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ECONOMISTAS NOVEDADES EN CRITERIOS CONTABLES, FINANCIEROS Y DE GESTIÓN EN

LA ESTRATEGIA EMPRESARIAL

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Bilbao, 16 de noviembre 2011

EFECTOS JURÍDICOS DE LAS REFINANCIACIONES

Bilbao (Bizkaia), 16 de noviembre de 2011

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Índice

■ Introducción a las refinanciaciones.

■ Evolución legislativa.

■ Situación anterior al Real Decreto-Ley 3/2009.

■ Situación tras la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 3/2009.

■ Modificaciones introducidas por la Ley 38/2011: situación actual.

■ Aplicación práctica

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INTRODUCCIÓN A LAS REFINANCIACIONES

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Introducción a las refinanciaciones (I)

Concepto

Modificación de las condiciones de cumplimiento de las obligaciones de un deudor, de común acuerdo con sus acreedores, en los casos en que la imposibilidad de atender las mismas sea actual o previsible.

Si bien tras dicha modificación, adecuando el calendario de cumplimiento de obligaciones a las previsiones de ingresos, su cumplimiento resulta viable.

Solución a la crisis empresarial al margen del concurso.

Estigma en la cultura económica española.

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Introducción a las refinanciaciones (II)

■ Causa

■ La insolvencia

Imposibilidad de cumplimiento regular de sus obligaciones exigibles por el deudor.

Concepto “legal”: Ley Concursal.

■ Clases

Actual.

Inminente: Previsión del deudor de no poder cumplir regular y puntualmente con sus obligaciones exigibles.

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Introducción a las refinanciaciones (III)

■ Motivaciones

■ Desde el punto de vista del deudor.

Evitación de las consecuencias negativas de la insolvencia y el concurso: ineficacia del proceso concursal establecido por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC).

● Costes económicos y temporales.

● Ruptura del principio de empresa en funcionamiento: deterioro de la imagen de la empresa en el mercado.

■ Desde el punto de vista del acreedor.

Eliminación de trámites de ejecución judicial para el cobro de la deuda.

Mejora de garantías e incremento de los rendimientos económicos.

Motivaciones específicas para los acreedores “profesionales”: dotaciones por morosidad, provisiones, etc.

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Introducción a las refinanciaciones (IV)

Clases

Refinanciaciones preventivas.

El deudor prevé un posible incumplimiento futuro a la luz de sus previsiones futuras de ingresos y gastos.

Refinanciaciones de remoción de insolvencia.

Situación en la que el deudor ha empezado a incumplir.

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Introducción a las refinanciaciones (V)

Evolución legislativa

Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC)

Ausencia de regulación legal de las refinanciaciones.

Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica.

Primer acogimiento legal de las refinanciaciones.

Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal.

Desarrollo del régimen legal de las refinanciaciones.

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SITUACIÓN ANTERIOR AL

REAL DECRETO-LEY 3/2009

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Situación anterior al Real Decreto-Ley 3/2009 (I)

■ Fundamento: principio de autonomía de la voluntad de las partes.

■ Ausencia de reconocimiento legal.

■ Posibilidad de subsunción dentro de los actos perjudiciales para la masa.

■ De forma automática:

“Pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso”.

A salvo de prueba en contrario:

“Constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas”.

Probado el perjuicio para la masa:

Cualquier acto.

■ Eventual incumplimiento del deber de solicitar el concurso.

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Situación anterior al Real Decreto-Ley 3/2009 (II)

■ Consecuencias

■ Reintegración, calificación y clasificación de créditos.

■ Rescisión de los actos realizados en perjuicio de la masa activa del deudor.

■ Declaración del concurso como culpable.

Complicidad de los acreedores que intervinieron en la refinanciación.

● Mala fe de los acreedores.

● Subordinación de créditos refinanciados.

■ Inseguridad jurídica.

Reticencia y dificultades para la consecución de acuerdos de refinanciación.

Ejecuciones y solicitudes de concurso necesario por acreedores no intervinientes en la refinanciación.

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SITUACIÓN TRAS EL

REAL DECRETO-LEY 3/2009

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Situación tras el Real Decreto-Ley 3/2009 (I)

■ Refinanciación vs. Deber de solicitar el concurso (i)

■ Nuevo artículo 5.3 de la Ley Concursal

“El deber de solicitar la declaración de concurso no será exigible al deudor que, en estado de insolvencia actual, haya iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio y, dentro del plazo establecido en el apartado 1 de este artículo, lo ponga en conocimiento del juzgado competente para su declaración de concurso. Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente.”

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Situación tras el Real Decreto-Ley 3/2009 (II)

■ Refinanciación vs. Deber de solicitar el concurso (ii)

■ Introducción de una fase preconcursal.

■ Aplazamiento del deber de solicitud de concurso.

■ Paralización de la admisión a trámite de las solicitudes de concurso necesario por terceros hasta la finalización de los plazos.

■ Necesidad de encontrarse en situación de insolvencia actual, no inminente.

■ Debería culminar en la presentación de una solicitud de concurso voluntario por el deudor, con o sin convenio anticipado, bien en la suscripción de un acuerdo de refinanciación que permita remover la insolvencia.

Consecuencias de la no presentación de solicitud de concurso voluntario.

● Admisión a trámite de una solicitud de concurso necesario presentado por los acreedores.

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Situación tras el Real Decreto-Ley 3/2009 (III)

■ Los acuerdos de refinanciación “cualificados” (i).

■ Conceptualización legal.

Acuerdos voluntarios con acreedores para la renegociación de las condiciones de atención de la deuda.

Deben afectar a empresas económicamente viables en el corto y medio plazo.

● Basados en un plan de negocio que acredite la viabilidad de la empresa.

■ Requisitos intrínsecos.

Fomento de la viabilidad empresarial.

● Ampliación “significativa” del crédito disponible.

● Modificación de obligaciones, bien mediante prórroga de su plazo de vencimiento, bien mediante el establecimiento de obligaciones contraídas en sustitución de aquéllas.

Instrumentación en escritura pública.

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Situación tras el Real Decreto-Ley 3/2009 (IV)

■ Los acuerdos de refinanciación “cualificados” (ii).

■ Requisitos extrínsecos

Adhesión de, al menos, 3/5 del pasivo del deudor (60%).

Revisión por experto independiente, que deberá pronunciarse sobre:

● La suficiencia de la información proporcionada por el deudor.

● El carácter razonable del plan con el status de las obligaciones resultantes del acuerdo.

● La proporcionalidad de las garantías conforme a las condiciones normales de mercado en el momento de la firma del acuerdo.

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Situación tras el Real Decreto-Ley 3/2009 (V)

■ Los acuerdos de refinanciación “cualificados” (iii).

■ Consecuencias de la adopción de los acuerdos de refinanciación “cualificados”:

- No sometimiento a las acciones de reintegración sino únicamente a las de impugnación del acto por existencia de fraude en su constitución.

- Pérdida de legitimación para la interposición de la acción de reintegración por los acreedores del concursado: únicamente estará legitimada para su impugnación la administración concursal.

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Situación tras el Real Decreto-Ley 3/2009 (VI)

■ Aspectos positivos de la reforma.

■ Acogimiento legal del concepto de “refinanciación”.

■ Establecimiento de un marco de seguridad jurídica que debería favorecer la consecución de un mayor número de acuerdos de refinanciación y unas condiciones de los mismos que aseguren la viabilidad real del deudor.

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■ Problemática no resuelta con la reforma (i)

■ En relación al artículo 5.3.

No se exige al deudor ningún requisito de merecimiento, a diferencia de aquel deudor que presente una propuesta anticipada de convenio (artículo 105 LC)

¿Es compatible la realización de una refinanciación con la posibilidad prevista en el artículo 5.3 LC?

¿Debe acreditarse la concurrencia de insolvencia actual y el inicio de negociaciones con los acreedores?

¿Puede acabar el plazo sin presentarse solicitud de concurso? En tal caso, bajo qué premisas? ¿Debería comunicarse al tribunal que conoció de la solicitud de 5.3?

Situación tras el Real Decreto-Ley 3/2009 (VII)

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■ Problemática no resuelta con la reforma (ii)

■ En relación con la D.A. 4ª.

No se especifica sobre qué pasivo se computan los 3/5.

¿Qué tipo de acreedores se computan: ordinarios, privilegiados, subordinados?.

No se especifica sobre qué pasivo se computan los 3/5.

Sólo obligan a los que lo pactaron (artículo 1.257 Cc) y no paraliza las ejecuciones de los acreedores no adheridos.

Refinanciaciones de Grupos de Sociedades: ¿Posibilidad de designación de experto único?.

Informe favorable del experto independiente: ¿Cualquier salvedad lo convierte en desfavorable?.

Situación tras el Real Decreto-Ley 3/2009 (VIII)

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MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY 38/2011

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Modificaciones introducidas por la Ley 38/2011 (I)

■ Nuevo artículo 5 bis. Comunicación de negociaciones y efectos sobre el deber de solicitud del concurso.

■ El deudor puede poner en conocimiento del juzgado competente que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio.

■ Se facilitan los trámites para la admisión de tal solicitud:

Admisión sin entrar a comprobar la situación de insolvencia del deudor o el estado de las negociaciones con los acreedores.

Conocimiento por el secretario judicial.

■ Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que no se encontrara en estado de insolvencia.

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Modificaciones introducidas por la Ley 38/2011 (II)

■ Artículo 15

■ Mientras no transcurra el plazo de 3 meses previsto en el artículo 5bis no se admitirán solicitudes de concurso a instancia de otros legitimados.

■ Artículo 71.6. Blindaje ante las acciones de reintegración.

■ Antigua D.A 4ª de la Ley Concursal, desarrollada y aclarada.

■ Precisiones:

Quorum de acreedores:

● Acuerdos de grupo: cálculo tanto en base individual de cada sociedad afectada como en la consolidada.

● Exclusión de créditos intragrupo.

Posibilidad de informe de experto independiente único en casos de concurso de Grupos de sociedades.

Posibilidad de que el Informe contenga reservas.

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Modificaciones introducidas por la Ley 38/2011 (III)

■ Artículos 84 y 90. Calificación de créditos.

■ Acogimiento del privilegio del “fresh money”.

Incorporación como crédito contra la masa del 50% de los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería concedidos en el maco de un acuerdo de refinanciación que cumplan los requisitos del artículo 71.6 LC.

El 50% restante serán considerados créditos con privilegio general (artículo 90).

■ Exclusivamente en el marco de acuerdos de refinanciación “cualificados”.

■ Excluyendo las aportaciones realizadas por el propio deudor o por personas especialmente relacionadas.

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Modificaciones introducidas por la Ley 38/2011 (IV)

■ Nueva redacción de la D.A. 4ª. Los acuerdos de refinanciación “homologados”.

■ Requisitos.

Deben reunir los requisitos del artículo 71.6.

Deben haber sido suscritos por acreedores que representen al menos el 75% por ciento del pasivo titularidad de entidades financieras en el momento de la adopción del acuerdo.

No deben suponer un sacrificio desproporcionado para las entidades financiera acreedoras que no lo suscribieron.

■ Efectos.

Hace extensible la espera pactada en el acuerdo de refinanciación a las entidades financieras acreedoras no participantes o disidentes cuyos créditos no estén dotados de garantía real.

La espera pactada no podrá superar los 3 años.

Mantiene vigentes los derechos frente a fiadores solidarios y avalistas.

A criterio del Juez podrá paralizar las ejecuciones singulares iniciadas por las entidades financieras.

Limitación a un acuerdo homologado al año.

En caso de incumplimiento: solicitud judicial de incumplimiento.

Decaimiento de efectos.

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APLICACIÓN PRÁCTICA

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Aplicación práctica (I)

■ Fases habituales de los procesos de refinanciación (i)

■ Estudio de la situación jurídico-económica de la empresa en crisis: análisis de financiación.

Garantías prestadas en la financiación previa.

■ Conversaciones previas con las entidades acreedoras.

Ampliación de los períodos de carencia vs. Pacto de standstill.

■ Actualización del estudio de viabilidad o plan de negocio.

■ Negociación de las condiciones básicas de la refinanciación.

Term sheet.

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Aplicación práctica (II)

■ Fases habituales de los procesos de refinanciación (ii)

■ Cierre del acuerdo de refinanciación.

Contrato de refinanciación.

Acuerdo de refinanciación cualificado.

● Cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley Concursal.

■ Ejecución del acuerdo de refinanciación.

Novación de los instrumentos de financiación preexistentes.

Suscripción de nuestros instrumentos de financiación.

Homologación del acuerdo de refinanciación.

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¡MUCHAS GRACIAS POR SU ATENCIÓN!

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Pablo Carballo Estébanez

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