33317(25-05-10) sala penal juriprudencia

República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

SALA DE CASACIÓN LABORAL

DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ

Magistrado Ponente

Radicación No. 33317

Acta No. 17

Bogotá D. C, veinticinco (25) de mayo de dos mil diez (2010).

Se resuelve el recurso de casación interpuesto por JUDITH NIÑO DE

ROJAS contra la sentencia del 11 de mayo de 2007, proferida por el Tribunal

Superior de Medellín, dentro del proceso ordinario adelantado por la

recurrente contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL

“CAJANAL”.

I.- ANTECEDENTES

Ante el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, Judith Niño

de Rojas demandó a la Caja Nacional de Previsión para que fuera condenada

a reajustarle la pensión de jubilación incluyendo todas las sumas de dinero

que recibió y que constituyen salario base de liquidación, es decir el 75% del

promedio de todo lo que devengó en el último año de servicios, y que

consecuencialmente se le paguen las diferencias adeudadas y los intereses

moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación o en

subsidio de éstas la que le sea más favorable.



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Fundamentó sus pretensiones en que laboró para el Bienestar Familiar

durante más de 20 años; que cumplió el status de pensionado el 15 de mayo

de 1994; que se le reconoció pensión de jubilación mediante Resolución

14872 de 1994, reliquidada por la 9616 del 13 de agosto de 1996; que por

estar en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene

derecho a que se le liquide su pensión con el 75% del salario promedio que

recibió en el último año de servicio, calculado sobre todas las sumas que

devengó en ese lapso; que fuera de su salario básico recibió prima de

servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por servicios

prestados, bonificación por compensación y bonificación por recreación, entre

otros, sobre muchos de los cuales efectuó cotización; que su salario promedio

está integrado por esos factores, por lo que su ingreso base era superior al

que se le tomó en cuenta para concederle el derecho.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA

La demandada se opuso a las pretensiones de la actora, alegando en

su favor que los actos administrativos enjuiciados fueron expedidos de

acuerdo con la normatividad vigente al momento de su expedición. Propuso

las excepciones falta de jurisdicción y de competencia, prescripción,

inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de integración del

litis consorcio por pasiva y compensación.

En la primera audiencia de trámite, el Juzgado declaró no probadas las

excepciones de falta de integración del litis consorcio por pasiva y de falta de

jurisdicción y competencia, decisión contra la cual no se interpuso recurso

alguno.

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III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Fue proferida el 14 de diciembre de 2007 y con ella el Juzgado declaró

probada la excepción de prescripción y absolvió a la demandada de las

pretensiones formuladas en su contra, dejando a cargo de la actora las costas

de la instancia.

IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Por apelación de la demandante el proceso subió al Tribunal Superior

de Medellín, Corporación que mediante la sentencia recurrida

extraordinariamente, confirmó la decisión de primer grado y dejó a cargo de la

apelante las costas de la alzada.

El Tribunal reprodujo apartes de las sentencias de casación del 15 de

julio de 2003, de la cual no especificó su radicación, 19 de mayo de 2005

radicación 23120 y 22 de agosto de 2005, también se menciona

jurisprudencia referente a la prescripción de los factores que debieron integrar

el salario base de liquidación de la pensión de jubilación, afirmando que como

la demandante obtuvo el 13 de agosto de 1996 la expedición de la Resolución

09616, en la que se dijo que la solicitud de reliquidación había sido

presentada el 24 de octubre de 1995, la interrupción de la prescripción se

produjo por una sola vez desde la última fecha citada, empezando a correr

desde entonces el nuevo término de prescripción de tres años, que se venció

el 23 de octubre de 1998; y que como la demanda fue presentada el 30 de

agosto de 2005, para ésta fecha ya se había configurado la prescripción.

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Trascribió a continuación el artículo 36 del Código Contencioso

Administrativo y afirmó que era una disposición que tenía aplicación exclusiva

en las acciones propias de la jurisdicción contencioso administrativa y no en

las laborales que también tiene su propia reglamentación, por lo que no podía

equipararse la caducidad a la prescripción, además, que la presente acción

es ordinaria y no una de nulidad y restablecimiento del derecho, reiterando

que si el derecho a la pensión no prescribe, si resultan afectadas las mesadas

no reclamadas oportunamente y los factores económicos o derechos

personales que pudieran aumentar su monto, pero que tampoco se

reclamaron en su oportunidad.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN

Lo interpuso la demandante con la finalidad de que se case la

sentencia recurrida, para que en instancia se revoque la del Juzgado y en su

lugar se acceda a las pretensiones de su demanda inicial.

Con ese propósito formuló un solo cargo, no replicado y que se decidirá

a continuación.

VI. CARGO ÚNICO

Por la vía directa acusa la interpretación errónea de los artículos 36 y

136 del Código Contencioso Administrativo y 228 de la Constitución Política

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de 1991, y la aplicación indebida de los artículos 488 del Código Sustantivo

del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

En la demostración alega que acudió a la justicia ordinaria laboral por

ser especializada y tratarse de un asunto de Seguridad Social, de acuerdo

con la Ley 712 de 2001, pero sin que ello significara que se hubieran acabado

los postulados y las normas que rigen por su naturaleza los aspectos

atinentes a los funcionarios del Estado, ya que las entidades públicas se

dirigen a los particulares mediante actos y hechos, los cuales son actos y

hechos de la administración sin que pierdan tales caracteres por más que se

cambié la jurisdicción competente para conocer de su legalidad.

Trascribe apartes de la sentencia de casación del 16 de noviembre de

2005, radicación 25770, en la que se dijo que el traslado de competencias no

podía significar un cambio de las reglas procesales en materia de caducidad o

de prescripción de las acciones y anota que por ello resultó indebida la

aplicación de los preceptos denunciados de los Códigos Sustantivo del

Trabajo y Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

VII. SE CONSIDERA

El planteamiento esencial del ataque se puede sintetizar en que si se

aplican los preceptos del Código Contencioso Administrativo denunciados

como infringidos directamente, no se puede aplicar la prescripción en la forma

como la regula el Código Sustantivo del Trabajo y el Código Procesal del

Trabajo y de la Seguridad Social.

Empero, la aplicación de las citadas disposiciones del C. C. A., no

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conduce fatalmente a que la prescripción no pueda definirse en la forma como

la observó el Tribunal, pues si bien la jurisprudencia contenciosa

administrativa ha reconocido la imprescriptibilidad del derecho a la pensión de

jubilación, una vez causados sus requisitos, la misma tesis la ha sostenido

invariablemente la Corte Suprema de Justicia, solo que desde la sentencia del

15 de julio de 2003, radicación 19557, consideró que los factores de

liquidación omitidos y que inciden en la cuantificación del derecho si son

susceptibles de prescribir, por ser aspectos que no forman parte del estado

jurídico de jubilado, tal cual quedó explicado en dicha sentencia.

Por ello, es irrelevante la observancia de las normas echadas de

menos por el juez colegiado en sentir de la censura, tal como frente a

argumentos similares esta Corporación lo dejó consignado, como puede

verse en la sentencia de casación del 20 de octubre de 2009, radicación

34414, en la que se dijo:

“Es indudable que la censura pretende que se aplique al asunto bajo examen el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, según el cual los actos que reconozcan prestaciones periódicas pueden demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los particulares, respetando sin embargo las prestaciones pagadas de buena fe a los particulares. Con ello intenta, de paso, que no se aplique la prescripción frente a factores salariales, como lo tiene adoctrinado esta Corporación, sino de aquellas mesadas que fueron afectadas con el paso del tiempo al no reclamarse oportunamente la inclusión de algunos elementos que eventualmente debieron conformar la base de liquidación.

Sin embargo, el hecho de que los actos administrativos que reconozcan prestaciones periódicas puedan demandarse sin fijación en el tiempo, tampoco es extraño a la jurisdicción laboral ordinaria, pues el derecho público subjetivo de acción puede ejercitarse en cualquier tiempo, sin perjuicio, desde luego, de que aquellas prestaciones no reclamadas oportunamente, puedan verse afectadas por el fenómeno jurídico de la prescripción en caso de que la excepción correspondiente sea propuesta por quien pretenda beneficiarse de ella.

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Así lo ha señalado la Corte Suprema, como puede verse, a manera de ejemplo, en la sentencia de casación del 6 de febrero de 1996, radicación 8188, en la que se dijo que expresó lo siguiente:

“La posibilidad de demandar en cualquier tiempo está jurídicamente permitida por ser consustancial al derecho subjetivo público de acción. La prescripción extintiva, por tanto, no excluye tal derecho porque dentro de ella, dentro del proceso y presuponiendo su existencia, le permite al juez declarar el derecho y adicionalmente declarar que se ha extinguido –como obligación civil, mas no natural- por no haberse ejercido durante cierto tiempo”.

Entonces, no es la posibilidad de demandar en cualquier tiempo los actos administrativos lo que fatalmente conduce a la imprescriptibilidad de la pensión de jubilación. La razón de ser de éste fenómeno es distinta de la que plantea la censura, pues lo que ha dicho la Corte al respecto, como también lo dijo en la sentencia memorada, es que:

“la pensión de jubilación genera un verdadero estado jurídico, el de jubilado, que la da a la persona el derecho a disfrutar de por vida de una determinada suma mensual de dinero. Por eso ha declarado la imprescriptibilidad del derecho a la pensión de jubilación y por ello la acción que se dirija a reclamar esa prestación puede intentarse en cualquier tiempo, mientras no se extinga la condición de pensionado, que puede suceder por causa de la muerte del beneficiario. ‘Del estado jurídico de jubilado se puede predicar su extinción, mas no su prescripción’, dijo la Corte (Cas. 18 de diciembre de 1954…”).

Esa orientación igualmente la mantuvo la Corte en la sentencia del 15 de julio de 2003, radicación 19557, con una precisión frente a la posibilidad de la prescripción de los factores que eventualmente puedan hacer parte de la masa o base de liquidación, como se desprende de sus consideraciones que aquí nuevamente se reproducen:

“En el sub judice se controvierte la reliquidación del valor del monto inicial de la mesada pensional reconocida al actor en julio 1º de 1990, con fundamento en que se omitió incluir como factores salariales: horas extras, recargos nocturnos, auxilio de transporte, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de alimentación, bonificaciones y prima de servicios.

Surge de ello, la necesidad de distinguir entre el criterio reiterado de la jurisprudencia de la imprescriptibilidad en sí mismo del status de pensionado, que solo desaparece de la vida jurídica, en principio, por la muerte del extrabajador, y lo relativo a la base salarial que debe tomarse para el reconocimiento del monto de la primera mesada pensional.

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En efecto, importa recordar que la Corte, en sentencias como a las que alude el recurrente y, más recientemente, entre otros fallos, los de 23 de julio de 1998 (Radicación 10784) --que remite a sentencias de 26 de mayo de 1986 (Radicación 0052) y de 6 de febrero de 1996 (Radicación 8188)--; y de 26 de septiembre de 2000 (Radicación 14184) --que reproduce algunos apartes de la sentencia de 26 de mayo de 2000 (Radicación 13475)--, para citar apenas algunos ejemplos, afirmó, en suma, ”la imprescriptibilidad del derecho a la pensión en sí mismo” por ser una prestación social cuyo disfrute obedece al hecho de ser de tracto sucesivo, por regla general y de carácter vitalicio, a pesar de admitir la prescripción de las mesadas pensionales exigibles que no se hubieren cobrado por su beneficiario durante el término prescriptivo común del derecho laboral; y la de los reajustes que pudieron tener ciertas mensualidades que se percibieron sin que aquél hubiera objetado su cuantía durante el mismo término.

Ahora bien, que ciertos estados o, en mejores términos, “situaciones jurídicas” como el estado civil de las personas, las derivadas de las relaciones de familia, en materia laboral, el status de pensionado, etc., sean imprescriptibles, no desconoce que los derechos crediticios surgidos de éstas o de cualquiera otra clase de obligación correlativa sí lo son. Al punto, importa recordar que las acciones surgidas de la relación de trabajo son de carácter personal, que entrañan créditos de carácter económico, como los salarios y prestaciones sociales, las cuales se pueden extinguir por no haber sido ejercidas por su titular en el tiempo que para el efecto concede la ley laboral.

Sin que implique cambio de jurisprudencia -- sobre la imprescriptibilidad del derecho pensional en sí –debe precisarse que una cosa es el status o calidad de pensionado, el cual por ser de carácter permanente y generalmente vitalicio apareja la imprescriptibilidad de la acción para su reconocimiento -- criterio jurisprudencial que se reitera--; y otra, la de los factores económicos relacionados con los elementos integrantes para la obtención de la base salarial sobre la cual se calcula el quantum o monto de la prestación, en la forma como lo hayan dispuesto el legislador, la convención o directamente las partes. Pues, en tanto que la titularidad de pensionado se predica de quien reúne los requisitos para ello, y tal situación se puede extender, por ficción legal en ciertos casos y en relación con ciertas personas, hasta con posterioridad a la muerte del causante; el valor de la pensión nace de manera individual y autónoma, con fundamento en la vigencia de los derechos laborales que la comprenden y que el legislador presume terminada con el acaecimiento del fenómeno prescriptivo previsto en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo para las relaciones individuales del trabajo de carácter particular y que el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social amplía a todas ‘las acciones que emanen de las leyes sociales’ del trabajo.

Precisa la Corte que no es dable confundir los hechos en que se funda la demanda de la pensión, cuya declaración judicial de existencia resulta ser

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imprescriptible (Sentencia de 21 de octubre de 1985, Radicación 10.842), con los derechos personales o créditos que surgen de la relación laboral y que sirven de base o soporte al cálculo de su valor, los cuales, sí prescriben en lo términos de las citadas normas laborales.

No aparece entonces razonable afirmar la extinción de los créditos sociales del trabajador por efectos del acaecimiento de la prescripción al haberse cumplido el plazo trienal establecido por la ley y, a la vez, sostener su vigencia por constituir parte de la base económica de la prestación pensional. Lo lógico y legal es que al producirse la prescripción de la acción personal del trabajador respecto de acreencias laborales o de algunas de ellas, los derechos que ellas comportan se extingan y que no sea posible considerar su existencia para ningún efecto jurídico, dado que al desaparecer del mundo jurídico entran al terreno de las obligaciones naturales que, como es sabido, no tienen fuerza vinculante.

Según lo dicho, como la época de causación del derecho pensional puede o no coincidir con la del establecimiento del monto de la pensión --no de su reconocimiento, que es cosa distinta--, por ser lo cierto que no necesariamente aquélla concuerda en el tiempo con el retiro del servicio del trabajador, que es el que permite, generalmente, fijar la época que cobijan los cálculos necesarios para determinar el monto de la prestación, habrá de distinguirse si los factores salariales que son objeto de reclamo por el pensionado fueron o no pagados por el empleador y, en caso de no haberlo sido, si hubo o no reclamación. En el primer evento, esto es, cuando fueron pagados los presuntos factores salariales base de liquidación, la acción personal del pensionado prescribirá transcurrido el término que para tal efecto prevén los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, ello a partir de la fecha del reconocimiento de la pensión; y en el segundo, es decir, cuando no fueron pagados los factores discutidos por el pensionado como no incluidos en la base de la liquidación, se torna vital el momento u oportunidad para que el acreedor durante el término hábil, contado a partir de la exigibilidad de éstos, exija los créditos no satisfechos, porque de lo contrario, si prescribió el derecho a ese pago como factor salarial autónomo, igual suerte tiene el reajuste pensional impetrado por esa causa.

Y es que, se insiste, fijado el monto de la pensión surge para el pensionado el derecho a que éste sea reliquidado por desconocerse algunos de los componentes que constituyeron su base, pero tal reconocimiento está sujeto a la existencia del derecho de crédito que comporta; de tal suerte que, extinguido éste por prescripción no es posible volver a hacerle producir efectos jurídicos.

Las razones expuestas llevan a la Corte a modificar su jurisprudencia -- en éste aspecto puntual -- por ser claro que la prescripción extintiva contemplada en la ley, específicamente en materia laboral, provee la certeza que es

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necesaria a la relación de trabajo y a las prestaciones recíprocas que de ella se derivan y, en tal sentido, dan claridad, seguridad y paz jurídicas a las partes, saneando situaciones contractuales irregulares que, de otra manera, conducirían a mantener latente indefinidamente el estado litigioso durante toda la vida de los sujetos mientras subsistan beneficiarios de la pensión”.

Ahora, en concienzudo análisis de los planteamientos de la censura frente a la jurisprudencia actual de la Corte contenida en la sentencia acabada de reproducir, salta a la vista que no hay argumentos nuevos o novedosos que lleven a la Corporación a modificarla.

De otro lado, conviene destacar que las normas aplicables a la pensión

a la que tenía derecho el demandante para los efectos de su liquidación, eran

las Leyes 33 y 62 de 1985, tal como lo tiene adoctrinado la Sala, como se

observa en la sentencia de casación del 25 de octubre de 2007, radicación

26659, reiterada posteriormente, donde se dijo:

“El objeto de la controversia entonces, gira en torno a la determinación de la normatividad que regula el monto de la pensión y los factores salariales a tener en cuenta para su cálculo. Si bien es cierto el actor se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en la Ley 33 citada, es de advertir que éste sólo garantizaba la aplicación de la normatividad anterior en cuanto al requisito de la edad para acceder a la pensión, más no incluía el monto que lo fijó en un “setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, ni tampoco los factores salariales para su cálculo.

En ese orden de ideas, ha de entenderse que referente al monto y a los factores salariales para el cálculo de la pensión, tenía plena aplicabilidad en el caso del actor la Ley 33 de 1985 y el artículo 1° de la Ley 62 de ese año que la modificó y que dentro de los factores que conforman la base de liquidación de la pensión, incluía de manera expresa asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, dejando por fuera otras prestaciones como las primas de carestía, servicios y vacaciones, tenidas en cuenta por la Universidad para la liquidación de la pensión de jubilación en el sub lite.

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Estima la Sala que no tiene relevancia el hecho de que en las referidas disposiciones se haga referencia a los factores para la liquidación de aportes a las Caja de Previsión y en este caso el actor no haya aportado a ninguna de ellas, pues de todos modos el inciso 3° del artículo 1° de la Ley 62 de 1985 hacía alusión a que “En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

Y como bien lo señaló el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de 29 de abril de 2004, rad. N° 2287-03, “la estipulación final del artículo 1° de la Ley 62 citada, sobre la liquidación de la pensión de acuerdo con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, no significa una exclusión para los casos en que la entidad no haya efectuado los descuentos por tal concepto, sino la obligación, para los empleados de régimen especial, de pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que según la ley deben constituir factor de liquidación pensional, de manera que si no han sido objeto de descuento, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento la entidad de previsión efectúe los descuentos pertinentes”.

Por último, no podría alegarse que en actos emanados del Consejo Superior de la Universidad, se hubiera previsto la inclusión de factores distintos a los legales para el cálculo del ingreso base pensional, pues dicha entidades no están facultadas para esos efectos, materia que constitucional y legalmente se ha reservado a la ley.

El Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia de 6 de mayo de 2004, rad. N° 1033 – 02, señaló sobre el tema lo siguiente:

“Al ser el ente universitario un establecimiento público del orden departamental, para el reconocimiento de la pensión de jubilación a sus servidores debió tener en cuenta las normas legales que rigen la materia y no por las normas expedidas por el centro docente.

“Por mandato expreso del artículo 63 de la Constitución de 1886, con sus reformas, en especial la de 1957, la ley debía determinar las condiciones de jubilación y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del tesoro público y el Presidente de la República, los gobernadores, los alcaldes y, en general, todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover empleados administrativos, no podrán ejercerla sino dentro de las normas que expida el Congreso para regular las condiciones de acceso al servicio público y de jubilación, retiro o despido.

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“A su vez, el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución Política de 1991, dispone:

‘Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

...19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: ...e). Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública....’.

“ ..., conforme a la Constitución, que no ha otorgado a otras autoridades la facultad de expedir normas sobre prestaciones sociales, corresponde al Congreso fijar los requisitos y condiciones para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados públicos, lo que significa que es ilegal cualquier disposición perteneciente a normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regule la materia, como sucedió con la Universidad del Valle”.

Las previsiones anteriores son aplicables al asunto bajo examen, como

quiera que según la Resolución 014872 del 28 de diciembre de 1994, la Caja

Nacional de Previsión reconoció la pensión de jubilación a la demandante por

servicios prestados entre el 28 de enero de 1967 y el 31 de julio de 1994, lo

que indica que estaba amparado por el régimen de transición que estableció

la Ley 33 de 1985, lo cual conlleva a advertir que así se pudiera obviar lo

relativo a la prescripción que declaró probada el Tribunal, el cargo tampoco

habría tenido vocación de prosperidad.

Por tanto el cargo no prospera, sin haber lugar a costas por no haberse

replicado la demanda de casación.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de

Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de

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Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 11 de

mayo de 2007, por el Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso

ordinario adelantado por JUDITH NIÑO DE ROJAS contra la CAJA

NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL “CAJANAL”.

Sin costas.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE.

LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

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CAMILO TARQUINO GALLEGO

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EXPEDIENTE 33317

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SALVAMENTO DE VOTO

Del Magistrado Eduardo López Villegas

Radicación No. 33317

Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ

Parte demandada: CAJANAL

No comparto la decisión y planteamientos de la

Sentencia de la referencia para variar la reiterada

jurisprudencia sobre distribución de competencias entre la

jurisdicción ordinaria y la contencioso administrativa cuando

se reclaman derechos pensionales bajo las reglas del

régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993, que

remite a la aplicación de normas del régimen público

pensional.

De acuerdo con este criterio jurisprudencial, si la edad,

el tiempo de servicio o número de cotizaciones se han de

dilucidar a la luz de las normas que regulan los derechos de

los empleados públicos, la controversia debe ser dirimida

por la jurisdicción contencioso administrativa, la que por lo

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demás, posee una extensa jurisprudencia sobre lo que

corresponde a cada uno de ellos según la diversidad de

regímenes que gobiernan la situación según se trate de

funcionarios judiciales, del magisterio etc.

No existe ninguna razón normativa que justifique hoy

el cambio de este criterio jurisprudencial.

Soy entonces del criterio según el cual la Sala no debe

conocer de los procesos que tengan por objeto las

reclamaciones pensionales, en donde cuente además de la

condición de afiliado a la seguridad social, la de empleado

público, por la cual se reclama el tratamiento favorable

previsto para ellos.

Pero, en lugar de declararnos inhibidos y no casar la

sentencia del Tribunal que se ataca en casación, soy del

criterio de que estos procesos deben ser remitidos a la

jurisdicción contencioso administrativa.

Con todo respeto,

Fecha ut supra,

EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS

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SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ

Radicación N° 33317

Me aparto de la decisión adoptada por la

Sala, porque como lo he explicado en anteriores ocasiones

en que se ha debatido el mismo asunto jurídico, comparto

ahora los argumentos de la sentencia del 23 de julio de

1998, radicación 10784 y a ellos me remito. En tal

providencia, en la que fueron traídos a colación los

razonamientos vertidos en las sentencias del 6 de febrero de

1996, radicación 8188 y del 26 de mayo de 1986, radicación

0052 se dijo:

“ Con ese fin debe precisarse que el “auxilio de alimentación”, el cual se solicita sea tenido en cuenta como factor salarial para efecto de la liquidación de pensión, constituye un elemento fáctico en la cuantificación de la misma y por tanto imprescriptible, pues prescriben los derechos y no los hechos en que se fundamentan.

Al respecto, dijo la Corte en fallo de 6 de febrero de 1996:“De los "hechos" que fundamentan la pretensión que se hace valer en juicio sólo cabe predicar su existencia o inexistencia, lo cual sucede también con los "estados jurídicos" cuya declaratoria judicial se demande -como los que emanan del estado civil de las personas, respecto de los cuales adicionalmente se puede afirmar que se han extinguido. La jurisprudencia ha dicho que la pensión de jubilación genera un verdadero estado jurídico, el de jubilado, que le da a la persona el derecho a disfrutar de por vida de una determinada suma mensual de dinero. Por eso ha declarado la imprescriptibilidad del derecho a la pensión de jubilación y por ello la acción que se dirija a

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reclamar esa prestación puede intentarse en cualquier tiempo, mientras no se extinga la condición de pensionado, que puede suceder por causa de la muerte de su beneficiario. "Del estado de jubilado se puede predicar su extinción, mas no su prescripción", dijo la Corte (Cas., 18 de diciembre de 1954). También la ley tiene establecido que la prescripción es un medio de extinguir los derechos, con lo cual los efectos de ese medio extintivo de las obligaciones no comprende los estados jurídicos, como el de pensionado.

(...)

La posibilidad de demandar en cualquier tiempo está jurídicamente permitida por ser consustancial al derecho subjetivo público de acción. La prescripción extintiva por tanto, no excluye tal derecho porque dentro de ella, dentro del proceso y presuponiendo su existencia, le permite al juez declarar el derecho y adicionalmente declarar que se ha extinguido -como obligación civil, mas no natural- por no haberse ejercido durante cierto tiempo.

Es claro, en consecuencia, que cualquier persona en ejercicio de la acción -entendida como derecho subjetivo público- puede demandar en cualquier tiempo que se declare judicialmente la existencia de un derecho que crea tener en su favor. El derecho público también se manifiesta en el ejercicio del derecho de excepcionar.

Los hechos que le dan fundamento a una pretensión, por ser imprescriptibles, deben ser admitidos o rechazados por el juez antes de pronunciarse sobre la excepción correspondiente por lo cual, tratándose de la acción que se promueva para que se declare que el despido se ha producido con o sin justa causa, de manera legal o ilegal, no puede concluir con una decisión inhibitoria. El derecho que la ley le atribuya al hecho, debe ser declarado por el juez antes de pronunciarse sobre su extinción, pues ese derecho corresponde al ámbito de las obligaciones civiles y aún cuando, como tal, se haya producido su extinción por cualquiera de los medios ordinarios que la ley establece (pago, transacción, confusión, compensación, prescripción etc.), subsistirá la obligación del deudor como obligación puramente natural.” (sentencia de 6 de febrero de 1996, radicación 8188).

De otra parte, la Corte señaló su criterio en cuanto al tema de la prescripción de los reajustes pensionales en fallo, aplicable en este asunto, de fecha 26 de mayo de 1986 de la siguiente manera:

“El censor no está de acuerdo con que el Tribunal hubiese revisado el reajuste previsto en la Ley 10 de 1972, artículo 2º., que hizo la entidad demandada en 1975, pues estima, en síntesis, que el derecho de la demandante a que tal reajuste se le efectuara sobre la pensión que venía disfrutando se extinguió por prescripción en razón a que, según el mismo sentenciador lo declaró: ... “los reajustes a las mesadas

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pensionales y a la mesada adicional causados con anterioridad al 18 de noviembre de 1978 están prescritos, por ende sólo tiene derecho a los reajustes y mesadas adicionales causadas desde el 19 de noviembre de 1978 a la fecha en que se concedieron”. Dicho en otros términos, el Tribunal reliquidó el reajuste dispuesto por la Ley 10 de 1972 y su Decreto reglamentario 1672 de 1973, que efectuó la entidad demandada el 1º. de enero de 1975, pese a que declaró la prescripción de los reajustes causados con anterioridad al 18 de noviembre de 1978, conforme quedó visto.

Advierte la Sala que al ser examinada la sentencia recurrida, se desprende que el Ad quem hizo una distinción entre los dos derechos pecuniarios derivados inmediatamente del reajuste pensional, los cuales declaró prescritos, y la proyección futura del mismo, cosa que implica una indudable interpretación de los correspondientes preceptos legales, aunque ella no haya sido claramente motivada. De manera que el cargo es procedente en tanto acusa a la sentencia recurrida por interpretación errónea de las normas citadas en la proposición jurídica que es, además, suficiente en vista de que contiene los preceptos que regulan la situación jurídica definida en el fallo. De otra parte, no se advierte que el impugnante cuestione las conclusiones fácticas del sentenciador en cuanto a la interrupción de la prescripción y a los demás aspectos de esta índole, sino que refiriéndose a ellas las comparte, ciñéndose así a los principios que reglan la casación.

Ahora bien, respecto al fondo del asunto se observa que conforme lo ha definido la jurisprudencia, la pensión de jubilación por ser una prestación social de tracto sucesivo y de carácter vitalicio, no prescribe en cuanto al derecho en sí mismo, sino en lo atinente a las mesadas dejadas de cobrar por espacio de tres años, y, además, trae aparejada una situación jurídica regulada por la ley que, entre otras cosas, incluye los reajustes económicos de tal derecho. Estos reajustes como integrantes del status pensional son consustanciales a él y, por ende, no prescriben en cuanto tales, sino en tanto afectan la cuantía de determinadas mesadas. De suerte que la potencialidad del reajuste legal no desaparece por prescripción con arreglo a los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal Laboral, sino que se extingue la incidencia que el ajuste pudo haber tenido en ciertas mensualidades que se percibieron sin que el acreedor hubiera objetado su cuantía durante el término prescriptivo de tres años. Así, en la práctica, el reajuste dispuesto por la Ley 10 de 1972 tiene incidencia en las mesadas del 1º. de enero de 1975 en adelante y, si como ocurrió en este caso sólo vino a reclamarse acerca de tal reajuste el 19 de octubre de 1981, es claro que la incidencia del reajuste prescribió hasta el 19 de octubre de 1978, pero de ahí en adelante tiene toda su eficacia ya que integra la situación legal del jubilado.

Así las cosas resulta acertada la interpretación del Tribunal, y, por consiguiente, el cargo no prospera.” (sentencia del 26 de mayo de 1986, radicación 0052).

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No puede perderse de vista que el nuevo criterio

jurisprudencial reiterado por la Sala crea una situación de

desigualdad, pues al paso que para un pensionado del sector

privado prescribirá la acción para reclamar respecto del monto de

su prestación jubilatoria, tal situación no se dará en tratándose de

un pensionado del sector público que demande a su empleador

oficial, por virtud de lo dispuesto por el artículo 136 del Código

Contencioso Administrativo, norma que, al precisar que “los actos

que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en

cualquier tiempo por la administración o por los interesados”,

establece un importante criterio tendiente a proteger prestaciones

como la de jubilación, que, en mi opinión, podría ser utilizado en

relación con otras pensiones, como las aquí debatidas, por la vía

de la integración analógica.

Por otra parte, en la citada providencia del 15 de

julio de 2003 se establece una diferencia en el tratamiento de la

prescripción de dos situaciones jurídicas: Una, cuando fueron

pagados los factores salariales que el pensionado reclama que le

sean incluidos en el cálculo de su pensión; y, otra, cuando no le

fueron pagados esos factores, asunto en relación con el cual se

afirma que “... se torna vital el momento u oportunidad para que

el acreedor durante el término hábil, contado a partir de la

exigibilidad de éstos, exija los créditos no satisfechos, porque de

lo contrario, si prescribió el derecho a ese pago como factor

salarial autónomo, igual suerte tiene el reajuste impetrado por esa

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causa. Y es que, se insiste, fijado el monto de la pensión surge

para el pensionado el derecho a que éste sea reliquidado por

desconocerse algunos de los componentes que constituyeron su

base, pero tal reconocimiento está sujeto a la existencia del

derecho de crédito que comporta; de tal suerte que, extinguido

éste por prescripción no es posible volver a hacerle producir

efectos jurídicos”.

En mi opinión, con el anterior razonamiento se

confunde lo que es el salario como elemento esencial de la

relación de trabajo y como contraprestación directa del servicio,

con su condición de parámetro o elemento jurídico fijado por la ley

para determinar el monto de la pensión de jubilación de un

trabajador, cuestiones que son diferentes. En el primer caso, es

claro que el salario constituye un crédito personal surgido de la

relación laboral que, como tal, está sujeto a las normas generales

en materia de prescripción; mas en la segunda calidad, el ingreso

salarial adquiere una naturaleza diversa, en cuanto ya no se

entiende en sí mismo como el principal derecho patrimonial del

trabajador, sino que, por razón de lo establecido en la ley, su

cuantía en determinado período se constituye en un elemento que

sirve de base para establecer el valor de otro derecho laboral: la

prestación por jubilación. Y en esta última condición, creo que no

se le puede catalogar como un derecho crediticio, sino como una

condición jurídica, que es, además, supuesto para la

determinación de un derecho.

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Por lo tanto, cuando a un trabajador no le ha sido

pagada una suma que él considera es constitutiva de salario y

ese valor no se le tiene en cuenta como base para determinar la

cuantía de su pensión de jubilación, es mi opinión que, de

aceptarse en gracia de discusión que cabe la prescripción

respecto de los factores para la liquidación del monto de la

pensión, el término de prescripción de la acción para reclamar

que se le considere como salario dicho valor no puede

contabilizarse desde el momento en que el derecho a recibirlo se

hizo exigible, sino a partir del momento en que se omitió su

inclusión en la base de liquidación de la pensión, esto es, desde

el reconocimiento de esa prestación. Una cosa es el salario como

derecho laboral y otra, bien distinta, el efecto que surge de esa

condición jurídica.

Es que la circunstancia de que el derecho al pago

de una suma constitutiva de salario se extinga por la prescripción

no significa que la naturaleza jurídica salarial que ella tiene no

pueda seguir produciendo otros efectos hacia el futuro, de tal

suerte que, así no se haya pagado, seguirá, por su origen,

teniendo índole retributiva. Por tal razón estimo que si un

trabajador no solicita a su empleador el pago de una suma salarial

oportunamente, ello no significa que él o sus beneficiarios pierdan

la posibilidad de reclamar que se reconozca la naturaleza

retributiva de servicios que tal suma tiene al momento de ser

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liquidada la pensión de jubilación ya que, insisto, así se haya

extinguido como derecho, sigue subsistiendo como parámetro

para fijar la cuantía de otro, que se causa en un momento

diferente.

Estimo entonces que si se acude a las normas

generales en materia de prescripción, la exigibilidad del derecho a

que una suma se incluya como salario para establecer la mesada

pensional, surge desde el mismo momento en que esa prestación

social se reconoce y es a partir de esa fecha cuando, de

considerarse que tal situación es materia de prescripción extintiva,

el término de ésta debe contarse, porque además, es cuando al

trabajador se le liquida su pensión de jubilación que puede

establecerse si tal actuación se ajustó a derecho y si él se

encuentra conforme con ella.

Es posible que la diferencia en el inicio del

término de prescripción de la acción para reclamar la inclusión de

una suma en la liquidación de una pensión no tenga mayor

incidencia cuando la base salarial es el promedio del salario

devengado en el último año de servicios. Mas no puede pasarse

por alto que, a partir de la vigencia del sistema pensional

consagrado en la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación

de una pensión se determina por los salarios sobre los cuales se

ha cotizado en los diez últimos años anteriores al reconocimiento

de la pensión y, en algunos eventos, por los devengados en toda

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la vida laboral del trabajador; por manera que considero que de

aceptarse el criterio del cual me aparto se podrían generar

situaciones que irían en contra de los principios orientadores del

sistema de seguridad social en pensiones, al permitir que el

cómputo de la prescripción se inicie con anterioridad al momento

en que la obligación se haga exigible.

En los anteriores términos dejo a salvo mi voto.

Fecha ut supra.

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

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