34414(20-10-09) sala penal juriprudencia

República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

SALA DE CASACIÓN LABORAL

DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ

Magistrado Ponente

Radicación No. 34414

Acta No. 40

Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil nueve (2009).

Se resuelve el recurso de casación interpuesto por LUIS ALBERTO

VALENCIA TÉLLEZ contra la sentencia del 23 de mayo de 2007,

proferida por el Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso ordinario

adelantado por el recurrente contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN

SOCIAL “CAJANAL”

I.- ANTECEDENTES

Ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, Luis Alberto

Valencia Téllez demandó a la Caja Nacional de Previsión para que, en

síntesis, fuera condenada a reajustarle la pensión de jubilación incluyendo

como factores salariales la bonificación semestral, las primas de vacaciones,

la prima de navidad y la indemnización de vacaciones no disfrutadas y que

consecuencialmente se le paguen las diferencias adeudadas y los intereses

moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.



EXPEDIENTE 34414

Fundamentó sus pretensiones en que laboró para la Aeronáutica Civil

en cargos especiales por más de 20 años; que cumplió el status de

pensionado el 15 de noviembre de 1991 y se retiró del servicio el 1º del

mismo mes y año; que mediante Resolución 6138 del 15 de septiembre de

1992, la Caja le reconoció pensión de vejez en cuantía de $335.743.01

efectiva desde el 1º de noviembre de 1991, sin tenerle en cuenta los factores

salariales atrás referenciados; que igualmente le desconoció que la pensión

debió calcularse con el 75% del promedio de factores en el último año de

servicio y no en la forma en que lo efectuió, de noviembre 1º de 1990 a 30 de

octubre de 1991; que con la totalidad de los factores salariales recibidos en el

último año de servicios asciende a $6.104.510.90, que al aplicarle el

porcentaje de la pensión arroja un valor en su mesada de $381.531.93,

superior a la que le asignó la entidad accionada.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA

La demandada se opuso a las pretensiones de la actora, alegando en

su favor que los actos administrativos enjuiciados fueron expedidos de

acuerdo con la normatividad vigente al momento de su expedición. Propuso

las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no

debido, falta de integración del litis consorcio por pasiva, falta de jurisdicción y

competencia y compensación.

De la demanda fue enterada el Ministerio Público, quien propuso la

excepción de prescripción.

En la primera audiencia de trámite, el Juzgado declaró no probadas las

excepciones de falta de integración del litis consorcio por pasiva y de falta de

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jurisdicción y competencia, decisión contra la cual no se interpuso recurso

alguno.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Fue proferida el 14 de diciembre de 2007 y con ella el Juzgado declaró

probada la excepción de prescripción y absolvió a la demandada de las

pretensiones formuladas en su contra, dejando a cargo del actor las costas de

la instancia.

IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Por apelación del demandante el proceso subió al Tribunal Superior de

Medellín, Corporación que mediante la sentencia recurrida

extraordinariamente, confirmó la decisión de primer grado sin imponer costas

por la alzada.

El Tribunal reprodujo apartes de la sentencia de casación del 5 de

diciembre de 2006, radicación 28552 y luego agregó:

“De lo anterior se colige, que la petición del actor encaminada a la reliquidación de su pensión, teniendo en cuenta para ello factores salariales que a su juicio fueron omitidos por la entidad demandada al momento del reconocimiento de la misma, debió ser formulada dentro de los tres (3) años siguientes al reconocimiento, el cual tuvo lugar el 1º de noviembre de 1991, y como consta en el documento obrante a folios 23-25, tal actuación se surtió el 29 de octubre de 2001, esto es, luego transcurridos más de nueve (9) años.

En las circunstancias mencionadas y probatoriamente demostradas, la Sala confirmará sin variación alguna la sentencia sometida a su estudio…”.

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V. EL RECURSO DE CASACIÓN

Lo interpuso el demandante con la finalidad de que se case la

sentencia recurrida, para que en instancia se revoque la del Juzgado y en su

lugar se acceda a las pretensiones de su demanda inicial, pero declarando

probada la excepción de prescripción trienal respecto de las diferencias

pensionales causadas con anterioridad a la reclamación administrativa hecha

a la entidad demandada.

Con ese propósito formuló un solo cargo, no replicado y que se decidirá

a continuación.

VI. CARGO ÚNICO

Por la vía directa acusa la “infracción directa por falta de aplicación del

numeral 2º del artículo 136 del C. C. A. modificado por la ley 446 de 1998, en

relación con los artículos 13 y 53 de la Constitución Política y los artículos 19

y 21 del C. S. del T.”

En la demostración reproduce el numeral 2º del artículo 136 del Código

Contencioso Administrativo. Asimismo trascribe apartes de decisiones del

Consejo de Estado sobre la imprescriptibilidad de la pensión de jubilación por

ser prestación de tracto sucesivo de término indefinido y luego continúa su

razonamiento de la manera como sigue:

“Se colige de lo anterior que para el caso en análisis, y en aras de las Garantías Constitucionales plasmadas en los artículos 13 y 53, art. 19 y 21

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del C. S. T. de la C.P. (sic) la norma más favorable para el caso que nos ocupa es la norma en comento por las siguientes razones:

a) La accionada en la sentencia de la cual se transcriben los apartes y en la sentencia impugnada es la misma entidad oficial: la Caja Nacional de Previsión Social ‘CAJANAL’

b) El debate se centra no propiamente en el derecho que le asiste al actor consistente en la reliquidación de la pensión con base en todos los factores salariales cancelados, sino en la figura jurídica de la Prescripción; la cual considero importante anotar no fue invocada en el Acto administrativo expedido por CAJANAL, en respuesta a la petición elevada por el actor (Resolución 3622 de 2002 folio 36, 37, 38, 39) para agotar la reclamación administrativa como requisito para iniciar la acción judicial, acto administrativo que goza de la presunción de legalidad.

c) El actor (quien era empleado público), tal como quedó dicho en el resumen de los hechos, había impetrado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante jurisdicción Contencioso Administrativa para que a través de esta acción se le reliquidara la pensión reconocida por la accionada; con posterioridad a este hecho, tuvo que por decisión del Consejo Superior de la Judicatura en casos similares, impetrar la demanda por los mismos hechos, fundamentos de derecho y la misma pretensión ante la justicia laboral ordinaria cuyo fallo de segunda instancia se impugna, es decir se dio un cambio respecto del procedimiento, pero este cambió no puede afectar desfavorablemente el derecho sustancial que le asiste al actor, el proceso es el medio para hacer efectivo los derechos sustanciales plasmados en las normas positivas, si la decisión de la competencia estuviera en cabeza del actor, éste tendría su legítimo derecho d escoger la jurisdicción que más favoreciera a sus intereses, el cambio de competencia no puede crear una situación de desigualdad, ya que esta puede ser superada recurriendo a la integración analógica.

No es de recibo la sentencia en la que se apoya el Tribunal Superior de Medellín por analogía, ya que en el caso que se debate, no se trata de créditos laborales no satisfechos por el empleador, de los cuales se pueda predicar la prescripción por no haber sido reclamados en su oportunidad por el trabajador, hecho que les impide hacerlos valer como factor salarial para la reliquidación de la pensión, en el caso en examen al demandante se le cancelaron los factores salariales por parte del empleador (AEROCIVIL) los cuales pretende en el proceso de la referencia, se incluyan en la liquidación de la pensión”.

VII. SE CONSIDERA

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Es indudable que la censura pretende que se aplique al asunto bajo

examen el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo,

según el cual los actos que reconozcan prestaciones periódicas pueden

demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los particulares,

respetando sin embargo las prestaciones pagadas de buena fe a los

particulares. Con ello intenta, de paso, que no se aplique la prescripción

frente a factores salariales, como lo tiene adoctrinado esta Corporación, sino

de aquellas mesadas que fueron afectadas con el paso del tiempo al no

reclamarse oportunamente la inclusión de algunos elementos que

eventualmente debieron conformar la base de liquidación.

Sin embargo, el hecho de que los actos administrativos que

reconozcan prestaciones periódicas puedan demandarse sin fijación en el

tiempo, tampoco es extraño a la jurisdicción laboral ordinaria, pues el derecho

público subjetivo de acción puede ejercitarse en cualquier tiempo, sin

perjuicio, desde luego, de que aquellas prestaciones no reclamadas

oportunamente, puedan verse afectadas por el fenómeno jurídico de la

prescripción en caso de que la excepción correspondiente sea propuesta por

quien pretenda beneficiarse de ella.

Así lo ha señalado la Corte Suprema, como puede verse, a manera de

ejemplo, en la sentencia de casación del 6 de febrero de 1996, radicación

8188, en la que se dijo que expresó lo siguiente:

“La posibilidad de demandar en cualquier tiempo está jurídicamente permitida por ser consustancial al derecho subjetivo público de acción. La prescripción extintiva, por tanto, no excluye tal derecho porque dentro de ella, dentro del proceso y presuponiendo su existencia, le permite al juez declarar el derecho

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y adicionalmente declarar que se ha extinguido –como obligación civil, mas no natural- por no haberse ejercido durante cierto tiempo”.

Entonces, no es la posibilidad de demandar en cualquier tiempo los

actos administrativos lo que fatalmente conduce a la imprescriptibilidad de la

pensión de jubilación. La razón de ser de éste fenómeno es distinta de la que

plantea la censura, pues lo que ha dicho la Corte al respecto, como también

lo dijo en la sentencia memorada, es que:

“ la pensión de jubilación genera un verdadero estado jurídico, el de jubilado, que la da a la persona el derecho a disfrutar de por vida de una determinada suma mensual de dinero. Por eso ha declarado la imprescriptibilidad del derecho a la pensión de jubilación y por ello la acción que se dirija a reclamar esa prestación puede intentarse en cualquier tiempo, mientras no se extinga la condición de pensionado, que puede suceder por causa de la muerte del beneficiario. ‘Del estado jurídico de jubilado se puede predicar su extinción, mas no su prescripción’, dijo la Corte (Cas. 18 de diciembre de 1954…”).

Esa orientación igualmente la mantuvo la Corte en la sentencia del 15

de julio de 2003, radicación 19557, con una precisión frente a la posibilidad de

la prescripción de los factores que eventualmente puedan hacer parte de la

masa o base de liquidación, como se desprende de sus consideraciones que

aquí nuevamente se reproducen:

“En el sub judice se controvierte la reliquidación del valor del monto inicial de la mesada pensional reconocida al actor en julio 1º de 1990, con fundamento en que se omitió incluir como factores salariales: horas extras, recargos nocturnos, auxilio de transporte, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de alimentación, bonificaciones y prima de servicios.

Surge de ello, la necesidad de distinguir entre el criterio reiterado de la jurisprudencia de la imprescriptibilidad en sí mismo del status de pensionado, que solo desaparece de la vida jurídica, en principio, por la muerte del extrabajador, y lo relativo a la base salarial que debe tomarse para el reconocimiento del monto de la primera mesada pensional.

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En efecto, importa recordar que la Corte, en sentencias como a las que alude el recurrente y, más recientemente, entre otros fallos, los de 23 de julio de 1998 (Radicación 10784) --que remite a sentencias de 26 de mayo de 1986 (Radicación 0052) y de 6 de febrero de 1996 (Radicación 8188)--; y de 26 de septiembre de 2000 (Radicación 14184) --que reproduce algunos apartes de la sentencia de 26 de mayo de 2000 (Radicación 13475)--, para citar apenas algunos ejemplos, afirmó, en suma, ”la imprescriptibilidad del derecho a la pensión en sí mismo” por ser una prestación social cuyo disfrute obedece al hecho de ser de tracto sucesivo, por regla general y de carácter vitalicio, a pesar de admitir la prescripción de las mesadas pensionales exigibles que no se hubieren cobrado por su beneficiario durante el término prescriptivo común del derecho laboral; y la de los reajustes que pudieron tener ciertas mensualidades que se percibieron sin que aquél hubiera objetado su cuantía durante el mismo término.

Ahora bien, que ciertos estados o, en mejores términos, “situaciones jurídicas” como el estado civil de las personas, las derivadas de las relaciones de familia, en materia laboral, el status de pensionado, etc., sean imprescriptibles, no desconoce que los derechos crediticios surgidos de éstas o de cualquiera otra clase de obligación correlativa sí lo son. Al punto, importa recordar que las acciones surgidas de la relación de trabajo son de carácter personal, que entrañan créditos de carácter económico, como los salarios y prestaciones sociales, las cuales se pueden extinguir por no haber sido ejercidas por su titular en el tiempo que para el efecto concede la ley laboral.

Sin que implique cambio de jurisprudencia -- sobre la imprescriptibilidad del derecho pensional en sí –debe precisarse que una cosa es el status o calidad de pensionado, el cual por ser de carácter permanente y generalmente vitalicio apareja la imprescriptibilidad de la acción para su reconocimiento -- criterio jurisprudencial que se reitera--; y otra, la de los factores económicos relacionados con los elementos integrantes para la obtención de la base salarial sobre la cual se calcula el quantum o monto de la prestación, en la forma como lo hayan dispuesto el legislador, la convención o directamente las partes. Pues, en tanto que la titularidad de pensionado se predica de quien reúne los requisitos para ello, y tal situación se puede extender, por ficción legal en ciertos casos y en relación con ciertas personas, hasta con posterioridad a la muerte del causante; el valor de la pensión nace de manera individual y autónoma, con fundamento en la vigencia de los derechos laborales que la comprenden y que el legislador presume terminada con el acaecimiento del fenómeno prescriptivo previsto en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo para las relaciones individuales del trabajo de carácter particular y que el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social amplía a todas ‘las acciones que emanen de las leyes sociales’ del trabajo.

Precisa la Corte que no es dable confundir los hechos en que se funda la demanda de la pensión, cuya declaración judicial de existencia resulta ser

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imprescriptible (Sentencia de 21 de octubre de 1985, Radicación 10.842), con los derechos personales o créditos que surgen de la relación laboral y que sirven de base o soporte al cálculo de su valor, los cuales, sí prescriben en lo términos de las citadas normas laborales.

No aparece entonces razonable afirmar la extinción de los créditos sociales del trabajador por efectos del acaecimiento de la prescripción al haberse cumplido el plazo trienal establecido por la ley y, a la vez, sostener su vigencia por constituir parte de la base económica de la prestación pensional. Lo lógico y legal es que al producirse la prescripción de la acción personal del trabajador respecto de acreencias laborales o de algunas de ellas, los derechos que ellas comportan se extingan y que no sea posible considerar su existencia para ningún efecto jurídico, dado que al desaparecer del mundo jurídico entran al terreno de las obligaciones naturales que, como es sabido, no tienen fuerza vinculante.

Según lo dicho, como la época de causación del derecho pensional puede o no coincidir con la del establecimiento del monto de la pensión --no de su reconocimiento, que es cosa distinta--, por ser lo cierto que no necesariamente aquélla concuerda en el tiempo con el retiro del servicio del trabajador, que es el que permite, generalmente, fijar la época que cobijan los cálculos necesarios para determinar el monto de la prestación, habrá de distinguirse si los factores salariales que son objeto de reclamo por el pensionado fueron o no pagados por el empleador y, en caso de no haberlo sido, si hubo o no reclamación. En el primer evento, esto es, cuando fueron pagados los presuntos factores salariales base de liquidación, la acción personal del pensionado prescribirá transcurrido el término que para tal efecto prevén los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, ello a partir de la fecha del reconocimiento de la pensión; y en el segundo, es decir, cuando no fueron pagados los factores discutidos por el pensionado como no incluidos en la base de la liquidación, se torna vital el momento u oportunidad para que el acreedor durante el término hábil, contado a partir de la exigibilidad de éstos, exija los créditos no satisfechos, porque de lo contrario, si prescribió el derecho a ese pago como factor salarial autónomo, igual suerte tiene el reajuste pensional impetrado por esa causa.

Y es que, se insiste, fijado el monto de la pensión surge para el pensionado el derecho a que éste sea reliquidado por desconocerse algunos de los componentes que constituyeron su base, pero tal reconocimiento está sujeto a la existencia del derecho de crédito que comporta; de tal suerte que, extinguido éste por prescripción no es posible volver a hacerle producir efectos jurídicos.

Las razones expuestas llevan a la Corte a modificar su jurisprudencia -- en éste aspecto puntual -- por ser claro que la prescripción extintiva contemplada en la ley, específicamente en materia laboral, provee la certeza que es

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necesaria a la relación de trabajo y a las prestaciones recíprocas que de ella se derivan y, en tal sentido, dan claridad, seguridad y paz jurídicas a las partes, saneando situaciones contractuales irregulares que, de otra manera, conducirían a mantener latente indefinidamente el estado litigioso durante toda la vida de los sujetos mientras subsistan beneficiarios de la pensión”.

Ahora, en concienzudo análisis de los planteamientos de la censura

frente a la jurisprudencia actual de la Corte contenida en la sentencia

acabada de reproducir, salta a la vista que no hay argumentos nuevos o

novedosos que lleven a la Corporación a modificarla.

Por tanto el cargo no prospera, sin haber lugar a costas por no haberse

replicado la demanda de casación.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de

Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de

Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 23 de

mayo de 2007, por el Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso

ordinario adelantado por LUIS ALBERTO VALENCIA TÉLLEZ contra la

CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL “CAJANAL”.

Sin costas.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE.

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EXPEDIENTE 34414

LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

CAMILO TARQUINO GALLEGO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SALVAMENTO DE VOTO

Del Magistrado Eduardo López Villegas

Radicación No. 34414

Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ

Parte demandada: CAJANAL

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EXPEDIENTE 34414

No comparto la decisión y planteamientos de la Sentencia de

la referencia para variar la reiterada jurisprudencia sobre distribución

de competencias entre la jurisdicción ordinaria y la contencioso

administrativa cuando se reclaman derechos pensionales bajo las

reglas del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993,

que remite a la aplicación de normas del régimen público pensional.

De acuerdo con este criterio jurisprudencial, si la edad, el

tiempo de servicio o número de cotizaciones se han de dilucidar a la

luz de las normas que regulan los derechos de los empleados

públicos, la controversia debe ser dirimida por la jurisdicción

contencioso administrativa, la que por lo demás, posee una extensa

jurisprudencia sobre lo que corresponde a cada uno de ellos según

la diversidad de regímenes que gobiernan la situación según se

trate de funcionarios judiciales, del magisterio etc.

No existe ninguna razón normativa que justifique hoy el

cambio de este criterio jurisprudencial.

Soy entonces del criterio según el cual la Sala no debe

conocer de los procesos que tengan por objeto las reclamaciones

pensionales, en donde cuente además de la condición de afiliado a

la seguridad social, la de empleado público, por la cual se reclama el

tratamiento favorable previsto para ellos.

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EXPEDIENTE 34414

Pero, en lugar de declararnos inhibidos y no casar la sentencia

del Tribunal que se ataca en casación, soy del criterio de que estos

procesos deben ser remitidos a la jurisdicción contencioso

administrativa.

Con todo respeto,

Fecha ut supra,

EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS

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EXPEDIENTE 34414

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López

Radicación N° 34414

Me aparto de la decisión adoptada por la Sala,

porque como lo he explicado en anteriores ocasiones en que

se ha debatido el mismo asunto jurídico relacionado con la

prescripción de los factores salariales de liquidación de una

pensión de jubilación, comparto ahora los argumentos de la

sentencia del 23 de julio de 1998, radicación 10784 y a ellos

me remito. En tal providencia, en la que fueron traídos a

colación los razonamientos vertidos en las sentencias del 6 de

febrero de 1996, radicación 8188 y del 26 de mayo de 1986,

radicación 0052 se dijo:

“ Con ese fin debe precisarse que el “auxilio de alimentación”, el cual se solicita sea tenido en cuenta como factor salarial para efecto de la liquidación de pensión, constituye un elemento fáctico en la cuantificación de la misma y por tanto imprescriptible, pues prescriben los derechos y no los hechos en que se fundamentan.

Al respecto, dijo la Corte en fallo de 6 de febrero de 1996:“De los "hechos" que fundamentan la pretensión que se hace valer en juicio sólo cabe predicar su existencia o inexistencia, lo cual sucede también con los "estados jurídicos" cuya declaratoria judicial se demande -como los que emanan del estado civil de las personas, respecto de los cuales adicionalmente se puede afirmar que se han extinguido. La jurisprudencia ha dicho que la pensión de jubilación genera un verdadero estado jurídico, el de jubilado, que le da a la persona el derecho a disfrutar de por vida de una determinada suma mensual de dinero. Por eso ha declarado la imprescriptibilidad del derecho a la pensión de jubilación y por ello la acción que se dirija a reclamar esa prestación puede intentarse en cualquier tiempo,

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EXPEDIENTE 34414

mientras no se extinga la condición de pensionado, que puede suceder por causa de la muerte de su beneficiario. "Del estado de jubilado se puede predicar su extinción, mas no su prescripción", dijo la Corte (Cas., 18 de diciembre de 1954). También la ley tiene establecido que la prescripción es un medio de extinguir los derechos, con lo cual los efectos de ese medio extintivo de las obligaciones no comprende los estados jurídicos, como el de pensionado.

(...)

La posibilidad de demandar en cualquier tiempo está jurídicamente permitida por ser consustancial al derecho subjetivo público de acción. La prescripción extintiva por tanto, no excluye tal derecho porque dentro de ella, dentro del proceso y presuponiendo su existencia, le permite al juez declarar el derecho y adicionalmente declarar que se ha extinguido -como obligación civil, mas no natural- por no haberse ejercido durante cierto tiempo.

Es claro, en consecuencia, que cualquier persona en ejercicio de la acción -entendida como derecho subjetivo público- puede demandar en cualquier tiempo que se declare judicialmente la existencia de un derecho que crea tener en su favor. El derecho público también se manifiesta en el ejercicio del derecho de excepcionar.

Los hechos que le dan fundamento a una pretensión, por ser imprescriptibles, deben ser admitidos o rechazados por el juez antes de pronunciarse sobre la excepción correspondiente por lo cual, tratándose de la acción que se promueva para que se declare que el despido se ha producido con o sin justa causa, de manera legal o ilegal, no puede concluir con una decisión inhibitoria. El derecho que la ley le atribuya al hecho, debe ser declarado por el juez antes de pronunciarse sobre su extinción, pues ese derecho corresponde al ámbito de las obligaciones civiles y aún cuando, como tal, se haya producido su extinción por cualquiera de los medios ordinarios que la ley establece (pago, transacción, confusión, compensación, prescripción etc.), subsistirá la obligación del deudor como obligación puramente natural.” (sentencia de 6 de febrero de 1996, radicación 8188).

De otra parte, la Corte señaló su criterio en cuanto al tema de la prescripción de los reajustes pensionales en fallo, aplicable en este asunto, de fecha 26 de mayo de 1986 de la siguiente manera:

“El censor no está de acuerdo con que el Tribunal hubiese revisado el reajuste previsto en la Ley 10 de 1972, artículo 2º., que hizo la entidad demandada en 1975, pues estima, en síntesis, que el derecho de la demandante a que tal reajuste se le efectuara sobre la pensión que venía disfrutando se extinguió por prescripción en razón a que, según el mismo sentenciador lo declaró: ... “los reajustes a las mesadas pensionales y a la mesada adicional causados con anterioridad al 18

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de noviembre de 1978 están prescritos, por ende sólo tiene derecho a los reajustes y mesadas adicionales causadas desde el 19 de noviembre de 1978 a la fecha en que se concedieron”. Dicho en otros términos, el Tribunal reliquidó el reajuste dispuesto por la Ley 10 de 1972 y su Decreto reglamentario 1672 de 1973, que efectuó la entidad demandada el 1º. de enero de 1975, pese a que declaró la prescripción de los reajustes causados con anterioridad al 18 de noviembre de 1978, conforme quedó visto.

Advierte la Sala que al ser examinada la sentencia recurrida, se desprende que el Ad quem hizo una distinción entre los dos derechos pecuniarios derivados inmediatamente del reajuste pensional, los cuales declaró prescritos, y la proyección futura del mismo, cosa que implica una indudable interpretación de los correspondientes preceptos legales, aunque ella no haya sido claramente motivada. De manera que el cargo es procedente en tanto acusa a la sentencia recurrida por interpretación errónea de las normas citadas en la proposición jurídica que es, además, suficiente en vista de que contiene los preceptos que regulan la situación jurídica definida en el fallo. De otra parte, no se advierte que el impugnante cuestione las conclusiones fácticas del sentenciador en cuanto a la interrupción de la prescripción y a los demás aspectos de esta índole, sino que refiriéndose a ellas las comparte, ciñéndose así a los principios que reglan la casación.

Ahora bien, respecto al fondo del asunto se observa que conforme lo ha definido la jurisprudencia, la pensión de jubilación por ser una prestación social de tracto sucesivo y de carácter vitalicio, no prescribe en cuanto al derecho en sí mismo, sino en lo atinente a las mesadas dejadas de cobrar por espacio de tres años, y, además, trae aparejada una situación jurídica regulada por la ley que, entre otras cosas, incluye los reajustes económicos de tal derecho. Estos reajustes como integrantes del status pensional son consustanciales a él y, por ende, no prescriben en cuanto tales, sino en tanto afectan la cuantía de determinadas mesadas. De suerte que la potencialidad del reajuste legal no desaparece por prescripción con arreglo a los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal Laboral, sino que se extingue la incidencia que el ajuste pudo haber tenido en ciertas mensualidades que se percibieron sin que el acreedor hubiera objetado su cuantía durante el término prescriptivo de tres años. Así, en la práctica, el reajuste dispuesto por la Ley 10 de 1972 tiene incidencia en las mesadas del 1º. de enero de 1975 en adelante y, si como ocurrió en este caso sólo vino a reclamarse acerca de tal reajuste el 19 de octubre de 1981, es claro que la incidencia del reajuste prescribió hasta el 19 de octubre de 1978, pero de ahí en adelante tiene toda su eficacia ya que integra la situación legal del jubilado.

Así las cosas resulta acertada la interpretación del Tribunal, y, por consiguiente, el cargo no prospera.” (sentencia del 26 de mayo de 1986, radicación 0052).

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No puede perderse de vista que, tal como con

acierto lo pone de presente la censura, el nuevo criterio

jurisprudencial reiterado por la Sala crea una situación de

desigualdad, pues al paso que para un pensionado del sector

privado prescribirá la acción para reclamar respecto del monto de su

prestación jubilatoria, tal situación no se dará en tratándose de un

pensionado del sector público que demande a su empleador oficial,

por virtud de lo dispuesto por el artículo 136 del Código Contencioso

Administrativo, norma que, al precisar que “los actos que

reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en

cualquier tiempo por la administración o por los interesados”,

establece un importante criterio tendiente a proteger prestaciones

como la de jubilación, que, en mi opinión, podría ser utilizado en

relación con otras pensiones, como las aquí debatidas, por la vía de

la integración analógica.

Por otra parte, en la citada providencia del 15 de

julio de 2003 se establece una diferencia en el tratamiento de la

prescripción de dos situaciones jurídicas: Una, cuando fueron

pagados los factores salariales que el pensionado reclama que le

sean incluidos en el cálculo de su pensión; y, otra, cuando no le

fueron pagados esos factores, asunto en relación con el cual se

afirma que “... se torna vital el momento u oportunidad para que el

acreedor durante el término hábil, contado a partir de la exigibilidad

de éstos, exija los créditos no satisfechos, porque de lo contrario, si

prescribió el derecho a ese pago como factor salarial autónomo,

igual suerte tiene el reajuste impetrado por esa causa. Y es que, se

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EXPEDIENTE 34414

insiste, fijado el monto de la pensión surge para el pensionado el

derecho a que éste sea reliquidado por desconocerse algunos de

los componentes que constituyeron su base, pero tal reconocimiento

está sujeto a la existencia del derecho de crédito que comporta; de

tal suerte que, extinguido éste por prescripción no es posible volver

a hacerle producir efectos jurídicos”.

En mi opinión, con el anterior razonamiento se

confunde lo que es el salario como elemento esencial de la relación

de trabajo y como contraprestación directa del servicio, con su

condición de parámetro o elemento jurídico fijado por la ley para

determinar el monto de la pensión de jubilación de un trabajador,

cuestiones que son diferentes. En el primer caso, es claro que el

salario constituye un crédito personal surgido de la relación laboral

que, como tal, está sujeto a las normas generales en materia de

prescripción; mas en la segunda calidad, el ingreso salarial adquiere

una naturaleza diversa, en cuanto ya no se entiende en sí mismo

como el principal derecho patrimonial del trabajador, sino que, por

razón de lo establecido en la ley, su cuantía en determinado período

se constituye en un elemento que sirve de base para establecer el

valor de otro derecho laboral: la prestación por jubilación. Y en esta

última condición, creo que no se le puede catalogar como un

derecho crediticio, sino como una condición jurídica, que es,

además, supuesto para la determinación de un derecho.

Por lo tanto, cuando a un trabajador no le ha sido

pagada una suma que él considera es constitutiva de salario y ese

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valor no se le tiene en cuenta como base para determinar la cuantía

de su pensión de jubilación, es mi opinión que, de aceptarse en

gracia de discusión que cabe la prescripción respecto de los

factores para la liquidación del monto de la pensión, el término de

prescripción de la acción para reclamar que se le considere como

salario dicho valor no puede contabilizarse desde el momento en

que el derecho a recibirlo se hizo exigible, sino a partir del momento

en que se omitió su inclusión en la base de liquidación de la

pensión, esto es, desde el reconocimiento de esa prestación. Una

cosa es el salario como derecho laboral y otra, bien distinta, el

efecto que surge de esa condición jurídica.

Es que la circunstancia de que el derecho al pago

de una suma constitutiva de salario se extinga por la prescripción no

significa que la naturaleza jurídica salarial que ella tiene no pueda

seguir produciendo otros efectos hacia el futuro, de tal suerte que,

así no se haya pagado, seguirá, por su origen, teniendo índole

retributiva. Por tal razón estimo que si un trabajador no solicita a su

empleador el pago de una suma salarial oportunamente, ello no

significa que él o sus beneficiarios pierdan la posibilidad de reclamar

que se reconozca la naturaleza retributiva de servicios que tal suma

tiene al momento de ser liquidada la pensión de jubilación ya que,

insisto, así se haya extinguido como derecho, sigue subsistiendo

como parámetro para fijar la cuantía de otro, que se causa en un

momento diferente.

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Estimo entonces que si se acude a las normas

generales en materia de prescripción, la exigibilidad del derecho a

que una suma se incluya como salario para establecer la mesada

pensional, surge desde el mismo momento en que esa prestación

social se reconoce y es a partir de esa fecha cuando, de

considerarse que tal situación es materia de prescripción extintiva, el

término de ésta debe contarse, porque además, es cuando al

trabajador se le liquida su pensión de jubilación que puede

establecerse si tal actuación se ajustó a derecho y si él se encuentra

conforme con ella.

Es posible que la diferencia en el inicio del término

de prescripción de la acción para reclamar la inclusión de una suma

en la liquidación de una pensión no tenga mayor incidencia cuando

la base salarial es el promedio del salario devengado en el último

año de servicios. Mas no puede pasarse por alto que, a partir de la

vigencia del sistema pensional consagrado en la Ley 100 de 1993,

el ingreso base de liquidación de una pensión se determina por los

salarios sobre los cuales se ha cotizado en los diez últimos años

anteriores al reconocimiento de la pensión y, en algunos eventos,

por los devengados en toda la vida laboral del trabajador; por

manera que considero que de aceptarse el criterio del cual me

aparto se podrían generar situaciones que irían en contra de los

principios orientadores del sistema de seguridad social en

pensiones, al permitir que el cómputo de la prescripción se inicie con

anterioridad al momento en que la obligación se haga exigible.

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En los anteriores términos dejo a salvo mi voto.

Fecha ut supra.

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

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