia desleal.......................................................................................... 128

Ámbito objetivo ............................................................................................ 128

Ámbito subjetivo .......................................................................................... 128

Actos de competencia desleal ...................................................................... 128

Acciones a ejercitar contra los actos de competencia desleal y la publicidadilicita.................................................................................................................. 130

Legitimación activa .......................................................................................... 130

Legitimación pasiva .......................................................................................... 131

Prescripción de las acciones.............................................................................. 131

Indemnización por daño emergente y lucro cesante ........................................ 132

2.4. Contratos de agencia ........................................................................................ 132

Indemnización por clientela .............................................................................. 133

Indemnización por daños y perjuicios .............................................................. 133

Inexistencia del derecho a la indemnización .................................................... 134

Prescripción del derecho a la indemnización .................................................... 134



9

2.5. Contratos de distribución .................................................................................. 134

Ausencia de regulación legal ............................................................................ 134

Indemnización por daños y perjuicios en los contratos de distribución............ 135

2.6. Actuaciones específicas del perito en el ámbito de las indemnizaciones pordaños y perjuicios. Dictamen e informe............................................................ 135

3. ÁMBITO TRIBUTARIO. ...................................................................................... 136

3.1. Tasación pericial contradictoria ........................................................................ 136

3.2. Conflictos con la administración tributaria. Infracciones ................................ 137

3.3. Actuaciones del perito en el ámbito tributario .................................................. 139



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NOTAS PREVIAS DEL AUTOR (José C. Balagué Doménech. Economista).

1. Esta segunda edición de la RECOMENDACIÓN TÉCNICA Nº 4 se ha actualizado conlas modificaciones de las Leyes de Enjuiciamiento Civil y Criminal habidas desde la primeraedición.

2. La materia objeto de la probática judicial, neologismo recientemente introducido en la ter-minología de la disciplina jurídico procesal, que no en la práctica procesal, con la que se co-noce también el término la prueba pericial, configurada por la legislación procesal y demásnormativa con ella concordante, metodología y prácticas procedimentales de la pericia, cons-tituye lo que pudiera considerarse un bloque legislativo completado con la pertinente expo-sición derivativa comentada, variable en las inclusiones y modificaciones legislativas y enlos comentarios y exposiciones derivadas de tales inclusiones y modificaciones, y por la me-todología pericial. La exposición de ese bloque puede hacerse de dos formas: forma extensao restringida. En tal sentido se ha dispuesto la presente RECOMENDACIÓN TÉCNICAcomo forma breve y restringida, a modo de manual de consulta de lo expuesto en forma ex-tensa en el libro “LA PRUEBA PERICIAL CONTABLE EN LAS JURISDICCIONESCIVIL, PENAL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Y LABORAL”, del autor de la RE-COMENDACIÓN. La asunción de ese bloque legislativo y expositivo de la probática judicialen la especialidad explica la coincidencia de partes del texto de la RECOMENDACION conel del mencionado libro.

Siendo el objeto de la RECOMENDACIÓN el servir de guía a los economistas en funcionesde perito judicial en la materia de su especialidad, se ha reducido a lo concerniente exclusi-vamente a la prueba pericial contable y económica y al perito designado para practicarla, conexclusión de cuanto no se corresponde exclusivamente con la prueba pericial contable o eco-nómica y el perito: las cuestiones meramente jurídicas conexas con la prueba y el perito peroindirectamente relacionadas, con la ineludible merma de información que todo resumen com-porta, por lo que, como ampliación a la presente RECOMENDACIÓN resulta obligada lalectura de la aludida obra del autor “LA PRUEBA PERICIAL CONTABLE EN LAS JURIS-DICCIONES CIVIL, PENAL, CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Y LABORAL.

3. En esta nueva edición de la RECOMENDACIÓN se ha procedido a una nueva ordenaciónde los apartados relativos a la jurisdicción civil, habiéndose procurado mantener cierta con-cordancia con la clasificación de los contenidos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la quela normativa sobre la prueba se hallan incluida en las disposiciones comunes a los procesosdeclarativos: juicios ordinario y verbal.

4. Cada uno de los apartados en los que se ha sintetizado la normativa, para su mejor segui-miento, van en párrafos numerados.

5. Al final de cada párrafo se ha incluido el o los artículos de las distintas leyes a los que elpárrafo corresponde.

. . .




La pruebapericial contable yeconómica en elproceso judicialespañol (I)

Edita:Consejo General de EconomistasRegistro de Economistas Forenses

Noviembre 2019



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1. ORDENAMIENTO JURÍDICO BÁSICO

1. Textos legales imprescindibles a consultar. Se recomienda su consulta a través delBOE, Legislación consolidada de las distintas disposiciones legales y del Código de Le-gislación Procesal en donde aparecen todos los textos legales actualizados hasta la fechaque se indica en el Código o en la legislación consolidada.

Los textos calificados aquí de imprescindibles son los siguientes

La prueba de peritos y todo lo con ella relacionado se halla regulada en el Derecho positivoespañol en los siguientes textos legales:

Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil

Ley de 17 de septiembre de 1882, de Enjuiciamiento Criminal.

Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Varios de los artículos de las tres leyes han sido modificados por la Ley 13/2009 de reformade la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial

Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social

Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita.

2. Carácter supletorio de la LEC

La LEC es de aplicación con carácter supletorio en los procedimientos penales, contencioso-administrativos, laborales y militares (LEC art. 4).

Las disposiciones específicas sobre la prueba en general, la prueba pericial contable y eco-nómica en particular, constantes en las leyes reguladoras de las referidas jurisdicciones, pre-valecerán sobre las de la LEC. En todos los demás casos serán de aplicación las disposicionesde la LEC que no se opongan a aquellas.

3. Abreviaturas utilizadas.

Legislación

CP. Código penal

LOPJ. Ley. orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder judicial

LEC Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento civil

LECr Ley 14 de setiembre 1882 de enjuiciamiento criminal

LJCA Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-adminis-trativa

LRJS Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social

Linoj Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para laimplantación de la nueva Oficina judicial



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LOptp Ley orgánica de protección a testigos y peritos

LAJG. Ley de asistencia jurídica gratuita 1/1996, de 10 de enero

RAJG RD 996/2003, de 25 de julio. Reglamento de asistencia jurídica gratuita

LAC. Ley 1/2011, de 1 de julio, de auditoría de cuentas

RAC RD 1517/2011, de 31 de octubre. Reglamento de auditoría de cuentas

Otras abreviaturas utilizadas.

art., arts. Artículo, artículos

parr. párrafo

cit. Citado

DA Disposición adicional

DF Disposición final

S Sentencia

TS. Tribunal Supremo

AP. Audiencia provincial

TSJ Tribunal Superior de Justicia

N.t.a. Norma técnica de auditoría (BOICAC nº 4, de 1/1991)

BOICAC Boletín Oficial del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas



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2. ACTUACIONES DEL ECONOMISTA EN FUNCIONES DE PERITO Y EXPERTOJUDICIAL EN EL ÁMBITO PROCESAL ESPAÑOL

1. El Estatuto conjunto de los economistas y titulares mercantiles (RD 871/1977, de 26 deabril, arts.(6 y 9) contempla la actuación de unos y otros como auxiliares de la Administraciónde Justicia en cuestiones económicas, financieras, administrativas y contables, de lo que sederiva que las cuestiones judiciales relativas a esas materias están exclusivamente reservadaa los economistas y a los titulares mercantiles

2. La posición del economista en el contexto de la presente Recomendación es en funcionesde perito judicial. Para abreviar se hace constar “el perito”.

3. La intervención de los economistas en la Administración de Justicia en funciones de peritoes compartida con los titulados mercantiles. Unos y otros componen el colectivo de censoresjurados de cuentas y ambos también, sean o no censores, componen el de los auditores decuentas. Estos colectivos son los únicos profesionales legalmente autorizados para actuar enlos tribunales de justicia en funciones de peritos judiciales en materia contable y económica.El carácter con el que actúan viene dispuesto en la designación de parte o por el nombra-miento que hace el órgano jurisdiccional.

4. Cuando la actuación para la que se requiere al economista es una actuación definida comoauditoría de cuentas en la LAC y el RAC el economista ha de ser, además, auditor de cuentas;en otro caso ha de abstenerse de actuar.

5. Las actuaciones del perito en el ámbito judicial español son las que vienen reguladas porlas leyes de procedimiento de las distintas jurisdicciones; las actuaciones como auditor porla LAC y el RAC. A esta clase de actuaciones corresponden las previstas por el artículo 40del CCom. el cual prevé la práctica de auditoría de cuentas por mandato judicial siempre queexistan intereses legítimos que obliguen a un conocimiento profundo de los hechos con con-tenido y trascendencia jurídico-económica, sólo determinables mediante las prácticas de au-ditoría



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3. LA PRUEBA PERICIAL CONTABLE Y/O ECONÓMICA EN LAS JURISDICCIO-NES CIVIL, PENAL, CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Y LABORAL

3.1. Concepto jurídico de prueba:

1. Se entiende por prueba la acción y efecto de probar. Razón, instrumento, argumento u otromedio con que se pretende mostrar y hacer patente la verdad o falsedad de los hechos

2. La doctrina jurídica identifica por prueba el medio para probar

3. Se identifica también por prueba a la fase esencial del proceso. El juez habrá de formar suconvicción sobre la veracidad o falsedad de los hechos aducidos por las partes en base al re-sultado de la prueba objetiva.

4. La prueba pericial, en general, la contable y/o económica, en particular, es de todas laspruebas la de mayor relevancia en el pleito y así lo tienen reconocido magistrados y jueces yla propia doctrina jurídica,

5. En resumen, prueba es la actividad dirigida a convencer al juzgador de la verdad o falsedadde los hechos alegados en el proceso.

3.2. Prueba pericial contable y prueba pericial económica, Elementos diferenciales

Conviene hacer la distinción entre prueba pericial contable y prueba pericial económica. Laprueba pericial contable se basa exclusivamente en cuestiones de índole contable, y en basea ellas, los procedimientos de prueba son sobre contabilidades, cuentas y estados financierosque de ellas se deriva. La prueba pericial económica es mucho más compleja ya que seaparta de lo meramente contable y alcanza a cuestiones de derecho económico y/o de mi-croeconomía cuales contratación, mercados, situación empresarial, valoraciones de empre-sas, etc., o incluso, en determinados casos, de macroeconomía, las cuales no entran dentrode los condicionamientos de la prueba pericial contable. Aun cuando con carácter generali-zador, la prueba pericial económica suele hacerse extensiva, considerándose subsumida enla prueba pericial contable, en la presente Recomendación prevalece la distinción entre launa y la otra

3.3. El perito judicial.

1. Perito es el experto capaz de aportar sus conocimientos científicos, artísticos o prácticosque permitan al juez una apreciación de los hechos a juzgar.

La figura del perito en el Derecho tiene dos acepciones: como experto con conocimientosespecializados y como experto llamado en el proceso para aportar sus conocimientos y ex-periencias en la práctica de la prueba. Según esta última, perito es pues el experto encargadopor el juez para practicar la prueba.

El perito judicial contable y en la especialidad económico-financiera es el experto en conta-bilidad y economía llamado por el juzgador, por el fiscal, por las partes o por todos ellos parapracticar la prueba pericial contable y económico-financiera.

La LEC observa el grado de conocimientos y titularidad que debe poseer el perito (art. 335).

La LECrim se define sobre los peritos titulares y no titulares (LECrim, art. 457).



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2. En el Derecho positivo español los supuestos en los que el perito puede ser llamado a in-tervenir son:

A instancia de parte. Por las partes interesadas en el litigio.

De oficio. En determinados casos por el propio órgano jurisdiccional, el juez, que en-tiende del litigio

En las causas penales; además,

Por el Ministerio Fiscal, como parte acusadora.

3.4. Protección del perito

1. El CP penaliza con pena de restricción de libertad, prisión de uno a cuatro años, a quienescon violencia e intimidación intentaren influir en el denunciante, imputado, abogado, procu-rador, perito, intérprete o testigo para que modifique su actuación procesal, siendo la penamás elevada para quienes hubieran logrado su objetivo (CP, art. 464.1)

Iguales penas se impondrán a quien realizare cualquier acto atentatorio contra la vida, inte-gridad, libertad, libertad sexual o bienes, como represalia contra las personas citadas en elapartado anterior, por su actuación en procedimiento judiciales, sin perjuicio de la pena co-rrespondiente a la infracción de que tales hechos sean constitutivos (CP, art. 464.2).

Protección especial del perito en causas criminales

2. La LOptp dispone medidas especiales de protección del perito tendentes a evitar situacionesen que su seguridad pueda verse seriamente comprometida.

3. La LOptp confiere a jueces y tribunales, tras la apreciación racional del grado de riesgo opeligro en que puedan hallarse los peritos, autorización para la aplicación de determinadasmedidas de protección.

4 Para la aplicación de las aludidas medidas es necesaria la apreciación racional por partedel jueces y tribunales de un peligro grave que aceche al perito, en su persona, libertad obienes; su cónyuge o persona con quien el perito mantenga análoga relación de afectividad,sus ascendientes, descendientes o hermanos (LOptp art. 1)

5. Apreciada la circunstancia prevista, el juez instructor acordará, motivadamente, cuando loestime necesario, de oficio o a instancia de parte, en atención al grado de riesgo o peligroque corra el perito, las medidas necesarias previstas en la ley. (LOptp arts. 1, 2, 3, 4).

3.5. Responsabilidad penal del perito

1. El perito que incurran en falsedad en juicio, faltando maliciosamente a la verdad en su dic-tamen, se le impondrán las penas en su mitad superior de las penas previstas en el CP paralos testigos (CP art. 458), prisión de seis meses a dos años y multa de tres a seis meses; prisiónde uno a tres años y multa de seis a doce meses en falso testimonio contra el reo en causa cri-minal por delito, imponiéndose las penas superiores en grado si a consecuencia del falso tes-timonio hubiera recaído sentencia condenatoria. Las mismas penas se impondrán si el falso



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testimonio tuviera lugar ante Tribunales Internacionales, en virtud de tratados ratificados porEspaña, o en declaración efectuada en España en virtud de comisión rogatoria remitida porórgano jurisdiccional extranjero, todas ellas impuestas en su mitad superior y, además, conla pena de inhabilitación especial para la profesión u oficio en virtud de la o del cual hubierapracticado la prueba pericial contable, empleo o cargo público, por tiempo de seis a doceaños (CP, art. 459).

2. Cuando el perito, sin faltar sustancialmente a la verdad, la alterare con reticencias, inexac-titudes o silenciando hechos o datos relevantes por él conocidos, será castigado con la penade multa de seis a doce meses y suspensión de empleo o cargo público, profesión u oficio,por tiempo de seis meses a tres años (CP, art. 460).

3. El CP exime de penalización a quienes habiendo prestado falso testimonio en causa crimi-nal, se retracte en tiempo y forma, manifestando la verdad para que surta efecto antes de quese dicte sentencia. No obstante, dispone: si a consecuencia del falso testimonio se hubieseproducido la privación de libertad, se impondrán las penas correspondientes inferiores engrado (CP, art. 462).

4. Los peritos deberán cuidar de no efectuar determinadas actividades e intervenciones enrazón de su cargo prohibidas y penalizadas a las que alude el art. 440 del CP (CP, arts. 440en concordancia con at. 439)

Responsabilidad especial de los peritos en la fase del juicio oral

5. El perito citado para su comparecencia en el juicio oral no comparezca, sin causa justifi-cada, incurrirá en la penalización prevista en la LECr. Si vueltos a citar dejasen nuevamentede comparecer serán procesados por el delito de obstrucción a la justicia (LECr. arts. 661.3modificado por la L. 38/2002, de 24 de octubre, concordante con el art. 175, modificado porla Linoj, art. 2.17).

3.6. Deber de información en relación al artículo 460 del Código penal

1. El perito tiene la obligación de informar en el dictamen de cuanta información considererelevante deba ser puesta en conocimiento del juzgador.

2. El perito que conozca hechos que pudieran ser calificados de delictivos, está en la obliga-ción de informar de tal circunstancia en el dictamen o informe que emita. La omisión de in-formación conocida en razón de su función como perito, estará incurso en la responsabilidadpenal indicada en 3.4.

También debe informar en el dictamen o informe de otra información que sea relevante, quele haya sido factible conocer por su función de perito, aun cuando no se trata de asuntos re-lativos a delitos.

3.7. La intervención el auditor en el ámbito de las jurisdicciones civil, penal, conten-cioso-administrativa y laboral

1. La introducción del auditor en el proceso en cualquier jurisdicción es procedente para lapráctica de una auditoría definida en la forma en que lo hacen la LAC y el RAC. No obstante,el auditor puede ser también llamado por las partes o por el órgano jurisdiccional a su solicitud



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para la práctica de prueba pericial contable pero en tal caso el dictamen o informe que emitano procederá ser calificado de informe de auditoría.

Cuando el juez, las partes o, en la jurisdicción penal, el fiscal, en su propuesta de pruebasoliciten que el perito se pronuncie sobre... si la contabilidad... o... las cuentas anuales...de la empresa...refleja fielmente la situación financiera y patrimonial... o... la imagen fiel...o frases de análoga naturaleza, el alcance de la prueba pericial contable requiere la prácticade auditoría de cuentas, con lo que el perito debe ser auditor y de no serlo no debe acepar enombramiento.



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4. LA PRUEBA PERICIAL CONTABLE Y/O ECONÓMICA EN LA JURISDICCIÓNCIVIL. ACTUACIONES DEL PERITO EN LOS PROCESOS DECLARATIVOS.

1. Son juicios declarativos los que deciden litigios entre partes que no tengan señalada tra-mitación especial (LEC art. 248.1)

Clases de procesos declarativos

Hay dos clases de procesos declarativos (LEC art. 248.2):

Juicio ordinarioJuicio verbal

La determinación de la clase de juicio son: en razón a su cuantía, otros determinados en a laLEC, cualquiera que sea su cuantía LEC. art. 249).

2. La LEC prevé el empleo de la prueba de peritos cuando son necesarios conocimientoscientíficos, artísticos o prácticos para conocer o apreciar hechos de influencia en el pleito.(LEC art. 335).

3. La LEC observa el grado de conocimientos y titularidad que debe poseer el perito (LECart. 335).

4. El perito judicial en pruebas contable y/o económica es el experto con conocimientos es-pecializados en materia contable y sobre economía llamado en el proceso para aportar susconocimientos en la práctica de la prueba pericial en tales materias. El perito es pues el ex-perto designado por el órgano jurisdiccional para practicar la prueba que le permitan una co-rrecta apreciación de los hechos.

4.1. Actuación del perito en diligencias preliminares

1. Son medidas judiciales previas a la iniciación de un proceso civil, de adopción opcional.(LEC arts. 256 a 263, modificados por la L.19/2006, de 5 de junio.

2. El solicitante de las diligencias preliminares podrá acudir al juzgado con un experto quele asesore (LEC art. 259.2, modificado por la Linoj, art. 15,146 y 15,147).

3. Cuando en las diligencias previas, determinadas documentaciones deban ser objeto de exa-men y sean a las que se refiere el art. 256.1, párr. 4.º y 5.º (títulos valores, documentos con-tables y cuentas o contabilidades, entre otros), el solicitante de las diligencias podrá acudircon un economista para que le asesore.

4.2. Actuación del perito en prueba anticipada

1. La LEC prevé la práctica de prueba anticipada con antelación a la iniciación de cualquierproceso, a petición de quien pretenda incoarlo o cualquiera de las partes durante el curso delmismo, cuando exista el temor fundado de que por parte de personas o del estado de las cosas,la prueba no haya de poder realizarse posteriormente, en el momento procesal correspondiente(LEC arts. 293 a 298 (modificados por la L.19/2006, de 5 junio y Linoj art. 15.157)

2. El perito practicara la prueba pericial contable y/o económica anticipada cuando se denlas circunstancias previstas por la LEC.



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4.3. Dictámenes periciales para su aportación con la demanda o su contestación.

1. Las partes podrán aportar al proceso los dictámenes periciales que consideren convenientessobre hechos o circunstancias relevantes en el asunto objeto del pleito o para adquirir certezasobre los mismos (LEC arts.265.1, 4º, 335.1, 336)

2. Cuando demandante o demandado sean titulares del derecho de asistencia jurídica gratuita,no procederá la aportación del dictamen o dictámenes de peritos con el escrito de demandao de contestación a la misma sino que bastará con indicarlo en sus respectivos escritos, encuyo caso, de conformidad con lo dispuesto en la Lajg, se procederá a la designación deperito por el órgano jurisdiccional, (LEC art. 339.1, modificado por la Linoj, art. 15.161).

3. El abogado a quien convenga disponer de dictamen de un perito, para aportarlo con el es-crito de demanda o de contestación, deberá concretar al perito a quien se formule el encargoel contenido y alcance del encargo respecto a lo cual habrá de ceñirse el dictamen. Deberáformular el encargo al perito con antelación suficiente para que pueda cumplimentar el en-cargo.

4. El perito, en conocimiento del trabajo a realizar formulado por el abogado de parte, deberápreparar una carta de encargo en la que se concrete el alcance de la actuación a realizar.

La carta de encargo, deberá contemplar los honorarios, salvo que estos se hayan formuladoen escrito aparte. Deberá ser firmada por el demandante o demandado o por el abogado quehaya de llevar el procedimiento si estuviera expresamente autorizado.

5. Acordados los honorarios y en disposición de la carta de encargo, el perito practicará lapericial solicitada y emitirá el dictamen.

6. Aportados por las partes los dictámenes de peritos (LEC art. 336), decidirán si convieneque el perito firmante del dictamen comparezca en el juicio ordinario (LEC arts. 337.2, 431y siguientes) o, en su caso, en la vista del juicio verbal (LEC arts. 437 y siguientes), expre-sando si les conviene que aclaren y/o amplíen cuestiones de que trate el dictamen, o respondera preguntas y objeciones que les formulen, o a las propuestas de rectificación o de cualquierotra forma intervengan directamente en el pleito, a fin de poder formular aclaraciones en re-lación con el objeto del pleito, en orden a la correcta valoración del dictamen emitido (LECart. 337.2).

Imposibilidad de aportar dictamen pericial con el escrito de demanda o de contestación.

7. Cuando las partes tengan intención de aportar con el escrito de demanda o su contestacióndictamen o dictámenes de perito, pero, circunstancialmente, no les fuera posible hacerlo enel momento de la presentación de una u otra, están obligados a justificar en sus respectivosescritos los motivos de la imposibilidad de aportarlos, y deberán indicar los dictámenes deque intenten valerse, difiriendo su aportación para un momento posterior, una vez dispongande ellos, en todo caso 5 días antes al inicio de la audiencia previa al juicio ordinario o de lavista en el verbal (LEC art. 337.1, modificado por la Linoj, art. 15.159), momento en que sedará traslado de los mismos a la parte contraria, procediendo su encargo a perito elegido enla forma indicada en los párrafos precedentes.

8. Cuando el encargo del dictamen al perito haya sido formulado con tiempo insuficientepara realizar la prueba pericial y emitir su dictamen, el abogado tendrá que recurrir a la so-lución alternativa de manifestar en el escrito de interposición de la demanda o de contestación



1. Preclusión.– Principio de Derecho procesal por el que los actos procesales han de realizarse en los momentos o fases taxativamente señalados por la ley (Dic cio na rio Trivium de Derecho y Economía, Editorial Trivium, S.A.).


la intención de posponer la aportación del dictamen y aportarlo cuando disponga de él con laantelación de 5 días a la audiencia o a la vista.

Preclusión1 de la presentación de dictámenes de peritos

9. Las partes actora y demandada que no hubiesen aportado el o los dictámenes de peritoscon sus escritos de demanda o de contestación, o no hubieran puesto de manifiesto la inten-ción de aportarlos iniciado el proceso, o, en su caso, antes de la audiencia previa al juicio,por no disponer de ellos, no podrán ya aportarlos posteriormente (LEC art. 269)

10. No serán admitidos dictámenes de peritos aportados por las partes después del juicio ode la vista, excepto en los casos previstos en el art. 435 en diligencias finales previas a laemisión de sentencia, en los juicios ordinarios (LEC art. 271.1). En los casos de aportaciónde dictámenes con posterioridad a los distintos momentos procesales en los que la LEC au-toriza a hacerlo, serán devueltos de oficio o a instancia de parte.

Contra la resolución de su inadmisión no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de reproducir lapetición de su aportación en segunda instancia (LEC art. 272).

Excepción

11. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior las sentencias y resoluciones judi-ciales o de autoridad administrativa, dictadas o notificadas en fecha no anterior al momentode formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas pararesolver en primera instancia o en cualquier recurso Podrán presentarse incluso dentro delplazo previsto para dictar sentencia, dándose traslado a las partes para que en el plazo de 5días, aleguen lo que estimen conveniente, en cuyo caso se suspenderá al plazo para dictarsentencia. El órgano jurisdiccional resolverá sobre la admisión y alcance del documento enla misma sentencia. (LEC art. 271.2, modificado por la Linoj, art. 15.148)

4.4. Proposición de prueba pericial contable y/o económica y solicitud de designaciónde perito por el órgano jurisdiccional

1. Subsidiariamente y como alternativa a la aportación al proceso de dictámenes de peritosde que dispongan, las partes actora y demandada no titulares del derecho de asistencia jurídicagratuita, cuando consideren necesaria la práctica de prueba pericial contable y/o económica,solicitarán en sus escritos de interposición de demanda o de contestación la designación ju-dicial de perito para la práctica de la prueba pericial contable y/o económica que propongan(LEC art. 339.1 y 2, modificados por la Linoj, art. 15.161).

2. Las partes no podrán solicitar con posterioridad a la demanda o a la contestación (preclu-sión) la designación judicial de perito para la práctica de prueba pericial, salvo en los casosde alegaciones o pretensiones no contenidas en la demanda (LEC art. 339.2, modificado porla Linoj, art. 15.161).

3. El juez acordará la designación de perito solicitado por una o ambas partes(LEC art. 339.2,modificados por la Linoj, art. 15.161).

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4. El plazo para la designación judicial de perito es de 5 días desde el de presentación del es-crito de contestación a la demanda por la demandada, cualquiera que sea la parte que hayasolicitado la designación. (LEC art. 339.2, modificados por la Linoj, art. 15.161).

5. Cuando actora y demandada hubieran solicitado la designación judicial de perito, el órganojurisdiccional, con su aquiescencia, designará un único perito para la práctica de la pericia yconsiguiente emisión de un único dictamen (LEC art. 339.2 párr. 3), siempre que el objetode las periciales solicitadas por cada parte correspondan a la especialidad del perito designado;en otro caso procederá designar un perito para cada especialidad (LEC art. 339.6.).

6. Si las partes estuviesen de acuerdo en que la prueba pericial sea practicada y el dictamenemitido por un determinado perito o entidad, el órgano jurisdiccional designará para su emi-sión al perito o entidad elegido por las partes (LEC art. 339.4).

7. Si no hubiera acuerdo entre las partes en la designación del perito, será designado por elórgano jurisdiccional en la forma dispuesta por la LEC (LEC art. 339.4.).

8.. El juez sólo podrá designar perito de oficio en determinados casos que la LEC contempla(LEC art. 339.5).

9. El mandato judicial es tácito cuando no media providencia sino que basta el escrito denombramiento del perito y el alcance de la prueba para que las partes faciliten al perito loslibros y documentaciones que solicite para la práctica de la prueba.

10.El mandato judicial es expreso a petición generalmente del perito, cuando ante actitudesremisas de la parte contraria a la que solicitó la prueba sino su nula colaboración, solicita deljuez la orden expresa dirigida a dicha parte para que le sean exhibidos los libros de contabi-lidad y documentaciones precisos para la práctica de la prueba.

11. Será en todo caso necesario el recurso a la solicitud de designación de perito por el órganojurisdiccional cuando la prueba pericial contable pretendida no sea posible practicarla sin elexamen y verificación de libros y documentaciones contables y/o económicas de la contra-parte.

4.5. Introducción del perito en el proceso a solicitud de parte

1. La intervención del perito judicial en el proceso por designación judicial, a solicitud departe, tiene las siguientes fases o etapa

Designación del perito por el juez

Nombramiento del perito designado y notificación

Aceptación por el perito o abstención

Práctica de la prueba pericial

Emisión de dictamen y su aportación al juzgado

4.6. Designación de perito. Procedimiento

1. El procedimiento previsto por la LEC para designación de peritos es por lista corrida delas listas de economistas, titulados mercantiles, censores y auditores que dispone cada juz-gado, recibidas del decanato, determinadas a principio de cada año por sorteo entre los cole-

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giados miembros de los tres colegios profesionales: economistas, titulares mercantiles y cen-sores jurados de cuentas. (LEC art. 341.1. RDL 6/2000, de 23 de junio. Instrucción 5/2001,de 19 diciembre 2001 y protocolo de actuación de peritos judiciales, aprobado por acuerdodel pleno del Consejo del Poder Judicial de 9 febrero 2005).

4.7. Condiciones del perito

1. El perito que haya de ser objeto de designación para la práctica de prueba pericial contabley/o económica habrá de poseer el título de economista (o de titular mercantil o censor juradode cuentas) que le faculta para la práctica de la pericia y para la emisión del dictamen en laespecialidad (LEC art. 340.1).

4.8. Nombramiento del perito designado y notificación

1. La designación será comunicada al perito designado el mismo día de la designación o alsiguiente día hábil, requiriéndosele para que en el plazo de 2 días manifieste su aceptación orenuncia. En el primer caso aceptación el juzgado emitirá el nombramiento (LEC art. 342.1,modificados por la Linoj, art. 15.162).

2. El nombramiento se dará a conocer al perito en la forma prevista en la LEC (LEC arts. 159y 160, modificados por la Linoj, art. 15.85 y 15.86).

4.9. Aceptación por el perito

1. A la aceptación, el perito deberá manifestar:

Que actuará con total objetividad, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecercomo lo que pueda causar perjuicio a cualquiera de las partes, bajo juramento o promesa.

Que conoce las sanciones penales en que habrá de incurrir de incumplir sus deberes comoperito

Estas manifestaciones, según la LEC, procederá hacerlas el perito dos veces, una a la acep-tación (LEC art. 342.1), otra, practicada la prueba, en el dictamen (LEC art. 335.2); en lapráctica bastará con hacerla una sola vez, a la aceptación o a la emisión del dictamen.

2. Si el perito rehúsa aceptar, aludiendo justa causa que le impide hacerlo, será sustituido porel siguiente de la lista. Si tampoco acepta, por el siguiente y así sucesivamente (LEC art.342.2, modificado por la Linoj, art.15.162).).

4.10. Abstención de actuar

1. El perito en quien al ser designado concurran alguna o varias de las circunstancias previstasen la LEC, estará obligado a abstenerse de actuar, sin esperar a ser recusado (LEC arts. 99.1,100.2 y 105 modificados por la Linoj art. 15.48), siendo sustituido por el perito suplente(LEC art. 105.2 modificados por la Linoj, art. 15.48).

4.11. Causas de la abstención

1. Son causas de abstención de los peritos (LOPJ art. 219):

Vínculo matrimonial, o situación de hecho asimilable, y el parentesco por consanguinidad oafinidad dentro del cuarto grado con las partes, los jueces o magistrados y con el fiscal.

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Vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable y el parentesco por consanguinidad oafinidad dentro del segundo grado con el letrado y el procurador de cualquiera de las partesdel pleito.

Ser o haber sido defensor judicial o integrante de los organismos tutelares de cualquiera delas partes o haber estado bajo el cuidado o tutela de éstas (cuando el perito sea abogado yhaya intervenido como tal)

Estar o haber sido denunciado o acusado por alguna de las partes como responsable de algúndelito o falta.

Haber sido defensor o representante de alguna de las partes, emitido dictamen sobre el pleitoo causa como letrado o intervenido en él como fiscal, perito o testigo (cuando el perito seaabogado y haya intervenido como tal)

Ser o haber sido denunciante o acusador de cualquiera de las partes.

Tener pleito pendiente con alguna de las partes.

Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las partes, el juez o magistradoo con el fiscal.

Tener interés directo o indirecto en el pleito.

Si la causa de la abstención fuese conocida o se produjese después de la aceptación por elperito, deberá ponerlo en conocimiento del órgano jurisdiccional personalmente o por escrito,el cual, previa audiencia de las partes, decidirá sobre la cuestión. Contra la resolución quedicte no se dará recurso alguno (LEC art. 105.1 y 2 , modificado por la Linoj, art. 15.48).

4.12. Incompatibilidades exclusivas de los auditores de cuentas

1. Aparte de las causas que según la LOPJ y la LEC obligan al perito a abstenerse de actuar,los economistas auditores, en los trabajos exclusivamente de auditoría y solo en ellos, habráde tener en cuenta las incompatibilidades dispuestas por la LAC que en determinados casostambién le impiden actuar (LAC arts. 16 a 20).

4.13. Recusación del perito

1. Los peritos designados por el órgano jurisdiccional, tanto titulares como suplentes, podránser recusados por las partes (LEC arts. 124.1 y 343.1)

2. La recusación tiene por finalidad excluir, a petición de parte, al juez, magistrado, letradode la Administración de Justicia o perito por su relación con una de las partes, anterior o altiempo del pleito; también la facultad de solicitar que un determinado operador jurídico (pe-ritos y otros) se abstenga de intervenir en un procedimiento judicial por concurrir en él de-terminadas circunstancias previstas por la ley por considerarse, en ambos casos, que suactuación en el pleito pudiera adolecer de la imparcialidad requerida.

3. Los peritos que hubieran emitido informes o dictámenes aportados por las partes, no po-drán ser recusados y sólo podrán ser objeto de tacha (LEC art. 124.2, remisión a los arts.343 y 344).

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4.14. Causas de recusación de peritos

1. Hay dos clases de causas de recusación: generales, previstas por la LOPJ y particulares,dispuestas por la LEC.

2. Las causas generales de recusación previstas por la LOPJ (LEC art. 99.1 y LOPJ art. 219)las mismas que para la abstención.

3. Las causas particulares de recusación (LEC art. 124.3) son:

Haber emitido el perito con anterioridad sobre el asunto objeto del pleito en el que se lerecusa, dentro o fuera de él, dictamen contrario a la parte recusante.

Haber prestado servicios como perito al litigante contrario; ser empleado o socio del mismo.

Tener participación en sociedad o empresa que sea parte en el proceso.

4. La recusación de hará por escrito dirigido al órgano jurisdiccional, con copias para su tras-lado a las demás partes, firmado por el abogado y el procurador de la parte recusante, expre-sándose la causa de la recusación y los medios de prueba propuestos. (LEC art. 125.1).

5. Si la causa de la recusación fuese anterior a la designación del perito, el escrito deberá presen-tarse en los 2 días siguientes al de la notificación del nombramiento (LEC art. 125.2 párr. 1).

6. Si la causa de la recusación fuese posterior a la designación del perito y anterior a la emisióndel dictamen, el escrito de recusación podrá presentarse hasta el mismo día fijado para el jui-cio o la vista (LEC art. 125.2 párr. 2).

7. Celebrado el juicio o la vista no podrá recusarse al perito, sin perjuicio de que cuando lascausas existieran al tiempo de emisión del dictamen por el perito pero conocidas después,podrán ser puestas de manifiesto al órgano jurisdiccional que entienda del pleito antes de quedicte sentencia; de no ser posible, podrá ser reproducido en la segunda instancia (LEC art.125.3).

8, Conocida la recusación, el perito deberá comparecer en el juzgado para manifestar si sonciertas o no las causas de recusación que se le imputan Si las reconoce como ciertas y se ad-mite tal reconocimiento, se le tendrá por recusado sin más trámites, siendo sustituido por elperito suplente y si el recusado fuera éste se estará a lo que dispone la LEC (LEC art. 126,modificado por la Linoj, art. 15.63, y 342)

4.15. Práctica de la prueba pericial contable o económica

1. Procede seguir el orden procedimental siguiente:

El perito deberá tener en cuenta los siguientes puntos básicos:

Obligatoriedad de conocer y estudiar los autos.

No ignorar ninguna fuente de información que pueda contribuir al esclarecimiento delos hechos en que habrá de basarse la pericial.

Elección de las técnicas y procedimientos concretos a aplicar en cada

Prestar importancia máxima al autocontrol, empleando dos o más técnicas o procedi-mientos alternativos que conduzcan a un mismo resultado.



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2. Recomendaciones para la práctica de la pericial,

En 10 puntos o pasos se esquematiza el proceso de su práctica. Son los siguientes:

En el juzgado

1. Examen exhaustivo de los autos.

La primera actuación del perito tras la aceptación es el examen de los autos en la sede deljuzgado. Esto supone un examen en profundidad los autos para el conocimiento de los ante-cedentes de la prueba a practicar, pues parte de la documentación precisa ya consta en ellos,por lo que su examen resulta imprescindible. Esta actuación será complementada a posteriorien un primer examen de los libros y registros contables en poder de las partes, si procede, asícomo de las documentaciones soporte de los asientos y registros.

2 Selección de las documentaciones obrantes en autos; imprescindible: escritos de demanday su contestación y escrito o escritos de concreción de la pericial a practicar, si no consta enninguno de los anteriores, y obtención de copias. Otros. Selección de los folios de los autosdel escrito o escritos de la parte o partes proponentes de la prueba, en los que consta el alcancede la prueba, y cuantas documentaciones interesen. Solicitud, verbal, al oficial del Juzgadoel envío de las documentaciones seleccionadas, o, alternativamente, obtención de copias enel propio acto de la selección, de ser pocas, imprescindibles para el estudio de los antecedentesdel pleito, para formarse una idea general del objeto del litigio.

En despacho

3. Relectura exhaustiva de la documentación obrante en los autos, recibida o copiada.

4. Minucioso estudio de cada uno de los puntos (extremos) de la prueba pericial propuestos.

5. Determinación de personas a contactar para solicitar el examen de los libros y registros decontabilidad de la o las partes, y solicitud de documentos extraprocesales, de necesario exa-men para la práctica de la prueba pericial, y obtención de copias de todos ellos, si procede.

Verificación de las cifras y datos deducidos de la contabilidad de los partes necesarios parala emisión de su dictamen. (Tener en cuenta de que no se trata de una actuación de auditoría)

La práctica de la prueba podrá extenderse a informaciones externas, ajenas a la documenta-ción de las partes: Verificaciones de cuentas en entidades bancarias y de crédito y ahorro(cajas), registros públicos y otras entidades.

6. Recopilación de las documentaciones y copias, riguroso estudio de las mismas y cumpli-mentación de todos y cada uno de los puntos (extremos) en que se basa la pericial solicitada.

7. Preparación de un primer borrador del dictamen o informe.

8. Sometimiento del borrador del dictamen o informe a su necesario control, o autocontrolde calidad (ver Metodología. Control de calidad de dictámenes e informes).

9. Modificaciones pertinentes del borrador del dictamen o informe.

10. Redacción del dictamen o informe definitivo.



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4.16. Presencia de las partes en la práctica de la prueba pericial

1. Las partes y sus defensores podrán presenciar las operaciones periciales sin que entorpez-can su práctica (LEC art. 345.1). El juez decide sobre la procedencia o improcedencia de lapresencia de las partes. Deber del perito de comunicar a los abogados de las partes que hayanmanifestado sus deseos de presenciar las operaciones de la prueba el día y hora de inicio dela prueba, con una antelación mínima de 48 horas (LEC art. 345.2). En la práctica, concreta-mente en las pruebas periciales contables y económicas, dadas sus especiales característicos,la posibilidad de la presencia de las partes o de sus defensores es nula.

4.17 Emisión del dictamen

1. Practicada la pericia, el perito, remitirá su dictamen por escrito, debiendo acompañar comoanexos los documentos que tengan colación con el objeto de la pericia. Podrá acompañar aldictamen los documentos sobre los que se hubiera basado y considere conveniente anexionaral dictamen (LEC art. 336.2), aunque prudentemente, a fin de evitar la inclusión de docu-mentaciones superfluas y/o innecesarias.

2. El perito, debe manifestar en el dictamen, bajo juramento o promesa de decir verdad, queha actuado con total objetividad, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecercomo lo que pueda causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sancionespenales en que habrá de incurrir de incumplir sus deberes como perito (LEC art. 335.2). Laomisión del cumplimiento de este precepto legal por parte del perito puede traer consecuen-cias desagradables por la inadmisión del dictamen por parte del juez.

El precepto es imperativo tanto para los peritos que emite dictamen para su aportación al pro-ceso con la demanda o su contestación (LEC art. 336) como para los designados por el órganojurisdiccional a petición de parte (LEC art. 339, modificado por la Linoj, art. 15.161). Losperitos habrán de hacerlo constar en su dictamen.

3. El perito deberá aportar el dictamen y sus anexos al juzgado en el plazo que le hubieranseñalado (LEC art. 346). La aportación del dictamen se hará acompañada de un escrito.

4.18 Plazo para aportar el dictamen al juzgado

El perito designado por el juzgado hará llegar el dictamen emitido al juzgado en el plazo quese le haya señalado (LEC art. 346).

De no haberle señalado plazo al perito designado por el juzgado para la aportación del dic-tamen, ni tampoco haya sido fijado posteriormente por el letrado de la Administración deJusticia, podrá aportarlo en cualquier momento; aun cuando la LEC no lo dice, siempre cincodías antes de la Audiencia previa, que es el plazo fijado para la presentación de dictámenespor los peritos de parte. (LEC art.º 337)

4.19. Imposibilidad de presentar el dictamen en el plazo fijado.

En ciertos casos no le es posible al perito presentar el dictamen en la fecha fijada por el juz-gado para aportarlo. Los motivos de tal imposibilidad pueden resumirse en los siguientes:

1. Demora en el pago de la provisión de fondos. La demora por parte del juzgado en el re-querimiento a la parte o partes para que ingresen la provisión de fondos del perito en la cajade depósitos y consignaciones del juzgado, de una parte, de otra, una vez hecho el depósito,



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la demora en su comunicación al perito, motivan que el perito no dé comienzo a la pruebahasta tanto no disponga de la provisión de fondos.

2. Demora en la aportación por las partes de las documentaciones requeridas por el juzgadoa solicitud del perito. En tales casos, una vez aportadas por la parte o partes, están incomple-tas, lo que comporta nueva solicitud al juzgado para que les requiera las completen.

3. Complejidad o dificultades halladas en la preparación de la prueba. En tal caso el perito seve obligado a solicitar del juzgado una prórroga para la aportación del dictamen, razonandola imposibilidad de aportarlo en el plazo señalado.

La comunicación al juzgado de la imposibilidad de presentar el dictamen en la fecha señalada,fijada fecha de la vista, audiencia previa o juicio, comporta el que el letrado de la Adminis-tración de Justicia disponga la suspensión de la vista (LEC art, 188.2) y señale fecha paranueva audiencia

4.20. Envío del dictamen al Juzgado por medios telemáticos.

Todos los profesionales que intervengan en los Tribunales de justicia están obligados al em-pleo de los sistemas telemáticos y electrónicos de la Administración de Justicia en la presen-tación de escritos y documentos, de forma que esté garantizada la autenticidad de lapresentación y quede constancia fehaciente de la remisión y la recepción íntegras, así comode la fecha en que éstas se efectúen.

El perito deberá ajustarse en sus relaciones con la Administración de justicia a lo dispuestosobre utilización de medios telemáticos y electrónicos y enviar el dictamen escrito al juzgadopor correo electrónico y con firma digital. Algunos juzgados prefieren se les haga el envíopor fax.

El perito designado por el juzgado hará llegar al juzgado por medios electrónicos el dictamenemitido al juzgado (LEC art. 346).

En los escritos y documentos que se presenten por vía telemática o electrónica deberán indi-carse la referencia, número y año del expediente, estar debidamente foliados mediante un ín-dice electrónico que permita su localización y consulta. La presentación se realizaráempleando firma digital.

Caso de incumplimiento del deber del uso de las tecnologías previsto o de las especificacionestécnicas requeridas, quien lo incumpla, dispondrá de cinco días a requerimiento del Letradode la Administración de Justicia, para su subsanación, presentándolos en la forma requerida.De no subsanarse dentro ese plazo, los escritos y documentos se tendrán por no presentadosa todos los efectos.

Excepcionalmente, se presentarán en soporte papel los escritos y documentos cuando expre-samente lo indique la ley. De todo escrito y de cualquier documento que se aporte o presenteen soporte papel y en las vistas se acompañarán tantas copias literales cuantas sean las otraspartes

(LEC art. 273, en la nueva redacción dada por el artículo único, apartado 34, y Disposiciónfinal 12.ª, de la Ley 42/2015, y Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora de las tecnologías dela información y comunicación, en vigor desde el 1 de enero 2016, respecto a los proced-imientos que se iniciaron a partir de esa fecha).



32

Del dictamen emitido se dará traslado a las partes para que manifiesten si desean que el peritoacuda al juicio, si es ordinario, o a la vista, si es verbal, para hacer aclaraciones complemen-tarias que consideren oportunas. El órgano jurisdiccional acordará si considera necesaria ono la presencia del perito en el juicio o la vista (LEC art. 346).

4.21. Tacha

Tacha es el motivo legal para invalidar o desvirtuar la fuerza probatoria de las declaracionesdel dictamen de un perito o de la declaración de un testigo. Implica una incapacidad relativasometida a una apreciación relacional.

1. El perito que hubieran emitido dictamen aportado por las partes en sus escritos de demandao de contestación a la misma no podrán ser recusados pero podrán ser objeto de tacha de con-currir en ellos determinadas circunstancias (LEC 343.1).

2. La propuesta de tacha del perito que hubiera emitido dictamen aportado por las partes ensus escritos de demanda o su contestación se hará en la audiencia previa al juicio y la formu-lación de la tacha de estos y la de los peritos nombrados, a petición de parte, por el órganojurisdiccional, con la correspondiente aportación de pruebas, en el acto del juicio, en el ordi-nario, o de la vista, en el verbal. Después del juicio o de la vista no podrá formularse tachadel perito (LEC art. 343).

4.22. Causas de la tacha

1. Son causas de la tacha (LEC art. 343.1):

Ser cónyuge de una de las partes, de sus abogados o procuradores.

Tener interés directo o indirecto en el objeto del pleito u otro semejante

Parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad entre el perito y una de laspartes, sus abogados o procuradores.

Estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o contraposición de inte-reses con alguna de las partes, con sus abogados o procuradores.

Tener el perito amistad íntima con cualquiera de las partes, abogados o procuradores.

Tener el perito enemistad manifiesta con cualquiera de las partes, sus abogados o procurado-res.

Cualquier otra circunstancia, debidamente acreditada, que les haga desmerecer en el conceptoprofesional.

4.23. Contradicción y valoración de la tacha

1. Las partes podrán oponerse a la tacha del perito ante el órgano jurisdiccional, aportando ladocumentación pertinente a título de prueba (LEC art. 344.1).

2. En el momento procesal de la valoración de la prueba, el órgano jurisdiccional tendrá encuenta la tacha así como su negación o contradicción, declarando la falta de fundamento. Deapreciar temeridad o deslealtad procesal en la tacha podrá imponer una penalidad pecuniaria(multa) a la parte responsable (LEC art. 344.2).



33

3. El perito, finalizado el proceso, si considera que la tacha pudiera haber menoscabando suconsideración y prestigio profesional o personal, podrá solicitar del órgano jurisdiccional de-clare, que la tacha carecía de fundamento (LEC art. 344.1).

4.24. Audiencia previa al juicio

Tiene por objeto el intento dentro del procedimiento judicial, de negociación por las partesde llegar a un acuerdo que ponga fin al litigio sin llegar al juicio, incluido en recurso a unamediación (LEC art. 414)

Aportación de nuevos dictámenes periciales en la audiencia previa al juicio.

1. La parte actora podrá aportar en la audiencia previa al juicio nuevos dictámenes periciales,en razón a las alegaciones formuladas por la parte demandada en el escrito de contestación ala demanda (LEC art. 265.3).

2. En la Audiencia previa, las partes podrán aportar dictámenes de peritos en apoyo de lasalegaciones complementarias, rectificaciones, peticiones, adiciones y hechos nuevos puestosde manifiesto en la propia audiencia previa (LEC art. 426.5 párr. 1).

3. Las partes expondrán en la audiencia lo que convenga a su derecho sobre los dictámenespericiales presentados hasta ese momento (audiencia previa): aportados en los escritos de de-manda y contestación (LEC art. 265.1.4º), los emitidos posteriormente (LEC art. 337) y losemitidos por los peritos designados por el órgano jurisdiccional, pronunciándose sobre si losadmiten, contradicen o proponen sean ampliados (LEC art. 427.2).

4. Si no existiera conformidad sobre los hechos, proseguirá la audiencia para la proposicióny admisión de nuevas pruebas (LEC art. 429.1).

5. Si en la audiencia las partes suscitasen la necesidad de aportar nuevos dictámenes pericialesen apoyo de sus alegaciones o pretensiones, podrán aportarlos con una antelación de 5 díasa la fecha de la celebración del juicio (LEC art. 427.3. con remisión al art. 338.2).

6. Los dictámenes periciales a aportar en esta fase del proceso, podrán encargarlos las partesa los peritos que libremente designen cada una de ellas.

4.25. Designación de peritos en la fase de audiencia previa

1. En la audiencia previa al juicio ordinario, si, alternativamente, las partes solicitasen la de-signación de un perito por el órgano jurisdiccional para la práctica de una prueba pericial yemisión de dictamen, de considerar la solicitud pertinente y útil el dictamen, acordará aquélla designación, previa la aquiescencia por ambas partes en el objeto de la pericia y en aceptarel dictamen del perito designado (LEC arts. 339.3,1 y 427.3).

2, La designación de perito en esta fase del proceso se efectuará en la forma dispuesta paraello (LEC art. 427.4).

3. Si las partes estuvieran de acuerdo en que el dictamen sea emitido por un determinado pe-rito, el órgano jurisdiccional designará el elegido por las partes (LEC art. 339.4).

4.26 Ampliación de dictámenes

1. Las ampliaciones de los dictámenes periciales por las partes habrán de ser aportadas enidéntico plazo de 5 días dispuesto para la aportación de nuevos dictámenes (LEC arts. 427.2y 3, en concordancia con el art. 338).



34

2. Si el órgano jurisdiccional, en la audiencia previa, considerase las pruebas insuficientespara el esclarecimiento de los hechos controvertidos, lo pondrá de manifiesto a las partes,indicando los hechos afectados por la insuficiencia probatoria. El órgano jurisdiccional podrásugerir e incluso acordar nueva prueba o pruebas (LEC art. 429.1, párr. 2), entre ellas la pe-ricial.

3. Las partes, teniendo en cuenta las manifestaciones del juzgador, podrán completar o mo-dificar sus proposiciones de prueba (LEC art. 429.1, párr. 3).

Acuerdo de las partes previo al juicio que pone fin al litigio. Sentencia

sin celebración de juicio.

4. Cuando las únicas pruebas sean documentos, dictámenes periciales e informes aportadospor las partes al inicio del proceso o durante el mismo y ninguno de ellos hubiera sido im-pugnado y, además, ni las partes ni el órgano jurisdiccional requiriera la presencia de los pe-ritos en el juicio para la ratificación del dictamen, dictará sentencia sin previa celebracióndel juicio (LEC art. 429.8.).

5. Si concluidas las pruebas, exhortadas por el juez a las partes, a sus abogados y procuradorespara que lleguen a un acuerdo que ponga fin al litigio –objetivo esencial de la audiencia pre-via– no llegasen a ningún acuerdo, proseguirá el pleito (LEC art. 428.2 y 3).

4.27. Conclusión de la audiencia y señalamiento del juicio.

1. El juicio habrán de celebrarse en el plazo de 1 mes desde la conclusión de la audiencia.Este plazo podrá ser ampliado por el Tribunal a 2 meses a petición de parte, cuando la pruebahaya de practicarse fuera de la sede del juzgado (LEC art. 429.2 y 3, modificado por la Linoj,art. 15.178). Es el caso de las pruebas periciales y/o económicas que exigen un determinadotiempo para su práctica y para la posterior emisión del dictamen escrito, siempre en el domi-cilio de una de las partes o de ambas.

2. En la mayoría de los casos el plazo de 2 meses será suficiente para la práctica de la prueba;sin embargo, en otros, de revisiones contables muy complejas así como cuando sean necesa-rias auditorías de cuentas plurianuales que requieran plazos más amplios, la LEC no prevésolución alguna.

3.. Las partes deberán indicar qué peritos habrán de personarse en el juicio que habrá de tenerlugar tras la audiencia previa y cuáles hayan de ser citados por el órgano jurisdiccional. Lacitación se acordará en la propia audiencia y se practicará con antelación suficiente (LEC art.429.5, párr. 1).

4.28. Juicio ordinario

1. Si no hubiese acuerdo, proseguirá la audiencia hasta el juicio que dará fin al litigio (LECart. 428).

2. La LEC dispone los litigios que se deciden en juicio ordinario (LEC art. 249.2, modificadopor Linoj art. 45.143).

Estructura del juicio ordinario. Fases. Esquema



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Esquema

Fase de alegaciones

Demanda interpuesta por la demandante (LEC art. 399)Identificación del actor y demandado (re mi sión al art. 155 LEC)Exposición de los hechos

Ordenación en la exposición necesariaAportación de documentos y mediosAportación de dictámenes periciales e informes de expertosValoración de los hechos –op cio nal–

Fundamentos de DerechoAlegaciones sobre capacidad de las partesRepresentación de las partes o procuradorJurisdicciónCompetenciaClase de juicio

Petición. PretensionesClaridad necesariaOrdenación de las peticiones principalesOrdenación de las peticiones subsidiarias

PostulaciónIdentificación abogado y procurador

Posibilidad de ampliación de la demanda –op cio nal– antes de la contestaciónAdmisión de la demanda por el letrado de la Administración de Justicia con la que se iniciala litispendencia2 (LEC art. 404)

Emplazamiento demandado. Plazo 20 díasExcepción

Inadmisión de la demanda (LEC art. 403)Contestación a la demanda por la demandada. Plazo 20 días. (LEC art. 405. Remisión art. 399)

Allanamiento total o parcial opcional-(LEC art. 21)Oposición a la acumulación de acciones por la demandada (LEC art. 402. Remisión art. 71)Negación de los hechos (silencio puede suponer admisión tácita)Alegación excepciones procesales

Reconvención -opcional– (LEC art. 406. Remisión art. 399)Admisión por órgano jurisdiccional

Sujeta a determinados requisitosTraslado a la parte actora reconvenida. Plazo 20 días (LEC art. 407)Traslado a terceros litisconsortes (LEC art. 407)Aducción de excepción por compensación y nulidad de negocio jurídico (LEC art. 408)

Fase de comparecencia

Audiencia previa al juicio (LEC art. 414)Convocatoria: 3 días después de la Fase de alegacionesObjeto:

Intento de acuerdo o transacciónDesistimiento del proceso.


2. Litispendencia.– Situación jurídico procesal de pendencia en un proceso y conjunto de efectos jurídicos que se producenuna vez establecida. Supone la imposibilidad legal de tramitar otro procedimiento entre los mismos sujetos y con el mismoobjeto del que está pendiente (Dic cio na rio Trivium de Derecho y Economía, Editorial Trivium, S.A.).


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Solicitud de homologación de acuerdosExamen de cuestiones procesales (LEC art. 414.3 y 416)

Falta de capacidad de los litigantes o representantesCosa juzgada o litispendenciaFalta de litisconsorcio3

Inadecuación del procedimientoDefecto legal en el escrito de demanda y/o la reconvenciónExclusión:

Cuestiones relativas a jurisdicción y competenciaAdmisión acumulación de acciones (LEC art. 419)Alegaciones complementarias opcional (LEC art. 426)Determinación del objeto del proceso y hechos (LEC art. 428)Proposición y admisión de la prueba (LEC art. 429)

Pronunciamiento sobre medios de prueba aportados hasta la audiencia previaCelebración. Plazo 20 días desde la convocatoria (LEC art. 414)Postulación

Asistencia de abogado y procurador obligatoriasAuto de sobreseimiento (LEC art. 414.3)

Falta de asistencia de las partesFalta de asistencia del demandante (asistencia sólo del demandado)

ExcepciónPretensión de continuación por parte del demandado

Falta de asistencia del abogado del actorExcepción

Pretensión de continuación por parte del demandado

Fase del juicio

Objeto (LEC art. 431)Práctica de la prueba admitida en la FASE DE AUDIENCIA

Desarrollo (LEC art. 433)Práctica de la pruebaFormulación oral de conclusiones sobre hechos controvertidos

Diligencias finales. Fase previa a la sentencia (LEC art. 431)Plazo 20 días para la práctica (LEC art. 436)Auto

A instancia de parteDe oficio

Escrito resumen de las partes. Plazo 5 días (LEC art. 436)

Fase decisoria

SentenciaNo hay diligencias finales. Plazo: 20 días desde finalización del juicio (LEC art. 434)Hay diligencias finales. Plazo: 20 días desde escrito resumen de las partes (LEC art. 436)

RecursosApelación

(Varios de los artículos aludidos en el ESQUEMA anterior han sido modificados por el art.15 de la Linoj).


3. Litisconsorcio.– Pluralidad de litigantes.


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Objeto del juicio. Desarrollo.

3. El juicio tiene por objeto la práctica de las pruebas.

4. Practicadas las pruebas las partes formularán sus conclusiones sobre ellas (LEC art. 431).

5. La LEC dispone la forma en que se desarrollará el juicio (LEC art. 433).

6. Concluido el juicio, el órgano jurisdiccional dictará sentencia en el plazo de 20 días desdesu finalización. Dentro de ese plazo el órgano jurisdiccional podrá acordar diligencias finales,quedando en suspenso el plazo para dictar sentencia (LEC art. 434).

4.29. Intervención del perito en el juicio oral

1. Las partes deberán poner de manifiesto al órgano jurisdiccional si estiman conveniente lapresencia del perito, tanto los nombrados por las partes como los nombrados por el juez a susolicitud, en el juicio o a vista (LEC art. 337.2 y 338.2, modificado por la Linoj, art. 15.160).El juez la admitirá o no, según lo considere necesario

2, La actuación del perito en el juicio oral, acordada su intervención a petición de las partespor sus abogados, consistirá en:

Una exposición completa y detallada de su dictamen, apoyándola en cuantas operacionescomplementarias sean precisas, empleando para ello documentos cuantos elementos deprueba considere necesarios o cuanto menos convenientes (LEC art. 336.2),

Facilitar aclaraciones,

Ampliar los puntos del dictamen insuficientemente explícitos o de difícil comprensión,

Aclarar o ampliar, a petición de las partes o de sus abogados, otros puntos conexos con el al-cance del dictamen,

Responder a cuantas preguntas y objeciones sobre la metodología utilizada en la práctica dela prueba, premisas, conclusiones y otros puntos del dictamen que los abogados de las partesle formulen

El perito, ante la imposibilidad de dar una respuesta satisfactoria a la ampliación de los puntosdel dictamen, indicará el plazo que habrá de serle necesario para contestar a las cuestionesque le propongan.

(LEC art. 347.1, 1.º, 2.º, 3.º y 4.º).

3. En el propio acto de intervención del perito podrá concurrir el perito de la parte contrariapara que formule las oportunas objeciones al dictamen (LEC art. 347.1.5.º).

4. El juez podrá formular a los peritos las preguntas que considere precisas y requerir lasaclaraciones pertinentes sobre el objeto del dictamen, pero sin poder acordar de oficio que elperito lo amplíe. Al perito designado de oficio sí. podrá solicitar ampliación del dictamen(LEC arts. 347.2 y 339.5).

5. La función del perito finaliza tras su intervención en el juicio



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4.30. Diligencias finales

1. El órgano jurisdiccional podrá acordar a instancia de parte o de oficio, la práctica de de-terminadas actuaciones, entre ellas la práctica de nueva prueba pericial contable y/o econó-mica en una fase previa a la sentencia denominada diligencias finales, la cual dejaeventualmente en suspenso la sentencia (LEC art. 435.1. 2.º y 3.º).

2. La LEC prohíbe expresamente, con determinadas excepciones, la práctica de pruebas quelas partes hubiesen podido proponer en tiempo y forma en el momento procesal oportuno(LEC art. 435.1.1.º, 271.2 modificado por la Linoj, art. 15.148).

Es en este momento procesal que el perito puede ser llamado a practicar nueva prueba pericialcontable y/o económica.

3. El perito dispone de un plazo para practicar la prueba en diligencias finales de 20 días(LEC art. 436.1, modificado por la Linoj, art. 15.179).

4.31. Juicio verbal

1. La LEC dispone los litigios que se deciden en juicio verbal (LEC art. 250.1)

Estructura del juicio verbal. Esquema

ESQUEMA

Demanda (LEC art. 437)

Admisión de la demanda por el letrado de la Administración de Justicia o por el Juez (LECart. 438)

Contestación a la demanda (LEC art. 438)Excepción:

Inadmisión de la demanda (LEC art. 439)

Citación a las partes para la vista. Plazo: 1 mes (LEC art. 440)Apercibimiento al demandado

Falta de asistencia del demandado no suspende la vista. Se considerarán recono-cidos como ciertos los hechos alegadosConcurrencia del demandado con todos los elementos de prueba necesaria.Citación de testigos. Plazo: 5 días

Posibilidad de reconvención (LEC art. 438)

Remisión a la tutela sumaria. Sentencia no produce efecto de cosa juzgada (LEC art. 447.2, 3 y 4)DesahuciosProtección registralOtros por disposición legal

Vista juicio verbal (LEC arts. 443-445)Comparecencia de las partesInasistencia del demandado (LEC art. 442)

Declaración de rebeldíaInasistencia del demandante (LEC art. 442)



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Solicitud por el demandado de que se dicte sentencia (opcional)Solicitud del demandado de tener al actor por desistido con expresa reclamación dedaños y perjuicios

Sentencia. Plazo: 10 días (LEC art. 447)

Recursos

Apelación

(Varios de los artículos aludidos en el ESQUEMA anterior han sido modificados por el art.15 de la Linoj).

4.32. La prueba pericial contable y/o económica en el juicio verbal

1. En los juicios verbales las partes actora y demandada deberán aportar con la demanda y sucontestación los documentos, dictámenes periciales e informes en que fundamente su pre-tensión (LEC art. 265.1).

2. En el juicio verbal, todo cuanto se refiere a la prueba se rige por lo dispuesto en las dispo-siciones comunes a los juicios declarativos (LEC 445).

4.33. Resumen. Actuaciones del perito en los procesos declarativos

Resumiendo, las actuaciones en las que pueden ser llamados a intervenir los economistas, ti-tulados mercantiles, censores jurados de cuentas y auditores en los procesos declarativos –juicios ordinario y verbal - en funciones de perito judicial son los siguientes:

Actuaciones prejudiciales

Emisión de dictamen pericial a petición de parte actora en un pleito, antes de su inter-posición, para su aportación con la demanda.Asesoramiento a las partes en diligencias preliminares.

Actuaciones en prueba anticipada

Actuaciones judiciales dentro del proceso

Emisión de dictamen pericial a petición de parte demandada en litigio para su aporta-ción con el escrito de contestación a la demanda.Emisión de dictamen pericial a petición de parte actora o demandada, con posterioridadal inicio del litigio, para su aportación a los autos, cuando no hubiese sido posible apor-tarlos con el escrito de demanda o de contestación.Práctica de prueba pericial por nombramiento del órgano jurisdiccional a instancia dela parte actora, de la demandada o de ambas, en la audiencia previa al juicio, en el or-dinario.Presencia y actuación en el juicio ordinario a petición de las partes.Práctica de nueva prueba o ampliación de la practicada con emisión de nuevo dictameno de ampliación del emitido.Práctica de prueba pericial con emisión de dictamen en diligencias finales, a instanciade parte o a requerimiento del órgano jurisdiccional.



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4.34. Otras actuaciones del perito en el procedimiento judicial

1. Las partes podrán aportar al procedimiento o proponer la emisión de dictámenes pericialessobre otros medios de prueba admitidos por el órgano jurisdiccional (LE C art 352).

2. Los medios de prueba sobre los que se admite nueva prueba pericial son:

Medios de grabación archivo y reproducción de palabra, sonido e imagen.

Instrumentos de grabación, archivo y reproducción de cifras, datos y operaciones contables,llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, con relevancia en el proceso.

Cualquier otro medio por el que pudiera obtenerse certeza sobre determinados hechos de re-levancia en el proceso.

(LEC art. 299.2 y 3),

Las contabilidades y documentaciones administrativas, contables y económico-financierasprocesadas por ordenador, se hallan dentro de la segunda clase de medios que pueden ser asu vez objeto de prueba pericial contable y/o económica.

4.35. Concurrencia a actos de reconocimiento judicial

1. Para el esclarecimiento y apreciación de los hechos sea necesario o conveniente el reco-nocimiento judicial de lugares, objetos o personas, las partes solicitarán del órgano jurisdic-cional correspondiente la práctica de prueba. La parte que la interese indicará en la solicitudsu intención de concurrir al acto asistida de un experto en la materia de que se trate (art. 353.1y 2). La parte contraria podrá también proponer la asistencia al acto con otro experto. Si lamateria objeto de reconocimiento es de índole contable y/o económica los expertos podrá serel economista.

2. El órgano jurisdiccional en el acto del reconocimiento, de oficio o a instancia de parte, siconsiderase conveniente oír las observaciones del economista en su calidad de experto, reci-birá de él previamente juramento o promesa de decir verdad (LEC art. 354.3).

3. El economista en su calidad de experto, asistente al acto hará las observaciones y mani-festaciones sobre lo que le formulen las partes y/o el juez, previo juramento o promesa dedecir verdad (LEC art. 354.3).

4. Del reconocimiento judicial practicado, se levantará acta por el letrado de la administraciónde justicia, consignándose en ella las observaciones efectuadas por los peritos que firmaránal final junto con los demás asistentes al acto (LEC art. 358).

4.36. La prueba pericial contable y/o económica en la acción ejecutiva

1. La intervención del perito en la acción ejecutiva se contrae a los casos de oposición a laejecución por pluspetición4 o exceso (LEC art. 558.2, modificado por la Linoj, art. 15.228),para dictaminar sobre:


4. Pluspetición. Petición exagerada por parte del actor.


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Saldos resultantes de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública.

Saldos resultantes de operaciones derivadas de contratos formalizados en póliza intervenidapor corredor de comercio colegiado.

En ambos casos condicionado a que en el título conste el pacto sobre que la cantidad exigibleen caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la formaque hayan convenido las partes en el propio título ejecutivo (LEC art. 572.2).

Saldo de operaciones de crédito o préstamo pactadas a interés variable (LEC art. 574.1. 1.º).

Operaciones de crédito o préstamo en el que sea preciso ajustar las paridades de distintasmonedas y sus respectivos tipos de intereses (LEC art. 574.1.2.º).

2. La designación del perito se hará en la forma dispuesta por la LEC art. 341. En cuanto alas condiciones del perito según la LEC art. 340. Ante el silencio de la ley también puedeconsiderarse que el nombramiento podrá ser de oficio por el órgano jurisdiccional.

3. Del dictamen emitido por el perito se dará traslado a las partes para que en el plazo de 5días presenten sus alegaciones sobre el dictamen (LEC art. 558.2, modificado por la Linoj,art. 15.228).

4.37. Procedimiento de apremio

1. La LEC prevé explícitamente la intervención de peritos en la valoración de bienes y dere-chos embargados e implícitamente en la rendición de cuentas por el acreedor en la constitu-ción de administración de bienes embargados.

Intervención del perito en la valoración de bienes y derechos embargados

2. La intervención del economista en funciones de perito tasador para la valoración de deter-minados bienes y derechos embargados (LEC art. 638, modificado por la Linoj, art. 15.270):

Bienes y derechos constitutivos de activos inmovilizados, materiales e inmateriales, excluidoslos bienes constituyentes del activo circulante: di ne ro efectivo, saldos de cuentas bancariasy de cuentas de clientes y otros deudores, divisas convertibles, previa su conversión, cualquierotro bien cuyo valor nominal coincida con su valor de mercado o que, aún inferior, el acreedoracepte su entrega por su valor nominal, acciones y obligaciones u otros valores y participa-ciones financieras en empresas, etc.) (LEC arts. 634, modificado por la Linoj, art. 15.267,635, modificado por la Linoj, art. 15.268, 636, modificado por la Linoj, art. 15.269 y 637).

Designación por el órgano jurisdiccional, de oficio

3. El órgano jurisdiccional designará perito tasador entre quienes presten servicio en la Ad-ministración de Justicia –juzgados y tribunales– (LEC art. 638.1, modificado por la Linoj,art. 15.270). Los economistas se hallan dentro de esta clase de profesionales.

Nombramiento y notificación. Abstención

El nombramiento se notificará al perito designado,

4. El perito deberá aceptar el nombramiento al día siguiente, a menos que ponga de manifiestocausas de abstención (LEC art. 639.1).



42

Respecto a los motivos, causas de abstención por parte del perito y el procedimiento para lamisma son los dispuestos por la LEC (LEC arts. 99 y 105)

La LEC no dice nada sobre si en estas actuaciones el perito debe jurar o prometer el cargo enla forma que dispone el art. 335.2. Recusación del perito del perito

5. El perito designado podrá ser recusado por el ejecutante y el ejecutado personado (LECart. 638.2, modificado por la Linoj, art. 15.270). Las causas de la recusación, el procedimientode recusación y la sustanciación del incidente de recusación serán las previstas en la LECarts. 124 a 127.

Práctica de la valoración

6. El perito designado, aceptado el nombramiento, realizará la valoración de los bienes y de-rechos objeto de la valoración.

7. La tasación de los bienes y derechos se hará por su valor de mercado, sin tener en cuentaen los inmuebles las cargas y gravámenes existentes sobre ellos (LEC art. 639.3).

Emisión del informe de valoración

8. El perito efectuado la valoración, emitirá informe por escrito que deberá aportar al juzgadoen un plazo no superior a 8 días contados desde la aceptación. Este plazo podrá ampliarseprevio razonamiento de la necesidad de ampliación por parte del perito en razón a la com-plejidad de los trabajos de valoración (LEC art. 639.2, modificado por la Linoj, art. 15.271).

La aportación del informe, al igual que los dictámenes periciales se hará acompañado de unescrito.

Alegaciones de las partes al informe de valoración y valoración definitiva por el órgano ju-risdiccional

9. Las partes podrán presentar alegaciones a la valoración efectuada en el plazo de 5 días si-guientes a la aportación por el perito del informe de valoración.

10. Opcionalmente podrán aportar otros informes de peritos tasadores. Cuando se trate delos bienes y derechos antes enumerados, los informes deberán ser emitidos por economista(o titular mercantil).

11. El Letrado de la administración de justicia, vistas las alegaciones y los informes de valo-ración, determinará la valoración definitiva, cuya resolución podrá ser objeto de recurso derevisión ante el tribunal que dictó la orden de ejecución (LEC art. 639.4 modificado por laLinoj, art. 15.271).

4.38. Rendición de cuentas por el acreedor en la constitución de administración de bienesembargados.

1. En el procedimiento de apremio, embargados los bienes del deudor, el ejecutante del em-bargo podrá solicitar al letrado de la administración de justicia le sean entregados en admi-nistración todos o parte de los bienes embargados para aplicar sus rendimientos al pago delprincipal, intereses y costas de la ejecución (LEC art. 676 modificado por la Linoj, art.15.300).



43

El acreedor ejecutante deberá rendir cuentas anualmente al secretario del juzgado.

2. De las cuentas presentadas por el acreedor ejecutante del embargo se dará vista al ejecutado.En caso de disconformidad, el juez convocará a ambas partes a una comparecencia en la cualse admitirán las pruebas propuestas por ambas partes. Una de las pruebas puede consistir enuna pericial basada en un informe de un economista.

3. De la designación de perito, nombramiento, notificación, abstención, si cabe, recusacióny práctica de la prueba la LEC no dispone nada al efecto, por lo que cabe suponer deberáajustarse a lo dispuesto sobre ello (LEC arts. 339 y siguientes).

4 El perito emitirá su informe sobre la veracidad o falsedad de las cuentas presentadas por elacreedor (esto la LEC no lo dice explícitamente pero se deduce del texto del artículo “... seadmitirán las pruebas que se propusieren...” (LEC art. 678.1 y 2, modificado por la Linoj,art. 15.301).

4.39. Evaluación de daños y perjuicios en el procedimiento de ejecución forzosa

1. Quienes hayan sufrido daños y perjuicios en un procedimiento de ejecución forzosa, de-berán presentar al juzgado relación detallada de tales daños, pudiendo acompañar los dictá-menes periciales y demás documentos que consideren convenientes (LEC art. 713.1).

2. De considerarlo necesario, el órgano jurisdiccional, a instancia de parte o de oficio, podránombrar un perito que dictamine sobre la realidad de los referidos daños y perjuicios y suevaluación económica, fijando el plazo dentro del que deberá emitir su dictamen y su apor-tación al juzgado (LEC art. 715 , con la modificación indicada).

3. El perito procederá emitir dictamen pericial solicitado sobre los daños y perjuicios porquien haya sufrido daños y perjuicios en un procedimiento de ejecución forzosa.

4.40. Otras intervenciones del perito previstas por la LEC

Las ocasiones en que la LEC prevé de forma explícita la intervención de peritos son muy di-versas. Aparte de las expuestas, existen aún casos en que es preceptiva la intervención delperito. En otros casos implícitamente se advierte también la necesidad de la intervención delperito en todas las ocasiones en que se refiere a la prueba y su práctica, siendo la pericial sinduda la más importante.

Casos en que es preceptiva la intervención del perito:

Demandas de separación y divorcio en los procesos matrimoniales, en la práctica de pruebaspericiales de naturaleza económico-financieras (LEC art. 770.4, modificado por la Linoj, art.15.343); dentro del propio procedimiento, en prueba en medidas provisionales (LEC art.771.3, modificado por la Linoj, art. 15.344).) y definitivas (LEC. art. 774.2)

Procedimientos para la división de herencia y avalúo de los bienes constituyentes del caudalrelicto (LEC arts. 783, 784, 786, 787, modificados por la Linoj, art. 15.352, 15.353 y 15.355.)

Liquidación del régimen económico matrimonial (LEC art. 810.3 y 5, modificado por laLinoj, art. 15.368).



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4.41. Segunda instancia

1. La apelación en segunda instancia es consecuencia de la apelación de sentencia por la parteque se considere perjudicada.

2. En la segunda instancia es admitida la prueba pericial en general, la contable y/o económicaen particular, limitada a las circunstancias siguientes (LEC art. 460):

Pruebas que hubieran sido indebidamente denegadas en primera instancia, habiéndose inten-tado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protestaen la vista.

Pruebas propuestas y admitidas en primera instancia que por causas no imputables a quienlas hubiera solicitado no hubieran podido practicarse ni incluso como diligencias finales.

Pruebas que se refieran a hechos relevantes para la decisión del pleito, ocurridos después delcomienzo del plazo para dictar sentencia en primera instancia o antes de dicho término, siem-pre que la parte que las solicite justifique satisfactoriamente que ha tenido conocimiento deellos posteriormente.

A solicitud del demandado declarado en rebeldía, por causas que no le fueren imputables,personado en los autos con posterioridad al momento procesal para proposición de la pruebaen primera instancia, en cuyo caso podrá solicitar en la segunda instancia se practique todala que convenga a su derecho.

(LEC art. 460.2 y 3).

3. La práctica de la prueba, dadas las circunstancias anteriores, debe solicitarla el apelanteen el escrito de interposición del recurso de apelación (LEC art. 460.2) ante el órgano juris-diccional que haya dictado la resolución apelada (LEC art. 463.1, modificado por la 37/2011,de 10 de octubre, art. 4.13).

4. Trasladado el escrito de interposición de la apelación a la parte apelada, ésta podrá presentarescrito de oposición al recurso, en el cual, junto con las alegaciones, podrá proponer, a suvez, las pruebas que considere oportunas (LEC art. 461.1,modificado por la Linoj, art. 15.192y 3).

5. Ordenado el traslado de los autos al órgano jurisdiccional superior por el que hubiere dic-tado la resolución recurrida, este acordará lo que proceda. Si hubiera de practicarse prueba,en la misma resolución en la que se admita señalará el día para la vista que habrá de celebrarsedentro del mes siguiente en el que se sustanciará con arreglo al procedimiento del juicioverbal (ver 2.1.1.2.) (LEC art. 464.1 modificado por la Linoj, art. 15.194).

6. La designación de perito, nombramiento, notificación, abstención si cabe, recusación ypráctica de la prueba en segunda instancia se realizará en la forma establecida por la LEC enlas disposiciones comunes a los procesos declarativos (LEC arts. 339 a 348, con las modifi-caciones indicadas).

4.42. La prueba pericial contable y/o económica en los procesos civiles internacionales

1. En el proceso civil internacional rigen los mismos preceptos que para el proceso civil in-terno; la iniciativa de la actividad probatoria es siempre a instancia de parte, con posibilidad



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de, que en determinados casos, el tribunal pueda acordar de oficio que se aporten al procedi-miento documentos o dictámenes periciales, entre otros medios de prueba (LEC art. 282).

2. En los procesos civiles que se sigan en territorio español se regirán por las normas proce-sales españolas, con las únicas excepciones previstas en los tratados y convenios internacio-nales de los que España sea parte (LEC art. 3). Todo lo que hace referencia a la prueba deberáajustarse a la LEC.

3. Todo lo referente a la prueba en general, la pericial contable y/o económica, en particular,está sometido a la ley reguladora del fondo del litigio, con la exclusiva finalidad de respetarloen su integridad.

4. Cuando un tribunal español se vea obligado, a requerimiento de una de las partes o deambas, a recurrir a un tribunal de otro Estado para la práctica de una prueba pericial contabley/o económica de una compañía domiciliada en aquel otro Estado, todo lo relativo al nom-bramiento de perito lo hará el tribunal de aquel Estado según su propia ley procesal, igualque cuanto corresponda a la normativa sobre la prueba. Una vez realizada la prueba y tras laemisión del dictamen del perito designado por el tribunal, dicho dictamen podrá ser incorpo-rado en el procedimiento en España según la Ley procesal española.

5. Análogamente, cuando un tribunal extranjero, a propuesta de una de las partes o ambas,solicita a un tribunal español la práctica de una prueba pericial en general, contable y/o eco-nómica, en particular, que deba practicarse en España, todo lo relativo al nombramiento deperito, lo hará un tribunal español ajustándose a la LEC, igual que cuanto corresponda a lanormativa sobre la prueba, realizada la prueba, el órgano jurisdiccional español que haya in-tervenido, cursará el dictamen o informe emitido por el perito al tribunal extranjero requirentepara incorporación a los autos del procedimiento.

6. La admisión en todo proceso de prueba o pruebas preconstituidas precisa la determinaciónde la ley aplicable con independencia del litigio, desconocido en el momento de la realizaciónde la prueba. Es el caso del encargo a un perito de un informe o dictamen sobre determinadoshechos, sin pretensión inicial de aportarlo a un procedimiento judicial, cuando entablado el li-tigio es aportado al mismo como prueba preconstituida, su admisión al procedimiento es ajenaal estado del que la prueba proceda y a la normativa bajo la que el perito emitió su dictamen.

7. En general, en los casos en que la prueba deba practicarse en un estado distinto al de lostribunales que entienden del litigio, debiendo requerirse el auxilio judicial de los tribunalesde otro Estado, éstos actúan conforme a su propia ley procesal y no según la ley procesal delEstado requirente del auxilio.

8. El hecho de la inexistencia en España de una norma específica reguladora de la prueba –en general– en el proceso civil con elemento extranjero y la existencia de una normativa ex-tensa en la ley procesal civil sobre la prueba (LEC arts. 281 y ss.), la doctrina jurídica aconsejaen este aspecto una interpretación restrictiva y particularizada del art. 3 de la LEC. Para ellose ha de tener en cuenta las siguientes circunstancias que alcanzan de lleno a la prueba: objetoy carga de la prueba; admisibilidad de los medios de prueba, es decir, las posibilidades deutilización de distintos medios de prueba –en el caso de la materia objeto de la Recomenda-ción, las periciales contable y económica–; la fuerza probatoria de tales medios.

9. El objeto y carga de la prueba deben estar regulados por la ley que regula el fondo delasunto, es decir, el litigio.



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10. La admisibilidad o no de los medios de prueba no debe estar regulada por la ley del foro,es decir, por la ley que regula el proceso –en España la LEC– (SAP de Málaga, 21 de enero1994). El art. 3 no admite otras soluciones. Pero aun con ello, se admitirán como pruebaspreconstituidas las pruebas periciales preconstituidas en el extranjero que reúnan los condi-cionamientos exigidos por la LEC (LEC arts. 144, modificado por la Linoj, art. 15.74 y 323).

11. Respecto a la fuerza probatoria de los medios de prueba, será la que les atribuya la propialey aplicable, es decir, la ley del foro –ley del tribunal que entiende del litigio–, en las pruebaspreconstituidas –periciales, la ley del Estado en donde se hubieran obtenido. No tendría sen-tido que los tribunales de un Estado, por ejemplo españoles, pasaran a cuestionar el valor deunas pruebas preconstituidas en otro Estado –por ejemplo Italia– acordes con la ley de aquelEstado.

12. Respecto al procedimiento probatorio, necesariamente y por su propia naturaleza, deberáestar regulado por la ley del foro.

Caso 1. Una empresa española solicita un informe a un economista español para su aportacióna un litigio en Francia. Los requisitos de validez del informe son los que establecen las leyesespañolas.

Caso 2. Un juez español admitirá como prueba preconstituida un dictamen emitido por uneconomista perito de otro Estado, por ejemplo inglés, siempre que se ajuste a la normativasobre tal clase de prueba en aquel Estado, posteriormente traducidos al español (LEC art.144, con la modificación indicada).

Informes para su aportación al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas aInversiones –CIADI–

En contratos internacionales, cuando las partes que intervienen una parte es una o más per-sonas físicas o jurídicas, nacionales de un estado, la otra parte un estado distinto al que per-tenece o pertenecen aquellas, de cuya relación surge una controversia por incumplimientode compromisos adquiridos o por violación por parte del estado contratante de los derechosde las referidas personas del otro estado, no existe tribunal supranacional para resolver lacontroversia. La única solución posible es someter la controversia a un arbitraje internacional.

Cuando el objeto de la diferencia procede de inversiones internacionales, la única instituciónexistente para solucionar tales controversias es el Centro Internacional de Arreglo de Dife-rencias Relativas a Inversiones – CIADI – (Internacional Centre for Settlement of InvestmentDisputes – ICSID - ), órgano del Banco Mundial. Varios estados fundaron el CIADI en elaño 1966 bajo los auspicios del Banco Mundial, El acuerdo multiestado fue plasmado en untratado internacional multilateral denominado Convenio Internacional sobre el Arreglo deDiferencias relativas a Inversiones.

Aparte de las actividades propias de su objeto, el arbitraje, el CIADI asesora e interviene enmateria de inversiones.

Como en todo procedimiento judicial y arbitral, las personas, físicas y jurídicas, y estados,sujetos de las controversias sometidas al CIADI, deben aportar las pruebas de que intentenvalerse Entre tales pruebas (documentales, testimoniales, otras), está la prueba pericial con-table y/o económica o económico-financiera. Dicha prueba se basa en un dictamen formuladopor peritos designados por las partes (Convenio art. 43; Regla 34). Los informes pericialesno difieren de los ordinarios en los procedimientos de los estados miembros, concretamente



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los emitidos por peritos españoles se ajustarán en lo no previsto en el Convenio y las Reglasal modelo de dictamen, dispuesto en 3.5.3.

La información de la web del CIADI denomina informe pericial al documento que formula elperito, en el cual se analizan aspectos del caso ajenos a los conocimientos contables y/o eco-nómicos del Tribunal, como por ejemplo, cuestiones técnicas y cálculo de daños, en los casosde valoración de daños y perjuicios. En su informe el perito deberá indicar la metodología uti-lizada en base a la cual formuló su informe y el modo en que llegó a sus conclusiones.

Cada parte presenta sus propios testigos y nombra a sus propios peritos, pero el Tribunalpuede pedir que las partes presenten testigos y peritos adicionales si lo considera necesario(Convenio, art. 43, y Reglas de arbitraje, regla 34).

El abogado español que lleve un caso que deba presentarse en el CIADI, deberá proceder anombrar un perito en materia contable y/o económico-financiera en España, preferentementeque conozca el procedimiento del CIADI, para que, previo el requerido estudio del caso,emita dictamen, informe según el CIADI, para su aportación al procedimiento. La contrata-ción en orden al nombramiento del perito por parte del abogado será en la forma dispuestaen 4.3.

En la web del CIADI5 está minuciosamente detallado el proceso para iniciar un arbitraje in-ternacional con su intervención, en donde se expone como se regula la intervención de losperitos en el procedimiento.

4.43. Actuaciones específicas del perito en la jurisdicción civil entre las más relevantes

Son:

Indemnizaciones por daños y perjuicios

Lucro cesante

Daño emergente

Propiedad industrial

Propiedad intelectual

Prácticas restrictivas de la competencia.

Competencia desleal

Ámbito tributario

Determinación de la tasa de interés en préstamos presuntamente usurarios

Contrainforme


5. https://icsid.worldbank.org/sp/Pages/process/Evidence-ICSIDConventionArbitration.aspxhttp://www.mineco.gob.es/portal/site/mineco/menuitem.32ac44f94b634f76faf2b910026041a0/?vgnextoid=de8e5a00b3f4a310VgnVCM1000002006140aRCRD.


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1. Indemnización por daños y perjuicios.

El principio en el que se fundamenta es que quien ha soportado un daño del que es responsableotro, sea un daño físico en bienes de su patrimonio o por el incumplimiento de contrato, elresponsable del daño causado tiene la obligación legal de indemnizar al perjudicado.

La indemnización debe cubrir; los gastos soportados como consecuencia del suceso: dañoemergente

la ganancia o beneficio dejado de percibir: lucro cesante.

El procedimiento para la determinación del daño emergente consiste en determinar cuál esel gasto que tuvo el perjudicado en el suceso y que no hubiera tenido si este no se hubieraproducido.

El procedimiento para la determinación del lucro cesante consiste en la obtención de las cur-vas de tendencia de las ventas o cifra de negocios, margen bruto y beneficio de los años pre-cedentes a los sucesos que provocaron la pretensión indemnizatoria por la vía del litigio, suajuste por métodos matemáticos (mínimos cuadrados) y consiguiente extrapolación en el ho-rizonte temporal previamente determinado; en los casos de incumplimiento de contrato hastael último año que contempla el contrato incumplido. Esta metodología es coincidente con lodispuesto por la jurisprudencia. (STS de 30 de enero 1993 y 8 de junio 1996).

Los litigios sobre propiedad industrial e intelectual, prácticas restrictivas de la competenciay competencia desleal, están dirigidos siempre a la obtención de una indemnización com-pensatoria por lucro cesante y daño emergente.

2. Determinación de la tasa de interés de préstamos presuntamente usurarios.

Suele darse en las operaciones de préstamos en los que intervienen entidades financieras pri-vadas cuyas operativa está en el límite de la legalidad y el delito.

El procedimiento consiste en calcular la tasa de interés, presuntamente usuraria, con la queha sido calculado el monto de los intereses de un préstamo, verificando, una vez hallada, quecon esa tasa se obtiene el importe total a pagar, suma del capital más los intereses y la cuotaperiódica, objetos del litigio.

3. El contrainforme

Consiste en un estudio crítico, analítico y profundo del dictamen o informe de otro profesionalaportado a los autos por la parte contraria, tanto en procedimientos civiles como en las otrasjurisdicciones. Esta intervención contradictoria está subsumida en la LEC (LEC art. 427)

El contrainforme emitido por el perito en relación al dictamen o informe de otro u otrosperitos sólo habrá de ser posible en los casos en que observe errores evidentes o comprobados,falta de rigor técnico y/o falta de objetividad en el dictamen o informe del otro u otros, úni-camente en tales casos el contrainforme habrá de rebatir punto por punto lo expuesto en eldictamen o informe del otro u otros peritos, siempre sometido a bases absolutamente objetivasy por supuesto que sometido a las reglas de la deontología y a la ética entre profesionales.



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5. LA PRUEBA PERICIAL CONTABLE Y/O ECONÓMICA EN LA JURISDICCIÓNPENAL. ACTUACIONES DEL PERITO

5.1. La prueba pericial contable y/o económica en los procesos penales

1. En la jurisdicción penal la actividad judicial es autónoma e independiente de la voluntadde las partes.

2. En el procedimiento penal el juez ordena de oficio practicar la prueba pericial contabley/o económica cuando para apreciar hechos o circunstancias importantes en el sumario sonnecesarios o convenientes conocimientos especializados (LECr. art. 456).

3. Las partes pueden solicitar del juzgador la práctica de prueba pericial, en determinadoscasos (LECr. art. 471).

4. La prueba ha de practicarse en el juicio oral.

5. Al tribunal penal sólo le vincula lo alegado y probado en el referido juicio oral.

Carácter supletorio de la LEC.

6 La LEC es supletoria en los procesos penales (LEC art. 4), excepto lo dispuesto por las dis-posiciones específicas de la LECr.

7. En el proceso penal existen dos fases perfectamente diferenciadas; son las siguientes:

fase instructora o sumarial

fase del juicio oral o decisoria

En la primera se instruye el sumario. En la segunda se decide el proceso, se falla y emite sen-tencia.

5.2. Fase sumarial

1. El juez requiere los servicios periciales de peritos titulares (LECr. arts. 457 y 458) cuandopara conocer o apreciar hechos o circunstancias son necesarios o convenientes conocimientosespecializados (LECr art. 456)

2. Para la realización de prueba pericial contable y/o económica el nombramiento de peritorecae en el economista (también en el titular mercantil)

Designación judicial.

3. Para la práctica de la prueba pericial contable y/o económica el juez designa dos peritos.En determinados casos la prueba designa un solo perito. (LECr. art. 459).

Designación por las partes.

4. Las partes, querellante y querellada, podrán designar un perito a su costa. Cuando seanvarios los querellantes o querellados, se precisará el acuerdo de todos para el nombramientode perito (LECr. art. 471).

5. El querellante o el querellado deben manifestar al juez el nombre del perito. (LECr. art. 472).

6. Las partes no podrán hacer uso de la facultad de nombrar perito haya iniciado sus actua-ciones (LECr. art. 472).



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7. El juez resolverá sobre la admisión de los peritos designados por las partes (LECr. arts.470 y 473).

Título profesional del perito.

Los peritos, según la LECr, puede ser titulados, o no. Los peritos titulados designados debenposeer un título profesional (LRCr, art. 457). En la especialidad contable y/o económica eleconomista y el titulado mercantil.

El estatuto de economistas y titulares mercantiles (peritos, profesores e intendentes mercan-tiles. RD 871/1977, de 26 de abril, arts. 6 y 9) contempla la actuación de todos ellos en sucalidad de peritos ante los tribunales de justicia. Los auditores de cuentas, pertenecientes ge-neralmente a uno u otro o a ambos colectivos profesionales, tienen prevista la actuación enrazón a su título profesional y en la especialidad de la profesión de auditor, cuando en calidadde tales son llamados a intervenir ante los tribunales de Justicia.

5.3. Nombramiento y notificación de los peritos designados

1.Se hará mediante oficio dirigido al perito designado o verbalmente- (LECr. arts. 460, 461).

2. En el proceso penal el perito no tiene posibilidad de sustraerse al mandato del juez a la re-alización de la pericia, siendo su práctica de ineludible cumplimiento.

El perito, en la jurisdicción penal, no pude eludir el llamamiento del juez para la realizaciónde la prueba pericial contable y/o económica. (LECr. art. 462)

3. Hecho el nombramiento de perito, el letrado de la Administración de Justicia lo notificaráal Ministerio Fiscal, al actor particular, si lo hubiere, y al procesado (LECr art. 466)

5.4. Incompatibilidades

1. No podrán actuar como peritos ni emitir informe pericial cuando se hallen en alguno delos siguientes casos o relación de parentesco:

Los parientes del procesado en línea directa ascendente y descendente.

Cónyuges o personas unidas por relación de hecho análoga a la matrimonial

Hermanos consanguíneos o uterinos.

Colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil.

El perito que, hallándose comprendido en alguno de los casos de incompatibilidad sin ponerloen conocimiento del Juez que le hubiese nombrado, practique la pericial y emita el informe,incurrirá en la multa de 200 a 5.000 euros, y a posible responsabilidad criminal

2. El Abogado del procesado

3. Los traductores e intérpretes de las conversaciones y comunicaciones entre el imputado,procesado o acusado y las personas referidas con relación a los hechos.

(LECr. art. 464 en concordancia con art. 416, modificado por la Linoj,

art. 2.47)



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5.5. Juramento o promesa del cargo

1. El perito debe prestar juramento o promesa de cumplir bien y fielmente en el desem-peño de su función y de no proponerse otro fin más que el de descubrir y declarar laverdad. El juramento o promesa sustituye a la aceptación (LECr. art. 474, con remisiónal art. 434 y L. 44/1967, de 28 de junio, que regula la prestación de juramento para losno católicos).

5.6. Recusación de los peritos

1. Los peritos pueden ser recusados por la parte querellante o por el propio procesado en lossiguientes casos:

Parentesco de consanguinidad o de afinidad dentro del cuarto grado con el querellante o conel reo.

Interés directo o indirecto en la causa o en otra semejante.

Amistad íntima o enemistad manifiesta.

(LECr. arts. 468, 469, 470 modificado por la Linoj, art. 2.53).

2. El informe de la prueba pericial contable, pudiendo ser reproducido en el juicio oral, entradentro del caso previsto en la LECr (LCr. art. 467), por lo que los peritos no habrán de poderser recusados por las partes querellante y querellada.

3. El actor o el procesado que intenten recusar al perito designado deberán hacerlo por escritoque presentarán al juzgado antes del inicio por el perito la pericial, justificando la causa dela recusación y acompañando la documentación justificativa y designando la prueba testificalque proponga (LEC art. 469)

5.7. Responsabilidad del perito en el proceso penal

1. El perito que no se presente al llamamiento del juez o se niegue a presentar el informe sinalegar excusa fundada (LECr. arts. 462), no estando impedido, además de la responsabilidadque alcanza a testigos y peritos por falsedad en su declaración (CP art. 459), incurrirá en demulta de 200 a 5.000 euros (LECr. art. 463 en concordancia con el art. 420, modificado porla L. 38/2002, de 24 de octubre, citada al principio, art. 4.2).

2. De persistir en su resistencia a acudir al mandato judicial será conducido ante el juez ins-tructor por la policía judicial y perseguido por el delito de obstrucción a la justicia (CP, art463.1). De persistir aún en su resistencia, será perseguido por el delito de desobediencia gravea la autoridad.

3. El perito que hallándose incluido en alguna de las incompatibilidades descritas en 5.4.actúe como perito sin ponerlo en conocimiento del juzgador, incurrirá en multa de 200 a5.000 euros pudiendo incluso incurrir en responsabilidad criminal (LECr. art. 464.2, modifi-cado por la L. 38/2002, de 24 de octubre, art. 4.4).

Responsabilidad especial de los peritos en la fase del juicio oral

4. Los peritos citados para su comparecencia en el juicio oral no comparezcan, sin causa jus-tificada, incurrirán en la penalización prevista en la LECr. Si vueltos a citar dejasen nueva-



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mente de comparecer serán procesados por el delito de obstrucción a la justicia (LECr. arts.661.3 modificado por la L. 38/2002, de 24 de octubre, concordante con el art. 175, modificadopor la Linoj, art. 2.17).

5.8. Concreción del objeto y alcance de la prueba

1. El juez manifestará de forma clara y determinante al o a los peritos el objeto de su informe(LECr. art. 475), entendiéndose aquí por objeto el alcance de la pericial a practicar.

5.9. Práctica de la prueba

1. La LECr regula la práctica de la prueba pericial en el proceso penal (LECr. arts. 478 a 482.De ellos sólo los artículos 478 y 480 son de interés para la práctica de las pruebas pericialescontable y/o económica; los otros tres son ajenos a esta clase de pruebas).

2. Los peritos actuantes podrán requerir la máxima colaboración de las partes así como deterceros nominados en el procedimiento, sin la cual la práctica de la prueba puede devenirimposible.

3. Los peritos solicitarán la referida colaboración al juez quien ordenará a las partes y tercerosnominados mediante oficio la máxima colaboración y cooperación con los peritos, facilitán-doles cuantas documentaciones y datos fueran por ellos precisas y les fueran requeridas, im-prescindible en los casos en que las actuaciones periciales tengan que hacerse en las oficinasde entidades bancarias y de cajas de ahorros, los cuales, amparándose en el secreto bancario,son reacias a facilitar datos de sus clientes.

5.10. Imposibilidad de asistencia de las partes a la práctica de la prueba.

Las partes querellante y querellada no podrán asistir a la práctica de las pruebas pericialescontable o económica por el hecho de que el informe de los peritos puede ser reproducido enel juicio oral, lo que desautoriza su concurrencia (LECr. art. 476)

5.11. Emisión del Informe

1. El contenido del informe a emitir por el perito debe comprender:

Descripción de la persona o cosa objeto del informe, estado o modo en que se halle (LECr.art. 478.1.º).

Relación detallada de todas las operaciones practicadas por los peritos y de su resultado(LECr. art. 478.2.º).

Conclusiones a las que hayan llegado los peritos, conforme a sus conocimientos (LECr. art.478.3.º).

2. La descripción exigida y el detalle de las operaciones y las conclusiones exigidas por laLECr. deberán hacerse constar en el cuerpo del dictamen.

3. El juez, a iniciativa propia o a solicitud de las partes o sus defensores, podrá hacer al o alos peritos las preguntas que estime pertinentes y solicitar aclaraciones. Las respuestas seconsiderarán como parte del informe (LECr. art. 483).



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4. Cuando las opiniones de los peritos fueran discordes, el juez nombrará un tercer perito di-rimente, el cual repetirá las operaciones de la prueba practicada por aquellos y practicaráotras que considere necesarias (LECr. art. 484.1 y 2).

5. El dictamen emitido por los peritos con opinión coincidente o el emitido separadamente,si no hubiera coincidencia de opinión, deberá ser formulado por escrito.

6. El juez facilitará a los peritos los medios materiales necesarios para la práctica de las dili-gencias que se les encomiende, reclamándolos de la Administración Pública o solicitándolosde la Autoridad competente (LECr. art. 485).

5.12. Intervención de los peritos en el juicio oral

1. La LECr. regula la forma en que habrá de procederse a la proposición de la prueba y sobrela declaración del o los peritos en la fase de juicio oral.

5.13. Personación de perito en el juicio oral

1. Las partes y el Ministerio Fiscal manifestarán en sus respectivos escritos de calificaciónlas pruebas de que intenten valerse en el juicio oral, indicando los peritos que propongan parala practicar la prueba. (LECr. arts. 656 y 657).

2. Las partes y el Fiscal podrán pedir que se practiquen cuantas diligencias de prueba no pue-dan practicarse en acto del juicio oral; en ellas están las pruebas periciales contable y/o eco-nómica (LECr. art. 657).

3. A petición de las partes, previa a la declaración del juicio oral, podrá practicarse ampliacióno incluso nueva prueba pericial para ser aportadas en la fase decisoria.

4. Los peritos designados por las partes serán citados para su personación en enjuicio oral(LECr. art. 660, modificado por la Linoj, art. 2.85).

Admisión o inadmisión de prueba

5. El juez examinará las pruebas propuestas y dictará auto admitiendo las que considere per-tinentes y rechazando las impertinentes (LECr. art. 659).

6. Contra el auto o parte del auto admitiendo las pruebas o mandando practicar no admite re-curso alguno (LECr. art. 659).

7. Contra el auto o parte del auto rechazando o denegando la práctica de prueba podrá inter-ponerse recurso de casación (LECr. art. 659).

5.14. Recusación de peritos en la fase de juicio oral

1. Los peritos podrán ser recusados por la parte contraria o por el Fiscal por cualquiera de lascausas de recusación (LECr. art. 662, modificado por la Linoj, art. 2.86, en concordancia conel art. 468).

2. El perito o peritos que no hubieran sido recusados en el término preestablecido no podráserlo posteriormente a menos que incurra en alguna de las causas de recusación (LECr.art. 663).



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3. Los peritos podrán ser también recusados antes de la celebración del juicio oral (LECr.art. 723).

5.15. Actuación de los peritos en el acto del juicio oral

1. Los peritos que no hubieran sido recusados se ratificarán en el contenido del informe o in-formes que consten en autos y responderán a las preguntas y aclaraciones que les formulen(LECr. art. 724).

2. Si para dar respuesta a las preguntas que se les formule los peritos precisan ampliar laprueba ya efectuada o incluso practicar una nueva prueba lo harán, si es posible, en el propiolugar de la Audiencia. Ante la imposibilidad de su práctica, solicitarán tiempo para practicarlaen el lugar conveniente. Aceptada la solicitud por el juez se suspenderá la sesión por el tiemponecesario (LECr. art. 725).

3. Con la actuación de los peritos en el juicio oral finaliza su intervención en el juicio.

5.16. Actuaciones específicas en la jurisdicción penal

Procedimientos de prueba en el ámbito de la jurisdicción penal

1. Procedimientos para la práctica de la prueba pericial contable y/o económica y actuacionesdirigidas a la detección de actos delictivos .

2. Tienen dos proyecciones diferenciadas:

Revisiones de constatación

Revisiones de revelación o de descubrimiento

Las actuaciones en uno u otro caso son necesariamente distintas.

Revisiones de constatación

3. En las revisiones de constatación el hecho delictivo es revelado, es decir descubierto, porel personal de la empresa o por el propio sujeto pasivo agraviado, y el perito sólo lo constata.

4 El perito debe limitarse a constatar la veracidad o falsedad de los hechos delictivos cons-tantes en autos, si la prueba tiene lugar dentro del procedimiento judicial, o expuestas por elsujeto pasivo, en los casos de revisiones extrajudiciales o previas a la interposición del pro-cedimiento judicial (quere lla, denuncia).

5. El perito cuenta desde un principio con la existencia de una cierta evidencia de la comisiónde delito.

6. Se practica tanto en actuaciones judiciales como extrajudiciales para probar y constatarlos hechos ya descubiertos.

7. Dentro de las actuaciones judiciales constituyen la propia prueba pericial realizada dentrodel proceso penal. Los hechos están ya determinados y a lo que únicamente debe centrarsela prueba es a la constatación o rechazo de los hechos constantes en autos.



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8. Las actuaciones van dirigidas a obtener evidencia probatoria

Revisiones de revelación o de descubrimiento.

9. En las revisiones de revelación o de descubrimiento el perito es quien descubre el delito.No existe nada que constatar, el perito debe descubrir la materialización de los hechos que sepresumen han ocurrido o que se imputan al presunto autor.

10. En un principio el hecho delictivo está basado en indicios y presunciones. Es siempreextrajudicial. Se practica a instancias del sujeto pasivo del presunto hecho delictivo, quepresume o asegura haber sido o estar siendo víctima de fraude, hurto o apropiación inde-bida por parte de alguien, generalmente ligado a él por vínculos laborales si no inclusofamiliares.

11. Las actuaciones están proyectadas a la revelación y descubrimiento de los hechos delic-tivos, basados únicamente en indicios y presunciones. La actuación pericial en estos casoses el medio para probar la veracidad o falsedad de tales presunciones mediante rendición ala evidencia.

12. La revelación, el descubrimiento alcanza, además de a la exposición de los hechos, a ladeterminación de la cuantía –el quantum del delito–.

5.17. Aplicación de los procedimientos según la forma de comisión de los delitos ysegún las áreas de realización

Para detectar errores materiales, involuntarios o intencionados, que puedan existir en cuentasy contabilidades procede aplicar test de auditoría denominados test sustantivos o test de ve-rificación, consistentes en obtener evidencia directa en cuanto a validez y corrección de lainformación y si está completa, contenida en las documentaciones contables, sometiendo averificación las transacciones, movimientos y saldos a fin de detectar posibles irregularidades,omisiones o errores.

Para obtener evidencia directa a través de los Test sustantivos o de verificación se aplican:

– Test detallado de transacciones

– Test detallado de saldos.

El perito practicará el examen detallado de trans acciones, movimientos y saldos registradosen cuentas, se hallen directamente reflejadas (cuen tas principales –m ayor–) o no (cuen tas au-xiliares o subcuentas –cuen tas personales, de clientes, de proveedores, de gastos, etc.) en losestados financieros, aplicando en mayor o menor intensidad los test sustantivos en razón a lamayor o menor fiabilidad revelada por el sistema de control.

Las pruebas que constituyen los test sustantivos se aplican a aquellas cuentas en las que elperito advierta mayor probabilidad de irregularidades y errores identificados si cabe en veri-ficaciones preliminares.

La contabilización de regularizaciones de cuentas de fin de ejercicios, por tratarse de infor-mación que se produce una sola vez al año, no habiendo sido posible probarlos en el test de



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transiciones, sólo es posible verificarlos mediante test sustantivos esto es, mediante verifica-ción directa.

5.18. Procedimientos de prueba según la forma de comisión de los delitos

1. Utilización de comprobantes y justificantes contables correspondientes a operacionesanteriores

Test sustantivos:

Aplicación de test sustantivos en todos los comprobantes o justificantes correspondientes alperiodo en que se advierte o presume se hayan producido los hechos delictivos.

Puede coincidir con el periodo de permanencia en la función o en el puesto de trabajo de undeterminado empleado, sujeto activo del delito.

En otros casos el periodo será aquel en que se hayan detectado las manipulaciones delictuosas.

2. Comprobantes y justificantes falsos

Test sustantivos:

Verificación de existencia, progresividad de numeración interna de comprobantes y justifi-cantes comprobando que esté completa.

Verificación de la concordancia de salidas de efectivo y cheques bancarios a la caja y su co-rrelativo ingreso en las cuentas bancarias.

Verificación de racionalidad de los conceptos, constancia de firma o vistos autorizantes, au-sencia de raspaduras, tachaduras y/o añadiduras y apariencia de autenticidad como documentojustificante de la operación a que se contrae.

3. Falsificación de firmas

Test sustantivos:

Examen de la veracidad o falsedad de las firmas en comprobantes y justificantes y demás docu-mentos correspondientes al periodo considerado, con separación de las que se adviertan dudosaso presuman falsas para su posterior sometimiento a prueba caligráfica de firmas por experto.

4. Destrucción o extravío intencionado de comprobantes y justificantes

Test sustantivos:

Verificación de existencia, progresividad de numeración interna de comprobantes y justifi-cantes comprobando que esté completa.

Verificación de existencia de comprobantes y justificantes con los apuntes contabilizados enregistros y libros.

5. Comprobantes y justificantes ine xis ten tes.



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Test sustantivo

Análisis de las partidas carentes de comprobantes o justificantes y análisis de la existencia ono de similitud y características comunes de tales partidas indocumentadas, cuales: cuantías;clase de operaciones; identidad de negocios jurídicos; identidad de personas, individuales ojurídicas, y/o empresas intervinientes, etc.

6. Comprobantes y justificantes con inscripciones deliberadamente erróneas

Aplicación de idéntico test sustantivo que en 2, 3 y 4.

7. Fraudes urdidos con las documentaciones y soportes contables: registros de contabilidadprincipales y/o auxiliares

Falta de concordancia intencionada de las operaciones registradas en libros y registroscon los documentos que las soportan. Los apuntes procedentes de fuentes no habituales,cuales contratos, documentos, actas del consejo de administración incluso de las juntas oasambleas generales son especialmente idóneos para la comisión de este tipo de defrau-daciones.

Test sustantivo:

Verificación de los asientos y apuntes en libros y registros principales y auxiliares con lasdocumentaciones soporte.

Verificaciones profundas de las operaciones procedentes de fuentes no habituales.

El examen minucioso y profundo de los documentos soporte es inevitable.

8. Irregularidades con cheques y pagarés de cuentas bancarias

Las sustracciones y apropiaciones de dinero efectivo dentro del circuito de ingresos y pagosa través de cuentas bancarias tienen determinadas circunstancias comunes que merecen des-tacarse.

Test sustantivos:

Todo cuanto acontece en las cuentas bancarias tiene su verificación a través de la aplicaciónde los test de verificación o test sustantivos, dirigidos, como se ha dicho, a la formación deevidencia directa.

La evidencia directa se obtiene aquí mediante la aplicación de los test detallados de transac-ciones y de saldos.

El procedimiento en que se basan los dos últimos test dentro del circuito de cobros y pagosa través de cuentas bancarias es la conciliación de los extractos de cuentas cursados por lasentidades bancarias con las que la entidad o persona perjudicada opera.

La conciliación consiste en verificar los movimientos constantes en el extracto de cuenta delbanco o caja de ahorros con los de los registros de bancos de la empresa o persona perjudi-



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cada, advirtiendo los constantes en el extracto y que no constan en los registros y, viceversa,los movimientos constantes en los registros de la empresa y no constantes en el extracto, con-venientemente separadas las diferencias de los ingresos de las de los pagos y dejando notainformativa de los motivos de las incongruencias, observando si tales discrepancias quedanregularizadas en periodos inmediatos posteriores.

Como precaución cabe apuntar que deben tomarse los originales de los extractos, desechán-dose las reproducciones y copias.

La carencia de registros por parte de la empresa o persona perjudicada imposibilita la apli-cación del test por imposibilidad material de practicar la conciliación. En tales casos no restaotra solución que el examen material y directo de los documentos obrantes en la empresa asícomo de los facilitados por los bancos o cajas de ahorros, viendo su concordancia o no conlos extractos.

La investigación de los hechos por la vía del examen de cheques, pagarés y demás documen-tos obrantes en los archivos de los bancos y cajas de ahorros permiten obtener la evidenciadirecta que se pretende sobre los hechos objeto de investigación.

Es precisa la disposición material de los cheques o pagarés para su examen físico.

El examen material de los cheques y pagarés habrá de realizarse en las propias dependenciasde la entidad bancaria o caja de ahorros al que pertenezcan la o las cuentas por las que fueronextendidos o en las que hubieran sido ingresados. Habrán de ser facilitados por la oficina,sucursal o agencia de la entidad con cargo a la cual hayan sido librados.

La revisión profunda del circuito recorrido por cada cheque o pagaré, tanto dentro comofuera de la entidad bancaria o caja de ahorros en cuya oficina hayan sido localizados, per-mite llegar a determinar los titulares de las cuentas a las que fueron ingresados, los cuales,directa o indirectamente, serán quienes se hayan beneficiado de la cuantía del cheque o pa-garé.

Aun cuando el auditor o el perito experto en contabilidad, no pueda atestiguar sobre la au-tenticidad de las firmas constantes en los cheques o pagarés, del simple examen visual de lasmismas sí puede deducir razonablemente si las firmas son o no coincidentes con las constantesen las fichas o cartulinas de firmas en poder de la entidad bancaria o caja de ahorros, por lomenos en igualdad de condiciones al reconocimiento por parte de los empleados de la entidad.En caso de duda procede someter el documento al examen grafológico.

9. Sustracción de dinero efectivo.

Puede ser ejecutado por persona ajena al responsable de los fondos de la caja (ca so delempleado que pasa por delante de la caja que el cajero ha dejado indebidamente por unosinstantes abierta mientras se ausenta momentáneamente de su lugar de trabajo y sustraedinero o motiva con ese propósito la ausencia del cajero cuando está contando dinero).Sólo es detectable la falta de dinero, el quantum, no el autor. Es la figura del tipo del delitode hurto.

Observaciones sistemáticas y estratégicas inteligentemente propiciadas permiten la determi-nación del autor, pudiendo incluso cogerle in fraganti.



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Cuando es el propio responsable de los fondos de caja quien comete la acción se está ante unacto de apropiación, figura del tipo de la apropiación indebida.

Test sustantivo idóneo para detectar procedimientos y cuantía:

Arqueos de caja sorpresivos.

Verificación de comprobantes y justificantes de caja y bancos.

10. Falseamiento de la información

Son determinables mediante la práctica de pruebas de propiedad o congruencia de los valoresreflejados por los saldos de los balances con los arrojados por los registros de contabilidad yotros. Consiste en una constatación de valores entre balances y libros.

La constatación de si los balances y estados financieros presentan razonablemente la situacióneconómica, financiera y patrimonial de la entidad requiere la práctica de una auditoría com-pleta, cuya metodología, como se ha dicho antes, queda fuera del alcance de la presente Re-comendación.

5.19. Procedimientos de prueba según las áreas de realización de los delitos

Circuito0 de cobros

1. Retención de cobros de ventas al contado

Test sustantivo:

Verificación del número de operaciones y cuantías de los cobros por ventas al contado entre-gadas al responsable de la caja general o directamente ingresadas a una de las cuentas ban-carias de la empresa con las notas de ventas al contado, efectuadas por el empleado presuntoautor de la apropiación.

Es preceptivo el examen material de las notas de ventas o tiras de caja registradora, viendola progresividad de la numeración para determinar el número de las operaciones no liquidadasy la cuantía de las mismas.

La entrega y cobro de géneros sin emisión de comprobante de caja, costumbre generalizadaen ciertos comercios al detalle, hace inviable las verificaciones por este medio.

La retención de cobros supone siempre una anomalía detectable tanto por el responsable decaja como por el jefe inmediato superior al empleado autor de la retención. La exigenciadiaria de los fondos ingresados y de su control por parte de aquellos evita la comisión del de-lito.

2. Ocultación y falseamiento de cobros en dinero efectivo

Alcanza a cualquier actuación maliciosa tendente a hacerse con el producto de los cobros endinero efectivo, ocultando o falseando el hecho de haberse producido el cobro, cualquieraque sea su procedencia.



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Test sustantivo:

Verificación de las documentaciones de cobro extendidas por el presunto autor con el efectivorecaudado.

Los documentos de cobro objeto de revisión son: notas de contado; tiras de cajas registrado-ras; matrices y contra matrices de recibos; facturas de cargo; cualesquiera otros justificanteso documentos utilizables o utilizados para la realización de los cobros.

Verificación de la progresividad en la numeración de los documentos y la concordancia defechas.

Es válida también aquí la observación en el apartado 1 sobre la no emisión de comprobantesde caja.

3. Ocultación y falseamiento de cheques y pagarés

La detección de ocultación o apropiación de cheques y pagarés resulta de más fácil determi-nación teniendo en cuenta que los cheques y pagarés ocultados y posteriormente apropiadoshabrán dejado un rastro por el hecho de su cobro o ingreso en la cuenta del autor de la apro-piación.

Test sustantivo:

Los test para la investigación de los hechos son los descritos en el epígrafe anterior 2. El testpara el seguimiento del rastro dejado por los cheques y pagarés es el descrito en el epígrafe7.Irregularidades con cheques y pagarés

4. Ingresos de ventas a crédito no contabilizados

La ocultación y falseamiento de cobros en ventas a crédito no resulta de muy difícil locali-zación.

Test sustantivo:

Revisión de la antigüedad de los saldos reflejados en cuentas personales: clientes y otrascuentas deudoras.

Investigación de las causas de la antigüedad superior al periodo de cobro (clien tes; cuentasa cobrar).

La investigación alcanza la circularización de saldos con los titulares de las cuentas personalesafectadas. Las respuestas a tales circularizaciones por parte de los deudores (clien tes; otros deu-dores) pone de manifiesto la discrepancia de saldos y proporciona una vía para la investigaciónde los hechos hasta llegarse a determinar los cobros ocultados o apropiados y su cuantía.

5. Apropiación de cobros efectuados de clientes y otros deudores posteriormente canceladosmediante la extensión de notas de abono

Test sustantivo:

Revisión de las cancelaciones por notas de abono y verificación de que tales notas sean reales,es decir se correspondan con hechos efectivos.



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Las notas de abono deben corresponderse con devoluciones de géneros, en cuyo caso es pre-ceptiva la comprobación de la realidad de las mismas, viendo si existe constancia de la entradao alta en el correspondiente almacén.

Pueden corresponder también a errores materiales o de hecho en la extensión de las facturas,cuales errores aritméticos; errores en la aplicación de descuentos; errores en precios, etc. Larevisión exige una verificación con las condiciones del cliente o deudor, viendo la realidad yveracidad del abono emitido.

6. Apropiación de cobros efectuados de clientes y otros deudores posteriormente canceladoscomo incobrables

Test sustantivo:

Los test para la investigación de los hechos son los descritos en el epígrafe anterior (2.2.1.5).

Tras la aplicación del test sustantivo expuesto en el epígrafe anterior procede la verificaciónde las cancelaciones de créditos incobrables y su correspondiente cargo a pérdidas y gananciaso a la previsión para créditos incobrables así como el registro del crédito cancelado por tras-paso a cuentas de orden de cancelación de créditos incobrables –de existir en la empresa unsistema de cuentas de orden–, observando la apariencia de certeza de la cancelación y la exis-tencia de documentación anterior justificativa del crédito y motivos por los que se cancela,todo ello debidamente autorizado por apoderado o persona que se haya responsabilizado delapunte.

La presunción de apropiación de cobros de créditos cancelados como incobrables y total oparcialmente cobrados posteriormente hace obligada la consulta directa al deudor sobre lascircunstancias del impago y veracidad del idéntico.

La existencia de recibo o carta de pago en poder del deudor dilucida la sospecha y es pruebaevidente de la apropiación.

7. Apropiación de cobros efectuados de clientes y otros deudores no

acreditados en sus cuentas personales

Supone una variación del caso expuesto en.4 de apropiación de ingresos de ventas a crédito nocontabilizados. La omisión de contabilización supone la no acreditación del cobro a la cuentadel cliente o del deudor. La circularización de saldos como procedimiento del test lleva al des-cubrimiento de la apropiación o a la formación de la evidencia sobre el hecho ya sospechado.

8. Giros y recibos cobrados y no ingresados en caja, constantes como si todavía se hallasenen cartera de cobros

Test sustantivo:

Realización de un inventario de la cartera de giros y/o recibos al cobro así como de la carterade recibos y/o efectos impagados.

La aplicación del test mediante la verificación de los inventarios de dichas carteras, seguidode la aplicación de test detallados de transacciones, hace posible la determinación de la cuantía



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de la apropiación por constatación de la incoincidencia del saldo de las cuentas de tales car-teras (car te ra de efectos al cobro, cartera de recibos al cobro, cartera de efectos impagados,cartera de recibos impagados) con los respectivos inventarios, así como con los antecedentesde las documentaciones objeto material de la apropiación y las cuentas utilizadas para per-petrarla.

9. Apropiación de cheques y pagarés recibidos por correo

Variedad de apropiación de los casos expuestos en 7, Irregularidades con cheques y pagarésy 3 del apartado anterior, Ocultación y falseamiento de cheques y pagarés.

Test sustantivo:

Los test para la investigación de los hechos son los descritos en el epígrafe anterior.3. El testpara el seguimiento del rastro dejado por los cheques y pagarés es el descrito en el epígrafe7 del apartado anterior.

10. Falsos descuentos

Consiste en la liquidación en caja de menor importe de los cobros, arguyendo la realizaciónde falsos descuentos sobre el importe de facturas y/o de notas de cargo.

La inexistencia de normas internas prohibitivas de la realización de otros descuentos que nosean los constantes en factura facilitan la realización del delito.

Test sustantivo:

Verificación de las cuentas de clientes afectadas por los falsos descuentos, en las cuales pro-bablemente se hayan detectado diferencias entre los cargos por facturas y los créditos por loscobros realizados, de menor importe que aquellos.

La solicitud de extractos de cuentas a los clientes afectados es procedimiento del test sustan-tivo de referencia.

11. Sumas relativas a cobros, fraudulentas

La aplicación del test en el que se ponga de manifiesto la existencia de sumas fraudulentassuelen ser revisiones de constatación, no significando que no puedan darse también en revi-siones de revelación o de descubrimiento en actuaciones de auditoría financiera o de simplerevisión de cuentas

La existencia de listados sumados emitidos por ordenador no constituyen ni mucho menosuna garantía de que las sumas sean correctas. Falseamientos de la información han sido rea-lizados precisamente mediante el falseamiento intencionado de largas sumas de estados in-formáticos, tanto más difíciles de detectar cuanto más extensos son los listados y sus sumas.

Test sustantivo:

Verificación de los listados de ordenador comprobando la existencia de todas las hojas queconstituyeron el listado inicial y que estén completas.



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Verificación de la existencia, progresividad de numeración de los listados comprobandoque esté completa. Si los listados carecen de numeración esta verificación devendrá impo-sible. La carencia de numeración en los listados es circunstancia que facilita la comisióndel delito.

Verificación de las sumas con los documentos afectados. De existir apropiación, la inconcor-dancia entre las sumas y las cantidades contabilizadas en libros o registros contables será lacuantía de la sustracción.

La verificación de sumas de documentaciones y registros constituye parte del procedimientode los test sustantivos.

12. Irregularidades en importes, transcripciones y sumas de los registros de cobros de cajasy bancos

Test sustantivo:

Verificación directa de los asientos en libros y registros de caja y bancos con los documentossoportes de los idénticos.

Aplicación del test expuesto en el epígrafe anterior 11. relativo a sumas.

13. Cheques y pagarés ingresados en bancos y devueltos impagados, posteriormente cobradosy apropiados

Idénticas características que en los epígrafes 3 y.9. de este mismo apartado, si bien en estoscasos la apropiación se produce antes de ingresar los cheques y pagarés a las cuentas bancariasy en éste con los cheques y talones devueltos impagados que son cobrados y apropiados porel actor.

La observancia de la antigüedad de los saldos de clientes y deudores no cancelados sin quese adviertan acciones efectivas dirigidas al cobro de los saldos deudores y la falta de los che-ques o pagarés originarios es indicio racional de la sustracción.

La consulta al antiguo deudor, dado que ya liquidó su deuda, y la exhibición del cheque opagaré o el recibo sustitutorio es prueba suficiente de la evidencia del hecho delictivo.

Test sustantivo:

Idéntico al indicado en el epígrafe 3.

14. Efectos librados a clientes y otros deudores, devueltos impagados, cobrados y apropia-dos

Apropiación de idéntica clase que la referida en el epígrafe 13 anterior, si bien el objeto ma-terial son efectos (gi ros) librados contra cliente o deudores en lugar de cheques y pagarés.

Test sustantivo:

Idéntico procedimiento que en el epígrafe 13.



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15. Ingresos registrados por menor cantidad

Idénticas características que en los falsos descuentos.

Test sustantivo:

Idéntico que para el epígrafe 10 de este mismo apartado.

Circuito de pagos

1. Apropiación del importe de falsas compras

Test sustantivo:

En las revisiones de constatación la formación de la evidencia tendrá lugar a través de la re-visión del circuito interno de las compras en las que hayan sido detectadas maniobras frau-dulentas. La aplicación del test lleva implícita la verificación de los movimientos de losalmacenes afectados, viendo la inexistencia de la entrada de las falsas compras.

En las revisiones de descubrimiento o de revelación el hecho delictivo se habrá puesto demanifiesto como consecuencia de la aplicación de los test detallados de transacciones, con lainconcordancia entre los valores contables y los de almacenes, con la carencia de la corres-pondiente factura del proveedor inexistente o con la coincidencia de valores con facturas ver-daderas de operaciones anteriores o posteriores, poniendo de manifiesto la improcedenciadel pago de la falsa operación.

2. Apropiación del importe de notas de abono de proveedores no contabilizadas

Test sustantivo:

Verificación de las cuentas personales de proveedores.

Consulta directa al proveedor o proveedores afectados.

3. Apropiación del importe de descuentos concedidos u obtenidos de proveedores

Test sustantivo:

Idéntico test que para epígrafe 2, anterior.

4. Fraudes mantenidos en canjes continuados de cheques y pagarés librados por empleadosde la empresa

La mecánica del fraude consiste en cubrir apropiaciones de fondos con cheques y pagarés li-brados por el actor contra sus propias cuentas e ingresados en las cuentas bancarias de la em-presa y posteriormente devueltos impagados pretendiéndose con ello que la apropiación paseinadvertida.

Test sustantivo:

Conciliaciones sistemáticas de las cuentas bancarias por parte de personal ajeno al departa-mento de caja o tesorería. De ordinario las conciliaciones deben de hacerlas personal del de-



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partamento de contabilidad y por el de auditoría interna, cuando existe. El control triangularresultante realizado sistemáticamente evita la comisión de esta modalidad de fraude, por loque es el procedimiento idóneo para la constatación de tales acciones.

5. Cheques y pagarés librados y firmados por apoderados y demás personas autorizadas,ficticiamente anulados, posteriormente apropiados y cobrados

Test sustantivo:

Idénticos que para epígrafe .4 anterior.

6. Falsos ingresos bancarios no realizados

Test sustantivo:

Conciliaciones de cuentas bancarias con los extractos recibidos de bancos, en especial el cir-cuito de ingresos a las mismas (ver 7)

7. Cheques extendidos al portador para pagos a proveedores u otros acreedores, no entregadosa éstos, fraudulentamente manipulados y cobrados por mayor cantidad. Se evita extendiendopagarés en vez de cheques y, en todo caso, siempre nominativos a nombre del proveedor oacreedor, con lo que la manipulación deviene, sino imposible, cuanto menos improbable porsus dificultades materiales.

Test sustantivo:

Idéntico que para 7.

8. Pagos de gastos ficticios

Es la consecuencia de la manipulación fraudulenta de comprobantes y justificantes expuestaen 1. y 2

9. Remuneraciones, sueldos y salarios liquidados con fraude

Consiste esta modalidad de fraude en incorrecciones en la confección de las nóminas de pagoal personal, en la comisión deliberada de errores en cálculos, sumas deliberadamente inco-rrectas y demás manipulaciones en la composición cualitativa y cuantitativa de nóminas, con-siguiéndose importes mayores que los reales para apropiarlos, contabilizando luego las cifrasincorrectas, de superior importe.

La implantación de un sistema único de pago a través de transferencias elimina las posibili-dades de comisión del delito.

Test sustantivo:

Verificación de los cálculos de las nóminas, incluso sumas.

Examen del programa informático de aplicación de nóminas (re quie re la colaboración delexperto en informática).

Revisión de las cuentas concernientes a sueldos y salarios y demás gastos de personal, veri-ficando la corrección de los cargos y la coincidencia con la emisión de cheques emitidos ylos importes pagados.



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10. Apropiación de importes de falsas comisiones

Las comisiones especiales ajenas a los circuitos normales de ventas y extrañas a los sistemasremunerativos ordinarios a agentes, representantes y vendedores constituyen en todos loscasos hechos singulares difíciles de probar. El pago de comisiones singulares o especiales sehallan muy próximas al cohecho y al soborno, hechos que muchas veces se hallan, tanto parael que las percibe como para quienes los otorgan, en el límite entre lo legal y lo delictivo, deahí que sea difícil y en ocasiones imposible conocer si las comisiones satisfechas a un tercerofueron reales o ficticias, habiendo sido en tal caso embolsadas por quien afirma haberse vistoobligado a liquidarlas en beneficio de la firma.

En el pago de falsas comisiones, generalmente liquidado en dinero efectivo, no suelen existircomprobantes ni justificantes de su liquidación, ni siquiera el nombre o nombres del o de losperceptores de las mismas, las cuales, como resulta lógico intuir, quedan siempre en el ano-nimato.

Pero incluso habiéndose realizado el pago mediante cheque, incluso en disposición materialde dicho cheque por el perito, resulta imposible conocer quién lo haya cobrado, ya que tantoel receptor del cheque como el librador habrán cuidado de que el talón fuera extendido alportador.

No existe un procedimiento eficaz para detectar la veracidad o falsedad de tales comisionessingulares o especiales, muchas veces auténticas dádivas, por lo que el perito raras vecespodrá dictaminar sobre ellas.

11. Duplicaciones de pagos de facturas, recibos, notas de gastos, etc.

Consiste en presentar a la firma cheques y talones en pago de facturas, recibos y notas degastos ya pagados.

Es la consecuencia de la manipulación fraudulenta de comprobantes y justificantes

Test sustantivo:

Idéntico a los expuestos en 1. y.2.

12. Gastos pagados dos o más veces

Test sustantivo:

Idéntico a los expuestos en 1 y 2.

13. Otras duplicaciones de pagos no especificados

Idénticas circunstancias que.11.

Test sustantivo:




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14. Notas de gastos liquidadas dolosamente

El dolo suele consistir en la apropiación del mayor importe de notas de gastos enmendadascon raspaduras, tachaduras u otras manipulaciones. Suelen ser perpetrado por personal debaja cualificación o muy joven.

Test sustantivo:


15. Cheques y pagarés para reposición de caja por importe ficticio

Idénticas circunstancias que 13.

Test sustantivo:

Verificación directa de la concordancia entre salidas de cuentas bancarias para reposición eingresos en caja.

La utilización en contabilidad de una o más cuentas operativas que recojan los movimientosde fondos entre caja y las cuentas bancarias (por ejemplo «Mo vimien to de fondos»), el cuadrede tales transacciones es automático por reducción a cero del saldo a fin de período.



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6. LA PRUEBA PERICIAL CONTABLE Y/O ECONÓMICA EN LA JURISDICCIÓNCONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA. ACTUACIONES DEL PERITO

6.1. Tramitación del procedimiento contencioso-administrativo.

Puede tramitarse como procedimiento ordinario o como procedimiento abreviado. Existen,además, ciertos procedimientos especiales

6.2. Procedimiento ordinario

El trámite de este procedimiento de en primera o única instancia

6.3. Fase probatoria en el procedimiento ordinario

1. La prueba se realiza conforme a lo dispuesto para el proceso civil.

2 Las partes podrán pedir dentro del proceso en sus escritos de demanda y contestación y enlos de alegaciones complementarias, mediante otrosí. Deberán expresar de forma ordenadalos puntos a los que haya de alcanzar la prueba y los medios de prueba que se propongan

3. Si de la contestación a la demanda surgieran nuevos hechos de trascendencia para pleito,el recurrente podrá pedir el recibimiento a prueba, indicando los medios de prueba que pro-ponga. El plazo para pedirla es de 5 días siguientes al que se le haya dado traslado (LJCAart. 60.1, modificado por la L. 37/2011, de 10/10)

4. El recurrente, antes de la citación de vista o conclusiones. podrá aportar documentos quetengan por objeto desvirtuar alegaciones de la contestación a la demanda y que pongan demanifiesto disconformidad en los hechos (LJCA art. 60.2, modificado por la L. 37/2011, de10/10, y por L. 2/2009, de 3/11)

5. Cuando exista disconformidad en los hechos y éstos fueran, a juicio del órgano jurisdic-cional, de trascendencia, se recibirá el proceso a prueba (LJCA art. 60.3)

6. Cuando el objeto del recurso sea una sanción administrativa o disciplinaria, y siempre queexista disconformidad en los hechos el proceso se recibirá siempre a prueba (LJCA art. 60.3).

7. La prueba se desarrollará con arreglo al proceso civil. El plazo para practicar la prueba esde 30 días. Podrán aportarse pruebas practicadas fuera de este plazo por causas no imputablesa la parte que las proponga (LJCA art. 60.4, modificado por la L. 37/2011, de 10/10).

El carácter supletorio de la LEC en las jurisdicciones distintas a la civil está ya recogido porla LEC (LEC art. 4), y en el aspecto procedimental, es esencial.

8. En las pruebas periciales en general, en la pericial contable o económica, en particular,aportado al procedimiento dictamen pericial, el Juez, a petición de las partes, concederá unplazo no superior a 5 días para que puedan solicitar aclaraciones sobre dictamen pericial emi-tido por el perito (LJCA art. 60.6, modificado por Ley 2/2009, de 3/11)

9. El Juez podrá acordar de oficio el recibimiento a prueba y disponer la práctica de cuantasestime pertinentes (LJCA art. 61.1)

10. Finalizado el período de prueba y hasta que el pleito sea considerado concluso para sen-tencia. El el órgano jurisdiccional podrá acordar la práctica de cualquier diligencia de pruebaque estime conveniente y necesaria (LJCA art. 61.2).



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11 Las partes intervendrán en la práctica de la prueba pericial en todo cuanto sea necesario(LJCA art. 61.3)

12. Cuando el Juez acordare de oficio la práctica de una prueba, y en razón de la marcha delproceso, las partes no tuvieran oportunidad para formular alegaciones, el letrado de la Admi-nistración de Justicia del Juzgado pondrá de manifiesto a las partes del resultado de la pruebay las partes podrán alegar cuanto estimen conveniente en el plazo de cinco días (LJCA art.61.4, modificado por L 13/2009, de 3/11).

13. A efectos de las costas procesales, cuando el Juez acordare de oficio, previa audiencia a laspartes o a instancia de las mismas, la extensión de los efectos de las pruebas periciales practi-cadas a procedimientos conexos, se considerará son partes todos los intervinientes en los pro-cesos sobre los cuales se haya acordado la extensión de sus efectos, prorrateándose el coste dela o las pruebas entre los obligados en tales procesos al pago de las costas (LJCA art. 61.5).

6.4. Procedimiento abreviado

La normativa sobre la prueba en el procedimiento abreviado es la misma que en el procedi-miento ordinario ((LJCA art. 78.12)



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7. LA PRUEBA PERICIAL CONTABLE Y/O ECONÓMICA EN LA JURISDICCIÓNSOCIAL. ACTUACIÓN DEL PERITO

La Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, derogó el RDL2/1995, de 7 de abril de Procedimiento laboral. En la regulación de la prueba pericial, en ge-neral, no se han producido cambios de importancia.

La LEC es supletoria en los procesos laborales (LEC art. 4). Por su parte la LRJS, en la Dis-posición final 4ª, dispone el carácter supletorio de la LEC en lo no previsto en ella.

7.1 Actos preparatorios del juicio

Prueba anticipada

1. Quienes pretendan incoar un proceso en la jurisdicción social o presuma va a ser deman-dado, podrán solicitar del órgano jurisdiccional antes de iniciarse, la práctica anticipada deprueba por los motivos y en la forma dispuesta en la jurisdicción civil (LRJS art. 78, LECart. 293). Aunque improbable la necesidad en esa fase, no se excluye la pericial contable

2. El perito practicara la prueba pericial contable y/o económica anticipada cuando se denlas circunstancias previstas por la LEC.

3. Las partes, iniciado el proceso, podrán solicitar del órgano jurisdiccional la práctica depruebas cuando no puedan ser realizada en el juicio oral o que su realización en ese momentoprocesal comporte dificultades.

4. El órgano jurisdiccional acordará la pertinencia o impertinencia de la prueba.

La prueba pericial contable y/o económica, imposible de realizar por el perito en el acto deljuicio oral (LRJS art. 78.2, con remisión a la LEC arts. 293 297 y 298.1) está dentro de estecondicionamiento.

Contra la resolución denegatoria no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la interposiciónposterior por este motivo contra la sentencia (LRJS art. 78.2).

5. Las partes podrán solicitar con 5 días de antelación al juicio oral, pruebas que debiendopracticarse en el acto del juicio requieran diligencias de citación o requerimiento (LRJS arts.90.1, 90.2, 90.3)

6. La prueba pericial contable y/o económica, imposible de practicar en el momento del juicio,debe practicarla el perito con antelación al mismo (LRJS art. 78).

7. El perito practicara la prueba pericial contable y/o económica que le haya sido solicitadaen la forma prevista en la jurisdicción civil (LEC),

8. Practicada la prueba el perito emitirá su informe.

7.2. La prueba pericial contable y/o económica en el proceso

1. En el juicio se admitirán las pruebas que se formulen y puedan 0practicarse en ese acto(LRJS art. 87.1). La prueba pericial contable y/o económica, dadas sus características, cuyoresultado el perito ha de plasmarlo en un dictamen escrito, no es posible practicarla en el actodel juicio habrá por lo que habrá sido realizada en los actos preparatorios (ver 11.2).



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7.3. Intervención del perito en el juicio

1. El perito aportará su informe en el acto del juicio. En ese momento tendrá lugar la ratifi-cación. (LRJS art. 93.1)

2. El perito responderá en el juicio a las preguntas que le formulen el juez, los litigantes ysus abogados (LRJS art. 87.3).

3. Practicada la prueba, los abogados de las partes, formularán sus conclusiones, determi-nando sus pretensiones invocadas en la demanda o en la reconvención, si la hubiere. (LRJSart. 87.4)

4. Finalizado el juicio, el perito firmará junto con el juez, las partes o sus representantes oabogados el acta que extenderá el secretario (LRJS art. 89,5).

7.4. Diligencias finales

1. Finalizado el juicio y dentro del plazo para dictar sentencia, dejándola eventualmente ensuspenso, el órgano jurisdiccional podrá acordar:

La práctica de nuevas pruebas como diligencias finales (LRJS art. 88.1), entre ellas la pruebapericial contable y/o económica. En ese momento procesal el perito puede ser llamado a prac-ticar la prueba.

Oír el dictamen de uno o más expertos (la LRJS omite referirse a perito) (LEJS art. 95.1).

2. Acordada por el órgano jurisdiccional la práctica de prueba, lo pondrá de manifiesto a laspartes para que hagan sus alegaciones.

La práctica de la prueba en esa fase procesal habrá de practicarse en un plazo que no deberáexceder de 20 días,

Transcurrido el plazo sin haber podido practicarse la prueba, el juez dictará un nuevo proveídofijando nuevo plazo no superior a 10 días, para la práctica de la prueba. Si dentro de ese se-gundo plazo no hubiera podido tampoco practicarse, acordará, previa audiencia de las partes,que los autos queden sin más trámite conclusos para sentencia (LRJS art. 88).



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8. HONORARIOS DE PERITOS

Cuanto concierne a los honorarios de peritos se halla recogido en el DOCUMENTO Nº 10,del REFOR “GUÍA PARA EL COBRO DE HONORARIOS DE ECONOMISTAS EN FUN-CIONES DE PERITO JUDICIAL. VÍAS LEGALES”. del autor de esta RECOMENDA-CIÓN, al que se remite.

Se recomienda la lectura del libro, también del autor de la RECOMENDACIÓN “LOS HO-NORARIOS DE LOS PERITOS JUDICIALES, VIAS LEGALES PARA SU COBRO”. Edi-torial Bosch.



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9. METODOLOGÍA

1. Método o sistema procedimental, para la práctica de la prueba pericial contable y/o eco-nómica.

2. Está estructurada en dos partes, atendiendo de una parte los aspectos de fondo, de otra alos de forma. Los aspectos de fondo conciernen a la formación de la evidencia, los de formaa los dictámenes e informes. Ambos deben ser cuidados por el perito con especial rigor.

3. La metodología de la prueba pericial contable y/o económica es la misma que la de la au-ditoría de cuentas. Ambas se basan en la revisión de contabilidades, cuentas y documentossoporte. Las técnicas metodología, existen tres lugares o espacios diferenciados: el de la me-todología procedimentales son las mismas aunque con algunas diferencias. Según ello, res-pecto a la exclusiva de la auditoría, el de la metodología exclusiva de la pericia contable yun tercer espacio de metodología común a ambas.

Se exponen a continuación sólo cuestiones comunes a la auditoría y a la pericia contable y alas exclusivas de esta última.

9.1. Aspectos de fondo1.

1. Se refieren a la evidencia probatoria que necesariamente debe obtener el perito en la prác-tica de la prueba pericial contable y/o económica valiéndose para ello de la metodología uti-lizada por los auditores de cuentas.

2. Los conceptos de evidencia, sus clases, las fases o etapas y modos para su obtención hansido extraídas de las normas técnicas de auditoría nacionales publicadas por el ICAC y lasNormas internacionales de auditoría, Nia, del IFAC, las cuales no se recogen en la presenteRecomendación por corresponder exclusivamente a los auditores de cuentas

Concepto de evidencia

3. Prueba determinante Certidumbre clara y manifiesta de lo que no se puede dudar2.

Naturaleza de la evidencia

4. La naturaleza de la evidencia viene dada por todos aquellos hechos susceptibles de serprobados en base a los documentos constantes en autos, y los que el perito haya consideradonecesario examinar de entre los que le hayan sido facilitados o haya podido obtener, así comode los libros y registros contables y documentaciones soporte. La evidencia que el perito pre-cisa sobre datos y cifras han de haber sido y estar debidamente soportados en tiempo, formay contenido.

Clases de evidencia. Evidencia necesaria y suficiente

5. El perito debe emplear una metodología que le permita obtener suficiencia en la evidenciarespecto del asunto objeto de su investigación.


1. En la redacción de este apartado se han tenido en cuenta determinadas reglas contenidas en normas de auditoría relativasa la evidencia que por su incuestionable interés, independientemente de su vigencia o no, se ha considerado conveniente re-cogerlas en él. 2. Diccionario de la Real Academia Española - DRAE


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6. La suficiencia de evidencia se obtiene partiendo de una primera fase o etapa en que sólose dispone de evidencia necesaria que habrá de ser completada en una segunda fase o etapaen la que se obtiene evidencia suficiente; sólo entonces se tendrá la certeza de la inexistenciade sesgo en el resultado.

En las pruebas periciales contables la veracidad de las cifras está soportada por la contabilidady por la información contable que de ella se deduce, cuyo examen habrá de permitir al peritoadquirir evidencia necesaria.

7. La evidencia será suficiente cuando ya sea por los resultados de una sola prueba o por laconcordancia de varias pruebas diferentes, se ha obtenido el grado de evidencia para que elperito llegue a la convicción de que los hechos que está tratando de probar dentro de un uni-verso y los criterios cuya corrección está juzgando, han quedado satisfactoriamente compro-bados .

Se entiende por suficiencia de evidencia la que al auditor le es preciso obtener a través depruebas selectivas y test para llegar a conclusiones razonables sobre los documentos que leson sometidos a examen

En las actuaciones periciales el perito, actúe en calidad de auditor o lo haga en calidad deeconomista según fuera el nombramiento, el juicio en cuanto a obtención de evidencia no hade ser distinto. Esto se halla dentro de la lógica de la ética profesional, ya que no sería éticoque un economista auditor actuara de un modo cuando el nombramiento hubiera sido en ca-lidad de auditor y de otro distinto si lo fuera en su calidad de economista.

La STC 54/1989, de 23 de febrero, observa que entre las garantías del art. 24 de la Constitu-ción, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, «... se incluye sin duda lade que las decisiones judiciales que resuelven el fondo del asunto contengan los hechos enque se basa la decisión y que esos hechos hayan sido objeto de prueba suficiente...» suponeun reconocimiento respecto a la necesidad de disponer de evidencia suficiente.

Caso 1. En litigios sobre cuestiones financieras en las que la determinación de la tasa de in-terés resulte esencial, cuando sea éste el interés de las partes, el perito debe obtener suficienciaen la evidencia respecto de la tasa hallada.

La evidencia necesaria se obtiene a través de la determinación de la tasa de interés calculadaen la forma dispuesta por la matemática financiera, mientras que la evidencia suficiente sededuce verificando que con la tasa hallada se obtienen realmente el importe total a pagar,suma del capital más los intereses y la cuota periódica, objetos del litigio, es la que sirvió debase para calcular dicha tasa.

Evidencia relativa y evidencia absoluta. Evidencia legal.

8. Respecto a la suficiencia de la evidencia, en la prueba pericial contable no suele ser sufi-ciente una evidencia relativa, como en auditoría, de los hechos a probar. Ahí difiere de la me-todología de los auditores. Las especiales características de la pericia judicial y lascircunstancias de su práctica, requieren obtener evidencia absoluta de los hechos. Es necesariocomprobar fehacientemente las afirmaciones o negaciones de los hechos que se le imputanal querellado o denunciado o que aduce el demandante contra el demandado. Ello obliga a larevisión y verificación de la totalidad de los documentos y elementos de prueba aportados alos autos, así como de cuantos otros se deduzcan de la contabilidad de las partes y tengan re-lación con el objeto del pleito, de la querella o denuncia.



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El dictamen basado en una evidencia relativa y, en consecuencia, incompleta, podría dejarsin castigo al autor del delito.

Las técnicas de muestreo estadístico, en los que el resultado está siempre condicionado a laadmisión de determinados parámetros: tasa de error admisible; nivel de confianza (pro ba bi -li dad) y tasa de precisión, la evidencia obtenida es sólo relativa.

Caso 2. Una prueba pericial contable realizada sobre doscientos cheques bancarios que se leimputan a un contable por delito de hurto, de los cuales el perito ha adquirido evidencia re-lativa al comprobar la falsedad de la imputación de cien de los referidos talones (evi den ciarelativa basada estadísticamente en una tasa de error del 3%, con un nivel de confianza del90% y un porcentaje de precisión de � 2%) es, evidentemente, incorrecta si se tiene en cuentaque los otros cien talones pueden ser realmente objeto material del delito de hurto.

El dictamen pericial sobre el montante del fraude descubierto en una apropiación de chequesbancarios obliga a la obtención de evidencia absoluta sobre la veracidad o falsedad de lasafirmaciones de la parte querellante o denunciante, lo que exige una verificación del cien porcien de la documentación.

La actuación del perito en una prueba pericial más amplia o menos concreta permitirá utilizarmétodos y procedimientos convencionales de auditoría, cuales las pruebas selectivas y lostest (de razonabilidad, de verificación, de transacciones). La obtención de evidencia en talescasos, habrá de ponderarla el perito en razón a la opinión que haya de emitir en el dictamen.

Caso 3. En una opinión general sobre la contabilidad y su grado de fiabilidad, será suficiente laobtención de evidencia relativa; la suficiente para conocer y cerciorarse de que la contabilidadpresenta todos los visos de veracidad requeridos o, contrariamente, es de nula fiabilidad.

Competencia de la evidencia

9. Para ser competente, la evidencia debe ser tanto válida como apropiada.

10. La validez de la evidencia depende de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de suobtención.

11. La evidencia es competente cuando se refiere a hechos, circunstancias o criterios querealmente tienen relevancia cualitativa dentro de lo examinado y las pruebas realizadas sonválidas y apropiados.

Toda la información que el perito pueda obtener por medio de la investigación, observación,inspección y examen físico y cualesquiera otros medios de información descubiertos o dis-ponibles que a través de un razonamiento lógico le permiten llegar a conclusiones objetivassobre las cuestiones objeto de la prueba.

Procedimientos de obtención de la evidencia necesaria, suficiente y competente.

12. El perito, mediante la aplicación de los procedimientos de la metodología debe obtenerevidencia comprobatoria necesaria, suficiente y competente en el grado que requiera parasuministrar una base objetiva para la emisión del dictamen. Para ello deberá

1. comprobar la información contable y no contable obrante en los autos y en otros lugaresque considere fundamentales, realizar los cálculos pertinentes y comparar cifras y valoresrelacionados.



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2. recabar información oral o escrita y aclaraciones de las partes en litigio (la dirección, enlas empresas).

3. buscar la información precisa fuera de las empresas de las partes, cuando proceda.

4. inspeccionar y/o revisar los activos de una, otra o ambas partes litigantes. cuando por elobjeto de la pericia sea necesario.

5. observar, cuando convenga y hasta donde su actuación alcance, las actividades del personalde las partes litigantes, viendo cómo se desarrollan tales actividades. En base a condicionesde modo, tiempo y lugar, conforme las observa, puede llegar a conclusiones con respecto ala corrección de la información constante en autos o que le hayan sido puesta de manifiestoen relación al objeto de la prueba.

6. determinar, según su juicio profesional y tras un escrupuloso análisis de las circunstanciasinherentes al caso de que se trate, la importancia, considerada aquí en su acepción cuantitativa,y el tipo de evidencia requerida, necesarias para apoyar una opinión,

7. considerar si es necesaria disponer de una evidencia persuasiva más convincente. Tratán-dose de pruebas basadas en los estados financieros tanto en las aseveraciones particularessobre ellos como la proposición global, en el sentido de que los estados financieros en con-junto presentan razonablemente la situación financiera y los resultados de las operaciones ylos cambios en la situación financiera de conformidad con principios de contabilidad de ge-neral aceptación

8. Para tomar una decisión a este respecto, debe tener en cuenta:

Naturaleza de la información objeto de examen.

Naturaleza e importancia cualitativa y cuantitativa de posibles irregularidades y errores.

Grado de riesgo, dependiente de lo adecuado de los controles de la empresa parte.

Tipo y competencia de la evidencia disponible.

9. Los medios por los que el perito obtiene evidencia suficiente y competente son medianteinspección, observación, indagaciones e investigaciones de cuentas, comprobaciones y veri-ficaciones de cálculos y técnicas de revisión analítica, lo que le permite adquirir un conoci-miento exacto de los hechos objeto de la pericia.

La reunión de estos dos elementos: evidencia suficiente (ca rac te rís ti ca cuantitativa) y evi-dencia competente (ca rac te rís ti ca cualitativa), proporcionan al perito la convicción necesariapara tener una base objetiva.

10. La evidencia suficiente y competente debe consignarse en los documentos de trabajo.

11. El perito debe obtener evidencia suficiente y adecuada previa a la emisión del dictameno informe, mediante la realización y evaluación de las pruebas de auditoría que considere ne-cesarias al objeto de obtener una base de juicio razonable sobre los datos y cifras de las do-cumentaciones examinadas en base a las cuales emitir su dictamen o informe.

12. El perito adquiere la necesaria evidencia a través del resultado de pruebas a su juicio ne-cesarios, según las circunstancias concurrentes en cada caso



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Confiabilidad de la información.

13. Cuando la evidencia se obtiene o puede obtenerse de fuentes independientes externas alas partes en litigio proporciona una confiabilidad mayor a los fines de la pericia que cuandoprocede de las propias partes.

14. Cuando la contabilidad y los estados financieros se preparan en condiciones satisfactoriasde control interno, hay más seguridad en cuanto a su confiabilidad que cuando se preparanen condiciones no satisfactorias de control.

15. El conocimiento directo que el perito obtiene a través del examen físico, la observación,la inspección y el cálculo, son más persuasivos que la información que obtiene de modo in-directo.

El dilema en la prueba pericial contable

16. En determinados casos en que no le es posible al perito obtener evidencia competente nisuficiente se plantea lo que se conviene aquí en denominar dilema probatorio.

Se plantea el dilema cuando surge una disyuntiva en el examen y verificación de las docu-mentaciones que amparan y soportan los hechos y el perito no logra alcanzar por ello evi-dencia competente ni suficiente o cuando la evaluación en términos económicos constituyeprecisamente el objeto material del proceso (ci vil o penal, indistintamente) cuyo discerni-miento corresponde precisamente al juez.

El perito no tiene facultades para decidir sobre los hechos ni, como se dijo sacar conclusionesni juicios valorativos sobre la evaluación económica que se deriva de los documentos y he-chos verificados. Por supuesto que en tales casos carece siempre de la evidencia competentey suficiente cuya ausencia es la causa del dilema. Corresponde en tales casos al perito infor-mar de las circunstancias y causas origen del dilema probatorio en el dictamen, evaluando ladisyuntiva en sus posibilidades para que el órgano jurisdiccional que entiende del expedientedecida.

Abstención de juicios subjetivos

19. El perito debe limitarse en el dictamen o informe que emita, dar, de ser posible, cumplidarespuesta a todas y cada una de las cuestiones formuladas en los escritos de proposición deprueba; de requerírsele por el órgano jurisdiccional, absteniéndose en todo caso de emitir jui-cios valorativos sobre el objeto del litigio, ni formular conclusiones subjetivas, distintas delas objetivas, estas últimas sí habrá de poder formularlas en las causas civiles, estando obli-gado a hacerlo en las penales.

Para el exacto cumplimiento de sus funciones, el perito deberá tener, además, muy en cuentalos siguientes principios que configuran aspectos esenciales de la deontología de la especia-lidad:

Al experto corresponde la apreciación del hecho y al juez la calificación del Derecho

Al experto no le incumbe sacar conclusiones sobre el interés del litigio o sobre la culpabilidaddel reo, sino poner de manifiesto la veracidad o falsedad de los hechos que se imputan o ven-tilan



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Lo que se espera de todo sujeto llamado a la realización de la pericia son elementos de deci-sión, no juicios preparados

La actuación del experto, por excelente y completa que sea su formación profesional, inclusode coincidir en él la de profesional del Derecho, se halla limitada a la manifestación de losresultados de sus investigaciones sobre los hechos observados y en la emisión de su opiniónprofesional sobre las consecuencias de tales hechos, eludiendo sacar conclusiones ni muchomenos emitir juicios valorativos sobre la culpabilidad del procesado, sobre la clase de delitoo el interés del litigio. No cabe ocultar, sin embargo, que los hechos económicos con tras-cendencia jurídica, en cuanto se las introduce en un procedimiento judicial, se hallan tan es-trechamente incardinados que resulta imposible su tratamiento por separado, lo que obliga aun tratamiento global, lo que pudiera ir en contra del espíritu de los citados principios, cir-cunstancias que el perito habrá de tener muy en cuenta.

El juez, en ocasiones, requiere del perito que concrete sobre la existencia o inexistencia dedelito. Son casos en que el delito se hace precisamente evidente a través de la prueba pe-ricial contable. En tales casos el perito no emite un juicio u opinión sino que expone unaevidencia.

Se da este caso cuando el juez solicita del perito que informe «... si ha existido o no ha existidoapropiación...» o, incluso, aunque no lo solicite, si de los hechos que han sido probados enla pericial se ha puesto de manifiesto de forma evidente la existencia del delito imputado.

9.2. Aspectos de forma

Concierne a todo lo referente al dictamen e informe

Concepto de dictamen e informe pericial

1. Dictamen o informe pericial es el documento que emite el perito, en el que deja constanciade la evidencia de los hechos constatados en la prueba pericial.

2. La doctrina jurídica es coincidente en calificar al dictamen de peritos como medio deprueba de carácter científico, referido a conceptos y máximas de experiencia propios de unsaber especializado, realizado por una persona ajena al proceso con conocimientos científicosy/o técnicos que el tribunal no posee y que precisa para, en la fase decisoria del proceso,poder dictar una sentencia ajustada a Derecho.

3. La LEC no dispone nada respecto a la forma y contenido del dictamen de peritos.

4. La LECr. dispone que en el informe pericial deberá constar, siempre que sea posible, lainformación siguiente (LECr. art. 478):

1. Descripción de la persona o cosa objeto de la pericia, indicándose el estado o modoen que se halle.

2. Detalle de todas las operaciones practicadas por los peritos y del resultado de lasmismas.

3. Las conclusiones a que hubieran llegado el perito.

4. Párrafo final.



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9.3 Reglas para la redacción de dictámenes e informes

Son pautas relativas a la redacción de dictámenes e informes que el perito habrá de considerarcomo reglas a tener siempre presentes al redactarlos. En ellas se indica si tiene conexión di-recta o indirecta con otra u otras reglas.

Pueden clasificarse en reglas de fondo y reglas de forma. Son reglas de fondo las que incidenen la esencia misma del dictamen o informe, su contenido. Son reglas de forma las que se re-fieren a su redactado y modo de presentación.

Reglas de fondo.

1. Veracidad. Calidad de veraz. El dictamen o informe debe estar ajustado a la verdad. Lafalsedad maliciosa en el dictamen o informe esta sancionada penalmente (5.23).

2. Objetividad. Calidad de objetivo, exento de toda subjetividad

La LEC alude esas reglas de fondo al prescribir que el perito en la emisión de su dictamenha de manifestar bajo juramento o promesa de decir verdad y que ha actuado o actuará conla mayor objetividad, reflejando en aras a esa verdad tanto lo que pueda favorecer como loque puede perjudicar a cualquiera de las partes (LEC art. 335.2) (5.26).

Reglas de forma.

3. Corrección gramatical. La redacción debe ajustarse por completo a la gramática: ortografía,semántica, sintaxis e incluso la etimología.

La redacción de dictámenes e informes requiere construir correctamente las frases con abso-luta sujeción a la gramática. A los efectos formales, el sometimiento absoluto a la gramáticade la lengua que se esté empleando en la redacción es esencial.

La semántica, significado que se da a las palabras, debe cuidarse con esmero.

El ajuste a la sintaxis, de modo que revelen de la forma más clara posible el resultado de loque se expone respecto a la prueba realizada, es esencial.

Empleo de la etimología –interpretación que se da a las palabras al relacionarlas con otras dedistinto origen–, significa emplear los sintagmas correctos en la construcción de las frases,de modo que revelen de la forma más clara posible los resultados de la prueba realizada.Tiene conexión directa con la sintaxis.

4. Abstención del uso de extranjerismos; ni siquiera de otros idiomas ni dialectos del propiopaís (en España: castellano, catalán, vasco y gallego). Debe eliminarse el vicio, desafortuna-damente muy extendido, de utilizar palabras en inglés.

5. Claridad expositiva. Cualidad de claro. Debe evitarse la anfibología: palabras de doblesentido o viciosas y las cláusulas o modos a los que pueden darse más de una interpretación,tergiversan el fondo del dictamen o informe.

6. Concisión. Cualidad de conciso. Sinónimo de breve. En razón a esta condición deben evi-tarse los largos parágrafos discursivos que aburren al lector y dificultan la percepción y com-prensión de lo escrito. El exceso de datos es irrelevante.



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Relativo a la cuestión sobre qué debe prevalecer: un informe corto o un informe largo, cues-tión que se dilucida con la prevalencia conjunta de la concisión y la completud. Si el dictameno informe debe ser extenso para ser completo, debe primar esta condición.

7. Concreción. Cualidad de concreto. Concretar lo que tiene que decirse. Tiene relación directacon claridad y con inteligibilidad.

8. Congruencia del dictamen o informe con la naturaleza y contenido de la prueba interesada.

9. Inteligibilidad. Calidad de inteligible. El lenguaje que el perito está obligado a utilizar enla redacción de dictámenes e informes debe ser inteligible para todos los destinatarios, co-menzando por el juez, desde la primera hasta la última página, obviando tecnicismos propiosdel lenguaje especializado de los expertos, pero impropios de los escritos oficiales. Tiene co-nexión directa con claridad.

Ha de tenerse siempre en cuenta quiénes son los destinatarios del dictamen o del informe quese emite, que son, en primer lugar, el juez; en segundo, los abogados de las partes; y, cuandocomparece en el juicio, el fiscal. Para ello, cuidar el lenguaje es primordial.

De la claridad e inteligibilidad del dictamen o informe puede influir, sino depender, el resul-tado de la sentencia.

Aun cuando ni el dictamen ni el informe vinculan en absoluto al juez; de la claridad, precisióne inteligibilidad de uno y otro puede depender el resultado de la sentencia. Un dictamen o in-forme ininteligible para el juez tendrá que dificultar sobremanera su comprensión hasta elpunto de que, basando su juicio en lo expuesto en el dictamen o informe, pudiera hacerletomar una decisión equivocada en el momento procesal de emitir sentencia. Dictámenes einformes ininteligibles, crípticos para el profano en cuestiones económico y contables, puedeninfluir en la sensibilidad del principal receptor que es siempre el juez.

10. Exactitud en la información expuesta. Dada la singularidad de las pruebas periciales con-tables y económico-financieras que contienen necesariamente cifras, expresiones y referenciasnuméricas, es obvio que su exactitud aritmética debe ser condición «sine qua non». En par-ticular, el perito contable debe ser extremadamente cuidadoso en la elección de la informaciónen la que se basa la prueba.

11. Completud. Calidad de completo. La concisión no debe evitar la completud respecto alalcance de la prueba, es decir, lo solicitado. Tiene conexión directa con concisión.

12. Conectividad respecto de la información oral. Aceptar la información oral facilitada porlas partes pero someterla en todo caso a verificación y compulsa documental.

Resumiendo, el lenguaje que está obligado a utilizar el perito en la redacción de dictámenese informes debe ser veraz, ajustado a la verdad, objetivo, es decir, carente de subjetividades,correcto en cuanto a su redacción, sin extranjerismos, en un lenguaje fácil, sin tecnicismos,claro, conciso, concreto en cuanto a la exposición de los hechos probados, inteligible, con-gruente con lo solicitado, exacto en cuanto a la información expuesta y completo, primandola completud a la concisión.

9.4. Unificación y normalización de dictámenes e informes

La unificación y normalización de informes exige dar al dictamen o informe emitido enprueba pericial contable y/o económica una estructura formal, concreta y determinada, cons-truida con las siguientes partes:



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Hoja de identificación.Primera página del dic ta men o informe.Primera línea de la primera página. Numeración y año.Párrafo de cabecera. Identificación del auditor o auditores en funciones de perito, pro-cedimiento, juzgado y nombramiento.Alcance de la prueba o pruebas.Antecedentes (só lo si el auditor considera conveniente hacer una referencia a ellos).7. Párrafo de indicación de los procedimientos y medios de prueba utilizados, en lascausas penales.8. Dictamen o informe.9. Conclusiones.10. Párrafo final o último párrafo.11. Anexos (si los hay).

La hoja de identificación del dictamen o informe tiene un interés particular en cuanto que enella se identifica el documento y a quien va dirigido. Consta de forma abreviada los datos decabecera del informe o dictamen.

En la primera línea de la primera página del dictamen o informe se expresará el número deprotocolo o del registro del perito, generalmente en la parte izquierda, reservándose la derechapara indicar el año de la actuación. De ser más de uno los peritos convendrá se expresen losnúmeros de registro o de protocolo de cada perito.

En el párrafo de cabecera o primer párrafo consta la identificación del perito o peritos; nom-bre, título profesional con el que actúan (economista) y número de colegiado; sumario o pro-cedimiento en el que intervienen; número de autos, clase y número de juzgado (1.ª Instancia,Instrucción, juzgado de lo contencioso-administrativo, etc.) y localidad a la que pertenece,parte actora y demandada, y si hubo reconvención, en su caso, se hará también constar laparte que hubo formulado la demanda reconvencional, parte o partes proponentes de la pruebay parte solicitante de ampliación y/o adhesión a la prueba de la contraparte

Cuando el dictamen obedezca a la solicitud de letrado, antes del pleito, para su aportacióncon el escrito de demanda, en procedimiento civil, la estructura del dictamen diferirá única-mente en el párrafo de cabecera, en el que no constarán los autos, el juzgado ni la clase deprocedimiento; en su lugar se hará constar la parte que haya solicitado el dictamen y si lofuera para su aportación al escrito de contestación a la demanda, una vez interpuesta, o parasu aportación, según autoriza la LEC, en otros momentos procesales, se hará constar tambiénlos autos, el juzgado y clase de procedimiento, ya que serán conocidos.

En ambos casos, para cumplimentar con lo dispuesto por la LEC en su art. 335.2 el perito hade hacer una manifestación bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado contotal objetividad, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que puedacausar perjuicio a cualquiera de las partes y que conoce las sanciones penales en que habráde incurrir de incumplir sus deberes como perito,

A continuación se sitúa el párrafo de ALCANCE DE LA(S) PRUEBA(S), en singular, segúnsea una sola prueba solicitada por una sola de las partes, o en plural, cuando sean varias prue-bas solicitadas por ambas partes y/o en los casos de litisconsorcio, en el que tiene lugar laconcreción de la o las pruebas. En él se concreta de la naturaleza y contenido de la prueba arealizar. Se reproducirá en este párrafo copia literal de la prueba solicitada por la o las parteso, en el caso previsto en el último inciso del párrafo anterior, por el abogado.



82

En el apartado ANTECEDENTES se expondrán los que el perito o peritos consideren con-venientes. Se omitirá este párrafo si, a criterio del o de los firmantes del dictamen, consideranque su referencia es intrascendente

Si el perito o peritos, con motivo de la prueba pericial realizada, disponen o les hubiera sidoposible obtener información que consideren necesario poner en conocimiento del juez, deuna parte, así como para cubrir posibles responsabilidades que de su omisión pudiera deri-varse responsabilidad penal, en virtud de lo dispuesto por el artículo 460 del CP, de otra (ver6.23), deberán informar de ello en un párrafo final del apartado ANTECEDENTES o del dic-tamen.

En el apartado PROCEDIMIENTOS Y MEDIOS DE PRUEBA se expondrán los utilizadospara obtener la necesaria evidencia.

A continuación, en apartado aparte de título DICTAMEN y en párrafos numerados se expon-drá el dictamen o informe.

El perito en la emisión del dictamen o informe debe limitarse exclusivamente, sin añadir niomitir nada a los puntos a los que se contrae la prueba propuesta por las partes y admitidapor el juzgador, o por el ministerio fiscal (causas criminales), con la única excepción de lainformación relevante de la que esté obligado a informar en cumplimiento del artº. 460 delCP al que se ha hecho mención

El dictamen finaliza con un apartado de CONCLUSIONES que consisten en un resumen delo expuesto en el dictamen.

Si en las causas civiles, contencioso-administrativas y laborales, el perito considera que eldictamen es suficientemente explícito, no habiendo lugar a formular conclusiones que, dehacerlas, consistirían en una redundancia de lo expuesto en el dictamen, se obviarán. En talescasos procederá dejar constancia de la ausencia de conclusiones antes del párrafo final o úl-timo párrafo.

En las causas penales, tras el informe y por imperativo legal (LECr art. 478.3º), habrán deformularse siempre las conclusiones a las que el perito o peritos hayan llegado.

En ocasiones es conveniente hacer constar una reserva en el sentido de que dictamen o in-forme y conclusiones (si las hay) son a reserva de otros antecedentes que pudieran existir yque al perito o peritos no les constan, factibles de hacer variar los hechos expuestos y, enconsecuencia, el criterio sostenido en el dictamen y las conclusiones.

En el párrafo final o último párrafo se dejará expuesto que se ha finalizado la intervenciónencomendada.

Al final se unirán los anexos (si los hay) a los que se refiere el dictamen o informe.

Teniendo en cuenta que, como se ha dicho, la LEC dispone que en la designación judicial sedesignará un único perito mientras que la LECr. dispone que serán dos los peritos que inter-vengan en las pruebas periciales en la jurisdicción penal, o uno solo, excepcionalmente en elcaso previsto en la propia Ley, en los modelos de dictamen o informe que se reproducen acontinuación, se hace referencia a un único perito en los dictámenes de las pruebas civiles ya dos peritos en los informes de las pruebas penales, debiendo ajustar el informe de actuaruno solo.



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Las expresiones, términos y literales de los dictámenes e informes que se incluyen son losque habrán de emplearse en este especial tipo de escritos.

Dictamen o informe en prueba pericial que incluye auditoría de cuentas

En ocasiones, la prueba solicitada, aparte de otros contenidos, puede versar sobre que el peritose pronuncie sobre... si la contabilidad... o.… las cuentas anuales... de la empresa... reflejafielmente la situación financiera y patrimonial... o.… la imagen fiel... o frases de análoga na-turaleza, en cuyos casos el alcance de la prueba pericial contable requiere la práctica de au-ditoría de cuentas por el perito auditor. Esta modalidad de prueba puede darse tanto en lajurisdicción civil como en la penal.

En estos casos el perito deberá emitir dos documentos: de una parte el dictamen o informecorrespondiente a la parte de prueba o pruebas ajenas a la auditoría, de otra el informe de au-ditoría de cuentas practicada; nunca conjuntamente.

9.5. Modelos de dictámenes e informes

El perito adecuará los modelos de dictámenes que se reproducen a continuación a las cir-cunstancias de cada caso concreto.

Modelo de dictamen en prueba pericial contable en causas civiles, contencioso-administra-tivas o laborales en designación judicial de perito a solicitud de parte

Hoja de identificación:

DICTAMEN CORRESPONDIENTE A LA PRUEBA PERICIAL CONTABLE PRACTICADA EN JUICIO... (cla se dejuicio), INTERPUESTO POR... (par te actora) CONTRA... (par te demandada), QUE SE SIGUE EN EL JUZ-GADO... (cla se de juzgado, número y localidad.

Primera línea de la primera página y párrafo de cabecera:

... (Nú me ro protocolo) ... (Año)

…………... (nombre y apellidos del perito actuante,) economista, del Colegio oficial de Econ-omistas de..., colegiado número..., designado perito en el juicio... (cla se de procedimiento:juicio ordinario, verbal, etc.) número... (nú me ro de autos), que se sigue en el juzgado... (cla -se de juzgado: de 1.ª Instancia, de lo contencioso-administrativo, de lo social) número..., de...(lo ca li dad), interpuesto por... (par te actora o demandante) contra... (par te demandada), conreconvención por parte de esta última (só lo si formuló demanda reconvencional) ., para lapráctica de la prueba pericial contable (o simplemente prueba, si se trata de un a prueba dela calificada de económica) propuesta por la parte... (actora o demandada proponente de laprueba), con adhesión de la … (demandada o actora, en su caso) o ampliada por la parte...(só lo si ha habido ampliación de la prueba propuesta por una de las partes respecto a la pruebade la otra)... o... para la práctica de las pruebas periciales contables (o simplemente pruebas,si se trata de prueba económica) propuestas por las partes demandante y demandada... y ad-mitida(s) por el juzgado... o... para la práctica de la prueba pericial contable (o simplementeprueba) acordada por el juzgado (en caso de que el juez hubiera dispuesto de oficio la prác-tica de la prueba), constante(s) en autos, previa manifestación bajo juramento (o promesa)de decir verdad, habiendo actuado con total objetividad, tomando en consideración tanto loque pueda favorecer como lo que pueda causar perjuicio a cualquiera de las partes y queconoce las sanciones penales en que habrá de incurrir de incumplir sus deberes como perito,pasa a emitir el preceptivo dictamen relativo a la(s) prueba(s) solicitada(s).



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Alcance:

1. ALCANCE DE LA(S) PRUEBA(S).

Párrafo de concreción de la(s) prueba(s). Expresión sobre la naturaleza y contenido de la(s)prueba(s) a realizar.

La parte bastante de la prueba interesada por la actora, o, por la demandada (en el caso deque sea una sola la parte proponente de la prueba) textualmente dice:

(Re pro duc ción literal de la prueba de la parte proponente.)

o

La parte bastante de la prueba de la actora textualmente dice: (de haber propuesto pruebaambas partes o de haber ampliación de prueba de una parte a la prueba propuesta por la otra)

(Re pro duc ción literal de la prueba de esta parte.)

La parte bastante de la prueba de la demandada textualmente dice:

(Re pro duc ción literal de la prueba de esta parte)

La parte bastante de la ampliación de la prueba de la actora... o.… demandada, propuestapor la demandada... o.… actora dice:

(Re pro duc ción literal de la ampliación de prueba.)

De considerarse conveniente, en un párrafo aparte se hará una breve exposición de los ante-cedentes del litigio, precedidos del siguiente o parecido texto:

Antes de pasar a emitir el dictamen, el auditor, o economista o.… que suscribe consideraconveniente referirse a los siguientes:

2. ANTECEDENTES.

Exposición de los antecedentes

A continuación y en párrafo aparte se dejará constancia de la información que el perito tuvierao le hubiera sido posible obtener con motivo de la prueba realizada que considere necesarioponer en conocimiento del juez, de una parte, y para cubrir posibles responsabilidades de suomisión, de otra.

Para conocimiento del juzgado, de una parte, así como para evitar responsabilidades inher-entes a su función de perito en cuanto a conocimiento de información relevante, de otra, eleconomista que suscribe considera obligado informar de lo siguiente:

Exposición de la información que se indica.

Párrafo de indicación de los medios de prueba.

3 DOCUMENTACIÓN EXAMINADA.

Para la práctica de la(s) prueba(s) requerida(s) el firmante, además de la docu-mentación constante en autos, ha examinado... (ex po si ción detallada de los libros de



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contabilidad y/o registros auxiliares, y documentaciones que hayan sido objeto de exa-men, identificando los que correspondan a cada parte. En el caso de que no haya sidofacilitado al perito algunos de los libros o documentos solicitados, procederá dejar cons-tancia de los mismos en párrafo aparte. De igual forma habrá de procederse en el casode que alguno o todos los libros de contabilidad exhibidos no estuvieran legalizadospor el Registro Mercantil. Se expondrá también brevemente en este párrafo los proce-dimientos empleados).

Expuesto lo que antecede, pasa a emitir el siguiente

Dictamen:

4. DICTAMEN

Respecto a la prueba solicitada por la parte demandante... o.… demandada informa:

En esta parte del documento y en apartados separados y numerados se expresará de formaclara y precisa lo que concierna a cada uno de los puntos de la prueba de la parte que la hayapropuesto, en el caso de ser única; de haber prueba de ambas partes, se informará primerosobre la prueba de la demandante y después la de la demandada.

Primero. Respecto al punto 1:

Segundo. Respecto al punto 2:

.........................................................................................................

.........................................................................................................

Enésimo. Respecto al punto...:

Respecto a la prueba solicitada por la parte demandada informa:

De la misma forma que para la prueba de la demandante, en párrafos separados con la mismanumeración y en la misma forma se expresará lo que concierna a cada uno de los puntos dela prueba de la demandada, de haberla.

Enésimo primero. Respecto al punto 1:

Enésimo segundo. Respecto al punto 2:

.........................................................................................................

.........................................................................................................

Enésimo............. Respecto al punto...:

Respecto a la ampliación de prueba solicitada por la parte demandante... o.… demandadainforma:

En apartados separados siguiendo la misma numeración y en la misma forma se expresará loque concierna a cada uno de los puntos de la ampliación de prueba de una parte propuestapor la otra.



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En los casos en que el perito hubiera advertido hechos que pudieran ser constitutivos dedelito, deberá dejar constancia de tal circunstancia en el Dictamen, concretamente como úl-timo punto del mismo. El literal para tales casos podría ser:

Enésimo... Tras lo expuesto y antes de dar por concluido el Dictamen, el economista quesuscribe se ve en la obligación de informar se advierten hechos que pudieran ser calificadosde delictivos, de lo que deja constancia para conocimiento del juzgado a fin de salvar su re-sponsabilidad inherente a su función de perito en cuanto a conocimiento de información rel-evante (art. 460 del Código penal).

Se advierte que en tales casos, la referencia a la posible existencia de delito debe utilizarseel verbo en tiempo condicional –... pudieran ser calificados delictivos... o.…pudiera darsela existencia de delito...–. nunca en presente que afirma.

Como consecuencia de todo lo expuesto, el economista que suscribe pasa a formular la(s)siguiente(s)

5. CONCLUSIÓN(ES).

(En apartados también numerados, se dejará constancia de la(s) conclusión(es) a que el peritohaya llegado tras el Dictamen).

Primera.

Segunda.

.........................................................................................................

.........................................................................................................

Párrafo final.

Es con el que finaliza el dictamen.

Este es el Dictamen que emite el suscrito economista en funciones de perito judicial y la(s)conclusión(es) a que ha llegado, según su leal saber y entender, con reserva expresa de cua-lesquiera otros antecedentes que pudieran existir fuera de su alcance susceptibles de variarel criterio sostenido, que somete a la consideración del superior criterio del juzgado.

o en ausencia de conclusiones:

Este es el Dictamen que emite el suscrito auditor, o economista o.… en funciones de peritojudicial según su leal saber y entender, con reserva expresa de cualesquiera otros an-tecedentes que pudieran existir fuera de su alcance susceptibles de variar el criteriosostenido, que somete a la consideración del superior criterio del juzgado. No hay conclu-siones.

(Lo ca li dad, fecha y firma)

Modelo de informe en causas penales

Difiere sólo, como se ha dicho, en el párrafo de cabecera y a las conclusiones que habrán deexponerse siempre.



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INFORME CORRES PONDIENTES A LA PRUEBA PERICIAL CONTABLE EN QUERELLA INSTADA... o... DENUNCIAPRESENTADA... POR... (par te querellante o denunciante) CONTRA... (par te querellada o denun-ciada) QUE SE SIGUE EN EL JUZ GA DO DE INSTRUCCIÓN... (juz ga do, número y localidad), NÚMERODE AUTOS...



..., y .... economistas... del Colegio de Economistas de..., colegiados números... y.…, respec-tivamente, designados peritos en diligencias previas... o.… en el juicio.... número... (nú me rode autos), que se instruye en el juzgado de Instrucción número..., de... (lo ca li dad), instadopor... (que re llan te)... o... por denuncia de... (de nun cian te) contra... (que re lla do o denunciado)para la práctica de la prueba pericial contable propuesta por... (par te proponente de laprueba), ampliada por... (só lo si ha habido ampliación de la prueba propuesta por una de laspartes respecto a la prueba de la otra)... o... para la práctica de las pruebas periciales conta-bles propuestas por las partes querellante y querellada y admitida(s) por el juzgado... o...para la práctica de la prueba pericial contable (o simplemente prueba, si se trata de un aprueba de la calificada de económica), ... o acordada por el juez (en caso de que el juez hu-biera dispuesto la práctica de la prueba)... o... por el Ministerio fiscal, constante(s) en autos,pasan a emitir el preceptivo informe relativo a la(s) prueba(s) solicitada(s).

El resto es igual que en los dictámenes en las causas civiles, teniendo en cuenta que en todoslos casos debe haber conclusiones.

Modelo de dictamen de prueba solicitada antes de la interposición del pleito, para su aporta-ción con el escrito de demanda o, ya interpuesto, con la contestación o en otros momentosprocesales


Se adaptará a las circunstancias del Dictamen, según corresponda a un Dictamen solicitadopor la demandante antes de la interposición del pleito, para su aportación con el escrito dedemanda, o por la demandada, para aportarlo a la contestación.



... economista del Colegio de Economistas de..., colegiado número..., ha sido requerido porD. ... (nom bre de la persona que haya realizado el encargo), ... o.… por D. ... (nom bre del re-presentante legal, caso de que el encargo hubiera sido formulado por una sociedad), en sucalidad de administrador de la sociedad... (ra zón social de la sociedad), domiciliada en...(do mi ci lio y localidad), para que emita un dictamen sobre los puntos de los que seguidamentese deja constancia.

Alcance:



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1. ALCANCE DEL ENCARGO.

(Pá rra fo de concreción del encargo)

La parte bastante del encargo textualmente dice:

(re pro duc ción literal)

Antecedentes:

También en estos dictámenes podrán incluirse los antecedentes de los hechos que se consi-deren convenientes. Misma estructura que la del modelo de dictamen en prueba pericial con-table en causas civiles, contencioso-administrativas o laborales

Párrafo de indicación de los medios de prueba:

2. DOCUMENTACIÓN EXAMINADA.

Para la realización del encargo requerido, el firmante ha examinado... (ex po si ción detalladade los libros de contabilidad y/o registros auxiliares, y documentaciones que hayan sido objetode examen).

3. DICTAMEN

(En esta parte del documento y en apartados separados y numerados se expresará de formaclara y precisa lo que concierna a cada uno de los puntos del encargo).

Primero.

Segundo.

.........................................................................................................

.........................................................................................................

Como consecuencia de todo lo expuesto, el economista que suscribe pasa a formular la(s)siguiente(s)

4. CONCLUSIÓN(ES).

(En apartados también numerados, se dejará constancia de la(s) conclusión(es) a que el peritohaya llegado tras el dictamen. De no haber conclusiones se omitirá el párrafo).

Primera.

Segunda.

.........................................................................................................

.........................................................................................................

(Lo ca li dad, fecha y firma)


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Modelo de documento a emitir en prueba pericial contable que incluye auditoría de cuentas

Este documento sólo habrá de poder suscribirlo el auditor de cuentas.

El dictamen o informe correspondiente a la parte de prueba o pruebas ajenas a la auditoría,es idéntico a los dictámenes expuestos en los modelos anteriores a los cuales se remite; sólovariarán la Hoja de identificación y el apartado de Alcance en el que deberá hacerse constarla parte de prueba que exija la práctica de auditoría.


Se reproduce la correspondiente a la demanda en procedimiento civil, procediendo ajustarseconvenientemente en las otras jurisdicciones que se omite.

DICTAMEN E INFORME DE AUDITORÍA DE LAS CUENTAS ANUALES DE LA ENTIDAD MERCANTIL..., CERRADOEL..., CORRESPONDIENTES A LA PRUEBA PERICIAL CONTABLE EN JUICIO... (cla se de juicio), INTER-PUESTO POR... (par te actora) CONTRA... (par te demandada), QUE SE SIGUE EN EL JUZGADO... (cla -se de juzgado, número y localidad).

.........................................................................................................

.........................................................................................................

1. ALCANCE DE LA(S) PRUEBA(S).

.........................................................................................................

.........................................................................................................

Diga el perito si la contabilidad... o.… las cuentas anuales... de la empresa...refleja(n) fiel-mente la situación económica, financiera y patrimonial... o.… la imagen fiel...

.........................................................................................................

.........................................................................................................

El resto del Dictamen o informe es idéntico que en los anteriores, salvo el apartado relativoal punto de la prueba correspondiente a la auditoría, en el que deberá indicarse:

Enésimo. Respecto al punto...:

Dadas las características de este punto de la prueba pericial contable solicitada, la actuacióna que el mismo se contrae, consiste en una auditoría de las cuentas anuales del ejercicio....En documento aparte consta el correspondiente informe de la auditoría de cuentas practi-cada.

A continuación irán las conclusiones, si las hay, el párrafo final o último párrafo y los ane-xos.



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10. CONTROL DE CALIDAD

1. Finalizada la prueba y redactado el borrador del dictamen o informe, antes de considerarlodefinitivamente concluido, el perito ha de someterle borrador a un control de calidad.

La práctica del control de calidad consiste en someter el borrador del dictamen o informe yla documentación de trabajo a revisión por otro u otros expertos del despacho profesionaldel perito o que compartan despacho con él.

2. De no contar el despacho con otros expertos, o de ser unipersonal, el perito deberá realizarel control de calidad por sí mismo.

3. El perito que se halle en las circunstancias apuntadas en el párrafo anterior, conviene lleguea acuerdos puntuales con otros peritos de su especialidad para someterse mutuamente los bo-rradores definitivos de los dictámenes e informes para la práctica del control de calidad.

4. No se pretende alcanzar la perfección absoluta en la emisión de los dictámenes e informes,pero lo que sí debe pretenderse es que presenten la máxima calidad posible. En este sentidomerece destacarse que todo es válido para que los dictámenes e informes salgan del despachodel perito con la calidad autoexigida.

5. Hasta tanto los dictámenes e informes no hayan superado esta última etapa de control decalidad, el perito deberá hacer constar en la primera hoja una indicación en rojo, con carácterde provisionalidad, que diga: «BORRADOR NO DEFINITIVO, SUJETO A CAMBIOS».

Alcance del control de calidad

6. El control de calidad debe alcanzar tanto a los aspectos de fondo como a los de forma.

7. En particular, el control de calidad debe contemplar:

Enfoque general del dictamen o informe; es decir, el documento en su conjunto.

Revisión del texto y de las conclusiones, comprobando que se hayan cumplido todos y cadauna de las recomendaciones expuestas en las reglas dispuestas en 10.3. La revisión debe serexhaustiva: párrafo a párrafo, palabra por palabra.

Sometido el dictamen o informe al exhaustivo control de calidad por otro u otros expertos opracticado por el perito por sí mismo, es necesario aún que el perito firmante lo relea denuevo en su totalidad, ocupando ahora, virtualmente, el lugar del destinatario, y haciendo unesfuerzo de abstracción advierta, si lo hallaría comprensible (parr. 10.3: 5 y 9) de no ser unexperto en economía, contabilidad. Si la respuesta es negativa, si se le plantea la duda de silo es o no, o de advertir la existencia de partes oscuras o anfibológicas, procederá modificaresas partes o redactar de nuevo el dictamen o informe en su totalidad, aunque, generalmente,no suele ser necesario.

Esto podrá conseguirse auto sometiéndose al test que se ilustra en el siguiente esquema:



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Sólo cuando el dictamen o informe ha superado todas y cada una de las pruebas del test podráeliminarse la nota: «BORRADOR NO DEFINITIVO, SUJETO A CAMBIOS» y considerarlo definiti-vamente concluido.




La prueba pericialcontable y económicaen el proceso judicialespañol (II).Casos específicos:Daños y perjuicios.Ámbito tributario

Edita:Consejo General de EconomistasRegistro de Economistas Forenses

Noviembre 2019


interior_4_2_2019_Maquetación 1 03/12/2019 13:47 Página 93

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1. INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS.

Concepto

Efectos del perjuicio sufridos por una persona, física o jurídica, en su persona, patrimonio oambos, como consecuencia de hechos o actos de un tercero, involuntarios o voluntarios -su-ceso causal-, sobre quien recae la responsabilidad de tal hecho o acto, que requiere una in-demnización por su parte.

La indemnización compensatoria por los daños y perjuicios sufridos por la persona perjudi-cada supone la calificación y cuantificación económica de los citados hechos o actos

Premisas para el reconocimiento de daños

1. El impacto económico sufrido por el perjudicado por el hecho o acto objeto del daño hade ser objetivo y de carácter extraordinario, en el sentido de que no se hubiera tenido de nohaberse producido el hecho o acto objeto del perjuicio.

2. Necesaria la existencias del nexo de causalidad (relación de causa-efecto) con los hechoso actos

1.2. Marco normativo básico

El origen de la indemnización por daños y perjuicios está en el CC, arts. 1101, 1104 a 1108.

Están sujetos a la indemnización por daños y perjuicios causados quienes en el cumplimientode sus obligaciones, incurran en dolo, negligencia, y morosidad o que de cualquier modocontravengan al tenor de aquéllas (CC art. 1101)

La culpa o negligencia del deudor alcanza a la omisión de la diligencia exigida por la natu-raleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de tiempo y lugar de las personas(CC art. 1104).

Respecto al alcance de las responsabilidades nadie será responsable de sucesos que no hu-bieran podido preverse o, que, previstos, fueran inevitables (CC art. 1105)

La indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que hayansufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el perjudicado (CC art.1106)

La persona causante del perjuicio responderá por los daños y perjuicios previstos o que sehubieran podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia ne-cesaria de su falta de cumplimiento (CC art. 1107)

En caso de dolo responderá de todos los daños y perjuicios que conocidamente se deriven dela falta de cumplimiento de la obligación (CC art. 1107)

La LEC dispone el procedimientos en la ejecución forzosa para fijar la cantidad debida enconcepto de daños y perjuicios (CC arts. 712 a 720)



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La LEC contempla diversos casos de idemnización por daños y perjuicios dentro del proced-imiento judicial; son los siguientes:

En cuestiones prejudiciales (art. 40.7).

En medidas cautelares en los casos de declinatoria (art. 64.2).

En la prestación de garantías en los casos de aseguramiento de prueba (art. 298.2).

En la inasistencia de las partes a la vista, en el juicio verbal (art. 442.1).

En la vía de apremio en sentencias revocatorias antes de adquirir firmeza (arts. 533.3, 534.1, 537).

En caución en demandas de revisión o rescisión de sentencia (art. 566.1).

En casos de resolución de declarativa de inexistencia de delito en causas penales (art. 569.2 y 3).

En suspensión de ejecución en demandas de tercería (art. 598.2).

En casos de reclamaciones no comprendidas expresamente en otros artículos (art. 698.2).

En procesos de ejecución (arts. 701.3, 702.2, 703.3).

En procesos de ejecución de hacer o no hacer (arts. 706, 708.2, 710,2).

En solicitud de medidas cautelares (arts. 730, 742).

En procedimientos de división judicial de patrimonios (art. 785.3). Son numerosas las leyesy demás normas jurídicas que contemplan también y además el derecho a la indemnizaciónpor resarcimiento de daños y perjuicios.

1.3. Tipología

Tres son los componentes básicos de toda indemnización por daños y perjuicios:

Daño emergenteLucro cesanteDaño moral

1.4. Daño emergente.

Lo constituyen los costes y gastos que el perjudicado tuvo como consecuencia del hecho o actocausante del daño, y que no hubiera tenido de no haberse producido el suceso o hecho causante.

Procedimiento de determinación, evaluación y valoración del daño emergente

La metodología para la determinación, evaluación y valoración del daño emergente responde acriterios objetivos de determinación y cuantificación ajenos a premisas basadas en proyeccioneseconómico-financieras propias de la determinación del lucro cesante, y consiste en agregar todosy cada uno de los gastos incurridos como consecuencia del hecho o acto causante del perjuicio.

En los casos de indemnización por incumplimiento de contrato, constituye también elementodeterminante del daño emergente la parte no amortizada de la inversión en activos: almacenes,



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instalaciones, vehículos de transporte, etc. que el perjudicado hubo de realizar en razón alcontrato suscrito con la persona posteriormente causante del perjuicio.

Los costes y gastos soportados por el impacto deben ser reales, demostrables, pagados y estarregistrados en la contabilidad del perjudicado, de estar obligado a su llevanza.

El perjudicado obligado a llevar contabilidad deberás contabilizar en una cuenta suficiente-mente identificativa del daño, todos y cada uno de los costes y gastos que el perjuicio le hayaocasionado, convenientemente desarrollada en subcuentas si fuera necesario, separados delos costes y gastos corrientes del negocio (grupo 6 PGCE), debiendo disponer y conservarun archivo también separado, de las facturas y demás comprobantes de pago de los costes ygastos en que haya incurrido como consecuencia del perjuicio sufrido.

Los perjudicados no obligados a llevar contabilidad, deberán preparar también una cuentacon los costes y gastos incurridos y conservar las facturas y comprobantes de los pagos rea-lizados para su posterior exhibición cuando y a quien convenga.

1.5. Lucro cesante

Perjuicio económico constituido por la pérdida o la ganancia dejada de percibir como conse-cuencia de los hechos o actos causantes del perjuicio, que debe ser resarcido por el sujetoresponsable de ellos.

Interpretación de la jurisprudencia

Síntesis de lo que la doctrina jurisprudencial tiene dispuesto:

1. Lucro cesante es sinónimo de ganancias dejadas de obtener, por el suceso, hechoo acto objeto del daño causado.

2. El lucro cesante o ganancias frustradas ofrece dificultades para su determinación ylímites por participar de todas las incertidumbres propias de los conceptos imaginarios.

3. No basta para ser acogida la simple posibilidad de realizar la ganancia sino que hade probarse rigurosamente que tales ganancias dejaron de obtenerse.

4. El “rigor probatorio” excluye el lucro cesante posible pero dudoso y contingente,fundado en meras expectativas o esperanzas.

5. Para que la petición de indemnización por lucro cesante prospere, no basta con laexistencia de la posibilidad más o menos cierta de ganancias frustradas, sino que talposibilidad ha de ser clara e indudable.

6. Toda estimación de una reclamación judicial por lucro cesante se orienta hacia unprudente criterio restrictivo. Las ganancias que no se percibieron han de probarse ri-gurosamente, eliminando la mera expectativa o posibilidad.

7. El lucro cesante se apoya en la presunción de cómo habrían sucedido los aconteci-mientos en el caso de no haberse producido el suceso, hecho o acto causante del daño. (1.1 - 1.7. STS 5 de noviembre 1977, 24 de abril 1978, 30 de enero 1993, 8 de junio1993, 30 de junio 1993, 25 de abril 1995, 9 de abril 1996, 8 de junio 1996).



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1.8. El fundamento de la indemnización de lucro cesante ha de verse en la necesidadde reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si el suceso, hecho o actocausante del daño no se hubiera producido, lo que exige que se le indemnice tambiénla ganancia dejada de obtener. (1.8. STS de 26 de septiembre 2002).

9. Las ganancias que pueden reclamarse son aquellas en que concurre similitud sufi-ciente para ser reputadas como muy probables, con la mayor aproximación sino sucerteza efectiva, siempre que se acredite la relación de causalidad entre el suceso ylas consecuencias negativas derivadas del mismo, con relación a la pérdida del pro-vecho económico.

10. El lucro cesante, como el daño emergente, deben ser probados, debiéndose in-cluirse en el primero los beneficios ciertos, concretos y acreditados.

(1.9 – 1.10. STS de 8 de julio de 1996)

11. La condena a la indemnización de daños y perjuicios exige la prueba de su exis-tencia.

12. La acreditación de la prueba de la existencia de daños y perjuicios incumbe al de-mandante.

13. En la determinación del valor del lucro cesante se tendrán en cuenta.

- los beneficios efectivamente obtenidos en períodos anteriores.

- las expectativas de beneficios que habrían de obtenerse.

- los ingresos previsibles.

- los gastos estimados.

La jurisprudencia se destaca por prudencia rigorista, unas veces, un criterio restrictivo,otras, en la apreciación del lucro cesante; matizando que lo verdaderamente cierto, más querigor o criterio restrictivo, ha de probarse, como en todo caso debe probarse, el hecho en cuyabase se reclama una indemnización, y se ha de probar el nexo causal entre el acto o hechocausal y la ganancia dejada de percibir: lucro cesante, y la realidad de éste, no con mayor rigoro criterio restrictivo que cualquier otro hecho que constituye la base de toda pretensión. (STS 5marzo 1992, 23 marzo 1992, 13 abril 1992, 16 de junio 1993, 30 junio 1993, 30 noviembre 1993,12 mayo 1994, 28 junio 1995, 1 marzo 1996, 1 abril 1996, 8 junio 1996, 8 de julio 1996, 21 deoctubre 1996, 24 abril 1997, 15 julio 1998, 5 de noviembre de 1998, entre otras).

La inclusión en el cómputo del lucro cesante de los beneficios ciertos y acreditados a que serefiere la jurisprudencia no puede tener otra interpretación mas que la ganancia que habrá dedejar de obtener el sujeto perjudicado por el suceso, deducible por extrapolación en un hori-zonte temporal futuro determinado de los beneficios o ganancias reales en los años anterioresal tiempo del suceso causante del perjuicio, ya que de otro modo adolecería de la ilación ló-gica, con lo que las ganancias que pueden reclamarse son aquellas en que concurre similitudsuficiente para ser reputadas como muy probables, con la mayor aproximación o su certezaefectiva, en lo que parece una reafirmación de ello en el último párrafo citado: debiéndoseponderar múltiples circunstancias, entre ellas, los beneficios efectivamente obtenidos en pe-ríodos anteriores, las expectativas de beneficios. (STS 5 de noviembre 1977, 24 de abril 1978,30 de enero 1993, 25 de abril 1995, 9 de abril 1996, 8 de junio 1996).

La jurisprudencia utiliza el pretérito para referirse a las ganancias no percibidas, es decir frus-tradas, lo que es por supuesto conceptualmente correcto, pero es que procede contemplartambién y además el tiempo futuro, ya que es en él cuando habrán de dejar de obtenerse las



99

referidas ganancias. Debe determinarse, evaluarse, y calcular el lucro cesante referido a unhorizonte temporal inmediato siguiente al suceso o hecho causante del perjuicio.

Expuesto lo que antecede y sintetizando, se trata de aunar la metodología aplicable con losprincipios dispuestos por la doctrina jurídica al respecto.

Procedimiento de determinación, evaluación, valoración y cuantificación del lucro ce-sante.

Las ganancias dejadas de percibir como consecuencia del hecho que produjo el perjuicio,ha de ser coherente respecto a las obtenidas en los ejercicios inmediatos anteriores.

Debe estar referida a un horizonte temporal determinado, que unas veces será el venci-miento de un contrato, en otras indeterminado, tomándose en tal caso un horizonte tempo-ral razonable.

Para el cálculo de las ganancias que no podrán obtenerse como consecuencia del suceso,hecho causante han de tenerse en cuenta siempre y en todo caso, tanto los ingresos que ha-brán de dejarse de percibir como los costes y gastos necesarios para alcanzarlos.

No deben incluirse en los gastos los que correspondan precisamente el daño emergente(ver 1.4.) que deben ser evaluados aparte.

Si la estimación de las ganancias que habrán de dejarse de obtener en un horizonte temporalfuese superior a la considerada razonable en un entorno de razonabilidad predeterminado, seproduce una triple desviación virtual por parte de quien haya de pagar la indemnización res-pecto a la valoración hecha por el perjudicado y de ambas con la obtenida por el perito inter-viniente, que obligará a las partes a reconsiderar sus respectivas posturas.

La metodología de cálculo en la que se basa el modelo ha de servir para que el perjudicadoy el causante del perjuicio lleguen a un acuerdo sobre el montante de la indemnización apagar, que puede ser precisamente el obtenido con la aplicación del modelo u otro distinto,en cuyo caso aquel servirá de base en el proceso de negociación extrajudicial, o dentro ya deun proceso judicial, en el acuerdo ante el juez en la audiencia previa al juicio, en el ordinario,que en caso de llegar al acuerdo habrán de fijar el valor de la indemnización.

En ausencia de acuerdo, la valoración del perito aportada al procedimiento en su dictamenserá prevaleciente, y en base a la cual el juzgador habrá de dictar sentencia, valoración que,por supuesto, podrá ser impugnada por el obligado al pago de la indemnización.

Algoritmo de cálculo. Modelo

Se trata de un Modelo determinista empírico-deductivo, de actualización de valores deextrapolación de tendencias (en lo sucesivo el Modelo).

Exposición teórica del Modelo:

Se trata de un estudio analítico de la cifra de negocio, ventas o ingresos y de las ganancias obeneficios de ellos consecuentes, dejados o que habrán de dejar de obtenerse, es decir frus-trados, en un determinado horizonte temporal, debido al suceso causante del perjuicio. Se



100

basa en el ajuste de las tendencias de las gráficas de los valores discretos, deducidos de lasfunciones matemáticas de tales ajustes y el cálculo con ellas de extrapolaciones en los añossubsiguientes al suceso causal. Determinismo sustentado en el razonamiento lógico, que in-demostrable empíricamente, de que no hay por qué no considerar que las tendencias de lacifra de negocios y de las ganancias no se hubieran mantenido en el tiempo de no haberseproducido el aludido suceso causal, conclusión que se mantiene con un razonamiento lógico.Esta tesis elimina la necesidad de incluir en los cálculos una nueva variable: las probabilida-des, ya que los valores hallados, por su propia significación, son valores más probables ob-tenidos por extrapolación matemática de las tendencias. La bondad de los valores y sucoincidencia o incoincidencia con los que se hubieran obtenido de no haberse producido elvarias veces citado suceso causal es algo que no podrá conocerse nunca.

Procedimiento de cálculo:

Está basado en cálculos matemáticos basados en extrapolaciones de líneas de regresión delas tendencias de datos históricos debidamente contrastados. respecto de lo que hubiera ocu-rrido de no haberse producido el suceso consecuente.

El lucro cesante, consecuencia, del suceso objeto del perjuicio, se advierte a través del exa-men de la contabilidad y cuentas anuales, si la perjudicada es una empresa, y en todo caso,con contabilidad o sin ella, mediante el examen de las gráficas por períodos-años de ventas,cifra de negocio o ingresos y del margen, beneficio o ganancia. A partir del suceso generadordel perjuicio se advierte siempre una caída más o menos dilatada en el tiempo, unas veces,“en picado”, es decir rápida e inexorable, otras, pero en todo caso siempre espectacular, loque supone la evidencia de las consecuencias del suceso.

La secuencia en que se basa el algoritmo es la siguiente:

1. Formación de series temporales de las cifras de negocio, ventas o ingresos, costes directosde ventas, gastos y beneficios del sujeto perjudicado constituidos por el importe de ingresos,cifra de negocios o ventas (grupo 7 PGCE) menos su coste directo (coste de producción,coste de compras), del margen bruto de explotación resultante y de los gastos generales or-dinarios (grupo 6 PGCE) o costes de estructura, excluidos los gastos excepcionales produci-dos precisamente por el suceso o hecho causante del perjuicio, que deben ser computadosaparte como daño emergente, deducidos de las cuentas de resultados de los años inmediatosanteriores al suceso causal.

La determinación de qué cifras deben considerarse válidas requiere en cada caso un estudioanalítico exhaustivo de cada una de las magnitudes a considerar en el cálculo, pues en funcióndel sector, actividad, tipo de negocio, etc., atendida la composición de los costes y gastos ycorrespondientes márgenes pueden diferir.

Los descuentos en ventas en las empresas que fijan el precio del producto en origen es unamagnitud muy significativa por lo que deben considerarse coste de ventas. Las provisionespor garantías en el ramo de los electrodomésticos, entre otros, son gastos que deben tenerseen cuenta como elementos variables y directos de la cifra de ingresos o ventas. Las comisionesa agentes vendedores o comisionistas, las satisfechas a las entidades financieras por las ventasmediante tarjetas de crédito, son conceptos de gastos que han de tenerse en consideración.

La determinación según el estado de resultados en razón de la actividad de cada empresa esel enfoque más idóneo.



101

2. Valores: Es aconsejable operar únicamente con las series de la cifra de negocio anuales yde beneficios para ver su evolución y posterior caída por el suceso causal.

3. Tiempo: Cuando el perjuicio provenga del incumplimiento de un contrato, el tiempo a con-siderar para las series temporales será desde el inicio de operaciones amparadas por el contrato.

En otro caso, o cuando el inicio del contrato se halle muy alejado del tiempo en que se produjoel suceso causal, procederá tomar un período razonable anterior. Puede considerarse dentrode ese entorno de razonabilidad el número de años cuyos datos sean precisamente determi-nantes de la tendencia. En una gráfica discreta de los datos reales, con una rama descendenteen un periodo y un cambio de sentido en otro, en el que se inicia una rama ascendente, con-viene tomar precisamente sólo los últimos años de la parte de la gráfica ascendente. Cuandono se dé esta circunstancia, pudiera ser idóneo tomar el número de años en los que se observauna regularidad en la gráfica discreta determinante de la tendencia.

4. Gráficos: Representación gráfica de las series temporales de las cifras de negocio y bene-ficios.

5. Períodos-años: Asignación de un número a cada año, comenzando por el 1, convirtiéndolosen períodos-años.

6. Determinación de las funciones de las curvas de regresión. Determinación de las funcionesmatemáticas que permiten calcular para cada periodo-año anterior al hecho causal (variableindependiente), los correspondientes valores “históricos” (datos) de las curvas de regresiónde las tendencias de las cifras de negocio y beneficios de cada período-año anterior al hechocausal (variables dependientes). El ajuste se realiza por el método de los mínimos cuadradosconsistente en hallar la mejor curva de ajuste, es decir, más representativa de los datos realesde ventas y de beneficios.

7. Obtención de las curvas de regresión: En disposición de las funciones de las cifras de ne-gocio y beneficios respecto del tiempo, períodos–años, se practica el ajuste de las líneas de


Ingresos Cifra de negocios o ventas

Margen

de

producciónMenosCostes directos de producción (materiales, gastos de personaldirecto de producción, amortizaciones variables en función dela utilización de los equipos)

MenosGastos directos de ventas (descuentos comerciales, comisionessobre ventas, gastos directos de publicidad , etc.)

Margen

comercial

MenosAmortizaciones no variables, provisiones, gastos de personalno directo, gastos generales

Resultado

de

explotación

Menos Gastos financieros

Resultado

antes de

impuestos


102

tendencia, de las series temporales de los datos discretos, obteniéndose sus correspondienteslíneas de regresión.

El método libre o no matemático consistente en ajustar la curva “a ojo” y “a mano”, sin elempleo de algoritmo matemático alguno: una gráfica lineal mediante una simple regla; si setrata de una gráfica no lineal, por ejemplo cuadrática, mediante una plantilla de curvas, apartede la falta de rigor científico, tiene el inconveniente de que diferentes observadores puedenobtener, y de hecho obtendrán, probablemente, diferentes curvas de ajuste, además de nopoder determinar la función matemática correspondiente para la extrapolación.

8. Determinación por extrapolación de las tendencias de los valores para los años del hori-zonte temporal elegido.

9. En disposición de la funciones regresión de las curvas de tendencia de la cifra de negocioy beneficios se calcularán los valores que se obtienen por aplicación de la función calculadapara los años de la serie y, por extrapolación, los valores de las mismas magnitudes de la olas series desde el momento en que se produjo el suceso causal en los períodos-años siguientesconstituyentes del horizonte temporal determinado.

En los casos de los contratos de vencimiento determinado, unilateralmente resueltos, la ex-trapolación debe extenderse sólo al tiempo (años) que resten para la finalización del contrato.

En otros casos, el número de años del horizonte temporal a utilizar en el cálculo de la extra-polación puede ser el mismo número de años tomados para los datos reales –“histórico”–para el cálculo de las tendencias, basándose en la hipótesis subyacente en el modelo de que,considerando, especulativamente, la circunstancia de que no hay razón para no pensar que latendencia de los años anteriores no hubiera de haberse mantenido en un número, igual o no,de años futuros. Otro criterio considerado no menos válido es un número de períodos-añosen los cuales la empresa habrá de poder realizar su actividad sin variar, modificar sus estruc-turas: jurídica; económico-financiera; producción, fabricación, manufacturación, transfor-mación; tecnológica; comercial y mercados; sociolaboral; tecnología de la información ycomunicaciones; directiva (Management). En ausencia de criterios más razonables este puedeconsiderarse idóneo para determinar el número de períodos-años a computar en el cálculo delos valores futuros por extrapolación.

10. Determinados los valores ajustados de los datos y los de la extrapolación procede agru-parlos en un cuadro estadístico obteniendo a partir de él la o las correspondientes gráficas.

Ponderación

Los valores hallados por aplicación del Modelo, basados en la extrapolación matemática delas tendencias de venas y ganancias son valores teóricos hallados por la aplicación de fun-ciones matemáticas continuas lo que evidencian su condición de teóricos.

Calculados los valores hallados con la aplicación del Modelo surge la necesidad de ponderartales valores con los que habrían de obtenerse aplicando otros procedimientos de cálculo y/opor otros medios, siendo idóneo para tal ponderación:

1. La comparación con las cifras del presupuesto del ejercicio, en las empresas que tienenestablecido el sistema presupuestario, y con las de la planificación a largo plazo, en las em-presas que llevan desarrollado un sistema de planificación estratégica.



103

2. Con el porcentaje de participación de la empresa en el mercado, lo que en mayor o menorgrado habrá de determinar el grado de dependencia de la empresa del sector al que la empresapertenece.

3. El análisis del comportamiento del sector, de la tasa de crecimiento-expansión en el espa-cio-tiempo objeto de cálculo, para el conocimiento de si se trata de un sector en expansión,estable o en regresión y su comparación con la de la empresa.

No obstante, se remite aquí a lo que se dice más adelante, en el mismo párrafo de las refuta-ciones, sobre que cualquier manipulación en los valores obtenidos de la aplicación del Modelono deja de ser elucubraciones especulativas indefendibles judicialmente.

Cálculo del valor actual

En disposición de los valores calculados por extrapolación de los beneficios o gananciasanuales que habrán de dejarse de percibir, una vez sometidos a ponderación, si procede, secalcularán los valores actuales en el momento de cálculos coincidente con el momento delsuceso causante del perjuicio, a una tasa de actualización (descuento) determinada. La elec-ción de la tasa de actualización de las ganancias probables es siempre cuestionable.

La tasa de descuento que podría considerarse aceptable sería una tasa que guardase equiva-lencia con una tasa de interés sin riesgo, por ejemplo la de las letras o bonos del tesoro co-rrespondientes a idéntico período de años que el horizonte temporal elegido. La justificaciónde tomar esa tasa está en que los valores actuales de las ganancias futuras frustradas de cadaperíodo, capitalizados a esa tasa de interés sin riesgo se obtendrían, los valores de las ganan-cias calculados en la extrapolación.

Ver el algoritmo de cálculo necesario para la determinación, evaluación y cálculo del lucrocesante, al final de esta primera parte.

Defensa y refutaciones de la metodología en la que se basa el Modelo

Defensa:

En defensa del método procede advertir su coherencia con las interpretaciones de la doctrinajurisprudencial vistas en la página 99.

La aceptación por la doctrina del método basado en la extrapolación de valores se pone demanifiesto en la afirmación de que para el cálculo del lucro cesante se tendrán en cuenta losbeneficios efectivamente obtenidos en períodos anteriores y las expectativas de benefi-cios que habrían de obtenerse con los ingresos previsibles y los gastos estimados.

La inclusión en el cómputo del lucro cesante de los beneficios ciertos y acreditados a que serefiere la jurisprudencia no puede tener otra interpretación mas que la ganancia perdida, frus-trada, por el suceso causante del perjuicio, obtenida por extrapolación en un horizonte tem-poral futuro determinado de los beneficios o ganancias reales en los años anteriores altiempo del suceso causal. De otro modo adolecería de la ilación lógica, con lo que las ga-nancias que pueden reclamarse son aquellas en que concurre similitud suficiente para ser repu -



104

tadas como muy probables, en la mayor aproximación o su certeza efectiva, en lo que pareceuna reafirmación de ello en el anterior párrafo citado: debiéndose ponderar múltiples circuns-tancias, entre ellas, los beneficios efectivamente obtenidos en períodos anteriores, las expec-tativas de beneficios.

Aparte de las lógicas prevenciones previstas por la doctrina jurisprudencial, en todos loscasos existe una carga de incertidumbre latente en el sentido de si la extrapolación de lascifras básicas del cálculo del lucro cesante: cifra de negocio, venta o ingresos; costes de talescifras; margen y/o beneficios, a que se ha hecho referencia, es un método coherente o inclusosobre si de no haberse producido el suceso las cifras reales habrían coincidido en mayor omenor grado con las obtenidas de la extrapolación, y, aún en el caso más probable de incoin-cidencia, cuáles habrían sido las diferenciales entre la cifras reales y las extrapolaciones.Según se desprende de las sentencias, la extrapolación de la tendencia de las cifras reales delos años precedentes al suceso se admite como válido siempre que se observe que la extra-polación sigue la misma tendencia marcada por la estadística de los años anteriores.

(Ver en el apartado de “interpretación de jurisprudencia” la síntesis de las sentencias queavala lo expuesto).

Refutaciones:

El Modelo expuesto resulta ser en su formulación un modelo objetivo, pero la necesidad deoperar con ciertas variables imponderables, cuya introducción en él suponen la indeseableaunque ineludible carga de subjetividad, hay que reconocer que invalida toda pretensión deobjetividad de la metodología; sin embargo cabe decir que, a pesar de la carga de subjetividaden ella inmanente, no hay otra que la supere.

Dos son las aludidas variables imponderables: el tiempo, número de años del período “his-tórico” de los datos reales a considerar para el cálculo de las tendencias, de una parte, y eldel horizonte temporal origen de cálculos, de otra, y una vez determinados los valores de lasganancias frustradas, la tasa de su descuento para el cálculo de su valor actual.

El número de años a considerar “aceptable”, en el período “histórico” de los datos reales:(ventas o cifra de negocios, costes, gastos y beneficios o sólo ventas y beneficios), segúnsean los datos con los que se opere para el cálculo de las tendencias, y los años del horizontetemporal futuro, en base a los que se calcularán las extrapolaciones, es la primera variableimponderable con la que el perito habrá de encontrarse y respecto a la que habrá de tomaruna decisión subjetiva, puesto que no hay reglas objetivas determinantes de su estimación.

La tasa de descuento es la otra variable imponderable sujeta a incertidumbre también sometidaa la decisión subjetiva del perito.

Parece que hay un consenso en que la solución para salir del círculo de incertidumbre a la quesomete la última de las referidas variables considerada “aceptable” es tomar una tasa de des-cuento equivalente a una tasa de interés sin riesgo (letras o bonos del tesoro correspondientesa idéntico período de años que el horizonte temporal elegido), justificada en que capitalizadoslos valores actuales de las ganancias futuras frustradas de cada periodo a la tasa de interés sinriesgo, equivalente a la tasa de descuento, se obtendrían los valores de las ganancias calculadosen la extrapolación, fundamentado en idénticas hipótesis utilizadas en las técnicas de valoraciónde empresas, lo que no deja de ser un subterfugio aquí y allí para superar la imposible objetivi-dad de una cuestión imponderable de solución manifiesta e ineluctablemente subjetiva.



105

Operando con los mismos datos y sin variar de metodología de cálculo, la valoración dellucro cesante será distinta según sea el menor o mayor número de años del horizonte temporalcon el que se opere en el cálculo, habida cuenta del que se considere el adecuado como “másrazonable”, y lo mismo respecto de la tasa de descuento con el que se calcule el valor actualde los valores obtenidos.

El problema se agrava cuando se trata de valorar los daños y perjuicios en lo casos de em-presas y negocios de reciente creación. En tales casos, la existencia de un período anteriorsólo de dos o tres años son datos poco significativos por insuficientes para el cálculo de lastendencias. Lo mismo ocurre con empresas de nueva creación con nula historia anterior. Entales casos todo intento de cálculo del lucro cesante aplicando el Modelo resulta imposible,debiendo recurrirse a estimaciones basadas en previsiones de ventas y, conocidos los márge-nes normales en el sector, de las ganancias previsibles, procedimientos aún más aleatorios einciertos, difíciles por no decir imposibles, de justificar ante los tribunales de justicia.

Cualquier manipulación que pretenda hacerse en los valores obtenidos de la aplicación delmodelo en el intento de acomodarlos a una valoración más ajustada a unas estimaciones con-sideradas más “razonables”, surgida de la ponderación de los valores hallados comparativa-mente con los obtenidos por otros procedimientos o medios, no dejan de ser elucubracionesespeculativas en absoluto defendibles tampoco objetivamente ante los tribunales.

Por todo lo expuesto, el método en el que se basa el Modelo contempla escenarios de futuroen cualquier caso inciertos.

1.6. Daño moral.

Tipología de daños que afectan de modo personal en los sentimientos de la persona a la quese ha ocasionado el daño, incuantificable económicamente por ausencia de objetividad.

1.7. Actuaciones del perito en la determinación, evaluación, valoración y cuantificacióndel daño emergente y del lucro cesante.

La actuación del perito en determinación, evaluación y valoración de daños y perjuicios,tanto extrajudicial como dentro del procedimiento consiste en:

En cuanto al daño emergente:

Determinar cuáles son los costes y gastos incurridos o, alternativamente, comprobarlos cálculos realizados por el perjudicado. En ambos supuestos la actuación consisteen la agregación de todos y cada uno de los costes y gastos soportados por el perju-dicado.

Verificar las cuentas identificativas del daño con las documentaciones (facturas, com-probantes de pagos, etc.) que las soportan.

Preparar, asesorar y orientar, si cabe, en la contabilización o preparación de las cuentasde los gastos soportados por el perjuicio, caso de que no hubiese sido preparadas porel perjudicado.



106

Cuantificar adecuadamente el daño causado por los hechos o actos causantes delmismo.

En cuanto al lucro cesante:

Aplicación del Modelo para la determinación, evaluación, cuantificación y valoracióndel lucro cesante expuesto en el apartado de procedimiento de cálculo.

Ponderación, si cabe, de la valoración obtenida por aplicación del Modelo en la formaexpuesta en el apartado de ponderación.

Cálculo del valor actual deducido de la valoración resultante.

Finaliza la actuación con la emisión de un dictamen o informe suficientemente detallado ydocumentado, de modo que sea comprensible para el tribunal, si es dentro de un procedi-miento judicial, o para su aportación al mismo si no estuviera aún iniciado, observando lasreglas para la redacción de dictámenes e informes. Tal y como se explica en la parte (I) deesta publicación.



107

APÉNDICE MATEMÁTICO

Cálculo de la tendencia y extrapolación

Determina la función matemática que permite calcular para cada periodo-año anterior alhecho causante los correspondientes valores de las series de las cifras de negocios y benefi-cios.

Las funciones de las curvas de tendencia de las series temporales pueden ser lineales, de 2ºgrado, o cuadráticas, de tercer grado o cúbicas o incluso, excepcionalmente, de grados supe-riores.

Sean (x1, y1), (x2 , y2), (x3, y3), …. (xn, yn) los puntos correspondientes a los datos dados,x, a los períodos-años de la serie, y a las cifras de negocio, y beneficios, se trata de determinarla función y = f (x) que permite calcular para cada valor de x el correspondiente valor de ypara los que las diferencias de los valores de la función con los valores dados, llamadas des-viación, error o residuo, sea mínima; es decir, denominando por d1, d2, d3, …. dn, a las di-ferencias entre los valores obtenidos de la función con los de los valores dados, positivos onegativos:

La función explícita se obtiene por el método de los mínimos cuadrados.

• Ajuste de la recta por mínimos cuadrados:

La recta de ajuste de la serie de datos (x1, y1), (x2 , y2), (x3, y3), …. (xn, yn), tiene por ecua-ción:

de tal forma que � (yi – y)2 = mínimo

En esta ecuación, las constantes a0 y a1 se determinan con la resolución del sistema de ecua-ciones lineales:

denominadas ecuaciones normales, de donde se obtiene:


min Σ dn2 = (d1

2 + d22 + d3

2 + ....... + dn2) mínima [1]

y = a0 + a1x [2]

Σ y = a0N + a1 Σ x [3] Σ xy = a0 Σ x + a1 Σ x2 [4]

a0 = (Σ y)(Σ x2) – (Σ x)(Σ xy) [5] N Σ x2 - (Σ x)2


108

Tratándose de un sistema de ecuaciones lineales, puede resolverse también por el métodoGauss-Jordan.

La primera ecuación normal [3] se obtienen haciendo:

La segunda ecuación normal [4] se obtiene haciendo:

Los valores se obtienen por medio del siguiente cuadro:

Datos para el cálculo de la ecuación de la recta

Ecuación normal:


a1 = N(Σ x y) – (Σ x)( Σ y) [6] N Σ x2 - (Σx)2

y1 = a0 + a1x1 y2 = a0 + a1x2 y3 = a0 + a1x3 ………….. …………….

______________ Σyi = a0N + a1Σxi

y1x = (a0 + a1x1)x y2x = (a0 + a1x1)x y3x = (a0 + a1x1)x ………….. ……………. ______________________________ Σxyi = Σx (a0 + a1x) = a0 Σx + a1Σx2

Años

a

Número de orden

xi

Datos

yi

Productos

xi.yi

Cuadrados

xi2

A x1 y1 x1 .y1 x12

a+1 x2 y2 x2 .y2 x22

a+2 x3 y3 x3 .y3 x32

a+3 x4 y4 x4 .y4 x42

a+4 x5 y5 x5 .y5 x52

Σxi Σyi Σxi .yi Σxi2

a1 = nΣxi.yi - Σxi.Σyi / nΣxi - (Σxi)2 a0 = (Σxi

2.Σyi) - (Σxi Σxiyi/(nΣxi2) - (ΣxI)2

Ecuación de la recta: y = a0 + a1 xI


109

• Ajuste de la curva cuadrática por mínimos cuadrados:

La curva cuadrática de ajuste de la serie de datos (x1, y1), (x2 , y2), (x3, y3), …. (xn, yn),tiene por ecuación:

de tal forma que, al igual que en la recta: � (yi – y)2 = mínimo

En esta ecuación, las constantes a0 , a1 ,y a2 se determinan con la resolución del sistema deecuaciones

denominadas ecuaciones normales, de la curva de mínimos cuadrados.

Al igual que en las rectas, las ecuaciones normales [8], [9] y [10] se obtienen haciendo:

Datos para el cálculo de la ecuación cuadrática


y = a0 + a1x + a2x2 [7]

Σ y = a0 N + a1 Σ x + a2 Σ x2 [8] Σ xy = a0 Σ x + a1 Σ x2 + a2 Σ x3 [9]

Σ x2y = a0 Σ x2 + a1 Σ x3 + a2 Σ x4 [10]

Número de

Años orden Datos Productos Cuadrados

a xi

yi

xi.y

ix

i2 x

i2.y

ix

i3 x

i4

a x1

y1

x1

.y1

x1

2 x1

2.y1

x1

3 x14

a+1 x2

y2

x2

.y2

x2

2 x2

2.y2 x2

3 x24

a+2 x3

y3

x3

.y3

x3

2 x3

2.y3

x3

3 x34

a+3 x4

y4

x4

.y4

x4

2 x4

2.y4

x4

3 x44

a+4 x5

y5

x5

.y5

x5

2 x5

2.y5

x5

3 x54

Sumas Σxi

Σyi

Σxi.y

iΣx

i2 Σx

i2.y

iΣx

i3 Σx

i4

1ª ecuación normal:

Σ(y) = na0

+ a1Σ(x) + a

2Σ(x2)


Σ(y) = na0

+ a1Σ(x) + a

2Σ(x2)


Σ(x2y) = a0Σ(x2) + a

1Σ(x3) + a

2Σ(x4)

Las ecuaciones normales originan a un sistema de 3 ecuaciones con 3 incognitas que procede resover

por determinantes

(Regla de Cramer)

Σ(y) = na0

+ a1Σ(x) + a

2Σ(x2)

Σ(y) = na0

+ a1Σ(x) + a

2Σ(x2)

Σ(x2y) = a0Σ(x2) + a

1Σ(x3) + a

2Σ(x4)

Ecuación de la parábola (cuadrática).- y = a0 + a1 x + a2 x2


110

Cálculo del valor actual. Actualización de valores.

El esquema y la fórmula de actualización de valores son:


1 3 4 5 n |________|________|________|____//____|________|________|

1 ……...........

(1 + d)

1 …………… (1 + d)2

___1 ………………….. …...... (1 + d)3

__ 1 ..................................................................... (1 + d)n

1 1 1 1 Σ = b1 _____ + b2 ______ + b3 ______ …. + bn ______ (1 + d) (1 + d)2 (1 + d)3 (1 + d)n

1 1 1 1


111

CASOS PRÁCTICOS SOBRE DETERMINACIÓN, EVALUACIÓN, CUANTIFI-CACIÓN Y VALORACIÓN DEL LUCRO CESANTE

Caso 1.

Sea un contrato de distribución de diez años de vigencia, con denuncia unilateral a los cincoaños por parte de la empresa que concedió la distribución cinco años antes de su finaliza-ción.

Sólo se opera con las ganancias que dejarán de obtenerse.

Secuencias del cálculo del lucro cesante.

1. Preparación de los datos. Confección de cuadro estadístico de la cifra de negocio – ven-tas-, costes, márgenes y resultados de los años precedentes, incluyendo el del perjuicio su-frido. Gráficos.

2. Ajuste de las series de ventas y beneficios de los años anteriores al del perjuicio por el mé-todo de los mínimos cuadrados.

3. Extrapolación.

4. Cálculo de los valores actuales.

5. Cálculo del lucro cesante por suma de los valores actuales obtenidos.

Confección de cuadro estadístico de la cifra de negocios – ventas -, costes, márgenes y resul-tados de los períodos-años precedentes (millones de euros).

Ventas, costes de ventas, márgenes, gastos y beneficios (millones € ) (datos)


Períodos-años

1 2

3

4

5

6

Ventas 54,20 60,80 76,50 82,00 98,30 1,30

Coste ventas 29,27 30,40 42,08 45,10 55,05 0,72

Margen 24,93 30,40 34,43 36,90 43,25 0,59

Gastos (1) 15,12 18,85 17,95 20,50 22,51 21,00

Beneficio 9,81 11,55 16,48 16,40 20,74 -20,42

(1) Excluidos gastos daño emergente

1 2 3 4 5 6

0,00

20,00

40,00

60,00

80,00

100,00

120,00

Periodos (años)

Cifra

de

ne

gocio


112

Ajuste de las series de ventas y beneficios de los años anteriores al del perjuicio por el métodode los mínimos cuadrados y extrapolación.

Datos para el cálculo de la ecuación de la cifra de negocios

Se ha excluido el año 2011, período-año 6, por ser el año en que se produjo el suceso causal,el cual se incorpora como primer período-año del horizonte temporal a efectos de la extrapo-lación.


1 2 3 4 5 6

-25,00

-20,00

-15,00

-10,00

-5,00

0,00

5,00

10,00

15,00

20,00

25,00

Periodos (años)

Be

ne

ficio

s/P

érd

ida

s

Años Número de Cifra de negocios Cuadrados

orden

xi Yi xi .yi xi2

x 1 54,20 54,20 1,00

x+ 2 60,80 121,60 4,00

x+2 3 76,50 229,50 9,00

x+3 4 82,00 328,00 16,00

x+4 5 98,30 491,50 25,00

Sumas 15 371,80 1224,80 55,00

Σ xi= 15

Σ yi= 371,80

Σ xiy

i= 1224,80

Σ xi2 = 55,00

Ecuación normal:

a = nΣxiy

i - Σx

iΣy

i/ nΣx

i- (Σx

i)2

b = (Σxi2 Σy

i) - (Σx

iΣx

iy/(nΣx

i2) - (Σx)2

a0 = ((55,00 x 371,80) - (15 x 1.224,80)) / ((5 x 55,00 ) - 152 ) = 41,54a1 = ((5 x 1.224,80) - (15 x 371,80)) / ((5 x 55,00 ) - 152 ) = 10,94

Ecuación de la recta:

y = 41,54 - 10,94 x


113

Datos para el cálculo de la ecuación de los beneficios

Cifras de negocio y beneficios años 2007/2011 ajustados por mínimos cuadrados y valoresextrapolados para los años 2012 / 2016


Años Número de Beneficios Productos Cuadrados

orden

xi Yi xi . yi xi2

x 1 9,81 9,81 1,00

x+1 2 11,55 23,10 4,00

x+2 3 16,48 49,44 9,00

x+3 4 16,4 65,60 16,00

x+4 5 20,74 103,70 25,00

Sumas Σ xi= 15 Σ y

i= 74,98 Σ x

i.y

i= 251,65 Σ X

i2 = 55

Σ xi= 15

Σ yi= 74,98

Σ xiy

i= 251,65

Σ xi2 = 55,00

Ecuación normal:

a0

= (Σxi2 Σy

i) - (Σx

iΣx

iy)/(nΣx

i2) - (Σx)2

a1 = (nΣxiyi - ΣxiΣyi ) / (nΣxi2) - (Σxi)2

a0 = ((55,00 x 74,98) - (15 x 251.65)) / ((5 x 55,00 ) - 152 ) =a1 = ((5 x 251,65) - (15 x 74,98)) / ((5 x 55,00 ) - 152 ) =

Ecuación de la recta:

y = 6,98 - 2,67 x

Años Número de orden Cifra de negocios Beneficios

x 1 52,48 9,66

x+1 2 63,42 12,33

x+2 3 74,36 15,00

x+3 4 85,30 17,67

x+4 5 96,24 20,34

x+6 6 107,18 23,01

x+7 7 118,12 25,68

x+8 8 129,06 28,35

x+9 9 140,00 31,02

x+10 10 150,94 33,69


114

Gráficas de ajuste de la cifra de negocio y de beneficios, tendencias y extrapolación

Valores actuales y valor de la indemnización por lucro cesante.

Se calcula el valor actual de los valores de extrapolación de 5 años: 2012 hasta el año 2016que es en el que finaliza el contrato de distribución, a una tasa de actualización del 5 %.

Con una tasa de actualización del 10 %:


1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

-20

-10

0

10

20

30

40

50

60

70

80

90

100

110

120

130

140

150

160

Cifra de negocio ajustada

Cifra de negocio real

Beneficios ajustados

Beneficios/Pérdidas reales

Valor actual = 23,01 + 25,68 + 28,35 + 31,02 + 33,69 = (1 + 0,05) (1 + 0,05)2 (1 + 0,05)3 (1 + 0,05)4

= 21,91 + 23,29 + 24,49 + 25,52 + 26,40 = 121,61

Valor actual = 23,01 + 25,68 + 28,35 + 31,02 + 33,69 = (1 + 0,10) (1 + 0,10)2 (1 + 0,10)3 (1 + 0,10)4

= 20,92 + 21,22 + 21,30 + 21,19 + 20,92 = 105,55


115

Adviértase que el cálculo con una tasa del 10 % supone una reducción del 13 2 % en el valoractual de las ganancias frustradas calculado con una tasa del 5 %.

Caso 2.

Otro caso, con unas gráficas discretas de cifra de negocios y beneficios, cuyo ajuste se co-rresponde con una curva cuadrática.

Cifra de negocio, costes, márgenes y resultados años x a x+6

Gráfica de la cifra de negocio y beneficio períodos-años 1 a 7


Años X X+1 X+2 X+3 X+4 X+5 X+6 (2)

1 2 3 4 5 6 7 Ventas 25,00 31,00 35,00 42,00 55,00 68,00 8,00 Coste ventas 13,50 15,50 17,85 21,84 30,80 36,72 4,16 Margen 11,50 15,50 17,15 20,16 24,20 31,28 3,84 Gastos (1) 4,50 7,50 8,25 9,16 11,20 12,28 9,84 Beneficio 7,00 8,00 8,90 11,00 13,00 19,00 -6,00 (1) Excluidos gastos daño emergente (2) Excluidoi del ajuste

-20

-10

-

10

20

30

40

50

60

70

80

90

1 2 3 4 5 6 7

Beneficios

Cifra de negocio


116

Datos para el cálculo de la ecuación cuadrática de la cifra de negocios


Años Número Cifra de

de orden negocios

X y x.y x2 x2 .y x3 x4

x 1 25,00 25,00 1,00 25,00 1,00 1,00

x+1 2 31,00 62,00 4,00 124,00 8,00 16,00

x+2 3 30,00 90,00 9,00 270,00 27,00 81,00

x`3 4 33,00 132,00 16,00 528,00 64,00 256,00

x+4 5 52,00 260,00 25,00 1.300,00 125,00 625,00

x+5 6 79,00 474,00 36,00 2.844,00 216,00 1.296,00

x+6 7(1) - - - - - -

Sumas 21 250,00 1.043,00 91,00 5.091,00 441,00 2.275,00(1) ecluido en el ajuste

n = 6

x = 21

x2 = 91

x3 = 441

x4 = 2.275


Σ (y) = na + b Σ (x) + c Σ (x2)2ª ecuación normal:

Σ (xy) = a Σ (x) + b Σ (x2) + c Σ (x3)3ª ecuación normal:

Σ (x2y) = a Σ (x2) + b Σ (x3) + c Σ (x4)Las ecuaciones normales originan a un sistema de 3 ecuaciones con 3 incógnitas a resolver por determinantes

(Regla de Cramer)250 = 6a + 21b + 91 c

1043 = 21 a + 91 b + 441 c

5091 = 91 a + 441 b + 2275 c

Ecuación:

y = 38,9 -13,525 x + 3,304 x2


117

RESOLUCIÓN DEL SISTEMA POR LA REGLA DE CRAMER

Datos para el cálculo de la ecuación cuadrática de beneficios


Años Número de

orden Beneficios X y x.y x2 x2.y x3 x4

x 1 7,00 7,00 1,00 7,00 1,00 1,00 x+1 2 8,00 16,00 4,00 32,00 8,00 16,00 x+2 3 6,20 18,60 9,00 55,80 27,00 81,00 x+3 4 8,00 32,00 16,00 128,00 64,00 256,00 x+4 5 15,00 75,00 25,00 375,00 125,00 625,00 x+5 6 28,00 168,00 36,00 1.008,00 216,00 1.296,00 x+6 - - - - - - -

Sumas 21 72,20 316,60 91,00 1.605,80 441,00 2.275,00

n = 6 x = 21 x2 = 91 x3 = 441 x4 = 2.275

250=6a+21b+91c 1043 = 21 a + 91 b + 441 c 5091 = 91 a + 441 b + 2275 c representadas en forma matricial:

6 21 91 a 250 21 91 441 * b = 1043 91 441 2275 c 5091

los valores de a, b, c se hallaran hacienco:

250 21 91 6 250 91 6 21 250 1043 91 441 21 1043 441 21 91 1043 5091 441 2275 91 5091 2275 91 441 5091

a = _________________ b = _________________ c = _________________

6 21 91 6 21 91 6 21 91 21 91 441 21 91 441 21 91 441 91 441 2275 91 441 2275 91 441 2275

152488 -53018 12950 a = ___________ 38,900 b = ___________ -13,525 c = ___________ 3,304 3920 3920 3920 La ecuación es: y = 38,9 -13,525 x + 3,304 x2


118

RESOLUCIÓN DEL SISTEMA POR LA REGLA DE CRAMER


1ª ecuación normal: Σ (y) = na + b Σ (x) + c Σ (x2) 2ª ecuación normal: Σ (xy) = a Σ (x) + b Σ (x2) + c Σ (x3) 3ª ecuación normal: Σ (x2y) = a Σ (x2) + b Σ (x3) + c Σ (x4) obteniéndose el sistema haciendo: 72,20 = 6a + 21b + 91 c 316 = 21 a + 91 b + 441 c 1605 = 91 a + 441 b + 2275 c Las ecuaciones normales originan a un sistema de 3 ecuaciones con 3 incognitas a resover por determinantes (Regla de Cramer) Ecuación: y = 15,450 -8,530 x + 1,741 x2

72,20 = 6a + 21b + 91 c 316 = 21 a + 91 b + 441 c 1605 = 91 a + 441 b + 2275 c representadas en forma matricial:

6 21 91 a 72 21 91 441 * b = 316 91 441 2275 c 1.605

los valores de a, b, c se hallaran hacienco:

72 21 91 6 72 91 6 21 72 316 91 441 21 316 441 21 91 316 1605 441 2275 91 1605 2275 91 441 1605

a = _________________ b = _________________ c = _________________

6 21 91 6 21 91 6 21 91 21 91 441 21 91 441 21 91 441 91 441 2275 91 441 2275 91 441 2275

60564 -33439 6825 a = ___________ 15,450 b = ___________ -8,530 c = ___________ 1,741 3920 3920 3920

La ecuación es: y = 15,450 -8,5304 x + 1,741 x2


119

Gráficas


Cifras de negocios y beneficios años x a x+5 ajustados por mínimoscuadrados y valores extrapolados para los años x+6 a x+15

Años Número de orden Cifra de negocios Beneficios

x 1 28,68 8,66

x+1 2 25,07 5,35 x+2 3 28,06 5,53 x`3 4 37,66 9,19 x+4 5 53,88 16,33 x+5 6 76,69 26,95 x+6 7 106,12 41,05 x+7 8 142,16 58,63 x+8 9 184,80 79,70 x+9 10 234,05 104,25

x+10 11 289,91 132,28 x+11 12 352,38 163,79 x+12 13 421,45 198,79 x+13 14 497,13 237,27 x+14 15 579,43 279,23 x+15 16 668,32 324,67

-

100

200

300

400

500

600

700

800

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16

Cifra de negocioBeneficio


120


-100

-

100

200

300

400

500

600

700

800

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16

Cifra de negocios ajustadoBeneficio ajustadoCifra de negocio realBeneficios reales

Valor actual de las ganancias años x+6 a x+15, calculados con i = 0,05 y i = 0,10 Años I = 5% Comprobación i = 10 % x+6 41,05 41,05/(1+0,05) 39,10 41,05 41,05/(1+0,10) 37,32x+7 58,63 58,63/(1+0,05)2 53,18 58,63 58,63/(1+0,10)2 48,45x+8 79,70 58,63/(1+0,05)3 68,85 79,70 79,70/(1+0,10)3 59,88x+9 104,25 58,63/(1+0,05)4 85,77 104,25 104.25/(1+0,10)4 71,20x+10 132,28 58,63/(1+0,05)5 103,64 132,28 132,28/(1+0,10)5 82,14x+11 163,79 58,63/(1+0,05)6 122,22 163,79 163,79/(1+0,10)6 92,46x+12 198,79 58,63/(1+0,05)7 141,28 198,79 198,79/(1+0,10)7 102,01x+13 237,27 58,63/(1+0,05)8 160,59 237,27 237,27/(1+0,10)8 110,69x+14 279,23 58,63/(1+0,05)9 179,99 279,23 279,23/(1+0,10)9 118,42

x+15 324,67 58,63/(1+0,05)10 199,32 324,67 324,67/(1+0,10)10 125,17

1619,66 Valor actual 1153,94 1619,66 Valor actual 847,74


121

2. APLICACIONES DEL MODELO EN LA CASUÍSTICA EN QUE SE PRODUCENLOS SUCESOS ORIGINARIOS DE INDEMNIZACIONES POR DAÑO EMER-GENTE Y LUCRO CESANTE

La casuística en la que se producen los sucesos originarios de indemnizaciones por dañoemergente y lucro cesante es la siguiente:

• Siniestros

• Propiedad industrial. Infracción de patentes

• Propiedad intelectual

• Competencia desleal. Prácticas restrictivas de la competencia

• Contratos de agencia

• Contratos de distribución

2.1. Siniestros

Se dan cuando, por hechos involuntarios, como culpa o negligencia, o voluntarios, comodolo, se producen incendios, inundaciones, derrumbe de edificaciones, obras, etc.

Caso: En trabajos de cimentación en una obra, una máquina excavadora golpea los cimientosde un edificio colindante, dañando sus cimientos y ocasionando el derrumbamiento de partedel edificio. Los perjudicados tienen derecho a la indemnización por daños. Si en el edificioderrumbado había uno o más negocios, el causante del perjuicio debe indemnizar también yademás por lucro cesante por las ganancias dejadas de obtener cada perjudicado como con-secuencia del suceso.

La determinación y evaluación de los daños y perjuicioses, para el daño emergente el pro-cedimiento de agregación de gastos y para el lucro cesante la aplicación del Modelo

2.2. Propiedad industrial. Infracción de patentes

La LP regula el régimen jurídico de patentes de invención y de los de utilidad. Ha sido mo-dificada por la D.A. primera de la L. 10/2002, de 29 de abril, para la incorporación al Derechoespañol de la Directiva 98/44/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio, re -lativa a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas.

Concepto:

Se entiende por patente el derecho que garantiza al inventor del disfrute exclusivo de los re-sultados de la explotación industrial del objeto de su invención. El título de propiedad indus-trial que se le concede por su invención.

Patentes de invención:

Son requisitos básicos para el reconocimiento de la patente (LP art. 4):



122

• Aplicación industrial (LP art. 4)

• Novedad, en relación al estado de la técnica (LP art. 6)

• Actividad inventiva (LP art, 8)

Derecho de patente:

Pertenece al inventor o a sus herederos y otorga el derecho absoluto al disfrute exclusivo delinvento (LP art. 10).

Es transmisible por todos los medios reconocidos en Derecho (LP art. 10).

Duración:

Está limitada en el tiempo y en el espacio. Plazo 20 años improrrogables (LP art. 49).

Efectos de la patente:

El disfrute exclusivo del derecho de patente.

Otorga el poder de explotar por el inventor la invención patentada.

Impedir que terceros la exploten, comercialicen o introduzcan en el país productos derivadosde las patente sin autorización del propietario. (LP art. 51)

Límites:

El derecho de explotación se circunscribe a los ámbitos industrial y comercial. No hay violaciónsi la utilización es con fines científicos, domésticos o introducción temporal. (LP art. 52).

No existe el derecho de impedir la explotación a quienes de buena fe, con anterioridad a lapatente estuvieran explotando en España el objeto de la invención patentada. (LP art. 54).

Obligaciones del titular de la patente:

Explotación de la patente en el mercado nacional. Plazo 3 años a contar de la publicación dela concesión o 4 años a contar desde la solicitud (LP art. 83 redactado por L. 66/1997, 30 di-ciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social).

Pago de las tasas anuales de mantenimiento de la vida legal de la invención patentada.



123

Invenciones laborales:

Reguladas por la LP (LP arts. 15 a 20).

Caducidad:

Son causas de caducidad de la patente:

• El transcurso del tiempo

• No explotación de la patente

• Renuncia a su explotación por el titular de la patente

• Impago de las tasas (LP art. 116 y ss.)

Protección de los derechos:

El titular de la patente podrá ejercitar ante los órganos de la Jurisdicción ordinaria, las accio-nes que correspondan, cualquiera que sea su clase y naturaleza, contra quienes lesionen suderecho, y exigir las medidas necesarias para su salvaguardia (LP art. 62). Tales acciones sonlas siguientes:

a) Solicitud de cesación de los actos que violen su derecho.

b) Indemnización de los daños y perjuicios.

c) Embargo de los objetos producidos o importados con violación de su derecho y delos medios de su producción o realización del procedimiento patentado.

d) Atribución en propiedad de los objetos o medios embargados en virtud de lo dis-puesto en el apartado anterior, si es posible, en cuyo caso se imputará el valor de losbienes afectados al importe de la indemnización de daños y perjuicios. Si el valor men-cionado excediera del importe de la indemnización concedida, el titular de la patentedeberá compensar al infractor por el exceso percibido.

e) Adopción de las medidas necesarias para evitar que prosiga la violación de la patentey, en particular, la transformación de los objetos o medios embargados en virtud de lodispuesto en el apartado tercero, o su destrucción, cuando ello fuera indispensable paraimpedir la violación de la patente.

f) Publicación de la sentencia condenatoria del infractor de la patente, a costa del con-denado, mediante anuncios y notificaciones a las personas interesadas. Esta medidasólo será aplicable cuando la sentencia así lo aprecie expresamente. (LP art. 63).

Las medidas contempladas en los párrafos a) y e) podrán también solicitarse contra los inter-mediarios coadyuvantes con el infractor de los derechos de patente, aunque los actos de estosno constituyan en sí mismos una infracción, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 34/2001,



124

de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. Talesmedidas habrán de ser objetivas, proporcionadas y no discriminatorias.

(LP art. 63 modificado por el art. 3.1 de la Ley 19/2006, de 5 de junio, por la que se amplíanlos medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial y se establecen nor-mas procesales para facilitar la aplicación de diversos reglamentos comunitarios).

Se completa con medidas cautelares para evitar que prosiga la violación.

Clases de responsabilidad:

Objetiva. Corresponde a quienes sin consentimiento del titular de la patente fabriquen el ob-jeto por ella protegido.

Culposa. Corresponde a quienes comercialicen la invención patentada sin autorización deltitular.

Prescripción de las acciones:

Las acciones civiles derivadas de la violación del derecho de patente prescriben a los 5 añosdesde el momento en que pudieron ejercitarse. Sólo pueden ser objeto de reclamación dedaños y perjuicios hechos acaecidos durante los 5 años inmediatos anteriores a la fecha en laque puede ejercitarse la acción.(LP art. 71).

Daños y perjuicios dentro del marco del derecho de patentes:

Quienes sin consentimiento del titular de la patente, fabriquen, importen objetos por ella pro-tegidos o utilicen el procedimiento patentado, estarán obligados, en todo caso, a responderde los daños y perjuicios causados por la infracción. (LP art 64).

Quienes realicen actos de explotación del objeto protegido por patente sólo estarán obligadosa indemnizar los daños y perjuicios causados si hubieran sido advertidos por el titular de lapatente acerca de la existencia de ésta, convenientemente identificada y, de su violación, conel requerimiento de que cesen en la misma, o en su actuación hubiera mediado culpa o negli-gencia. (LP art. 64).

Para determinar la cuantía de los daños y perjuicios soportados por la explotación no autori-zada de un invento, el titular de la patente podrá exigir al responsable de la infracción la ex-hibición de los documentos que al efecto considere convenientes (LP art. 65).

Cuando se produzca lesión de derechos causante de daños y perjuicios, deberán ser resarcidospor el causante del perjuicio.



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Indemnización por violación del derecho de patente:

La LP da normas para la indemnización por daños y perjuicios por violación del derecho depatente en el contexto de la propiedad industrial.

La indemnización por daños y perjuicios al titular de la patente comprenderá el valor de lapérdida que haya tenido, pudiendo incluirse en ella los gastos de investigación incurridospara obtener pruebas razonables de la comisión de la infracción objeto del procedimiento ju-dicial – daño emergente - más el de la ganancia que dejará de obtener a causa de la violaciónde su derecho – lucro cesante – (LP art. 66).

Para la determinación de la indemnización por daños y perjuicios se tendrán en cuenta, aelección del perjudicado entre:

a) Las consecuencias económicas negativas que la infracción haya ocasionado al ti-tular de la patente: beneficios que previsiblemente habría obtenido de la explotaciónde la invención objeto de la patente de no haber existido la competencia del infractoro, alternativamente, los beneficios que este último haya realmente obtenido de la ex-plotación del invento patentado.

b) La cantidad que el infractor hubiera debido pagar al titular de la patente en con-cepto de precio por la concesión de una licencia que le hubiera permitido llevar a cabosu explotación conforme a derecho.

c) Para su fijación se tendrá en cuenta entre otros factores:

• La importancia económica del invento objeto de la patente.

• La duración de la patente en el inicio de la violación.

• El número y clase de licencias concedidas en ese momento.

Cuando dentro del procedimiento, el Juez estime que el titular no cumple con la obligaciónde explotar la patente establecida en el artículo 83 de la LP, la ganancia dejada de obtener sefijará en la forma dispuesta en el apartado c) anterior.

(LP art. 66.2, modificado por art. 3.2 de la Ley 19/2006, de 5 de junio, por la que se amplíanlos medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial y se establecen nor-mas procesales para facilitar la aplicación de diversos reglamentos comunitarios).

Cuando el perjudicado por la infracción opte para fijar la ganancia dejada de obtener, uno delos criterios enunciados en a) o b) del artículo 66 visto, en el cómputo de la ganancia podráincluirse los beneficios producidos por la explotación de aquello de lo que el objeto inventadoconstituya parte esencial desde el punto de vista comercial, dejándose al criterio del Juez larazonabilidad de su proporción.

Se considerará que el objeto inventado constituye parte esencial de un bien desde el puntode vista comercial cuando suponga un factor determinante para la demanda de dicho bien.(LP art. 67).

Procederá deducirse de la indemnización que proceda pagar las indemnizaciones que hubierapercibido quien hubiera producido o importado el bien objeto de la patente sin consentimientodel titular (LP art. 69).



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Las acciones previstas por la LP no podrán ser ejercitadas por el titular de la patente frente aquienes exploten los objetos que hayan sido introducidos en el comercio por persona que lehaya indemnizado en forma adecuada los daños y perjuicios causados (LP art. 70).

Determinación, evaluación, valoración y cuantificación del daño emergente y lucro cesantepor violación del derecho de patente:

Como se ha dicho, la LP sintetiza en ciertas normas la indemnización por daños y perjuicios:daño emergente y lucro cesante (LP art. 66):

Daño emergente: La indemnización por daños y perjuicios comprenderá el valor de la pérdidaque haya tenido, pudiendo incluirse en ella los gastos de investigación incurridos para obtenerpruebas razonables de la comisión de la infracción objeto del procedimiento judicial.

Para su determinación, evaluación, valoración y cuantificación procede emplear el procedi-miento expuesto en 1.4.: agregación de gastos.

Lucro cesante: son las ganancia que dejará de obtener el perjudicado a causa de la violaciónde su derecho.

La LP dispone tres modalidades de cómputo de la indemnización por daños y perjuicios (LParts. 66 a 69), de las que sólo una es coincidente con lo que propiamente es el lucro cesante:

1. Cálculo de la ganancia que previsiblemente se hubiera obtenido de la explotaciónde la invención objeto de la patente, es decir, el lucro cesante.

Para su determinación, evaluación, valoración y cuantificación procede la aplicacióndel Modelo expuesto en 1.5.

Las otras dos modalidades de cómputo abandonan el concepto de lucro cesante:

2. Beneficio obtenido por el infractor de la patente.

3. Valor de la licencia que el infractor hubiera debido pagar al titular de la patente parasu explotación dentro de la legalidad.

Caso. En un supuesto de infracción de patentes, cuando la patente no ha sido explotada porsu propietario y el objeto de la patente ha sido comercializado por un tercero sin autorizaciónpuede asumirse como criterio de evaluación del lucro cesante el royalty al que se hubierasuscrito un contrato en situaciones normales de mercado entre el propietario de la patente yla empresa infractora, debiendo descartarse desde el inicio la solución de calcular el perjuicioeconómico a partir de las unidades vendidas por la infractora multiplicado por el beneficiounitario, suponiendo que fuera lo percibido por el propietario de la patente de haber comer-cializado él mismo el producto patentado.

Daño moral:

El titular de la patente podrá exigir también en concepto de daño moral, una indemnizaciónpor el perjuicio que suponga el desprestigio causado por el infractor motivado por una reali-



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zación defectuosa del objeto de la patente y/o una presentación inadecuada de aquélla al mer-cado (LP art. 68).

En todo caso, la indemnización por daño moral procederá aun cuando no hubiera sido probadala existencia e perjuicio económico (LP art. 66).

Casuística controvertida:

Frecuentemente se produce la discusión de opiniones contrapuestas por el hecho de tratarsede criterios no objetivos sino opinables.

Medidas cautelares:

Las medidas cautelares son decisiones judiciales de carácter provisional y temporal, cuyarazón es la de asegurar la efectividad de la tutela judicial que pueda otorgarse en una sentenciaestimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidasdurante la pendencia del proceso /(LEC art. 721).

En los litigios sobre infracción de propiedad industrial y patentes, el perjudicado, actor delprocedimiento, podrá solicitar del tribunal bajo su responsabilidad, la adopción de las medidascautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de las acciones (LP art. 133,redactado por la D.F.5ª de la L.EC).

2.3. Competencia desleal. Prácticas restrictivas de la competencia

Los actos de competencia desleal y las prácticas restrictivas de la competencia son muynumerosos y difusa su determinación. Se producen en todos los ámbitos empresariales.La prueba es singularmente compleja y en ciertos casos puede llegar a ser muy dificul-tosa.

Probados los hechos procede la cuantificación de los daños y perjuicios.

El conocimiento de las formas y las áreas en que los actos ilícitos se producen es esencialpara el perito.

En la detección de estos actos son necesarios conocimientos específicos de las técnicas dedetección (químicos, biológicos, etc.).

La actuación en este campo especial del ilícito hace necesario el conocimiento de la normativalegal, tanto española como en la U.E.

Las sanciones en la U.E. son tan importantes que en ocasiones poner en peligro la viabilidadde la entidad sancionada.



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Concepto:

Competencia desleal: La Convención de París para la Protección de la Propiedad Industrial,define como competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos honestos enla práctica industrial o comercial.

Prácticas restrictivas de la competencia: Son aquellas que impiden o limitan la libertad decompetición en los mercados. Son conductas que obstruyen o restringen la libertad económica.Entre tales actos procede citar, entre otros: acuerdos ilegales entre empresas -cartels-; y actosde abuso de posición dominante en el mercado.

Competencia desleal:

Los conceptos de lealtad y honestidad varían en el tiempo y en el espacio. Varían de un paísa otro y evolucionan con el tiempo.

Ámbito objetivo

El objeto de la LCD es la protección de la competencia en interés de todos los que participanen el mercado y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal, incluidala publicidad ilícita en los términos de la Ley General de Publicidad (LCD art. 1 redactadopor el art. 1.1 de la LCDP).

Tienen la consideración de actos de competencia desleal los comportamientos previstos enla LCD siempre que se realicen en el mercado y con fines de concurrencia (LCD art. 2.1).

La concurrencia en el merado se presume de todo acto que se revele objetivamente idóneopara promover y/o asegurar la difusión en el mercado (LCD art. 2.2).

La LCD será de aplicación a cualesquiera actos de competencia desleal, realizados antes, du-rante o después de una operación comercial o contrato, independientemente de que llegue abuen fin (LCD art. 2.3, introducido por art. 1.2 de la LCDP).

Ámbito subjetivo

La LCD es de aplicación a empresarios, profesionales y cualesquiera otras personas físicaso jurídicas que participen en el mercado (LCD art. 3, redactado por el art. 1.3 de la LCDP).

Actos de competencia desleal

La LCD reputa desleal “todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exi -gencias de la buena fe”. (LCD art. 4, introducido, en su actual redacción, por el art. 1.4. dela LCDP).



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La LCD tipifica las conductas desleales en el siguiente orden:

1. Actos de engaño. Falseamiento de la información o, aún siendo veraz, por su con-tenido o presentación induzcan o puedan inducir a error. (LCD art. 5, redactado por laLCDP, art. 1.5).

Ejemplo: un laboratorio farmacéutico hace declaraciones falsas sobre la calidad y efec-tividad de sus fármacos que, además, son perjudiciales para la salud.

2. Actos de confusión. Comportamiento que resulte idóneo para crear confusión acercade las actividades, las prestaciones o establecimientos de competidores (LCD art. 6).

Ejemplo: fabricación de un producto utilizando una marca similar a otra de calidad ybien introducida en el mercado.

3. Omisiones engañosas. Omisión u ocultación de información al consumidor acercade un producto que de conocerla pudiera hacerle modificar su decisión de compra (LCDart. 7, redactado por la LCDP, art. 1.6).

4. Prácticas agresivas. Mediante actos de coacción, acoso, influencia, incluso el usode la fuerza capaces de mermar o eliminar la libertad de elección y decisión del consu-midor (LCD art. 8, redactado por la LCDP, art. 1.7).

5. Actos de denigración. Capaces de menoscabar el crédito en el mercado, las presta-ciones, el establecimiento o las relaciones comerciales, salvo que sean veraces. (LCDart. 9).

Ejemplo: hacer declaraciones falsas sobre la bondad y calidad de un producto o serviciode la competencia.

6. Actos de comparación. Cuando no sea lícita según los condicionamientos expuestospor la LCD (LCD art. 10, redactado por la LCDP, art. 1.8).

7. Actos de imitación. Idóneos para causar en los consumidores una confusión con elproducto de otra marca con aprovechamiento ilegal de la reputación y esfuerzo ajeno(LCD art. 11, redactado por la LCDP, art. 1.9).

8. Explotación de la reputación ajena en beneficio propio (LCD art. 12).

9. Violación de secretos industriales o de cualquier índole a los que se haya tenido le-galmente acceso con el deber de reserva y de guardar secreto (LCD art. 13).

10. Inducción a la infracción contractual Inducción a trabajadores, clientes, provee-dores y otros, a infringir deberes contractuales contratados con competidores. (LCDart. 14).

11. Violación de normas. Prevalecerse en el mercado de una ventaja competitiva ad-quirida mediante infracción de las leyes (LCD art. 15, parcialmente modificado por lala L.O. 14/2003, de 20 de noviembre).

12. Discriminación y dependencia económica. Tratamiento discriminatorio del consumi-dor en materia de precios y demás condiciones de venta (LCD art. 16 redactado por la L.52/1999, 28 diciembre, de reforma de la L 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Com-petencia, D.A. 3.ª).



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13. Venta a pérdida (dumping). Aún cuando la fijación de precios en un mercado delibre concurrencia es libre, se considera desleal la venta a precios inferiores a su costede producción, bien para inducir a error entre los consumidores acerca de los preciosde otros productos o establecimientos, bien cuando sea con fines de desacreditar la ima-gen de un producto o establecimiento o cuando forme parte de una estrategia dirigidaa eliminar a un competidor o grupo de competidores de un mercado. (LCD art. 17).

Se plantea en este contexto la cuestión de la venta denominada marginal, por debajode los costes totales pero superior al de los costes marginales. La cuestión habrá de di-lucidarse en caso de litigio mediante la prueba de que tales ventas corresponden a pro-ducciones o series de producciones fabricadas a costes marginales, y demostrando queno se dan los condicionamientos previstos por la LCD para su ilicitud en el contextode la competencia desleal.

14. Publicidad ilícita. La prevista por la LGP (LCD art. 18, introducido por la LCDP,art. 1.10).

15. Prácticas comerciales desleales con los consumidores. La LCD contempla tam-bién prácticas comerciales desleales con los consumidores (LCD arts. 19 a 31).

Acciones a ejercitar contra los actos de competencia desleal y la publicidad ilícita:

Podrán ejercitarse las siguientes acciones

1. Acción declarativa de deslealtad. Solicitud por la vía judicial que se determine siuna conducta es desleal o no lo es. La acción suele ejercitarse conjuntamente con otrasacciones o cuando no cabe el ejercicio de otras.

2. Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración fu-tura. Es la acción más utilizada por su efectividad y su carácter preventivo.

3. Acción de remoción de los efectos de la conducta desleal. Solicitud por la vía ju-dicial que ordene la eliminación de la consecuencias materiales del acto desleal.

4. Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas. So-licitud de rectificación pública de las informaciones engañosas o falsas.

5. Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conductadesleal. Solicitud judicial de resarcimiento por lucro cesante y daño emergente, siempreque haya habido dolo o culpa.

6. Acción de enriquecimiento injusto. Sólo procede cuando la conducta desleal le-sione posiciones jurídicas amparadas por derechos de exclusiva o de análogo contenidoeconómico, en donde se da el empobrecimiento de una o más personas a costa del en-riquecimiento de otra u otras, existiendo un nexo causal entre ambas situaciones. (LCDart. 32, redactado por la LCDP, art. 1.11).

Legitimación activa:

Cualquier persona, física o jurídica que participe en el mercado, cuyos intereses eco-nómicos resulten directamente lesionados o amenazados por la conducta desleal de otraestá legitimada para ejercitar las acciones previstas en el art. 32.1, 1 a 5, LCD.



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La acción de enriquecimiento injusto sólo podrá ser ejercitada por el titular de posiciónjurídica violada.

Las acciones puenden ser: declarativa de deslealtad, de cesación de la conducta deslealo de prohibición de su reiteración futura, de remoción de los efectos de la conductadesleal, de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas (1 a 4).

Podrán ejercitarse, además, por las asociaciones, corporaciones profesionales o repre-sentativas de intereses económicos, cuando resulten afectados a los intereses de susmiembros o asociados.

Tales acciones pueden ejercitarse:

• Instituto Nacional de Consumo y los órganos o entidades correspondientes de las co-munidades autónomas y de las corporaciones locales competentes en materia de de-fensa de los consumidores y usuarios.

• Asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos establecidos enel texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios,o, en su caso, en la legislación en materia de defensa de los consumidores y usuarios.

• Entidades de otros estados miembros de la Unión Europea, constituidas para la pro-tección de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores yusuarios que estén habilitadas mediante su inclusión en la lista publicada a tal efectoen el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.

La acción de resarcimiento de daños y perjuicios, derivados de la conducta desleal podránejercitarla los legitimados según lo previsto por la LEC (art. 11.2) (LCD art. 33, redactadopor la LCDP, art. 1.11).

Legitimación pasiva

Las acciones obtenidas de competencia desleal y posibilidad ilícita (LCD art. 32) podránejercitarlas la personas o entidades perjudicadas contra cualquiera que haya realizado u or-denado la conducta desleal o haya cooperado en su realización.

La acción de enriquecimiento injusto sólo podrá ejercitarse contra el beneficiario del en-riquecimiento.

Acciones contra el principal en la conducta desleal realizada por empleados de una empresau otros colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales procederáejercitar.

En acciones de resarcimiento de daños y de enriquecimiento injusto se estará a lo dispuestopor el Derecho Civil. (LCD art. 34, redactado por la LCDP, art. 1.11).

Prescripción de las acciones:

Las acciones de competencia desleal prescriben por el transcurso de un año desde el momentoen que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de los actos de competencia



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desleal, y en cualquier caso por el transcurso de tres años desde el momento de la finalizaciónde la conducta.

La prescripción de las acciones en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos,de consumidores y usuarios, se rige por la LGDCU, art. 56 y complementarias (LCD art. 35redactado por LCDP, art. 1.11).

Indemnización por daño emergente y lucro cesante:

Para la determinación, evaluación, valoración y cuantificación es de aplicación el Modeloexpuesto en el apartado 1.5. de esta publicación.

2.4. Contrato de agencia

Con motivo de la incorporación al Derecho español de la Directiva 86/653/CEE, de 18 dediciembre de 1986, relativa a la coordinación de los Estados miembros en lo referente a losagentes comerciales independientes, careciendo de tipificación legal en la legislación espa-ñola, se optó por establecerla por el contrato de agencia.

El contrato de agencia regula la relación comercial ente una persona física o jurídica, deno-minada agente, con otra, de manera continuada o estable, para promover operaciones comer-ciales por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, comointermediario independiente, a cambio de una remuneración, sin asumir el riesgo y venturade tales operaciones, salvo pacto en contrario. (LCA. art. 1). En su virtud, el contrato de agen-cia se articula entre iguales.

No se consideran agentes los representantes y viajantes de comercio que actúen en régimende dependencia, ni en general, las personas vinculadas por una relación laboral con el em-presario por cuya cuenta actúan. Se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedi-que a promover actos y operaciones de comercio por cuenta ajena o a promoverlos yconcluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar conforme a sus propios cri-terios sus actividades profesionales ni el tiempo de dedicación a las mismas. (LCA art. 2).

Tanto el agente como la persona que lo contrate podrán exigirse la formalización por escritodel contrato de agencia, en el que se harán constar los pactos particulares y modificacionesque hubieran convenido entre ellos (LCA art. 22).

El contrato de agencia podrá pactarse por tiempo determinado o indefinido (LCA art. 23).

Cuando no se hubiera pactado una duración determinada se considerará pactado por tiempoindefinido (LCA art. 23).

El contrato de agencia por tiempo determinado se extinguirá a su vencimiento (LCA art. 24).

El contrato de duración indefinida se extinguirá por la denuncia unilateral de cualquiera delas partes, siendo preceptivo el preaviso previo por escrito. El plazo del preaviso será de unmes por cada año del contrato, con un máximo de seis meses. Si el contrato hubiera estadovigente por un tiempo inferior a un año el plazo de preaviso será de un mes (LCA art. 25.2).



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Excepcionalmente las partes de un contrato de agencia pactado por tiempo determinado oindefinido podrán dar en cualquier momento por finalizado el contrato, sin necesidad de pre-aviso, en los siguientes casos (LCA art. 26.1):

a) Por incumplimiento total o parcialmente de la otra parte de las obligaciones legal ocontractualmente establecidas (LCA art. 26 1 a).

b) Cuando la otra parte hubiera sido declarada en concurso (LCA art. 26 1 b) incluidopor la Disposición Final 29ª de la LC).

En los referidos casos excepcionales se entenderá que el contrato finaliza a la recepción dela notificación escrita en la que conste la voluntad de darlo por extinguido y la causa de laextinción (LCA art. 26.2).

Indemnización por clientela:

Extinguido el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente quehubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sustancialmente las opera-ciones con los clientes preexistentes, tendrá derecho a una indemnización por parte del em-presario, siempre que sus acciones de venta puedan continuar produciendo negocios a laempresa, justificada también por las comisiones que habrá de dejar de percibir, por la exis-tencia de pacto de limitación de competencia o por otras circunstancias concurrentes (LCAart. 28.1).

El derecho a la indemnización por clientela existe también en el caso de que el contrato seextinga por muerte o declaración de fallecimiento del agente (LCA art. 28.2).

La indemnización por clientela no podrá exceder, en ningún caso, de:

1) importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los úl-timos cinco años.

2) importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante todo elperíodo de duración del contrato, si éste fuese inferior. (LCA art. 28.3).

Indemnización por daños y perjuicios:

La LCA sólo contempla la indemnización por daño emergente.

Sin perjuicio de la indemnización por clientela que al agente le corresponda, el empresarioque denuncie unilateralmente el contrato de agencia de duración indefinida, vendrá obligadoa indemnizarle por daños y perjuicios que, en su caso, la extinción anticipada del contratohaya causado al agente, siempre que la extinción anticipada no permita la amortización delos gastos que el agente haya tenido (LA art 29). Debe considerarse incluidas en la amortiza-ción de los gastos la de las pendientes de amortización de las inversiones en activos fijos queel agente hubiera efectuado.



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Inexistencia del derecho a la indemnización:

No habrá derecho a la indemnización por clientela ni por daños y perjuicios:

1) Cuando el empresario hubiese denunciado el contrato por causa de incumplimientopor parte del agente de las obligaciones legal o contractualmente establecidas.

2) Cuando el agente hubiese denunciado el contrato, salvo que la denuncia tuviera comocausa circunstancias imputables exclusivamente al empresario o por motivos de edad,invalidez o enfermedad del agente y no pudiera exigírsele, razonablemente, la conti-nuidad de sus actividades.

3) Cuando, con el consentimiento del empresario, el agente hubiese cedido a un tercerolos derechos y las obligaciones de que era titular en virtud del contrato de agencia (LCAart. 30).

Prescripción del derecho a la indemnización:

La acción para reclamar la indemnización por clientela o por daños y perjuicios prescribe alaño a contar desde la extinción del contrato (LCA art. 31).

2.5. Contratos de distribución

Ausencia de regulación legal:

La falta de regulación especial de los contratos de distribución obliga a recurrir para su estudioa la jurisprudencia.

Diversas sentencias extienden la indemnización por clientela regulada por la LCA a los con-tratos de distribución apoyándose en la similitud entre ambos contratos, en especial en cuantoa sus efectos: la actuación de agentes y distribuidores reporta al empresario un incrementode la cifra de negocio de la cual sigue beneficiándose resuelto el contrato.

(STS 15 enero 2008, 4 marzo 2009, 22 febrero 2010, 10 marzo 2010, 3 marzo 2011)

Otras sentencias niegan la extensión de la indemnización por clientela a los contratos de dis-tribución, fundamentándolo en la diferente naturaleza jurídica de ambos contratos. El agentepromueve ventas en nombre ajeno. El empresario para el que operan, a cambio de una comi-sión sobre las ventas. El distribuidor adquiere los productos para su posterior venta a su riesgoy ventura, basando su beneficio en el margen comercial que obtiene en la reventa. Estas di-ferencias impiden, según estas sentencias la extensión de la indemnización regulada en laLCA a los contratos de distribución.

(STS 8 noviembre 1995, 10 julio 2000, 10 octubre 2000, 31 octubre 2001, 18 marzo 2004)

La única regulación normativa esta en la L. 2/2011, de 4 de marzo de Economía Sostenible, enla que en su D.A.16 disponía que hasta la aprobación de una ley reguladora de los contratos dedistribución, la LCA será aplicable de forma imperativa a los contratos de distribución de au-tomóviles o vehículos industriales, ley que fue derogada por L. 7/2011, de 11 de abril. D.F. 4ª:



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“Hasta la entrada en vigor de la Ley de contratos de distribución comercial ... la disposiciónadicional decimosexta de la Ley 2/2011... de Economía Sostenible ... no será aplicable y noproducirá efectos jurídicos”.

Se halla en tramitación la aprobación de un Proyecto de Ley de Contratos de distribución enel que se definan criterios.

Indemnización por daños y perjuicios en los contratos de distribución:

La indemnización por daños y perjuicios: daño emergente y lucro cesante, en ausencia denormativa, procede resolverse aplicando el Modelo citado.

2.6. Actuaciones específicas del perito en el ámbito de las indemnizaciones por daños yperjuicios. Dictamen e informe

1. Puede ser extrajudicial o judicial, según actúe antes de iniciarse el proceso o dentro de él.

2. Las actuaciones periciales en el ámbito estricto de las indemnizaciones por daños y per-juicios, en la determinación del daño emergente y del lucro cesante, el economista en fun-ciones de perito judicial se ajustará a lo expuesto en el apartado 1.7. sobre la actuación delperito en la determinación, evaluación, valoración y cuantificación del daño emergente y dellucro cesante, en el último caso con la aplicación del Modelo expuesto en 1.5. y su aplicaciónen los casos expuestos de infracciones de la propiedad industrial, competencia desleal, prác-ticas restrictivas de la competencia, contratos de agencia y de distribución,

3. En los casos en los que la normativa legal establece la forma de determinar la idemnización,en los que no sea de aplicación el Modelo, la actuación del perito se limitará a efectuar loscálculos necesarios para la determinación de la indemnización en la forma dispuesta por lanormativa.

4. Los modelos de dictamen e informe se hallan expuestos en el capítulo 3 de la parte (I) de estaRecomendación Técnica, procediendo su adaptación a los casos de indemnización por daños yperjuicios y a los derivados de conflictos en el ámbito tributario, según correspondan a la juris-dicción civil o penal.



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3. ÁMBITO TRIBUTARIO.

3.1. Tasación pericial contradictoria

1. Para la corrección de los medios de comprobación fiscal de valores dispuestos por el artí-culo 57 de la LGT, los contribuyentes podrán promover dentro del plazo del recurso o recla-mación que proceda, tasación pericial contradictoria contra la liquidación efectuada deacuerdo con los valores comprobados por la Administración Tributaria, o, según la normativatributaria prevista, contra el acto de comprobación de valores notificado (LGT. art. 135).

2. En los casos previstos en que la normativa propia de un tributo, el contribuyente podrá re-servarse el derecho a promover la tasación pericial contradictoria cuando esté en desacuerdocon la notificación de la Administración tributaria respecto a la elevación de los valores de-clarados, e interponer recurso de reposición o reclamación económico-administrativa. Elplazo para promover la tasación pericial contradictoria hecho referencia en el apartado 1 secontará desde la fecha en que adquiera firmeza el acuerdo en vía administrativa que resuelvael recurso o la reclamación interpuesta.

3. La presentación de la solicitud de tasación pericial contradictoria o la reserva del derechoa promoverla determinará la suspensión de la ejecución de la liquidación y del plazo para in-terponer recurso o reclamación contra la misma.

4. Será preceptiva la valoración realizada por un perito de la Administración cuando la cuan-tificación del valor comprobado no se haya realizado mediante dictamen de peritos de la Ad-ministración. Si la diferencia en valores absolutos entre el valor determinado por el perito dela Administración y la tasación practicada por un perito designado por el contribuyente, esigual o inferior a 120.000 euros y al 10 por ciento, la practicada por el perito del contribuyenteservirá de base para la liquidación. Si la diferencia es superior, deberá designarse un tercerperito, de acuerdo con lo dispuesto por la LGT.

5. Las respectivas Administraciones tributarias solicitarán en el mes de enero de cada año alas corporaciones profesionales legalmente reconocidas (colegios, asociaciones) una lista decolegiados o asociados interesados en actuar como terceros peritos.

6. El contribuyente solicitante de la tasación pericial contradictoria es el obligado al pago delos honorarios del perito por él designado.

Cuando la diferencia entre la tasación practicada por el tercer perito y el valor declarado,supere, en valores absolutos, el 20 % del valor declarado, los honorarios y gastos del tercerperito serán abonados por el contribuyente obligado tributario; en otro caso, correrán a cargode la Administración tributaria. En este último supuesto, al perito deberá reintegrársele tam-bién los gastos que haya satisfecho.

7. El tercer perito podrá exigir previamente a su actuación que se haga provisión del importede sus honorarios, que se hará en la forma dispuesta en 7.1.

7.1. La provisión de los honorarios del perito procederá hacerla el obligado a su pagomediante depósito en el Banco de España o en el organismo público que determine lacorrespondiente Administración tributaria.

7.2. El plazo para realizar el depósito de la provisión de honorarios es de 10 días.



137

7.3. La omisión del depósito por parte del contribuyente obligado o de la Administra-ción tributaria, en el caso previsto en el apartado 6, supondrá la aceptación de la valo-ración realizada por el perito de la otra parte, cualquiera que fuera la diferencia entreambas valoraciones.

8. Practicada la valoración, el perito tercero aportará a la Administración tributaria el informede valoración, de cuya entrega se comunicará al contribuyente, al que se concederá un plazode 15 días para justificar a aquella el pago de los honorarios a su cargo.

Justificado el deposito por el importe de la provisión de fondos, se autorizará al perito la so-licitud de disposición de dicha provisión de honorarios depositada.

9. La valoración del tercer perito interviniente servirá de base a la liquidación que procedacon los límites del valor declarado y el valor comprobado inicialmente por la Administracióntributaria. (LGT. 58/2003, de 17/12, General Tributaria, arts. 135 y 57). (Ver RGAP art.s 161y 162).

La O. ECF 218/2009, de 16 abril, de Cataluña, aprobó los honorarios de los terceros peritosen las tasaciones periciales contradictorias.

3.2. Conflictos con la Administración tributaria. Infracciones

Motivadas por un conflicto entre una persona, física y/o jurídica y la Hacienda Pública concausa en una infracción tributaria o cualquier otro organismo con facultades de cobro de tri-butos (ayuntamientos, etc.).

La controversia resultante alcanza a los ámbitos fiscal, penal y procesal. La situación se re-suelve en las vías administrativa, contencioso-administrativa y penal.

Tiene las fases que se exponen en forma esquemática:

1. Infracciones tributarias

Tratamiento de las infracciones tributarias en sede administrativa.

La secuencia es la siguiente:

IniciaciónS a partir de una actuación inspectora ignorante aún de la infracción, el iniciode la cual tiene las siguientes secuencias:

Comunicación al sujeto contribuyente de actuaciones inspectoras.

• Instrucción.

• Puesta de manifiesto.

• Alegaciones.

• Acuerdo de liquidación.

• Acta de conformidad. Fin de actuaciones.



138

• Acta de disconformidad. Vías.

- Vía económico-administrativa – TEAR. TEAC -.

- Vía contencioso-administrativa – TCA -.

Tratamiento de las infracciones tributarias en sede penal:

La llegada a la vía penal previas las actuaciones en la vía administrativa tiene su origen en laafloración de elementos indiciarios de delito

• Indicios de delito en las actuaciones inspectoras.

• Suspensión automática de la actuación.

• Traslado de las actuaciones al jefe del órgano administrativo superior: Inspector jefe.

• Remisión del expediente al Equipo de Delito Fiscal de la Dependencia Regional deInspección y a la Unidad Central de Coordinación de Delitos contra la HP.

• Informe del órgano de asesoramiento jurídico de la HP.

• Constatación de indicios de delito, traslado expediente completo (documentación so-porte) al Ministerio Fiscal.

• Investigación preliminar por el Ministerio Fiscal.

• Confirmación / Desacuerdo con el criterio de la Administración.

• Solicitud de aclaraciones a la Administración por el Ministerio Fiscal (optativo).

• Conclusiones tras la investigación:

- No se dan los condicionamientos necesarios para la calificación de los actos comodelito (defraudación < 120.000 €):

Archivo del expediente y retorno a la vía administrativa.

- Se dan los condicionamientos necesarios para la calificación de los actos comodelito (delito fiscal: defraudación > 120.000 €). Confirmación del criterio de laAdministración.

Judicialización del expediente

Traslado al Juzgado de Instrucción.

Competencia: Lugar de comisión del presunto delito

Incoación de diligencias previas

2. Delitos contra la H.P.

• Elementos objetivos:

- Acciones u omisiones causantes de perjuicio patrimonial a la HP.



139

• Elementos subjetivos.

- Dolo: ánimo de defraudar.

- No es admisible la comisión culposa (por imprudencia).

• Responsabilidad penal.

• Personas físicas (CP art. 305).

- Privación de libertad entre 1 y 5 años.

- Multa del tanto al séxtuplo de la cantidad defraudada.

• Pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y/o ayudas públiucas y del derechoa gozar de beneficios o incentivos fiscales entre 3 y 6 años.

• Personas jurídicas (CP art. 310).

- Multa del doble al cuádruple de la cantidad defraudada o indebidamente obtenida.

- Otras posibles penas previstas en el CP, art. 33.7 b) a g).

• Responsabilidad civil subsidiaria.

- Pago de la cuota defraudada, incrementada en la sanción correspondiente.

• Partes en el procedimiento penal.

- Ministerio fiscal:- Acusador público.

• Abogado(s) defensor(es) del/de los presunto(s) responsable(s) penal(es): persona(s)física(s) o jurídica(s).

- Peritos de parte.

- Otros posibles: Responsables civiles a título lucrativo.

• Configuración del delito contra la H.P.

• Exige acudir a la normativa extrapenal para completar el tipo del delito y determinar lacuota defraudada. La cuota tributaria se determina en el procedimiento penal según la le-gislación fiscal.

3.3. Actuaciones del perito en el ámbito tributario

Las actuaciones dentro del ámbito tributario requiere un conocimiento extenso de la legisla-ción fiscal por parte del perito que en el caso de no tenerla, es preciso solicitar la colaboracióny asesoramiento de un experto fiscalista.

1. La actuación en la tasación pericial contradictoria se centra en la práctica de la o las valo-raciones objetivas de los bienes y derechos objeto de las discrepancias con la de la Adminis-tración tributaria.



140

2. La prueba pericial contable y/o económica en los delitos contra la Hacienda Pública, laprueba extraprocesal es solicitada por la defensa antes de interposición de la denuncia o que-rella; la prueba intraprocesal es la solicitada dentro del procedimiento penal, de oficio, orde-nada por el juzgador, o de parte, solicitada por la defensa o el Fiscal. Se centra en los aspectosde la infracción tributaria objeto del procedimiento.

3. Los modelos de dictamen e informe se hallan expuestos en el capítulo 3 de la primera partede la publicación, “procediendo su adaptación”.



Edita:

Consejo General de Economistas

Nicasio Gallego, 8 · 28010 Madrid

Diseño:

Desdecero Estudio Gráfico

Maquetación e impresión:

Gráficas Menagui

Depósito Legal:

M-38238-2019

ISBN:

978-84-86658-81-6


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