33.- Garantía de legalidad en sentido amplio (artículo 16 constitucional) 33.1.- Aspectos generales de la legalidad y su relación con los actos de molestia 33.2.- Elementos 33.2.1.- Sujetos 33.2.2.- Objeto (concepto de molestia) 33.2.3.- Bienes tutelados 33.2.3.1.- Persona 33.2.3.2.- Familia 33.2.3.3.- Domicilio 33.2.3.4.- Papeles 33.2.3.5.- Posesiones 33.3.- Sub garantías 33.3.1.- Mandamiento escrito 33.3.2.- Autoridad competente 33.3.3.- Fundamentación 33.3.4.- Motivación 33.4.- Aprehensión y detención 33.4.1.- Aprehensión 33.4.1.1.- Antecedentes 33.4.1.2.- Consignación 33.4.1.3.- Excepción a la garantía de audiencia previa 33.4.2.- Detención.- 33.4.2.1.- Supuestos 33.4.2.2.- Consignación 33.4.2.3.- Ratificación 33.5.- Inviolabilidad del domicilio 33.5.1.- Cateos 33.5.2.- Visitas domiciliarias 33.5.3.- Fuero militar en épocas de paz

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33.1.- Aspectos generales de la legalidad y su relación con los actos de molestia (primer párrafo)

El artículo 16, forma la gran pareja constitucional con el artículo 14, y es raro

que en el juicio de garantías no se invoquen conjuntamente las dos. Los dos preceptos son, como ya se ha dicho, la formidable defensa en el

ámbito jurisdiccional mexicano, y más aún, integran la garantía genérica de legalidad que Lozano denomina de seguridad individual, cuya actual extensión o ensanchamiento permite su aplicación a todos los casos posibles siendo una garantía de garantías (por implicar y abarcar a todas las demás) y a todo el orden jurídico en general.

Su contenido, esencialmente formal, obliga a todos los poderes y brinda al

particular certeza y, en caso de controversia, da la pauta para la debida defensa. El artículo 16, actualmente contiene 6 garantías, dos de ellas que fueron

materia de un reacomodo con motivo de la reforma del año de 1983, relacionada con la "Rectoría económica del Estado", por lo que no son nuevas en el contenido de la Constitución y son propiamente más que garantías de seguridad jurídica, garantías de libertad, que fueron solamente trasladadas una del artículo 25 y otra del artículo 26, y actualmente están en el artículo 16 en sus dos últimos párrafos.

Las garantías que contiene este precepto, son:

1) primeramente la espléndida garantía de legalidad (lato sensu), que está contenida en el primer párrafo, contempla los 5 bienes tutelados; 1er. párrafo;

2) los requisitos y régimen para la aprehensión y detención, contempla como bien tutelado la libertad de la persona; 2º a 7º párrafos;

3) los presupuestos para los cateos, y 8º párrafo; 4) las comunicaciones privadas e intervenciones telefónicas, 9º y 10º

párrafos; 5) las condiciones y formalidades para las visitas domiciliarias,

contemplan como bien tutelado la inviolabilidad del domicilio. 11º párrafo.

Las dos últimas, son de libertad, aunque vinculadas a una se refiere a la

inviolabilidad del domicilio 6) la libertad de estafeta o de correspondencia, contempla como bien

tutelado los papeles 12º párrafo; y la otra a 7) la no requisa en los tiempos de paz por las tropas, por el ejército

contempla como bien tutelado la inviolabilidad del domicilio 13º párrafo.

Tal como se encuentra redactado el precepto, es casi una reproducción

textual a como se encontraba este mandato constitucional previsto en la 2

Constitución de 1857, y es el traslado al derecho mexicano de un principio que ya regía en algunas otras constituciones, fundamentalmente en la inglesa y la norteamericana y, en cierto sentido, se recogen algunos aspectos de la Constitución de Cádiz de 1812.

33.2.- Elementos "Nadie puede ser molestado en su persona, familia domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento."

33.2.1.- Sujetos Activo.- El precepto empieza diciendo: "Nadie", con lo cual nos está indicando

"todos", esto es nadie tal como lo manda la norma, quiere decir que todo individuo, independientemente de edad, sexo, credo, domicilio, nacionalidad, naturaleza jurídica, etc., está tutelado por esta norma. Es una protección amplísima que se concede a todo habitante del territorio nacional e inclusive a quienes no estando materialmente dentro de nuestro territorio, pero que sufran una afectación en sus intereses jurídicos dentro del ámbito espacial de nuestra Nación. Incluye también a las personas morales en función de sus derechos personales.

Pasivo.-

Cualquier autoridad aplicadora de la ley e incluso la legislativa

33.2.2.- Objeto (concepto de molestia) "Nadie puede ser molestado",. Este es el segundo aspecto de la norma que

complementa a la del artículo 14. En efecto, el artículo 14 nos habla de que "nadie puede ser privado" y el 16

"molestado". Desde un punto de vista de amplitud jurídica, de tutela, es mucho mayor la

del artículo 16 que la del artículo 14, ya que puede haber infinidad de molestias que no lleguen a los extremos de una privación, sin embargo, todo acto de privación lleva implícita una molestia por lo que deben adicionarse a los requisitos, presupuestos y formalidades del artículo 14, todos y cada uno de los previstos en el 16.

En este sentido se ha considerado que es de mayor importancia para la

defensa de los intereses jurídicos de los mexicanos, el artículo 16. Por molestia se entiende cualquier perturbación o afectación, falta de

comodidad o impedimento para un libre movimiento, dentro del ámbito de los bienes que la propia norma tutela:

1) persona, 2) familia, 3) domicilio,

3

4) papeles o 5) posesiones,

que son los cinco bienes tutelados.

En este sentido, es ilustrativa la jurisprudencia 40/1996 del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, aprobada en sesión del 24 de junio de 1996 y que a la letra dice:

ACTOS PRIVATIVOS Y ACTOS DE MOLESTIA. ORIGEN Y EFECTOS DE LA DISTINCION.- El artículo 14 constitucional establece, en su segundo párrafo, que nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho; en tanto, el artículo 16 de ese mismo ordenamiento supremo determina, en su primer párrafo, que nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. Por consiguiente, la Constitución Federal distingue y regula de manera diferente los actos privativos respecto de los actos de molestia, pues a los primeros, que son aquéllos que producen como efecto la disminución menoscabo o supresión definitiva de un derecho del gobernado, los autoriza solamente a través del cumplimiento de determinados requisitos precisados en el artículo 14, como son, la existencia de un juicio seguido ante un tribunal previamente establecido, que cumpla con las formalidades esenciales del procedimiento y en el que se apliquen las leyes expedidas con anterioridad al hecho juzgado. En cambio, a los actos de molestia que, pese a constituir afectación a la esfera jurídica del gobernado, no producen los mismos efectos que los actos privativos, pues sólo restringen de manera provisional o preventiva un derecho con el objeto de proteger determinados bienes jurídicos, los autoriza, según lo dispuesto por el artículo 16, siempre y cuando preceda mandamiento escrito girado por una autoridad con competencia legal para ello, en donde ésta funde y motive la causa legal del procedimiento. Ahora bien, para dilucidar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de un acto de autoridad impugnado como privativo, es necesario precisar si verdaderamente lo es y, por ende, requiere del cumplimiento de las formalidades establecidas por el primero de aquéllos numerales, o si es un acto de molestia y por ello es suficiente el cumplimiento de los requisitos que el segundo de ellos exige. Para efectuar esa distinción debe advertirse la finalidad que con el acto se persigue, esto es, si la privación de un bien material o inmaterial es la finalidad connatural perseguida por el acto de autoridad, o bien, si por su propia índole tiende sólo a una restricción provisional.

Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación.

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Epoca: Octava Epoca. Tomo: III Segunda Parte-1 Página 481. NOTIFICACION ADMINISTRATIVA. NO ES UN ACTO DE MOLESTIA EN LOS TERMINOS DEL ARTICULO 16 CONSTITUCIONAL.- La doctrina administrativa clasifica a los actos administrativos o condición (dentro de los cuales se encuentran las notificaciones practicadas por autoridades fiscales), por razón de su contenido en las siguientes categorías: 1a. Actos directamente destinados a ampliar la esfera jurídica de los particulares. Son actos de esta naturaleza los actos de admisión, la aprobación, las licencias, permisos o autorizaciones, las concesiones y privilegios de patentes. 2a. Actos directamente destinados a limitar esa esfera jurídica, dentro de los que forman parte las órdenes, las expropiaciones, fincamiento de créditos fiscales, las sanciones y los actos de ejecución; y, 3o. Actos que hacen constar la existencia de un estado de hecho o de derecho. Se catalogan en esta categoría los actos de registro, de certificación, de autentificación, las notificaciones y publicaciones. De lo anterior se sigue que los actos de molestia desde un punto de vista constitucional, sólo pueden ser aquellos que se catalogan en la segunda categoría, es decir, los destinados directamente a limitar la esfera jurídica de los particulares, mas no las notificaciones por medio de las cuales únicamente se manda hacer del conocimiento de una persona alguna providencia o se le dan a conocer actos administrativos fijando el punto de partida para otros actos o recursos que en sí mismos considerados sí pueden constituir actos de molestia, más no la simple noticia de su existencia. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Epoca: Octava Epoca. Tomo: XII- Marzo. Página: 310. APERCIBIMIENTO. DISTINCION ENTRE EL APERCIBIMIENTO COMO ACTO DE MOLESTIA Y EL APERCIBIMIENTO COMO SIMPLE ADVERTENCIA O INFORMACION DE OBLIGACIONES QUE IMPONE LA LEY A LOS CONTRIBUYENTES.- Atendiendo al significado del vocablo "apercibir", éste significa advertir, amonestar, prevenir, preparar lo necesario para alguna cosa, observar o hacer saber a la persona requerida las consecuencias que se seguirán de determinados actos u omisiones suyas. Si el apercibimiento que se contiene en la orden de visita sólo es una advertencia, prevención que da a conocer a la contribuyente las consecuencias que se generan de no acatar una obligación que le impone la propia ley, éste tipo de apercibimiento no puede deparar perjuicio en la esfera jurídica de la quejosa, porque se trata de una simple reiteración de una obligación que en caso de no acatarse ocasionará una sanción que prevé la misma ley.

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Efectivamente, debe hacerse la distinción entre un apercibimiento como acto de molestia que puede ocasionar un perjuicio en la esfera jurídica del gobernado cuando trae implícita una amonestación ante incumplimiento de una decisión y no de una obligación, de un órgano del Estado y aquél apercibimiento simple que sólo constituye la reiteración de una obligación que le impone la propia ley al particular, que de no acatarla, advierte, como consecuencia la imposición de sanciones que prevé la misma ley en forma específica a esa obligación incumplida. Esto es, el apercibimiento puede constituir un acto de molestia y requiere de sustento legal si la finalidad de éste es obligar al particular a cumplir con un acto que surge no de la ley sino de una obligación que nace de una controversia o decisión. En la materia procesal el apercibimiento se utiliza como una medida disciplinaria que tiende a obligar a los contendientes en un juicio a acatar las decisiones del juzgador a efecto de obtener un debido cumplimiento de una resolución o de una decisión necesaria para proteger los intereses controvertidos o bien, incluso para obtener la reparación del perjuicio que se ocasionó a otro sujeto con una determinada conducta que resultó, una vez analizada, ilegal. En cambio, el apercibimiento como una simple advertencia o información de las obligaciones que impone ley al particular no puede constituir un acto de molestia, no depara perjuicio a la esfera jurídica del gobernado si independientemente de que se haga o no ese apercibimiento el sujeto está obligado a acatar una determinada conducta. Este apercibimiento realmente no requiere de sustento legal porque no está afectando la órbita jurídica del gobernado ya que además de que no va a generar una sanción por un incumplimiento de un no hacer, reitera la imposición de sanciones a infracciones previstas en el ordenamiento que se le aplica. Es decir, si el contribuyente cumple o no con ese apercibimiento que le advierte o le informa del contenido de la ley, no va a generar ese apercibimiento la efectividad de éste, sino sólo la aplicación de un precepto que sanciona o prevé el incumplimiento de determinada conducta. El apercibimiento como medida disciplinaria o acto de molestia va a importar una sanción no a una obligación o determinada conducta, sino a la simple desobediencia de cualquier decisión que no nace de la propia ley, sino de una apreciación del juzgador. Si bien el artículo 16 constitucional establece que todo acto de molestia debe ser emitido por autoridad competente, el apercibimiento como una mera advertencia o reiteración de la que señala la ley no genera la incompetencia del funcionario que lo emitió porque si bien el Código Fiscal de la Federación ni el Reglamento Interior de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público prevén el apercibimiento, también lo es que no le prohibe advertirle el contenido de la ley, que en lugar de constituir un acto de molestia, implica un beneficio para el particular al darle a conocer las obligaciones que le impone la ley que se le está aplicando. Por ende, si el apercibimiento que se contiene en la orden de visita sólo es una reiteración de una obligación del contribuyente, éste no puede generar en acto de molestia y en consecuencia no requiere de la

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fundamentación a que se refiere el artículo 16 constitucional, porque es un acto que no agravia de modo alguno a la quejosa, sino por el contrario, le beneficia porque le comunica una obligación y la sanción que tiene el incumplimiento a esa obligación específica que ya está calificada como infracción.

33.2.3.- Bienes tutelados La redacción del artículo 16 en cuanto a los bienes que tutela, presenta

ligeras diferencias en relación con el 14, en tanto que el 14 habla de la libertad, de los derechos y de las propiedades, el 16 contempla a la persona, la familia y el domicilio, que no están comprendidos dentro del listado del artículo 14.

Mucho se ha especulado sobre si el 16 está ampliando la esfera de bienes

tutelados a los que se refiere el 14, y se ha llegado a la conclusión de que en realidad son problemas de sintaxis, ya que la redacción de ambos preceptos obedece a épocas distintas.

En efecto, el 16 es anterior en su contexto y en su contenido al artículo 14, y

se ha considerado, más que nada, que el artículo 14 se inspiró en cuanto a los bienes en los del 16.

33.2.3.1.- Persona.- Al hablar de persona, se está refiriendo concretamente al sujeto como ente

físico psíquico y, resulta protegido, todo lo que pueda restringir, afectar o perturbar sus actividades, libertad, núcleo personal, su entidad como ser humano y como gobernado.

Pero también es materia de tutela la personalidad jurídica, lo que incluye la

capacidad del individuo para ser titular de derechos y obligaciones incluyendo los atributos de la persona como son:

1) nombre, 2) domicilio, 3) estado civil, 4) capacidad, 5) patrimonio, 6) nacionalidad.

En tratándose de personas morales, se protegen las facultades de la entidad

jurídica que puedan impedir o limitar su actividad social.

33.2.3.2.- Familia.- La mención legal de la familia, no quiere decir que el sujeto activo de la

garantía sea el núcleo familiar, sino que la norma está tutelando apenas al gobernado en sus derechos familiares (estado civil, situación de padre, hijo, etc.), y no a todo un núcleo de personas.

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La referencia al grupo, es en relación a los que están vinculados con el gobernado; por lo que al hablar de que no se puede molestar a la familia del gobernado, se está refiriendo a lo que constituye el ámbito del orden jurídico familiar de la persona sujeto de la tutela.

Pretender interpretarlo de otra manera, implicaría que la tutela ya no fuera

individual, sino que fuera de tipo social ya que las garantías sociales contemplan a núcleos o a grupos determinados.

En efecto, entre las garantías sociales está la del patrimonio de familia,

prevista en el artículo 27, fracción XVII, párrafo 3º constitucional, que en sí mismo está tutelando a todo un grupo de personas y no a un individuo, atento lo cual, ya no se trata de una garantía individual, sino de una garantía social.

Otro derecho es la vivienda digna y decorosa a que tiene derecho a disfrutar

toda familia como derecho programático, artículo 4º, párrafo 5º constitucional. Regresando al concepto de familia según el artículo 16, la interpretación que

se ha dado doctrinal y jurisprudencialmente es en el sentido que se refiere al ámbito en que repercuten los derechos de vinculación del gobernado en relación con las personas que lo rodean.

33.2.3.3.- Domicilio.- Al referirse al domicilio, no pocas dudas surgieron en la redacción del

precepto en el Constituyente de 1916-1917 sobre qué se conceptuaba como domicilio.

Históricamente ha merecido la mayor protección y es uno de los derechos

que desde la época medieval, se consideraban como intocables, a través del denominado derecho de la inviolabilidad del domicilio.

El "home" inglés históricamente ha merecido la mayor protección, al grado

que el mismo rey estaba impedido para afectarlo de cualquier manera. En este orden de ideas, señala Burgoa (Pág. 588) que: "Así, en el derecho anglosajón,

el "home" del inglés se consideraba desde tiempos remotos como un "tabú" frente a las autoridades del Estado, a tal punto que el mismo rey estaba impedido para afectarlo de cualquier manera, si el acto correspondiente no se ceñía a las exigencias de la ley de la tierra, es decir, el common law. En este sentido está concebido el artículo XLVI de la Charta Magna inglesa, que proscribía todo acto que lesionara los bienes del freeman sin ajustarse a lo previsto por la lex terrae.

Después de muchos debates sobre el concepto de domicilio, el Constituyente

de Querétaro, llegó a la conclusión que es lo que la ley define como tal, ya que la Constitución no es un diccionario de definiciones ni de conceptos específicos, por lo que son las leyes secundarias las que nos precisan tales conceptos jurídicos.

Acepciones legales:

1.- En el caso de las personas físicas, equivale al hogar, casa o habitación particular del gobernado donde convive con su familia, "... lugar donde reside con el propósito de establecerse en él; a falta de éste, el lugar en

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que tiene el principal asiento de sus negocios; ..." (artículo 29 del Código Civil), comprendiendo los bienes ahí ubicados.

2.- En cuanto a las personas morales, el sitio o "... lugar donde se halle establecida

su administración". (artículo 33 del Código Civil). El domicilio legal no tiene relevancia, sólo el efectivo resulta tutelado. El domicilio es una especie de prolongación en el ámbito espacial de la célula

o burbuja personal, ya que la persona se desenvuelve en un ámbito espacial mientras tiene un núcleo existencial; pero hay dos sitios en donde siempre está, que son:

i) donde vive habitualmente y ii) en donde trabaja habitualmente. Esto es lo que trata de tutelar la norma, esa especie de burbuja espacial

donde el hombre está permanentemente.

33.2.3.4.- Papeles El precepto que se analiza al hablar de papeles se refiere indistintamente a

toda la documentación que lo acompaña al hombre desde que nace hasta que muere, alguna inclusive heredada o transmitida por otras generaciones.

No se constriñe propiamente ni a un documento público ni a un documento

privado, que es la clasificación que la legislación procesal da al valor de los papeles, sino que se refiere con toda amplitud a todo lo que sea una manifestación escrita original o en copia de cualquier índole, fotografías, aerofotos, pergaminos, cualquier medio gráfico, todo lo que sea escrito, y al valor de la información que ello conlleva, este es el sentido de la norma, en cualquier manifestación que se de.

Aquí se advierte como objeto de tutela, la privacidad y confidencialidad de la

información respectiva, proscribiendo a la autoridad que, por medios arbitrarios, pueda apoderarse ilegítimamente, con propósitos perversos y ocultos, para perjudicarlo o comprometerlo en cualquier sentido.

Debemos establecer una fijación en lo tocante a este bien tutelado, porque

se ha tendido a equivocar la tutela de la garantía en cuanto a los papeles por un lado y a la inviolabilidad del domicilio por otro, aún cuando están estrechamente vinculados.

En principio, nadie se puede meter a un domicilio para extraer un papel si no

es por una orden de cateo, o exigir su exhibición en y dentro del propio domicilio, si no es a través de una visita domiciliaria como lo establece la propia Constitución en el artículo 16, en sus párrafos octavo y noveno.

Existe un precedente analizado en el Pleno de la Suprema Corte de Justicia,

en donde el quejoso alegaba la violación del artículo 16 en función de una disposición del Código Fiscal de la Federación que regula las denominadas

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auditorías de gabinete o de oficina y que establece la obligación de los particulares, cuando son requeridos, de exhibir en las oficinas fiscales su documentación, su contabilidad, sus papeles en términos genéricos, y el planteamiento que se hizo fue si esa disposición del Código Fiscal de la Federación viola o es acorde con lo que ordena el artículo 16, párrafo 9º de la Constitución.

La opinión generalizada fue en el sentido de que con ese requerimiento

formulado en la "visita de gabinete o visita de oficina", no se estaba violando el artículo 16 de la Constitución, cuando menos por el solo hecho de imponer la obligación de exhibir los papeles, porque el bien tutelado en el artículo 16, párrafo 9º constitucional, es la inviolabilidad del domicilio, y no es la prohibición de exhibir los papeles, con lo cual, en su caso, se violaría el 16 constitucional pero en su primer párrafo, si es que se le obliga a cualquier persona a exhibir sus papeles, por una autoridad que no tiene competencia para ello o porque no tenga facultad para requerirlos, pero no por el simple hecho de que el Código establezca la obligación del gobernado de exhibir papeles que le sean requeridos.

Esto, aparentemente choca un poco con el sentido de la norma tutelar, pero

veamos las consecuencias. Cuando no se exhibe un papel habiendo sido requerido el gobernado, se le puede imponer una multa, pero no se le puede arrancar el papel nada más así de su oficina, sino mediante un cateo que es el medio ad hoc que establece la Constitución.

En efecto, la obligación de exhibir los papeles a requerimiento, no viola por sí

misma la Constitución, y solo la violaría si una autoridad fiscal se introdujera en el domicilio y sustrajera los papeles sin el cumplimiento de los requisitos que establece el numeral 16.

Adelantándonos un poco en este nivel de interpretación, podemos mencionar

un antecedente que se ha reiterado en varios amparos, en donde la Suprema Corte declaró inconstitucional el artículo 45, fracción II, párrafo 3º del Código Fiscal de la Federación ya que al definir las facultades inherentes a las visitas domiciliarias, establece la posibilidad de que el visitador o el auditor sustraiga la contabilidad y demás documentos.

En ese caso, sí se está violando el artículo 16 constitucional, porque al

establecer y regular las visitas domiciliarias para efectos fiscales, no autoriza la sustracción, apenas la exhibición de los documentos y solo está permitida la incautación de un documento para efectos penales o de otra índole, pero mediante la práctica de un cateo, el cual, solamente lo puede ordenar un juez.

Instancia: Pleno Fuente : Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Epoca : 8A Número : 59, Noviembre de 1992 Tesis : P. XCI/92 Página : 32

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RUBRO: VISITAS DOMICILIARIAS. EL ARTICULO 45, FRACCIONES II, V Y VI DEL CODIGO FISCAL DE LA FEDERACION QUE AUTORIZA A LOS VISITADORES A RECOGER LA CONTABILIDAD PARA EXAMINARLA EN LAS OFICINAS DE LA AUTORIDAD FISCAL ES INCONSTITUCIONAL. TEXTO: Las visitas domiciliarias que el artículo 16 constitucional permite efectuar a las autoridades administrativas, deben verificarse única y exclusivamente en el domicilio del visitado y la función del visitador debe limitarse a inspeccionar los papeles y libros que requiera, sin poder sustraerlos del domicilio en que se actúa, puesto que ni del texto de la disposición constitucional, ni de su interpretación jurídica, puede concluirse que dicho precepto autoriza a los visitadores a sustraer la documentación que estimen necesaria. Por tanto, el artículo 45 del Código Fiscal citado, fracciones II, V y VI al disponer que los visitadores podrán recoger la documentación que se inspecciona y llevarla a las oficinas fiscales en los casos a los que se refieren las fracciones aludidas, viola el artículo 16 constitucional.

¿Vemos la diferencia?, es decir, el documento sí se puede sustraer, pero exclusivamente y mediante una orden judicial, en los términos de lo que prevé el propio artículo 16, párrafo 8º.

33.2.3.5.- Posesiones El último de los bienes tutelados son las posesiones, aspecto sobre el cual ya

habíamos incursionado un poco en su interpretación al analizar el artículo 14. En este sentido es discutible si es la simple posesión de facto a nivel de

detentación la que protege la Constitución, o bien, se requiere de la posesión jurídica, que es la única posesión amparada, de alguna manera, por el orden jurídico vigente, ya se trate de posesión derivada, ya se trate de posesión originaria.

33.3.- Sub garantías Continúa diciendo el artículo 16 que: "Nadie puede ser molestado en su persona, familia,

domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimiento".

Nunca se ha dicho tanto con tan poco. Qué alcance tan extraordinario tiene

el contenido de este pequeño párrafo, 1) mandamiento escrito, 2) de la autoridad competente, 3) que funde y 4) motive la causa legal del procedimiento."

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Sobrese im ientoFalta in terés ju ríd ico ,

73-V

C oncedeam paro

N iegaAm paro

M otivado

Fundado

M andam ientoescrito

Acto de m olestia

Em itido por autoridad

R estringe prov is iona l opreventivam ente un

derecho para protegerc iertos b ienes juríd icos

B ienes tute lados

C onstar en docum ento

F irm a autógrafa

Señalar norm as:

* C om petencia les * Sustantivas * Adjetivas

Indebida fundam entac ión:

* N orm a incorrecta * In terpretac ión * Aplicac ión

R azonam ientosque re lacionen:

* Supuestos norm a con e l * C aso concreto

Indebida m otivación

H echos que:

* N o se rea lizaron * Fueron d is tin tos * Aprec iación equivocada

Autoridadcom petente

Exis tencia lega l

Facultades expresas ysufic ientes

Publicación en órganoofic ia l

FO R M AL (v io lac ión)

M ATER IAL (v io lac ión)

FO R M AL (v io lac ión)

M ATER IAL (v io lac ión)

S i

S i

S i

S i

S i

No

No

G arantía de legalidadActo de m olestia

* Persona * Fam ilia * Dom ic ilio * Pape les * Posesiones

No

No

No

En efecto, son cuatro subgarantías de carácter concurrente y esencialmente formal, ya que de faltar cualquiera de ellas, el acto de molestia resulta inconstitucional.

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33.3.1.- Mandamiento escrito Primer requisito sine qua non de la garantía de legalidad, la orden de

molestia debe constar en mandamiento escrito. Este presupuesto tiene que ver con la forma del acto y consiste en que el

mandamiento o la orden de la autoridad, que debe hacerse por escrito, no tolerándose por el constituyente los mandatos orales que impiden conocer y probar el contenido y alcance total y preciso del acto, y la calidad de quien lo emite, obstaculizando así el derecho del gobernado de cerciorarse respecto de la legitimidad de la orden y la posibilidad de defenderse y la prueba preconstituida en favor del gobernado de que se han acatado las demás subgarantías.

Pero no basta que la orden aparezca en un documento, sino que este debe

estar firmado autógrafamente para satisfacer plenamente esta formalidad y entregarse al destinatario copia del mismo mediante el procedimiento que prevenga la ley, todo ello, a fin de darle a conocer en forma cabal y completa el contenido de la providencia que permita la defensa y su posterior impugnación.

Instancia: Segunda Sala Fuente: Apéndice 1985. Parte: I Página: 638. FIRMA FACSIMILAR. EL MANDAMIENTO DE AUTORIDAD EN QUE SE ESTAMPA CARECE DE LA DEBIDA FUNDAMENTACION Y MOTIVACION.- Conforme a los artículos 14 y 16 de la Constitución federal, nadie puede ser molestado en sus propiedades y posesiones sin mandamiento escrito de autoridad competente que funde y motive adecuadamente la causa legal del procedimiento. De aquí que, para que un cobro fiscal pueda considerarse un mandamiento de autoridad competente, debe constar en un documento público debidamente fundado que, en los términos del artículo 129 del Código Federal de Procedimientos Civiles, es el expedido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, cuya calidad de tal "se demuestra por la existencia regular sobre los documentos, de los sellos, firmas y otros signos exteriores que en su caso, prevengan las leyes". De ello se deduce que la firma que a dichos documentos estampe la autoridad, debe ser siempre auténtica, ya que no es sino el signo gráfico con el que, en general, se obligan las personas en todos los actos jurídicos en que se requiere la forma escrita, de tal manera que carece de valor una copia facsimilar, sin la firma auténtica del original del documento en que la autoridad impone un crédito a cargo del causante, por no constar en mandamiento debidamente fundado y motivado. Tercera tesis relacionada con la jurisprudencia 373 de la Segunda Sala.

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En relación a los documentos a través de los cuales se pueda notificar una resolución, existe el siguiente criterio:

Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente : Semanario Judicial de la Federación Epoca : 8A Tomo : X-OCTUBRE Tesis : I. 2o. A. 332 A Página : 382 Clave : TC012332 ADM RUBRO: NOTIFICACION DE RESOLUCIONES JURISDICCIONALES. ES INNECESARIA LA FIRMA AUTOGRAFA EN LA COPIA CON QUE SE REALIZA LA. TEXTO: Si bien en la notificación de actos administrativos, que no derivan de un procedimiento seguido en forma de juicio, la determinación de la autoridad, que es el acto de molestia y que se emite en ejercicio del "jus imperi", debe reunir los requisitos del artículo 16 constitucional, entre otros de que el original o la copia de la resolución que se le entrega al gobernado aparezca autorizada con firma autógrafa del funcionario que la dictó; esta formalidad no es exigible tratándose de la notificación de resoluciones y acuerdos judiciales, o solamente jurisdiccionales, que son expedidos en ejercicio de la facultad del "jus dicere", porque la notificación no es más que un medio de comunicación de actuaciones que obran en un expediente, al que puede acudir la parte interesada para verificar el contenido de esa resolución o acuerdo, por lo que es suficiente que el original del acto contenga la firma autógrafa del titular y, en su caso, del fedatario respectivo. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.

Sin embargo, tratándose de resoluciones administrativas que llevan implícito

un acto de privación existe el siguiente criterio definido: Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente : Semanario Judicial de la Federación Epoca : 8A Tomo : III SEGUNDA PARTE-2 Tesis : I. 6o. A. J/17 Página : 917 Clave : TC016125 ADM RUBRO: FIRMA AUTOGRAFA DE LA AUTORIDAD RESPONSABLE. DEBE APARECER EN EL DOCUMENTO QUE CONTIENE EL ACTO DE MOLESTIA. TEXTO: Es irrelevante que el original del documento a partir del cual tal vez se haya elaborado la resolución impugnada, tenga firma auténtica de su emisor, ya que el documento entregado a la

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quejosa contiene simple sello de la rúbrica, lo cual es violatorio de garantías, en razón de que constituye para ella un acto de autoridad que le molesta y priva de sus recursos pues no es el primer ejemplar, sino la copia que le fue entregada el que le agravia y, por ende, éste debe estar revestido de todos y cada uno de los requisitos de validez del caso. SEXTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.

Otro aspecto más que se vincula con la sub garantía de mandamiento

escrito, es la relativa a que el documento que se notifica debe ser entregado al destinatario para salvaguardar su derecho de defensa como formalidad sine qua non.

Instancia: Segunda Sala Fuente : Semanario Judicial de la Federación Epoca : 8A Tomo : I PRIMERA PARTE-1 Tesis : J/2a. 4 Página : 26 RUBRO: ESTABLECIMIENTOS MERCANTILES Y ESPECTACULOS PUBLICOS EN EL DISTRITO FEDERAL, INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTICULO 31, FRACCION III, DEL REGLAMENTO PARA. TEXTO: El artículo 31, fracción III, del Reglamento General para Establecimientos Mercantiles y Espectáculos Públicos en el Distrito Federal establece que el inspector encargado de practicar una visita tiene como obligación la de identificarse con el encargado o propietario del negocio y mostrar la orden de inspección. De esta disposición se advierte que el dispositivo en comentario es violatorio de las garantías de legalidad y seguridad jurídica consagradas en el artículo 16 constitucional, porque, con sólo mostrar la orden, el visitado no está en aptitud de defenderse, dado que no está en posibilidad de retener en su memoria el contenido de la orden de visita y, por ende, en condiciones de poder analizarla para quedar debidamente enterado de cuál es la autoridad que la expidió y los motivos que tuvo para ordenarla. En consecuencia, si del contenido del dispositivo constitucional en cita se deducen los requisitos que deben contener las órdenes de visita domiciliaria para que el particular, a quien se cause el consecuente acto de molestia, los conozca y esté en aptitud de preparar su defensa, no puede considerarse que con solamente mostrarle la orden se cumpla con el espíritu del contenido del dispositivo constitucional en cita.

En este orden de ideas, resulta que cualquier perturbación o molestia que no

provenga de un mandamiento escrito, es un ejemplo clásico y categórico de

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inconstitucionalidad por sí mismo, por antonomasia, y no requiere de mayor prueba al respecto.

Es lo que la interpretación de la Suprema Corte ha llamado como el ejemplo

clásico de actos inconstitucionales por la carencia de ese requisito formal. Otras circunstancias tendrán que ser motivo de un análisis jurídico, pero este

es un aspecto neta y exclusivamente formal. Esto ha tenido una sutileza en el campo de la práctica y se da cuando los

actos materiales o de ejecución, no traen de por medio un mandamiento escrito. Por ejemplo para establecer un absurdo, se podría pensar en un policía judicial que para tratar de cumplir una orden de aprehensión lleva el mandamiento escrito de la autoridad que ordenó la aprehensión, pero no lleva el mandamiento escrito de el mismo. ¿Podemos llegar al absurdo de considerar que el acto material de la ejecución del acto perturbatorio en sí mismo requiere de mandamiento escrito también?.

La interpretación que se ha dado es en el sentido de que lo que debe ser

escrito es la orden, sin llegar al absurdo de pretender exigirlo también a la ejecución, a menos que el ordenador y el ejecutor sean el mismo, en cuyo caso, tendrá el acto de perturbación que estar documentado en un mandamiento escrito.

Hay numerosos juicios de garantías que se conceden por esta violación de

tipo formal en donde no existe mandamiento escrito e invariablemente cuando esto se da, se otorga la protección de la Justicia Federal, por manifiesta violación a la garantía de legalidad.

Georges Vedel comenta que el grado de madurez del contencioso

administrativo se advierte por el tipo de violaciones que se hacen valer, en tanto que en sus primeras etapas se reclaman violaciones de contenido formal, en las etapas de mayor desarrollo se plantean violaciones de carácter material y el desvío de poder.

33.3.2.- Autoridad competente Segundo gran requisito sine qua non de la garantía de legalidad, la orden de

perturbación debe provenir de autoridad competente. Aun cuando ya no se discute, en un época fue materia de un debate

constitucional muy interesante, establecer a qué tipo de competencia se refiere la Constitución en el artículo 16, atendiendo a que existen, esencialmente, tres modalidades que son:

a) la competencia de origen, b) la competencia constitucional, y; c) la competencia jurisdiccional u ordinaria.

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COMPETENCIA DE ORIGEN.- Esta fue la famosa tesis de don José María Iglesias,

sustentada en el siglo pasado en relación con un amparo promovido por unas empresas textileras, donde se debatió el caso de una persona electa de manera incorrecta o indebida para ejercer un cargo, por lo que debía considerársele incompetente por ser un simple usurpador.

Pensemos por ejemplo, en una época de la historia contemporánea

mexicana plenamente reconocida por los hechos, la usurpación de Victoriano Huerta. ¿Debían considerarse nulos todos los actos realizados por la administración huertista?, ¿serían nulos de pleno derecho?.

De ser así, llegaríamos a una circunstancia de caos, de un hoyo negro en la

historia jurídica nacional, si tuviera esa plenitud de validez que se le pretendió dar a la tesis de José María Iglesias, quien sostuvo que cuando la autoridad no es ilegítima, es incompetente.

Supongamos a un menor de edad que es designado juez de lo penal,

incompetencia de origen, porque no tiene el requisito legal para poder ser juez, ¿eso invalida sus actos?.

Vallarta que retoma esta tesis de José María Iglesias cinco o seis años

después de haberla sustentado y que tuvo su aceptación durante un determinado tiempo, enfatizó que no debemos confundir la legitimidad con la competencia, ya que son dos cosas diferentes.

La legitimidad es el cumplimiento de determinados requisitos para detentar

un cargo, en tanto que la competencia es el ejercicio de una función por la autoridad, derivada de una facultad legal, independientemente de que su designación sea legítima o no lo sea, lo cual, puede conducir inclusive a responsabilidad de quien designa y de quien asume, pero no invalida el acto mismo de autoridad.

Instancia: Tercera Sala Fuente : Apéndice 1985 Parte : VIII Sección : Común Tesis : 163 Página : 272 RUBRO: INCOMPETENCIA DE ORIGEN. TEXTO: La Corte ha sostenido el criterio de que la autoridad judicial no debe intervenir para resolver cuestiones políticas que incumben, constitucionalmente, a otros Poderes; en el amparo no debe juzgarse sobre la ilegalidad de la autoridad, sino simplemente sobre su competencia; pues si se declara que una autoridad señalada como responsable propiamente no era autoridad, el amparo resultaría notoriamente improcedente. Sostener que el artículo 16 de la Constitución prejuzga la cuestión de legitimidad

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de las autoridades, llevaría a atacar la soberanía de los Estados, sin fundamento constitucional y por medio de decisiones de un Poder que, como el Judicial, carece de facultades para ello, convirtiéndose en árbitro de la existencia de Poderes que deben ser independientes de él. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente : Semanario Judicial de la Federación Epoca : 8A Tomo : III SEGUNDA PARTE-1 Tesis : 122 Página : 390 Clave : TC13122 ADM RUBRO: INCOMPETENCIA DE ORIGEN. NOCION Y DIFERENCIAS CON LA COMPETENCIA A QUE SE REFIERE EL ARTICULO 16 CONSTITUCIONAL.- TEXTO: La noción de incompetencia de origen, nació hacia la segunda mitad del siglo pasado, para significarse con ella los problemas que entrañaban la ilegitimidad de autoridades locales, presidentes municipales, magistrados y jueces, así como gobernadores por infracciones a las normas reguladoras de su designación o elección para desempeñar cargos públicos. Las razones aducidas para distinguirla de las irregularidades examinadas en el rubro de competencia del artículo 16 constitucional, fueron que el conocimiento de aquellas cuestiones por los tribunales Federales se traduciría en una injustificada intervención en la soberanía de las entidades federativas, y redundaría en el empleo del juicio de amparo como instrumento para influir en materia política, la noción de incompetencia de origen así limitada en principio al desconocimiento de autoridades locales de índole política o judicial, se hizo sin embargo extensiva por la fuerza de la tradición en el lenguaje forense a todos los casos en que por cualquier razón se discutiera la designación de un funcionario federal o local perteneciente inclusive al Poder Ejecutivo, o la regularidad de su ingreso a la función pública. Así, se introduce una distinción esencial entre la llamada incompetencia de origen y la incompetencia derivada del artículo 16 constitucional, de manera similar a lo sucedido en otras latitudes cuando frente a los funcionarios de jure se ha creado una teoría de los funcionarios de facto, esto es, aquellos cuya permanencia en la función pública es irregular, bien por inexistencia total o existencia viciada del acto formal de designación según cierto sector de la doctrina, bien por ineficacia sobrevenida del título legitimante, frecuentemente debida a razones de temporalidad o inhabilitación, según otros autores. El examen de la legitimidad de un funcionario y de la competencia de un órgano supone una distinción esencial: mientras la primera explica la integración de un órgano y la situación de una persona física frente a las normas que regulan las condiciones personales y los requisitos formales necesarios para encarnarlo y darle vida de relación orgánica, la segunda determina los límites en los cuales un órgano puede actuar frente a terceros. En este sentido, el artículo 16

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constitucional no se refiere a la legitimidad de un funcionario ni la manera como se incorpora a la función pública, sino a los límites fijados para la actuación del órgano frente a los particulares, ya que son justamente los bienes de éstos el objeto de tutela del precepto en tanto consagra una garantía individual y no un control interno de la organización administrativa. Por lo tanto, ni los tribunales de amparo ni los ordinarios de jurisdicción contencioso administrativa federal, por estar vinculados al concepto de competencia del artículo 16 constitucional, reproducido en el artículo 238, fracción I, del Código Fiscal de la Federación, pueden conocer de la legitimidad de funcionarios públicos, cualquiera que sea la causa de irregularidad alegada; lo anterior, sin perjuicio de la posible responsabilidad administrativa o quizá penal exigible a la persona dotada de una investidura irregular o incluso sin investidura alguna. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.

COMPETENCIA CONSTITUCIONAL Y JURISDICCIONAL.- La competencia en el nivel que la

contempla este precepto constitucional, es el ejercicio de facultades conferidas por la ley a determinado órgano del Estado, (en tanto que la competencia de origen es la legitimidad de una persona determinada).

Tomada del orden jurisdiccional es la facultad del juez para conocer de un

determinado proceso, haciéndose extensiva después esta noción a todo el quehacer de las funciones estatales y no solamente a la actividad jurisdiccional.

En un primer nivel la Constitución y después las leyes y reglamentos,

establecen catálogos de facultades con los que están investidos los órganos del Estado, por lo que la conducta de sus titulares debe de ajustarse a las atribuciones respectivas y, de no ser así, los actos resultantes devienen en arbitrarios por exceder del ámbito del Estado de derecho que así lo exige.

Instancia: Pleno Fuente : Apéndice 1985 Parte : VIII Sección : Común Tesis : 68 Página : 114 AUTORIDADES.- Las autoridades sólo pueden hacer lo que la ley les permite.

La competencia, es tal vez de los cuatro requisitos, uno de los más

socorridos y vigorosos en el campo de la contienda constitucional, sin embargo, cuando esta se cuestiona, debe precisarse la diferencia entre la

i) constitucional y la ii) jurisdiccional u ordinaria

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La competencia constitucional es la capacidad u órbita de facultades que

la Constitución confiere a cada uno de los poderes y es precisamente el concepto tutelado por el artículo 16 constitucional.

Instancia: Pleno Fuente : Semanario Judicial de la Federación Epoca : 6A Volumen : IV Página : 29 RUBRO: COMPETENCIA CONSTITUCIONAL. TEXTO: La competencia constitucional, o sea la que se refiere a la órbita de atribuciones de los diversos poderes, es la única que está protegida por medio de las garantías individuales.

La competencia de la autoridad implica que se satisfagan los siguientes

presupuestos:

1) Que el órgano del Estado o autoridad que infiera la molestia tenga existencia legal, esto es, que sea una autoridad de jure y no de facto.

Su previsión debe ser en ley o reglamento como medios idóneos para crear autoridades. En el seno de la administración pública federal, la existencia de los órganos se establece en: * Constitución federal. * Ley Orgánica de la Administración Pública Federal. * Otras leyes federales. * Reglamentos interiores de las dependencias y entidades.

En este orden de ideas, la Suprema Corte de Justicia ha definido que la

facultad de crear autoridades que puedan dictar actos de privación o de molestia deben ser creados cuando menos mediante resolución del presidente de la República o, guardadas las proporciones del gobernador de cierta entidad. Resulta aplicable al caso la siguiente tesis:

Instancia: Segunda Sala Fuente : Semanario Judicial de la Federación Epoca : 8A Tomo : III PRIMERA PARTE Tesis : Página : 277 RUBRO: FACULTAD REGLAMENTARIA. INCLUYE LA CREACION DE AUTORIDADES Y LA DETERMINACION DE LAS QUE ESPECIFICAMENTE EJERCITARAN LAS FACULTADES

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CONCEDIDAS. TEXTO: Está dentro de la facultad reglamentaria otorgada al Presidente de la República por el artículo 89, fracción I, de la Constitución, el crear autoridades que ejerzan las atribuciones asignadas por la ley de la materia a determinado organismo de la administración pública; igualmente se encuentra dentro de dicha facultad el determinar las dependencias u órganos internos especializados a través de los cuales se deben ejercitar las facultades concedidas por la ley a un organismo público, pues ello significa proveer a la exacta observancia de la ley reglamentada. Además, al tratarse de un organismo que forma parte de la administración pública, aun cuando sea un órgano descentralizado, es precisamente el Presidente de la República, titular de esa administración, quien constitucionalmente está facultado para determinar los órganos internos que ejercerán las facultades otorgadas por la ley a efecto de hacer posible el cumplimiento de ésta.

2) Que las facultades a ejercitar sean expresas y suficientes para realizar

el acto de molestia.

Estas pueden ser:

Simples A+B= C * Regladas De arbitrio A+B= C -> D * Discrecionales A+B= C o D o N

3) Que el ordenamiento o acuerdo delegatorio de facultades haya sido

publicado en el órgano oficial correspondiente, artículo 3º del Código Civil federal.

Para entender el cabal significado de la competencia jurisdiccional u ordinaria, es preciso puntualizar la diferencia entre jurisdicción y competencia, siendo la jurisdicción el poder, en tanto que la competencia es la medida de ese poder.

Y es en ese orden de ideas, que la competencia jurisdiccional u ordinaria

consiste en la división o asignación a ciertos órganos en lo particular, de una facultad o jurisdicción general que corresponde a un poder, en razón de:

1) Materia, 2) Grado, 3) Cuantía 4) Territorio 5) Tiempo, y

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6) Turno. Pero no es la modalidad de competencia legal la que tutela de manera

directa la Constitución, solo de manera indirecta a través del examen de la legalidad que se haga de las resoluciones que definan los conflictos competenciales.

Instancia: Segunda Sala Fuente : Semanario Judicial de la Federación Epoca : 7A Volumen : 97-102 Página : 53 RUBRO: COMPETENCIA CONSTITUCIONAL Y JURISDICCIONAL. CUANDO PUEDEN PLANTEARSE EN JUICIO DE GARANTIAS. TEXTO: La competencia de la autoridad, a que se contrae el artículo 16 constitucional, se configura con el conjunto de facultades que la propia ley suprema otorga a determinado órgano del estado; de modo que una autoridad será competente para efectuar un acto si la realización de este encaja en las atribuciones de aquella, en tanto que carecerá de tal competencia si al actuar rebasa los limites que se derivan de las indicadas facultades; y es en esta última hipótesis cuando el gobernado que sufra una afectación en sus intereses jurídicos estará en aptitud de impetrar la protección de la justicia federal. A diferencia de la competencia constitucional, que estatuye la carta magna, la jurisdiccional esta integrada por el conjunto de facultades que la ley secundaria u ordinaria confiere a determinada autoridad, cuya infracción no puede ser sometida al análisis del juzgador de amparo si previamente no ha sido estudiada y decidida por la potestad común (y entonces es la resolución pronunciada al respecto la que examina el mencionado juzgador). La competencia constitucional, o sea la que se refiere a la órbita de las atribuciones de los diversos poderes, es, pues, la única que, por estar protegida por el artículo 16 de la ley fundamental, puede ser examinada y resuelta directamente en el juicio de amparo; por el contrario, la competencia jurisdiccional sólo puede decidirse en la forma establecida por la ley ordinaria, que es la que la define y regula, en la inteligencia de que lo que sobre al particular se resuelve si es impugnable a través del aludido juicio, ya que en este supuesto lo que en realidad se plantea para su estudio no es la cuestión competencial en si misma considerada, sino la ilegalidad de la resolución que en cuanto a ella haya pronunciado la autoridad secundaria. Tesis Relacionada Con Jurisprudencia 8/85

33.3.3.- Fundamentación

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Tercer requisito concurrente de la garantía de legalidad, la fundamentación de la causa legal del procedimiento.

Causa legal del procedimiento.- Algunas ideas sobre el particular son las siguientes:

a) Es el motivo o razón que inspira o determina a hacer alguna cosa, b) El antecedente necesario que origina un efecto, c) El expediente o procedimiento que se instruye para averiguar un hecho

o emitir una resolución. d) Título de una pretensión.

Este antecedente o motivo del acto de molestia, debe estar previsto de

manera objetiva en la ley y nunca quedar al subjetivismo del agente de la autoridad, aún en el caso de facultades discrecionales, donde el fin del acto debe apegarse estrictamente a la razón o teleología que persigue la ley.

Fundamento del acto de molestia.- Es la expresión concreta y precisa de las hipótesis normativas aplicables al

caso, especificando los supuestos que la autoridad considera se actualizan en la especie.

No basta que el acto de molestia se adecue a la normatividad

correspondiente, sino que por razones de seguridad jurídica, se le impone a la autoridad, como un deber, el de informar al gobernado respecto de los preceptos aplicables. Es la justificación legal de los proveídos y la demostración de que no son arbitrarios, como formalidad y que determina también la legalidad material del acto.

Instancia: Segunda Sala Fuente : Apéndice 1988 Parte : II Tesis : 904 Página : 1488 FUNDAMENTACION Y ACTOS DE AUTORIDAD.- Cuando el artículo 16 de nuestra Ley Suprema previene que nadie puede ser molestado en su persona, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimiento, está exigiendo a las autoridades no que simplemente se apeguen, según su criterio personal íntimo, a una ley, sin que se conozca de que ley se trata y los preceptos de ella que sirvan de apoyo al ordenamiento relativo de las propias autoridades, pues esto ni remotamente constituiría garantía para el particular; por lo contrario, lo que dicho artículo les está exigiendo, es que citen la ley y los preceptos de ella en que se apoyen, ya que se trata de que justifiquen legalmente sus proveídos haciendo ver que no son arbitrarios. forma de justificación

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tanto más necesaria, cuanto que, dentro de nuestro régimen constitucional, las autoridades no tienen más facultades que las que expresamente les atribuye la ley.

Pero todavía más, la cita de los preceptos debe ser íntegra y puntual, esto es, debe incluir la fracción e inciso en caso de que exista sin que exista duda del numeral que se aplica, todo ello en beneficio de la seguridad jurídica.

Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente : Semanario Judicial de la Federación Epoca : 7A Volumen : 175-180 Página : 9 FUNDAMENTACION. CARACTERISTICAS DEL ACTO DE AUTORIDAD CORRECTAMENTE FUNDADO. FORMALIDAD ESENCIAL DEL ACTO ES EL CARACTER CON QUE LA AUTORIDAD RESPECTIVA LO SUSCRIBE Y EL DISPOSITIVO, ACUERDO O DECRETO QUE LE OTORGUE TAL LEGITIMACION.- Para poder considerar un acto autoritario como correctamente fundado, es necesario que en el se citen: A). Los cuerpos legales y preceptos que se están aplicando al caso concreto, es decir los supuestos normativos en que encuadra la conducta del gobernado, que serán señalados con toda exactitud, precisándose los incisos, subincisos y fracciones. B). Los cuerpos legales y preceptos que otorgan competencia o facultades a las autoridades, para emitir el acto en agravio del gobernado. Ahora bien, siguiendo una secuencia lógica, este Tribunal considera que la citación de los artículos que otorgan competencia, debe realizarse también con toda exactitud, señalándose el inciso, subinciso y fracción o fracciones que establezcan las facultades que en el caso concreto, la autoridad está ejercitando al emitir el acto de poder en perjuicio del gobernado. En efecto, la garantía de fundamentación consagrada En el artículo 16 constitucional lleva implícita la idea de exactitud y precisión en la citación de los cuerpos legales, preceptos, incisos, subincisos y fracciones de los mismos que se están aplicando al particular en el caso concreto, y no es posible abrigar en la garantía individual comentada, ninguna clase de ambigüedad, o imprecisión, puesto que el objetivo de la misma primordialmente se constituye por una exacta individualización del acto autoritario, de acuerdo a la conducta realizada por el particular, la aplicación de las leyes a la misma y desde luego, la exacta citación de los preceptos competenciales, que permiten a las autoridades la emisión del acto de poder. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.

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Las normas en que debe fundarse todo acto de molestia deben ser las:

a) Competenciales.- Configurativas de las facultades que son de la titularidad de la autoridad y que se ejercen en el caso.

b) Sustantivas.- Determinantes de los derechos, obligaciones, facultades y

cargas que permiten y justifican la perturbación o afectación. c) Adjetivas o procedimentales.- Constitutivas y reglamentarias de cada

etapa de la serie concatenada de actos que la autoridad debe desplegar.

En el caso de la función legislativa, la fundamentación reside en que el

órgano emisor de la ley esté dotado de facultades (actúe en la esfera competencial que le atribuye la Constitución) para emitir leyes en la materia y alcance respectivos.

Instancia: Pleno Fuente : Apéndice 1985 Parte : I Sección : AMP LEYES FED Tesis : 36 Página : 73 RUBRO: FUNDAMENTACION Y MOTIVACION DE LOS ACTOS DE AUTORIDAD LEGISLATIVA TEXTO: Por fundamentación y motivación de un acto legislativo, se debe entender la circunstancia de que el Congreso que expide la ley, constitucionalmente esté facultado para ello, ya que estos requisitos, en tratándose de actos legislativos, se satisfacen cuando aquél actúa dentro de los límites de las atribuciones que la Constitución correspondiente le confiere (fundamentación), y cuando las leyes que emite se refieren a relaciones sociales que reclaman ser jurídicamente reguladas (motivación); sin que esto implique que todas y cada una de las disposiciones que integran estos ordenamientos deben ser necesariamente materia de una motivación específica.

Los vicios de fundamentación pueden conducir a: 1) Violaciones de carácter formal.- La abstención total de expresar los

fundamentos del acto de molestia, implican la inconstitucionalidad intrínseca del acto que impide estudiar el fondo o mérito de la pretensión de la autoridad.

Ello implica conceder el amparo precisamente por violaciones formales y

posibilita la promoción directa sin tener que agotar recursos ordinarios ante la potestad común, (artículo 73, fracción XV de la Ley de Amparo) constituyendo una excepción al principio de definitividad que rige en el juicio de garantías.

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Instancia: Segunda Sala Fuente : Apéndice 1988 Parte : II Tesis : 902 Página : 1481 FUNDAMENTACION Y MOTIVACION, AMPARO EN CASO DE LA GARANTIA DE.- Si el acto reclamado no es intrínseca y radicalmente anticonstitucional, porque no evidencia en sí mismo la falta de norma alguna o reglamentaria que pudiera justificarlo (como sucedería, por ejemplo, respecto de un acto dictado sin competencia constitucional), para obtener, de modo indubitable, una conclusión sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de dicho acto que yendo más allá de su aspecto formal trascendiera al fondo, esto es, a su contenido, sería preciso hacer un estudio exhaustivo de todas las leyes y reglamentos, a fin de poder determinar si existe o no alguna disposición que le sirva de apoyo, estudio que no es dable realizar en el juicio de amparo. Llámese violación procesal o formal (los dos términos se han empleado indistintamente en la jurisprudencia, aunque el primero, en verdad, no con intachable propiedad) a la abstención de expresar el fundamento y motivo de un acto de autoridad, lo cierto es que tal abstención impide juzgar el acto en cuanto al fondo, por carecerse de los elementos necesarios para ello, pues desconocidos tales fundamentos y motivo, los mismos no pueden ser objeto de apreciación jurídica alguna. La reparación de la violación cometida, mediante el otorgamiento del amparo, consiste en dejar insubsistente el acto formalmente ilegal; pero no juzgada la constitucional del propio acto en cuanto al fondo por desconocerse sus motivos y fundamentos, no puede impedirse a la autoridad que emita un nuevo acto en el que purgue los vicios formales del anterior, el cual, en su caso, podría reclamarse en un amparo, entonces si, por violaciones de fondo concernientes a su fundamentación y motivación ya expresadas. Si bien no puede impedirse a la autoridad que reitere el acto, con tal que lo funde y motive, tampoco puede obligársele a que haga su reiteración, pues si la propia autoridad encuentra que ciertamente, el acto reclamado no podría apoyarse en irreprochables motivos y fundamento legales, estará en aptitud de insistir en el mismo. En consecuencia, la concesión del amparo contra un acto no fundado ni motivado únicamente constriñe a la responsable a dejarlo insubsistente, mas no a reiterarlo purgando esos vicios formales.

2) Violaciones de carácter material.- Cuando existiendo la cita de preceptos

estos: a) resultan incorrectos en función de lo resuelto, b) son inaplicables al caso concreto, c) su interpretación es desafortunada o d) se discute su constitucionalidad.

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En todos estos casos, lo que se discute es la adecuada o incorrecta

fundamentación de la causa legal del acto de molestia, implicando recorrer previamente a la promoción del juicio de amparo, todas las instancias ante la potestad común a fin de conseguir la revisión de la legalidad en disputa y solo la resolución terminal del proceso, del procedimiento seguido en forma de juicio o del acto definitivo en sede administrativa; será reclamable, entonces si en amparo, por violaciones indirectas de legalidad, ya que a través y por conducto de la inadecuada fundamentación se violentaría lo dispuesto en el artículo 16 constitucional.

Para el supuesto de que se discuta la constitucionalidad de un precepto, no

es necesario agotar previamente al amparo, los recursos ordinarios pues a través de estos no se podría obtener la anulación del numeral que se cuestionara.

Instancia: Pleno Fuente : Apéndice 1988 Parte : I Página : 222

"AMPARO CONTRA LA INCONSTITUCIONALIDAD DE UNA LEY. "RECURSOS ORDINARIOS.- De acuerdo con la Ley de "Amparo vigente en mil novecientos sesenta, cuando se "impugnaba una ley por estimarla inconstitucional, el "quejoso no tenía que agotar ningún recurso "establecido por ésta, porque de hacerlo, se "sometería a sus disposiciones consintiéndola. Tal es "el criterio que informa a la tesis jurisprudencial "que con el número 1 puede consultarse en la Primera "Parte del último Apéndice al Semanario Judicial de "la Federación; actualmente de acuerdo con las "ultimas reformas a la Ley de Amparo de fecha tres de "enero de mil novecientos sesenta y ocho, publicadas "el treinta de abril del indicado año, que entraron "en vigor a los ciento ochenta días siguientes a su "publicación, el quejoso puede a voluntad, contra el "primer acto concreto de aplicación de la Ley, agotar "el recurso que proceda y posteriormente acudir al "amparo contra la resolución que en éste se dicte, o "bien, ejercitar la acción constitucional desde "luego. Pero en ninguno de ambos supuestos, el hecho "de no agotar un recurso establecido por la ley que "se estima inconstitucional, trae como consecuencia "la improcedencia del juicio".

33.3.4.- Motivación Es la invocación de circunstancias especiales, razones particulares o causas

inmediatas que a criterio de la autoridad, determinan la aplicación de ciertas hipótesis normativas al caso concreto.

Son razonamientos que vinculan a nivel de pertenencia ciertas situaciones,

hechos o actos al supuesto de la norma, también, argumentos que vinculan a las facultades en abstracto con el caso particular.

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Motivación

Omisión Incongruente Insuficiente Indebida

Omitida No se reconoce la aplicación del sistema jurídico (aspectos reglados) o de criterios racionales (aspecto discrecional)

Incongruente

Entre los argumentos justificatorios y la decisión, de manera que no se puede identificar la ratio decidendi

Insuficiente Faltan razones que permitan conocer los criterios fundamentales de la decisión. Lógica y jurídicamente debe existir suficiente motivación. Elemento diferenciador entre discrecionalidad y arbitrariedad. Debe explicar el procedimiento decisorio, iter dicisio 2

Motivación 1

Indebida Apreciación o valoración de los hechos Aplicación o interpretación de fundamentos Subsunción

De manera análoga a lo que sucede en tratándose de la fundamentación,

pueden darse en el caso de la motivación: 1) Violaciones de carácter formal.- La abstención total de expresar los

razonamientos que relacionen los supuestos de la norma con las circunstancias del caso concreto, o la que sea tan imprecisa que impida al afectado defender sus derechos o cuestionar las pretensiones de la autoridad, lo cual, implica la inconstitucionalidad intrínseca del acto que impide estudiar el fondo o mérito de la pretensión de la autoridad.

La actualización de este supuesto al igual que en el caso de la

fundamentación, permite recurrir al juicio de garantías sin necesidad de agotar los recursos ordinarios previamente.

En relación con este tema, se tiene lo dicho en la tesis siguiente: FUNDAMENTACION Y MOTIVACION. VIOLACION FORMAL Y MATERIAL. Cuando el artículo 16 constitucional establece la obligación para las autoridades de fundar y motivar sus actos, dicha obligación se satisface, desde el punto de vista formal, cuando se expresan las normas legales aplicables, y los hechos que hacen que el caso encaje en las hipótesis normativas. Pero para ello basta que quede claro el razonamiento sustancial al respecto, sin que pueda exigirse formalmente mayor amplitud o abundancia que la expresión de lo estrictamente necesario para que sustancialmente se comprenda el argumento expresado. Sólo la omisión total de motivación, o la que sea tan imprecisa que no dé elementos al afectado para defender sus derechos o impugnar el razonamiento aducido por las autoridades, podrá motivar la concesión del amparo por falta formal de motivación y fundamentación. Pero satisfechos estos requisitos en forma tal que el afectado conozca la

1 Favor de consultar el diagrama: Requisitos y elementos del acto administrativo en LRJPAC. 2 Igartua Salaverría Juan, Op. Cit., Págs. 153 a 155 28

esencia de los argumentos legales y de hecho en que se apoyó la autoridad, de manera que quede plenamente capacitado para rendir prueba en contrario de los hechos aducidos por la autoridad, y para alegar en contra de su argumentación jurídica, podrá concederse, o no, el amparo, por incorrecta fundamentación y motivación desde el punto de vista material o de contenido pero no por violación formal de la garantía de que se trata, ya que ésta comprende ambos aspectos. Séptima Época / Instancia: PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO / Fuente: Semanario Judicial de la Federación / Tomo: 72 Sexta Parte / Página: 158 FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN. EL ASPECTO FORMAL DE LA GARANTÍA Y SU FINALIDAD SE TRADUCEN EN EXPLICAR, JUSTIFICAR, POSIBILITAR LA DEFENSA Y COMUNICAR LA DECISIÓN. El contenido formal de la garantía de legalidad prevista en el artículo 16 constitucional relativa a la fundamentación y motivación tiene como propósito primordial y ratio que el justiciable conozca el "para qué" de la conducta de la autoridad, lo que se traduce en darle a conocer en detalle y de manera completa la esencia de todas las circunstancias y condiciones que determinaron el acto de voluntad, de manera que sea evidente y muy claro para el afectado poder cuestionar y controvertir el mérito de la decisión, permitiéndole una real y auténtica defensa. Por tanto, no basta que el acto de autoridad apenas observe una motivación pro forma pero de una manera incongruente, insuficiente o imprecisa, que impida la finalidad del conocimiento, comprobación y defensa pertinente, ni es válido exigirle una amplitud o abundancia superflua, pues es suficiente la expresión de lo estrictamente necesario para explicar, justificar y posibilitar la defensa, así como para comunicar la decisión a efecto de que se considere debidamente fundado y motivado, exponiendo los hechos relevantes para decidir, citando la norma habilitante y un argumento mínimo pero suficiente para acreditar el razonamiento del que se deduzca la relación de pertenencia lógica de los hechos al derecho invocado, que es la subsunción. No. Registro: 175,082 / Jurisprudencia / Materia(s): Común / Novena Época / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XXIII, Mayo de 2006 / Tesis: I.4o.A. J/43 / Página: 1531

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Motivación

Cuándo

Qué

Quién

Dónde

Autoridad emisora

Particular afectado

Particular beneficiado

Otras autoridades interesadas

Explicar

Justificar

Posibilitar defensa

Forma

Congruencia

Fin

Contenido

Para qué

Cómo

Argumento

Decisión

Concede

Limita

Sanciona

Presupuestos

Elementos

Subjetivos

Objetivos

Formales

Sustanciales

Procedimiento

Acto o resolucion

Revisor

Al causar molestia

Preparando acto

Al emitir acto

Pragmáticos

Comunicar decision

Elementos

Norma habilitante

Hechos relevantes para decidir

Argumento relaciona y califica

Motivación: Mapa conceptual

Suficiente iter decisión

Operación lógica

Subsume

Pondera

Elige medio

MOTIVACIÓN. FORMAS EN QUE PUEDE PRESENTARSE LA VIOLACIÓN A ESA GARANTÍA EN FUNCIÓN DE LAS POSIBILIDADES DE DEFENSA DEL AFECTADO.- La motivación, entendida desde su finalidad, es la expresión del argumento que revela y explica al justiciable la actuación de la autoridad, de modo que, además de justificarla, le permite defenderse en caso de que resulte irregular; por tanto, la violación de esta garantía puede ser: a) Formal, cuando hay omisión total o incongruencia del argumento explicativo, o éste es tan insuficiente que el destinatario no puede conocer lo esencial de las razones que informan el acto, de manera que esté imposibilitado para cuestionarlo y defenderse adecuadamente; y, b) Material, cuando la explicación o razones dadas son insuficientes o indebidas, pero dan noticia de las razones, de modo que se pueda cuestionar el mérito de lo decidido. Por tanto, las posibilidades de defensa deben analizarse en función de las irregularidades o ilegalidades inherentes a la citada garantía, es decir, si derivan de: 1) omisión de la motivación, o de que ésta sea incongruente, lo cual se configura cuando no se expresa argumento que permita reconocer la aplicación del sistema jurídico o de criterios racionales; 2) motivación insuficiente, que se traduce en la falta de razones que impiden conocer los criterios fundamentales de la decisión, es decir, cuando se expresan ciertos argumentos pro forma,

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que pueden tener ciertos grados de intensidad o variantes y determinar, bien una violación formal tal que impida defenderse o, en cambio, una irregularidad en el aspecto material que, si bien, permite al afectado defenderse o impugnar tales razonamientos, resultan exiguos para tener conocimiento pleno de los elementos considerados por la autoridad en la decisión administrativa; y 3) indebida motivación, que acontece cuando las razones de la decisión administrativa no tienen relación con la apreciación o valoración de los hechos que tuvo en cuenta la autoridad, o el precepto en el que se subsumen es inadecuado, no aplicable o se interpreta incorrectamente. 3

2) Violaciones de carácter material.- Cuando existiendo los argumentos de

relación estos se refieran a situaciones de facto o de jure que: a) no se realizaron, b) fueron distintas o, c) se apreciaron de manera equivocada.

Instancia: Segunda Sala Fuente : Apéndice 1975 Parte : III Tesis : 400 Página : 664 FUNDAMENTACION Y MOTIVACION. VIOLACION FORMAL Y MATERIAL.- Cuando el artículo 16 constitucional establece la obligación para las autoridades de fundar y motivar sus actos, dicha obligación se satisface, desde el punto de vista formal cuando se expresan las normas legales aplicables, y los hechos que hacen que el caso encaje en las hipótesis normativas. Pero para ello basta que quede claro el razonamiento sustancial al respecto, sin que pueda exigirse formalmente mayor amplitud o abundancia que la expresión de lo estrictamente necesario para que sustancialmente se comprenda el argumento expresado. Sólo la omisión total de motivación, o la que sea tan imprecisa que no dé elementos al afectado para defender sus derechos o impugnar el razonamiento aducido por las autoridades podrá motivar la concesión del amparo por falta formal de motivación y fundamentación. Pero satisfechos estos requisitos en forma tal que el afectado conozca la esencia de los argumentos legales y de hecho en que se apoyó la autoridad de manera que quede plenamente capacitado para rendir prueba en contrario de los hechos aducidos por la autoridad, y para alegar en contra de su argumentación jurídica, podrá concederse, o no el amparo, por incorrecta fundamentación y motivación desde el punto de vista material o de contenido, pero no

3 No. Registro: 174,228 / Tesis aislada / Materia(s): Común / Novena Época / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XXIV, Septiembre de 2006 / Tesis: I.4o.A.71 K / Página: 1498 31

violación formal de la garantía de que se trata, ya que ésta comprende ambos aspectos.

La fundamentación y la motivación de la causa legal de cualquier acto, son

elementos que deben concurrir necesariamente al ser complementarias y dependientes pues de faltar cualquiera de ellas el acto es violatorio del artículo 16 constitucional. En efecto, si la autoridad propone como aplicables ciertos preceptos al caso concreto, la motivación viene a ser el juicio que racionalmente demuestra la procedencia de esa regla en especial.

La motivación es el argumento que prueba y acredita la pertenencia de

ciertos preceptos a un caso particular. Luego, la fundamentación sin motivación es insuficiente y la motivación a su

vez, requiere como presupuesto y elemento esencial de la cita de fundamentos Instancia: Segunda Sala Fuente : Apéndice 1985 Parte : III Sección : Administrativa Tesis : 373 Página : 636 RUBRO: FUNDAMENTACION Y MOTIVACION. TEXTO: De acuerdo con el artículo 16 de la Constitución Federal, todo acto de autoridad debe estar adecuada y suficientemente fundado y motivado, entendiéndose por lo primero que ha de expresarse con precisión el precepto legal aplicable al caso y, por lo segundo, que también deben señalarse, con precisión, las circunstancias especiales, razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideración para la emisión del acto; siendo necesario, además, que exista adecuación entre los motivos aducidos y las normas aplicables, es decir, que en el caso concreto se configuren las hipótesis normativas. Instancia: Segunda Sala Fuente : Semanario Judicial de la Federación Epoca : 6A Volumen : CXXVII Página : 21 RUBRO: FUNDAMENTACION Y MOTIVACION, GARANTIA DE. TEXTO: Para cumplir lo preceptuado por el artículo 16 de la Constitución Federal, que exige que en todo acto de autoridad se funde y motive la causa legal del procedimiento, deben satisfacerse dos clases de requisitos, unos de forma y otros de fondo. El elemento formal queda surtido cuando en el acuerdo, orden o resolución, se citan las disposiciones legales que se consideran aplicables al caso y se expresan los motivos que precedieron a su emisión. Para integrar el

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segundo elemento, es necesario que los motivos invocados sean reales y ciertos y que, conforme a los preceptos invocados, sean bastantes para provocar el acto de autoridad.

Un tema que ha generado debate es si la motivación es insuficiente y se declara la nulidad lisa y llana de un acto administrativo por violaciones materiales o de fondo es ¿Puede volver a repetir el acto? O bien, ¿Tal declaratoria de nulidad impide realizar nuevas actuaciones? La siguiente tesis explica la solución

NULIDAD LISA Y LLANA POR INSUFICIENTE MOTIVACIÓN. NO IMPIDE A LA AUTORIDAD EMITIR UN NUEVO ACTO, SEMEJANTE O CON EFECTOS PARECIDOS, SIEMPRE QUE RESPETE EL PRINCIPIO DE COSA JUZGADA Y LA FUERZA VINCULATORIA DE LAS SENTENCIAS.- La insuficiente motivación de una resolución en materia de responsabilidades de los servidores públicos constituye un vicio de ilegalidad que trasciende a su aspecto material o de contenido, y conlleva a la declaratoria de nulidad lisa y llana por indebida motivación, con fundamento en el artículo 238, fracción IV, del Código Fiscal de la Federación, vigente hasta el 31 de diciembre de 2005. En este sentido, las consecuencias de una declaratoria de esa naturaleza están vinculadas con la figura de cosa juzgada, atento a lo cual, la referida nulidad sólo puede influir e impactar esa actuación en el contexto específico del que provino, en razón de que la profundidad o trascendencia de la materia sobre la cual incide el vicio respecto del cual existe cosa juzgada, no puede volver a discutirse. Sin embargo, la autoridad demandada, si así lo considera, puede emitir un nuevo acto, siempre que respete el principio de cosa juzgada y la fuerza vinculatoria de la sentencia de nulidad, institución que, a semejanza de la relativa a la repetición del acto reclamado en el juicio de amparo, no se estableció para evitar que la autoridad realice cualquier acto con efectos parecidos a los que tuvo el declarado inconstitucional, ni tampoco para analizar si el nuevo es o no violatorio de garantías, sino sólo para impedir que la autoridad desconozca el principio de cosa juzgada y la fuerza vinculatoria de las sentencias. 4

Excepción.-

Cuando ya se conoce la fundamentación y la motivación.- Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente : Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Epoca : 8A Número : 73, Enero de 1994 Tesis : I.2º.A.J/39 Página : 57

4 No. Registro: 174,219 / Tesis aislada / Materia(s): Administrativa / Novena Época / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XXIV, Septiembre de 2006 / Tesis: I.4o.A.537 A / Página: 1506 33

FUNDAMENTACION Y MOTIVACION. CUANDO PUEDE CONSTAR EN DOCUMENTO DISTINTO AL QUE CONTENGA EL ACTO RECLAMADO.- Una excepción a la regla de que la fundamentación y motivación debe constar en el cuerpo de la resolución y no en documento distinto, se da cuando se trata de actuaciones o resoluciones vinculadas, pues, en ese supuesto, no es requisito indispensable que el acto de molestia reproduzca literalmente la que le da origen, sino que basta con que se haga remisión a ella, con tal de que se tenga la absoluta certeza de que tal actuación o resolución fue conocida oportunamente por el afectado, pues igual se cumple el propósito tutelar de la garantía de legalidad reproduciendo literalmente el documento en el que se apoya la resolución derivada de él, como, simplemente, indicándole al interesado esa vinculación, ya que, en uno y en otro caso, las posibilidades de defensa son las mismas.

Cuando el acto no es realmente de molestia.- Los actos de autoridad que generan una molestia a los gobernados son

aquellos que de algún modo, perturban o afectan a cualquiera de los bienes jurídicos contemplados en el artículo 16 constitucional.

Dicho en otros términos, los actos de molestia son aquellos cuyo destino

directo es limitar el disfrute de la esfera jurídica de los particulares. O si se prefiere, son los actos directamente destinados a limitar la esfera jurídica de los particulares.

Por lo tanto, los recordatorios o requerimientos en abstracto para que se

acate una obligación legal o la solicitud de documentos tendientes a probar que se han acatado disposiciones fiscales, no constituyen actos de molestia susceptibles de generar alguna limitación a la esfera jurídica de la parte quejosa, al no particularizar o concretar efectos o consecuencias, por lo que la promovente en el juicio de amparo carecería de interés jurídico para controvertirlos en la vía constitucional.

Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente : Semanario Judicial de la Federación Epoca : 7A Volumen : 205-216 Página : 227 RUBRO: FACULTADES DE LA AUTORIDAD FISCAL DE COMPROBACION E INVESTIGACION. CUANDO SE INICIAN. TEXTO: De la lectura de los artículos 42, último párrafo, del Código Fiscal de la Federación de 1966, se desprende que las facultades comprobación de la autoridad fiscal se inician con el primer acto de investigación que se notifique legalmente al quejoso y no con la solicitud de documentos e informes en relación con la revisión de dictámenes de

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estados financieros formulados por un Contador Público, pues esto no constituye un acto de molestia en los términos del artículo 16 constitucional, ya que se efectúa en beneficio de los contribuyentes puesto que a través del mismo se les da oportunidad de presentar sus puntos de vista y pruebas en relación con dichos dictámenes y evitar así que la autoridad entre al ejercicio directo de las facultades de comprobación. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente : Semanario Judicial de la Federación Epoca : 8A Tomo : III SEGUNDA PARTE-1 Tesis : 237 Página : 481 Clave : TC013237 ADM RUBRO: NOTIFICACION ADMINISTRATIVA. NO ES UN ACTO DE MOLESTIA EN LOS TERMINOS DEL ARTICULO 16 CONSTITUCIONAL. TEXTO: La doctrina administrativa clasifica a los actos administrativos o condición (dentro de los cuales se encuentran las notificaciones practicadas por autoridades fiscales), por razón de su contenido en las siguientes categorías: la. Actos directamente destinados a ampliar la esfera jurídica de los particulares. Son actos de esta naturaleza los actos de admisión, la aprobación, las licencias, permisos o autorizaciones, las concesiones y privilegios de patentes. 2a. Actos directamente destinados a limitar esa esfera jurídica, dentro de los que forman parte las órdenes, las expropiaciones, fincamiento de créditos fiscales, las sanciones y los actos de ejecución; y, 3a. Actos que hacen constar la existencia de un estado de hecho o de derecho. Se cataloga en esta categoría los actos de registro, de certificación, de autentificación, las notificaciones y publicaciones. De lo anterior se sigue que los actos de molestia desde un punto de vista constitucional, sólo pueden ser aquellos que se catalogan en la segunda categoría, es decir, los destinados directamente a limitar la esfera jurídica de los particulares, mas no las notificaciones por medio de las cuales únicamente se manda hacer del conocimiento de una persona alguna providencia o se le dan a conocer actos administrativos fijando el punto de partida para otros actos o recursos que en sí mismos considerados sí pueden constituir actos de molestia, mas no la simple noticia de su existencia. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.

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Facultades discrecionales.- Sobre el particular Alfonso Nava Negrete (Dicc. UNAM, t IV, p 178) dice que:

Es el poder de libre apreciación que la ley reconoce a las autoridades administrativas sobre el contenido de sus actos o de sus acciones... la libre apreciación de los hechos frente a los fines públicos.

Esta facultad o potestad se da en 2 casos: a) Cuando la ley deja en libertad a la autoridad para decidir los medios

por razones de oportunidad, eficacia y conveniencia y solo establece los fines que se deben obtener.

b) Cuando le faculta para aplicar fórmulas elásticas, vagas o indeterminadas como orden o moralidad pública, Geny las llama "fórmulas de goma" y apreciar si un caso concreto encuadra en la hipótesis normativa.

Es un criterio subjetivo para apreciar hechos, circunstancias o modalidades

en general, atento lo cual, el juez está impedido para sustituir a la autoridad administrativa si ésta ha hecho un sano ejercicio de su poder y solo será susceptible de someterse a revisión cuando se advierta que no se desplegó de manera lógica y racional.

En este orden de ideas son aplicables los siguientes precedentes:

Instancia: Segunda Sala Fuente : Apéndice 1985 Parte : III Sección : Administrativa Tesis : 372 Página : 628 RUBRO: FACULTADES DISCRECIONALES. APRECIACION DEL USO INDEBIDO DE ELLAS EN EL JUICIO DE AMPARO. TEXTO: El uso del arbitrio o de la facultad discrecional que se concede a la autoridad administrativa puede censurarse en el juicio de amparo, cuando se ejercita en forma arbitraria o caprichosa, cuando la decisión no invoca las circunstancias que concretamente se refieren al caso discutido, cuando éstas resultan alteradas o son inexactos los hechos en que se pretende apoyar la resolución, o cuando el razonamiento en que la misma se apoya es contrario a las reglas de la lógica. Instancia: Segunda Sala Fuente : Semanario Judicial de la Federación Epoca : 6A Volumen : LI Página : 11 RUBRO: ARBITRIO. FACULTADES DISCRECIONALES. TEXTO: Aunque en términos generales debe respetarse el arbitrio de la

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autoridad administrativa, que se ejercite prudentemente, sin embargo el mencionado arbitrio puede ser controlado en el juicio de amparo. No es exacto que, al conceder o negar el registro de una marca, o al resolver favorable o desfavorablemente a una solicitud de nulidad de registro, la autoridad administrativa emplee un criterio que pueda calificarse de "subjetivo" y, por ello, incontrolable siempre en el juicio de amparo. El uso del arbitrio sólo es legítimo cuando el funcionario que goza de él se apoya en datos objetivos y, partiendo de tales datos, razona las conclusiones a que llega en ejercicio del mismo arbitrio, y en el juicio de amparo puede controlarse el uso de las facultades discrecionales, cuando éstas se ejercitan en forma arbitraria y caprichosa, la decisión de la autoridad no invoca las circunstancias de hecho, las mismas son alteradas, o el razonamiento en que la resolución se apoya es ilógico. Instancia: Sala Auxiliar Fuente : Semanario Judicial de la Federación Epoca : 7A Volumen : 169-174 Página : 107 RUBRO: CONDONACION POR GRACIA DE MULTAS FISCALES. MOTIVACION. TEXTO: El artículo 31 del Código Fiscal, en su primer párrafo, establece una especie de condonación forzosa de las multas, si por pruebas diversas de las presentadas se demuestra que no se cometió la infracción, o que la persona a quien se atribuye no es responsable. Y en el segundo párrafo se establece una especie de condonación por gracia, en la que la Secretaría de Hacienda, dice el precepto, apreciará discrecionalmente los motivos que tuvo la autoridad que impuso la sanción y las demás circunstancias del caso. Con respecto a esta discreción que la ley secundaria otorga a la autoridad fiscal, se debe decir que si el artículo 16 constitucional obliga a las autoridades a fundar y motivar sus resoluciones, tal obligación no puede ser derogada o suprimida por el legislador secundario mediante el otorgamiento de facultades discrecionales. Y es en este sentido que la jurisprudencia de la Segunda Sala de la Suprema Corte, visible con el numero 396 en la pagina 653 de la Tercera Parte del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación publicado en mil novecientos setenta y cinco, dice que el uso del arbitrio o de la facultad discrecional que se concede a la autoridad administrativa puede censurarse en el juicio de amparo, cuando se ejercite en forma arbitraria o caprichosa, cuando la decisión no invoca las circunstancia que directamente se refieren al caso discutido, cuando éstas resultan alteradas o son inexactos los hechos en que se pretende apoyar la resolución, o cuando el razonamiento de la misma es contrario a las reglas de la lógica. Pero para que el juez de amparo pueda analizar esos elementos, es menester que el acto que se dicta en uso de facultades discrecionales exponga su fundamentación y motivación, como lo ordena el artículo 16 constitucional. Para que la

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facultad discrecional de una autoridad sea absoluta, y puede escapar al juicio de amparo y a la obligación de motivar, la excepción debe estar consagrada en la Constitución misma, ya que sólo ahí se pueden crear excepciones a las reglas de sus propios preceptos. Así pues, una resolución dictada en uso de facultades discrecionales otorgadas sólo por la ley secundaria, no escapa a la obligación de fundar y motivar que establece el artículo 16 constitucional, pues las normas constitucionales no pueden ser derogadas por una ley ordinaria. CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS O FLEXIBLES. LA FALTA DE UNA DESCRIPCIÓN PORMENORIZADA DE LOS HECHOS O CIRCUNSTANCIAS ESPECÍFICAS DE MODO, TIEMPO Y LUGAR PARA VALORARLOS Y FIJAR SU ALCANCE Y SENTIDO ES UN HECHO QUE PUEDE SUBSANARSE AL MOMENTO DE APLICARLOS SIN QUE ELLO IMPLIQUE QUE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA PUEDA DICTAR SUS RESOLUCIONES EN FORMA ARBITRARIA.- Los conceptos jurídicos indeterminados o flexibles aunque en apariencia carecen de una definición concreta, son peculiares en las leyes que, al ser generales, impersonales y abstractas, tienen que incluir términos universales ante la imposibilidad de un casuismo riguroso. Por tanto, la compleja indeterminación de tales enunciados ha de ser dotada de contenido concreto mediante la aplicación, correlación, calificación y ponderación de los hechos o circunstancias específicas de modo, tiempo y lugar prevalecientes en el momento en que se realice su valoración, y que puedan resultar congruentes con su expresión genérica. Así, esa definición en abstracto, de conceptos laxos o inciertos (precio justo, justicia, autonomía) cuyo contenido puede ser científico, tecnológico, axiológico, económico, político, sociológico o perteneciente a otras disciplinas a las que es menester acudir, adquiere un significado específico, preciso y concreto en presencia de las circunstancias definidas en cada caso particular; esto es, al ser contextualizadas con los hechos del caso, es posible verificar si se obtienen o no los objetivos y fines que deben alcanzar y derivar las consecuencias respectivas, que tomando en cuenta los intereses en conflicto permitan encontrar una solución concreta y práctica, por lo que la aparente vaguedad por falta de una descripción pormenorizada que no detalla los citados medios para una predeterminación a priori del alcance, sentido o contenido limitativo del concepto, es un hecho que puede subsanarse al momento de ser aplicado y no implica dejar en manos de la autoridad la facultad de dictar arbitrariamente la resolución correspondiente, pues el ejercicio de la función administrativa está sometido al control de las garantías de fundamentación y motivación tanto en los casos de las facultades regladas como en el de aquellas donde ha de hacerse uso del arbitrio o la discreción, explicitando mediante un procedimiento argumentativo por qué los hechos o circunstancias particulares encuadran en la hipótesis normativa que, entonces sí, resulta concretada al momento de subsumir

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los acontecimientos y motivar de esa manera la decisión, evitando visos de arbitrariedad. 5

Fiscalización permanente tesis

Novena Epoca Instancia: Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XVI, Julio de 2002 Tesis: 1a. XLVII/2002 Página: 56 CONTRIBUCIONES OMITIDAS. EL TERCER PÁRRAFO DE LA FRACCIÓN II DEL ARTÍCULO 64 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, VIGENTE EN MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS, AL ESTABLECER QUE AQUÉLLAS SE PODRÁN VOLVER A DETERMINAR CUANDO SE COMPRUEBEN HECHOS DIFERENTES, ES VIOLATORIO DE LA GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA CONTENIDA EN LOS ARTÍCULOS 14 Y 16 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. Si se toma en consideración que las normas que prevén una afectación cuya realización corresponde a una autoridad administrativa, respetan la garantía de seguridad jurídica consagrada en los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, cuando el legislador acota de tal manera la actuación de aquélla, que aunque le dé un margen que le permita valorar las circunstancias en que aconteció la respectiva infracción o conducta antijurídica, no permita la actuación caprichosa o injustificada de la autoridad, se concluye que el tercer párrafo de la fracción II del artículo 64 del Código Fiscal de la Federación, vigente en mil novecientos noventa y dos, es violatorio de la garantía constitucional de referencia, al establecer que las contribuciones omitidas correspondientes al mismo ejercicio se podrán volver a determinar, cuando se comprueben hechos diferentes. Lo anterior es así, porque aunque es cierto que la facultad de fiscalización de la autoridad va dirigida a valorar las circunstancias en que acontece la conducta antijurídica del contribuyente sujeto a revisión, también lo es que en términos del párrafo mencionado, la actuación de la autoridad no se justifica, en virtud de que la dirige a un ejercicio del que ya conoció y del que estuvo en posibilidad de valorar los hechos que pudieron constituir alguna conducta antijurídica, por lo que tal actuación, al no encontrar justificación, se vuelve caprichosa y arbitraria. Novena Epoca Instancia: Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XVI, Julio de 2002 Tesis: 1a. XLVIII/2002. Página: 56

5 No. Registro: 172,068 / Tesis aislada / Materia(s): Administrativa / Novena Época / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XXVI, Julio de 2007 / Tesis: I.4o.A.594 A / Página: 2472 39

CONTRIBUCIONES OMITIDAS. EL TERCER PÁRRAFO DE LA FRACCIÓN II DEL ARTÍCULO 64 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, VIGENTE EN MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS, AL ESTABLECER QUE AQUÉLLAS SE PODRÁN VOLVER A DETERMINAR CUANDO SE COMPRUEBEN HECHOS DIFERENTES, NO ES CONTRARIO AL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 23 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. El principio de non bis in idem contenido en el artículo 23 constitucional como una garantía de seguridad jurídica, tiene como propósito proteger al gobernado que ha sido juzgado por un delito de ser sujeto de juicio nuevamente por el mismo delito. Dicha garantía no es exclusiva de la materia penal, tomando en cuenta que conforme al artículo 14 constitucional, la garantía de seguridad jurídica debe regir en todas las ramas jurídicas, y tiene como propósito proteger al gobernado que ha sido juzgado por un delito, de ser sujeto de juicio nuevamente por el mismo delito; en otras palabras, el citado principio consistente en que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, presupone la existencia de un juicio originado en la comisión de un delito, por el cual el gobernado no puede ser objeto de otro juicio, es decir, lo que el principio non bis in idem prohibe es que una misma consecuencia de una conducta se castigue doblemente con la misma sanción, o bien, que la propia conducta sea sometida a dos procedimientos diferentes y que en cada uno de ellos se imponga idéntica sanción. Atento lo anterior, al margen de que la determinación de contribuciones omitidas por parte de la autoridad fiscal pueda o no considerarse un juicio, se concluye que el tercer párrafo de la fracción II del artículo 64 del Código Fiscal de la Federación vigente en mil novecientos noventa y dos, no contraviene el principio constitucional de referencia, pues si bien es cierto que aquel dispositivo permite a la autoridad fiscal volver a determinar contribuciones omitidas correspondientes a un mismo ejercicio, también lo es que esta nueva revisión la constriñe a hechos distintos. Novena Epoca Instancia: Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XV, Abril de 2002 Tesis: 1a./J. 22/2002 Página: 430 VISITAS DOMICILIARIAS O REVISIÓN DE LA CONTABILIDAD. EL ARTÍCULO 46-A DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN (VIGENTE EN LOS AÑOS DE 1995 A 1997), ES VIOLATORIO DE LA GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 16 CONSTITUCIONAL, EN CUANTO A QUE NO SEÑALA UN LÍMITE A LA DURACIÓN DE TALES ACTOS DE FISCALIZACIÓN QUE SE PRACTICAN A DETERMINADOS GRUPOS DE CONTRIBUYENTES. Si bien es cierto que el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en sus párrafos primero, octavo y décimo primero, establece como un derecho subjetivo público de los gobernados el que no puedan ser molestados en su persona, papeles o domicilio y la inviolabilidad de éste; también lo es que el propio precepto permite a las autoridades practicar tales actos de molestia, a fin de que cumplan con el propósito que

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dio origen a dichos actos, cubriendo desde luego los requisitos que debe contener todo acto de molestia o la orden de visita. Por consiguiente, debe entenderse que esos actos están delimitados temporalmente, esto es, que deben estar acotados por un tiempo prudente para lograr el objetivo que con ellos se pretende, pues de no ser así se volverían en una molestia constante o en una permanente intromisión al domicilio, lo que es contrario a la protección que otorga el citado precepto constitucional. En congruencia con lo anterior, es de estimarse que el artículo 46-A del Código Fiscal de la Federación, vigente en los años de mil novecientos noventa y cinco a mil novecientos noventa y siete, en lo que establece la segunda parte de su primer párrafo, es violatorio de la garantía constitucional de referencia, en razón de que prevé una regla general de duración máxima de las visitas domiciliarias o de la revisión de la contabilidad, a la que deben ajustarse las autoridades fiscales, pero excluye de la aplicación de la misma a ciertos grupos de contribuyentes, respecto de los cuales no señala un plazo máximo de duración para los actos de fiscalización que se les practiquen, de modo que queda al arbitrio de las mencionadas autoridades la duración del acto de molestia, pudiendo, incluso, volverse indefinido o extender la conclusión de la visita, lo que es contrario a la citada garantía de seguridad jurídica. Novena Epoca Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: V, Febrero de 1997 Tesis: P. XXI/97 Página: 124 ESTADOS FINANCIEROS. LA OBLIGACION DE DICTAMINARLOS POR CONTADOR PUBLICO AUTORIZADO NO VIOLA EL NOVENO PARRAFO DEL ARTICULO 16 CONSTITUCIONAL. El artículo 32-A del Código Fiscal de la Federación obliga a determinados contribuyentes a dictaminar sus estados financieros por contador público autorizado. La anterior obligación no implica el ejercicio de ningún acto de fiscalización, entendido éste como aquél a través del cual la autoridad administrativa determina si los contribuyentes cumplen o no con las disposiciones fiscales, pues aunque en términos de lo dispuesto por el artículo 52 del ordenamiento legal citado se presumen ciertos, salvo prueba en contrario, los hechos afirmados en los dictámenes cuando, entre otros requisitos, el contador público emita conjuntamente con el dictamen un informe sobre la revisión de la situación fiscal del contribuyente consignando determinados hechos bajo protesta de decir verdad, al hacerlo sólo se está dando cumplimiento a una obligación en la forma y términos exigidos por la norma legal, pero el dictamen no obliga a la autoridad, y hasta que ésta lo revisa hace uso de la facultad de comprobación que le otorga el artículo 42, fracción IV, del citado código. Por tanto, si la obligación aludida es ajena a las facultades de comprobación, no viola el noveno párrafo del artículo 16 constitucional que se refiere únicamente a la práctica de visitas domiciliarias y no a todas las formas de comprobación fiscal.

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Estructura y contenido general del artículo 16 constitucional

Legalidad (lato sensu) en actos de molestia (1 p) 6

Libertad física de personas Régimen de la Aprehensión y Detención (2-7 p)

Inviolabilidad domicilio Cateos (8 p) Visitas domiciliarias (11 p) Requisa y ayuda a militares (13 p)

Art. 16

Intimidad

Comunicaciones inviolables (9 p)Intervención telefónica(10 p) Correos (12 p)

Aspectos que garantiza el artículo 16 constitucional: • 1) Legalidad (lato sensu), contempla 5 bienes

tutelados; 1er. párrafo; • 2) Requisitos y régimen para la aprehensión y

detención, bien tutelado la libertad de la persona, 2º a 7º párrafos;

• 3) Presupuestos para los cateos, 8º párrafo; • 4) Comunicaciones privadas e intervenciones

telefónicas, 9º y 10º párrafos; • 5) Condiciones y formalidades para las visitas

domiciliarias, bien tutelado la inviolabilidad del domicilio. 11º párrafo.

• 6) Libertad de estafeta o de correspondencia, bien tutelado los papeles 12º párrafo; y la otra a

• 7) No requisa en los tiempos de paz por las tropas, por el ejército bien tutelado la inviolabilidad del domicilio 13º párrafo.

Diversas clases de competencias: a) la competencia de origen, b) la competencia constitucional, y;

6 Colaboran y concurren con este principio los diversos de: reserva de ley y legalidad tributaria 42

c) la competencia jurisdiccional u ordinaria.

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Diversas clases de facultades:

Simples A+B= C * Regladas De arbitrio A+B= C -> D * Discrecionales A+B= C o D o N

Diversas clases de normas:

a) Competenciales.- Configurativas de las facultades

que son de la titularidad de la autoridad y que

se ejercen en el caso.

b) Sustantivas.- Determinantes de los derechos,

obligaciones, facultades y cargas que permiten

y justifican la perturbación o afectación.

c) Adjetivas o procedimentales.- Constitutivas y

reglamentarias de cada etapa de la serie

concatenada de actos que la autoridad debe

desplegar.

33-16C-1.DOC

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