FAMILIA Y PERSONA -...

ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA DEL PERÚ

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REVISTA INSTITUCIONAL Nº 14

FAMILIA Y PERSONA


FAMILIA Y PERSONA


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FAMILIA Y PERSONAREVISTA INSTITUCIONAL Nº 14

Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2018-10319Lima, enero de 2018.

© Academia de la MagistraturaJr. Camaná N° 669, Lima Teléfono (51) (1) - 428-0300 / 428-0244

EdITOR COORdINAdOR Raúl Mendoza Cánepa

dISEñO Y dIAgRAMACIóN Eduardo Ayulo Chávez

CUIdAdO dE LA EdICIóNLisbeth Arqque García

Se prohíbe la reproducción total y parcial de esta obra por cualquier método o forma electrónica o mecánica, sin la debida autorización por escrito de los editores.

COMITÉ EDITORIAL

NACIONALES

• Samuel Abad Yupanqui

• José Ávila Herrera

• José Antonio Caro Jhon

• Tomás Aladino Gálvez Villegas

• Domingo García Belaunde

• Carlos Navas Rondón

• Javier Neves Mujica

• Jorge Toyama Miyagusuku

INTERNACIONALES

• Urs Kindhaeuser

• Juan Carlos Manríquez Rosales

• Miguel Polaino-Orts

• Alfonso Zambrano Pasquel


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CONTENIDO

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FILIACIÓN ADOPTIVA Y EL DERECHO A SER HIJO Eda Aguilar Samanamud / 31-40

VALORACIÓN DE LAS LABORES DOMÉSTICAS A RAÍZ DE LA LEY N° 30550Rosa Velarde Bolaños/ 41-50

VIOLENCIA INTRAFAMILIAR: UNA MIRADA CRIMINOLÓGICAPamela Andrea González López / 71-80

VIOLENCIA CONTRA LA MUJER Y EL DELITO DE FEMINICIDIO DESDE LA PERSPECTIVA DE GÉNERO Leticia Mercy Silva Chávez / 81-96

VIOLENCIA CONTRA LA MUJER (LEY 30364)Miguel Ángel Ramos Ríos / 97-118

ANDRAGOGIA APLICADA AL SERVICIO PÚBLICOErnesto Lechuga Pino / 119-137

ESTUDIO INTRODUCTORIO: ENFOQUE GENERAL DE LA FAMILIA Y LA PERSONA Academia de la Magistratura / 15-28

Presentación

ALIENACIÓN PARENTAL Y/O SÍNDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL, COMO MODALIDAD ESPECÍFICA DE VIOLENCIA PSICOLÓGICA EN AGRAVIO DE NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTEJuan Carlos Torres Rosello / 51-70

REVISTA INSTITUCIONAL Nº1410


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El tema eje del Derecho, la base de todo estudio y análisis o, si se quiere, el punto de partida para el diseño normativo civil es la persona humana. Es importante lograr una definición cabal que la sustente y asumir como inherentes e irrenunciables los derechos que le corresponde. Pero la persona, asumida en todo su desarrollo y expansión, es sujeto de derechos, lo es desde su concepción.Mucho se ha escrito, probablemente, sobre la familia en sus enfoques constitucionales y civiles y mucho sobre su problemática. Hay temas, no obstante, que han quedado con escaso margen de debate como son las adopciones o el trabajo doméstico no retribuido. Otros temas son problemas de actualidad y ocupan todos los espacios mediáticos y los reclamos sociales, como es el caso de la violencia contra la mujer o la violencia intrafamiliar. Inclusive, desde algunos sectores se pretende reformular el concepto del matrimonio y la familia, abriéndola a otras perspectivas. La polémica tiene, de seguro, para mucho tiempo más mientras otras legislaciones realicen cambios al respecto. Lo que atañe a esta publicación académica es ver los fenómenos desde un análisis jurídico y dando a conocer aquella normativa que todo integrante de la comunidad jurídica debe conocer aun cuando su rama esencial de estudio y trabajo sea otra.

PEDRO GONZALO CHÁVARRY VALLEJOSPresidente del Consejo Directivo

de la Academia de la Magistratura

PRESENTACIÓN


La familia es, decimos, un tema esencial porque es la instancia primera del ser humano, aquella en la que los padres guían y los hijos, dentro del marco de relativización necesaria, ejercen sus derechos. En primer lugar la vida, pero como refiere el Código de los Niños y Adolescentes, también la libertad y, en particular, la libertad de pensamiento y expresión. Por cierto y como se observa de la normatividad y la realidad, la libertad de pensamiento es intangible, difícil de moldear como lo es la internalización de valores que, muchas veces la escuela o la calle se encargan de deformar. La libertad de expresión del niño, sin embargo, parece relativizada por la suposición de lo correcto y por el marco restringido o amplio que impongan las autoridades de la familia.

Quedan en trámite de discusión, ¿Dónde acaba el derecho de expresarse de un niño? o ¿Puede intervenir en la discusión de los adultos del hogar? Quizás tales intervenciones e interacciones, de acuerdo a la madurez de sus contertulios o consejeros, sean básicas en su formación. El problema es que los adultos no están preparados para un nivel de diálogo equilibrado en perspectiva con los niños, lo que trunca su capacidad de expresión y la evolución de aspectos de su personalidad que podrían explotarse desde las primeras instancias. Por lo demás, en una sociedad en la que la manifestación de todo tipo de violencia es visible, el niño es marginado, pues los adultos parecen ocupados en sus propios problemas o divergencias.

De la misma manera, en la línea de protección de los integrantes vulnerables de la familia, poco se ha hecho por garantizar una mejor calidad de vida del adulto mayor, menoscabado o humillado, cuando no marginado por una suerte de obsolescencia que lo ubica en un punto muerto de nuestra sociedad.

Si existe una rama del Derecho por explotar y centrar es, precisamente, la de la persona humana y la familia. Cabe añadir la importancia que tiene para la Academia de la Magistratura presentar temas que no son abordados en otros trabajos como el aprendizaje de los adultos o andragogía, generalmente en el ámbito laboral. Destacan el ensayo de homenaje de la magistrada Julia Cabello al magistrado y maestro Carlos Montoya Anguerry.

En esta edición el centro es la persona humana, sus perspectivas, su desarrollo individual y familiar así como el marco jurídico que le otorga garantías.


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Existen, desde luego, muchas definiciones de “Familia” en un contexto histórico evolutivo, dado que existe una línea de reconocimiento de grupos matriarcales y patriarcales. El clan que deriva luego en la familia nuclear occidental, asumida básicamente como la integración de padres e hijos. La legislación, en lo que se refiere a temas como el de la violencia intrafamiliar, expande la composición. El grupo se constituye a partir de la existencia de una pareja que en los términos actuales se unen por lazos civiles o legales y, en algunos o diversos casos, por vínculos religiosos. Estos parecen tener por necesario el sustrato del primero. La familia no es dispersa ni sus integrantes son independientes o ajenos al grupo sino que tienen un proyecto de vida en común. En ocasiones, las familias solo están compuestas por la pareja, cuando esta decide o no puede tener hijos. La existencia de estos no es vital para dar vigencia al concepto.

Uno de los temas controvertidos es la concepción del núcleo, la que se origina en una interrogante: ¿Cuál es la célula básica de la sociedad”. Para el Derecho peruano es la familia y no el individuo, lo que puede ser cuestionado desde una perspectiva más liberal y, por tanto, individualista al extremo. En el artículo 4 del Código se precisa que la comunidad y el estado protegen a la familia, reconociéndola como un instituto natural y fundamental de la sociedad. De allí que el sistema jurídico nacional opera sobre la base de ese criterio de supremacía familiar en cuanto a la dinámica de los vínculos sociales. Es la primera instancia del desarrollo social.

ESTUDIO INTRODUCTORIO: ENFOQUE CONSTITUCIONAL DE LA

FAMILIA Y LA PERSONA


Otro de los debates recientes es sobre el tipo de familia, debate que abre la puerta al cuestionamiento y, por tanto, al ingreso de diversos prototipos, desde el matrimonio entre personas del mismo sexo hasta matrimonios poligámicos en un futuro supuesto. Por lo pronto, el Derecho nacional protege a un solo tipo de familia, sin importar que sea de origen matrimonial o extramatrimonial.

La unión de hecho entre un varón y una mujer, sin impedimento matrimonial, produce efectos patrimoniales similares a los del matrimonio. Es un fenómeno social que requiere la atención de la ley a fin de proteger a las personas en concordancia con los contenidos garantistas mencionados.

En el Perú el matrimonio es monogámico y su raigambre es de carácter patrimonial, por tanto tiene una utilidad social dentro del ordenamiento jurídico, así como la consideración de una instancia básica de formación que debe comprender en su sustancia el interés superior del niño así como el interés de la mujer y el adulto mayor, por lo general marginado en este esquema básico de relaciones sociales. El Derecho de Familia tiene una normativa cuyas especificaciones pueden hallarse en el siguiente cuadro para una mejor ubicación en la normativa civil que le es específica:


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Esponsales. Art. 239 del Código Civil.

Matrimonio. Art. 234 del Código Civil.

Divorcio. Art. 348 del Código Civil.

Separación de cuerpos. Art. 332 del Código Civil.

Unión estable. Art. 326 del Código Civil.

Régimen económico o patrimonial. Art. 295 del Código Civil.

Parentesco. Art. 236, 237 y 238 del Código Civil.

Relaciones paterno - filiales. Art. 361 del Código Civil.

Filiación. Art. 361 del Código Civil.

Reconocimiento. Art. 386 del Código Civil.

Adopción. Art. 377 del Código Civil.

Patria potestad. Art. 418 del Código Civil.

Tenencia. Art. 81 del Código del Niño y el Adolescente.

Colocación de familia. Art. 104 del Código del Niño y el Adolescente.

Consejo de familia. Art. 98 del Código del Niño y el Adolescente.

Régimen de visitas. Art. 88 del Código del Niño y el Adolescente.

Alimentos. Art. 92 del Código del Niño y el Adolescente. Art. 472 del Código civil.

Patrimonio familiar. Art. 488 del Código Civil.

Tutela. Art. 502 del Código Civil.

Curatela. Art. 564 del Código Civil.

Es fundamental referirnos a algunos aspectos esenciales de la problemática familiar. Uno es el divorcio. En el año 2015, 3,873 parejas se divorciaron. De cinco matrimonios, uno termina en divorcio (RENIEC, 2015). La cifra es alarmante y lo es más si consideramos el daño generado a los hijos menores y a la integridad psicológica de la pareja misma sometida a estos duros avatares. La mayoría se divorcia de común acuerdo y en una municipalidad, es decir sin


causal específica ni Litis. Es importante considerar también que muchos de estos divorcios se acompañan de algún tipo de violencia visible o latente, que siempre es una tensión afectiva recurrente. En diversas situaciones, la violencia es un fenómeno importante y lo es tanto que la legislación trata de sancionarla, en especial aquella que afecta a la mujer del núcleo familiar y a la mujer en general.

1. Problemas esenciales: violencia intrafamiliar

La violencia intrafamiliar se expresa de diversas maneras y se dirige a diversos tipos de objeto, sean estos vulnerables o no. Por lo general, se centra la atención en la violencia contra la mujer y se ignora la violencia que pueden padecer los adultos mayores o los menores de edad.

La violencia es física o verbal, puede o no tener razones específicas o que sean suficientemente explícitas. Desde luego, pese a todas “las violencias” y a todos los que son objetos de ellas, una sobresale entre todas porque no es posible identificar una estadística de cómo somos en general en la vida familiar, aunque se han elaborado algunos estudios sobre la violencia contra el adulto mayor. La más precisa en datos y que genera una mayor movilización es la violencia contra la mujer. Se han observado casos extremos, desde el asesinato a la desfiguración, situaciones escalofriantes como la del sujeto que prendió fuego a su ex pareja en una peluquería en Tarapoto o la de aquel que atacó con un taladro a su esposa en Arequipa. Muchas de estas agresiones, ocurran o no en el ámbito familiar se tornan en tendencias en redes sociales, por lo que hay un mayor impacto y reclamo social.

En este ensayo se analiza el fenómeno de la violencia dentro de la familia y su correlato normativo.

Si bien se pueden ensayar diversas definiciones, la violencia familiar se entiende como “la acción u omisión que causa daño físico o psicológico, maltrato sin lesión, inclusive la amenaza o coacción graves y/o reiteradas, así como la violencia sexual que se produce entre : cónyuges, ex cónyuges, convivientes, ex convivientes, parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, quienes habitan en el mismo hogar, quienes hayan


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procreado hijos en común, independientemente que convivan o no, al producirse la violencia. Es decir que el concepto de violencia familiar comprende desde cónyuges hasta ex convivientes y personas que viven en el mismo hogar, lo que es importante, al considerar que la familia entendida en forma amplia no tiene el carácter nuclear padres – hijos sino que abarca a todos los que viven en el mismo hogar. Asimismo, la violencia puede ser ejercida por la mujer en contra de su cónyuge y de sus hijos lo que también se produce de manera regular en nuestro país aunque no es denunciado por el varón” (Sanchez, 201x).

La violencia por comisión es visible y puede determinarse en el Instituto de Medicina Legal cuando se presentan lesiones. La omisión tiene una interpretación de mayor alcance. Ocurre en casos de violencia psicológica o, incluso en falta adecuada de cuidados (es el caso del adulto mayor) y en circunstancias particulares cuando no se impide un daño físico que se puede eludir en favor de un familiar dentro del espectro de los considerados como tales.

Se refiere también al maltrato sin lesión al margen de la coacción o la amenaza. Es probable que un alto índice de la violencia dentro de la familia tenga al maltrato sin lesión como uno de sus ejes. No se han tipificado las conductas, pero se pueden definir a discreción judicial o de acuerdo a la percepción de quien se sienta afectado. La provocación permanente, el comportamiento denigrante de la dignidad, la violencia psicológica reiterada que genere un menoscabo de la integridad de la persona, el largo alcance de una situación de tensión o de conflicto, entre otros. Las víctimas no son solo las personas vulnerables, puede ser todo aquel que integre la vida familiar.

Aunque es posible que un solo acto se reporte como tal, la violencia intrafamiliar tiene algunos elementos típicos como son la reiteración de la conducta. Un hecho aislado, no obstante, que genere lesiones constituye un ilícito penal. El sujeto activo puede ser cualquier miembro de la familia que comete las agresiones y el objeto pasivo puede ser cualquier integrante de la familia, más allá del núcleo básico, por lo que no podría excluirse de los supuestos a los adultos mayores que habitan la casa o los que no la habitan pero viven en desamparo. Es una restricción absurda y contraría a la dignidad humana, centrar el escenario en la casa habitada. La violencia tiene un efecto expansivo y no restrictivo. Es el caso del anciano abandonado que debe buscar el recurso propio y es excluido del


hogar. El Derecho debe procurar normativas específicas de protección para este grupo vulnerable y, socialmente marginado en todos los ámbitos de la vida.

Se registran casos de abuso de la fuerza física de los hijos contra los padres mayores, pero no hay una especificidad legal que sancione las lesiones como agravantes por la condición de hijo o hija de la víctima. Conviene el diseño de una política pública de protección a las personas mayores de 65 años, considerando el detrimento de su fuerza y de su salud, además de su dependencia económica.

2. violencia contra la mujer

Recientemente la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (2016), reveló que “en promedio 12 mujeres son víctimas de feminicidio a diario en la región, una cifra tan alarmante que en 12 años, de continuar la media, las mujeres asesinadas pueden sumar alrededor de 54.000 (…) De los 25 países más violentos en el mundo, 14 se encuentran en América Latina”. El 50% de los feminicidios a nivel mundial se perpetran en la región. La data estadística nos sugiere que existe un factor cultural que determina la violencia contra la mujer y no factores que puedan explicarse en la naturaleza misma de las relaciones de pareja.

Aunque se ha reducido ligeramente desde hace unos años, la violencia contra la mujer sigue siendo un problema. En mayo de 2017, el gobierno peruano reportaba que, “pese a que la violencia física, psicológica y sexual contra la mujer disminuyó de 76,9 % a 68,2 % entre el 2009 y 2016, sigue siendo alta” (MP-FN, 2016). En algo el Perú se registra tercero en el ranking mundial, señala la nota, y es que apenas es superado por Bangladesh y Etiopía en los índices de violaciones sexuales.

Según tendencia, cada año quizás se produzcan alrededor de cien feminicidios en Perú. Nos afecta a todos como sociedad porque toca un problema que no se ha logrado resolver: el abuso de la fuerza, la celotipia patológica, el uso de la dependencia, la violencia interior y la cosificación de la mujer. La mujer vista como objeto, en muchos casos como posesión intangible. Varios casos registran (como el de Tarapoto) la resistencia del varón a una separación. La mujer calificada como propiedad, desprovista de su libertad de elegir su destino y su bienestar.


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Lo grave es que en muchos casos los antecedentes son asuntos que no se resuelven Según el ministerio de la mujer y poblaciones vulnerables, siete de las mujeres asesinadas hasta abril de 2017 habían denunciado a sus agresores (MIMP, 2017) ¿Y la justicia? Con un registro de agresores, el crimen puede reducirse porque, bajo pena, se prohibiría la aproximación a la agredida.

La violencia tiene múltiples formas en este caso, alimentadas por la dependencia económica y las dificultades que aún en estos tiempos encuentra la mujer para colocarse e independizarse. Es manifiesta allí donde hay desequilibrio de fuerzas físicas, sociales o económicas.

Es pertinente analizar la Ley Nº 30364, “Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar”. Como es claro desde el título de la ley, el fenómeno social y la demanda ha llevado a que la normativa específica enfatice en los casos de violencia contra las mujeres sobre los demás integrantes del núcleo familiar.

La Ley N° 30364 tiene por objeto prevenir, erradicar y sancionar toda forma de violencia producida en el ámbito público o privado contra las mujeres por su condición de tales, y contra los integrantes del grupo familiar; en especial, cuando se encuentran en situación de vulnerabilidad, por la edad o situación física como las niñas, niños, adolescentes, personas adultas mayores y personas con discapacidad. La violencia a erradicar no solo es la que se produce en el ámbito del hogar sino toda aquella que se registre, inclusive en el espacio público, siempre que sea contra la mujer y contra los integrantes de la familia. La norma pretende conjugar dos tipos de violencia diferentes sin comprender la naturaleza de cada una de ellas. La mujer en general, aun cuando no constituya parte de la familia, y la familia. Podría haberse generado una efectiva especialización legal, pero el legislador optó por tratar toda la problemática de la violencia en un solo cuerpo normativo.

Si la ley estudiada se propone establecer mecanismos, medidas y políticas integrales de prevención, atención y protección de las víctimas, se entiende que la singularidad de las situaciones llamaba a crear dos leyes específicas distintas: la ley de violencia contra la mujer y la ley de violencia intrafamiliar (incluyendo a las mujeres en esta


última y considerando los agravantes que se suman a la circunstancia debida). “La persecución, sanción y reeducación de los agresores sentenciados” lleva a distintos tipos de garantías según el objeto de la violencia en particular.

La ley establece determinados principios que parecen aplicarse tanto en la relación hombre-mujer, aun cuando no constituyan familia y el vínculo sea esporádico o circunstancial y la relación de cualquier integrante con su familia, incluyendo a las mujeres como sujetos activos de la violencia. La norma, en ese acápite como en otros, resulta confusa. Los principios que refiere son los siguientes:

- Principio de igualdad y no discriminación- Principio del interés superior del niño- Principio de la debida diligencia- Principio de intervención inmediata y oportuna- Principio de sencillez y oralidad- Principio de razonabilidad y proporcionalidad

Como se observa del cuadro, una buena parte de principios son, en realidad, obligaciones del Estado con relación a los casos de violencia. Solo los dos primeros invocan derechos. En el segundo caso, más precisamente un estatus que genera consecuencias y supremacía de derechos, en particular del niño.

La ley trata de los enfoques, incluyendo las “circunstancias asimétricas”, que no son absolutas si es que se evalúa caso por caso, lo que no obsta para reconocer lo que la estadística registrada a través de las demandas nos muestra: una relación de poder entre los géneros, favorable por lo general a los varones, dadas sus circunstancias sociales y su fuerza. La igualdad de oportunidades es un objetivo socialmente válido.

El enfoque de género se acompaña del de integralidad. “Reconoce que en la violencia contra las mujeres confluyen múltiples causas y factores que están presentes en distintos ámbitos, a nivel individual, familiar, comunitario y estructural. Por ello se hace necesario establecer intervenciones en los distintos niveles en los que las personas se desenvuelven y desde distintas disciplinas”. En este segmento solo se refiere a la violencia contra la mujer dentro del enfoque de


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integralidad. Hubiera sido ilustrativo un estudio que se centrara en la violencia intrafamiliar y sus causas aparentes. Cuánto influye el factor social y económico o la situación laboral o la formación de las autoridades del hogar o, incluso, las influencias externas que pueden afectar la violencia adolescente, que no es tratada y que comprende casos de una amplitud que no puede descartarse, como es el abuso del alcohol o las drogas y el impulso violento contra los integrantes de la casa, incluyendo a los padres. La violencia no tiene sesgo y sea quien sea el sujeto activo o el contexto en el que se ejerza, debe ser sancionada.

La ley nos remite a la interculturalidad, pero especialmente al diálogo entre las diversas culturas, lo que es difícil de explicarse por sí solo en la comprensión sistemática de la norma. Lo que es más importante definir es cómo afectan los patrones culturales a las relaciones familiares de acuerdo al origen y a los valores predominantes en cada comunidad. La violencia parece ser un recurso con relativa vigencia social en unas culturas más que en otras. No se trata de la interculturalidad sino del contexto cultural de la violencia. No debe entenderse esta aclaración como un atenuante de responsabilidades y más en una sociedad en la que ningún ámbito regional está fuera del marco constitucional.

Cuando la norma menciona el enfoque de derechos humanos, también nos debe vincular al universo de objetos de esa violencia, que no discrimina género ni edad ni posición en la familia o en la sociedad.

El enfoque de interseccionalidad es perfectamente válido si consideramos, de acuerdo a estudios, que la violencia contra la mujer tiene factores de influencia como: su etnia, color, religión; opinión política o de otro tipo; origen nacional o social, patrimonio; estado civil, orientación sexual, condición de seropositiva, condición de inmigrante o refugiada, edad o discapacidad. En estos casos la discriminación es doble, en tanto mujer y en tanto su condición especial. La ley se refiere también al enfoque generacional, que es también una intersección si comprendemos en la violencia o marginación a las niñas y a las ancianas.

La norma entiende por violencia contra las mujeres a la que tenga lugar “dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el


agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer. Comprende, entre otros, violación, maltrato físico o psicológico y abuso sexual”. Sin embargo, no excluye en el inciso siguiente a la violencia contra la mujer que tenga lugar en la comunidad y establece algunos supuestos: violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar.

Es en el artículo 6 que la ley toca la violencia contra los integrantes del grupo familiar, cuando lo más preciso es la violencia intrafamiliar porque se produce entre los miembros del mismo grupo y no por parte de terceros. La norma señala: “es cualquier acción o conducta que le causa muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico y que se produce en el contexto de una relación de responsabilidad, confianza o poder, de parte de un integrante a otro del grupo familiar. Se tiene especial consideración con las niñas, niños, adolescentes, adultos mayores y personas con discapacidad”.

Es innecesario contextualizar el tipo de relación, la violencia contra la familia excluiría supuestos que deben incluirse. “Relación de responsabilidad, confianza o poder”, nos dice. Sin embargo, hay situaciones que no llevan aparejada condición alguna de las mencionadas. En una situación permanente conflictiva entre dos pares de la familia, la violencia como supuesto de hecho de esta norma podría ser excluida de responsabilidad.

El artículo 7 menciona quiénes son los sujetos de protección: “las mujeres durante todo su ciclo de vida: niña, adolescente, joven, adulta y adulta mayor”. De acuerdo al Código de los Niños y Adolescentes, la niña es tal desde la concepción y, por tanto, la concebida estaría protegida de la violencia.

Se incluye dentro del objeto de protección, dejando de lado la contextualización del artículo 6: “Los miembros del grupo familiar. entiéndase como tales, a los cónyuges, ex cónyuges, convivientes, ex convivientes; padrastros, madrastras; ascendientes y descendientes; los parientes colaterales de los cónyuges y convivientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; y a quienes, sin tener cualquiera de las condiciones antes señaladas, habitan en


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el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales; y quienes hayan procreado hijos en común, independientemente que convivan o no, al momento de producirse la violencia”. El núcleo, por decir, es extenso.

Sobre los tipos de violencia, se ha adelantado algunos conceptos. Valga decir que es claro que la violencia física es la acción que causa daño la integridad corporal, pero convendría añadir aquellas acciones que no causan daño necesariamente, pero tienen por intención y voluntad causarlo. Posiblemente, el problema es el de la prueba, salvo la flagrancia y la capacidad de la tecnología espía para capturar la violencia en la vía pública e, incluso, dentro de los hogares. Esta violencia puede ser dirigida a cualquier integrante de la familia, al margen de su capacidad de defensa o evasión. Existe un animus que evidencian rasgos de peligrosidad social y familiar. Cuando la ley señala sobre el daño físico “o que puedan llegar a ocasionarlo”, refieren la tentativa del daño, por lo que el acto violento tiene una valoración por sí mismo. Es suficiente que se produzca y debe ser capaz de generar daño aunque no lo cause. Una tentativa inidónea no sirve al análisis, un golpe con objeto blando, con un papel. Sin embargo, ciertas amenazas de violencia física calificadas como tentativa inidónea pueden ser violencia psicológica en tanto amenaza sutil. Las autoridades examinarán, en todo caso, situación por situación y reiteración de conductas similares.

La violencia psicológica es, posiblemente, la que más se produzca en la vida cotidiana y la que menos se registre como denuncia. Muchas de las relaciones conyugales concluyen por abandono ante situaciones de ese cariz y otras por causal, siendo la sevicia un elemento presente que no distingue necesariamente la estadística por género ni alguna modalidad en particular. Por la violencia psicológica la ley entiende la conducta que tiende a controlar o aislar a la persona contra su voluntad, a humillarla o avergonzarla y que puede ocasionar daños psíquicos. No se toma en cuenta el amedrentamiento, la posibilidad de “vivir al miedo o entre sobresaltos” como una conducta típica de violencia psicológica. En muchos casos, es el temor el que mantiene cerca a la víctima.

La norma es extensa e incluye los derechos, pero pueden subsumirse de alguna manera en los derechos humanos y fundamentales, así como en la competencia y precisiones procedimentales que en este ensayo omitimos analizar.


3. violencia contra adulto mayor

Generalmente, entre los grupos vulnerables, los adultos mayores, pese a su ubicación constitucional como grupo protegido, no es tomado en cuenta dentro de las políticas de Estado. Las personas mayores, pasada la línea de utilidad y potencial laboral supuestamente reducido, entran al campo de la marginalidad.

Su situación de vulnerabilidad tiene agravantes por lo que la violencia contra el adulto mayor supera en daños y alcances a la que pueda sufrir la mujer o el niño, dado su estado de indefensión, exclusión y detrimento irreversible y progresivo.

La violencia contra el adulto mayor encuentra una mayor capacidad de impacto psicológico, incluyendo como fenómeno visible la depresión. En un distrito limeño (Breña) se realizó un experimento de medición. “Precisamente para conocer la violencia en el adulto mayor fue utilizado el Canadian Task Force on the Periodic Health Examination, cuestionario traducido por un equipo de profesionales de la salud, filólogos y lingüistas en español con la finalidad de investigar la prevalencia y los tipos de violencia. Consta de nueve preguntas con respuestas dicotómicas divididas para detectar el abuso físico, financiero, psicológico, sexual, negligencia y abandono, teniendo en cuenta que una respuesta positiva es considerada como sospecha de violencia.

La presencia de síntomas depresivos fue identificada por medio de la Escala de Depresión Geriátrica (GDS) creada por Yesavage y validada al español por Martínez, que presenta una sensibilidad de 92 % y especificidad de 89 %. La GDS tiene quince preguntas con respuestas dicotómicas e investiga síntomas cognoscitivos de algún episodio depresivo en los últimos quince días. Con aquellos que obtuvieron más de cinco puntos se sospecha la presencia de síntomas depresivos (…) el estudio encontró que el riesgo de que los adultos mayores sufran violencia intrafamiliar está asociado con la carencia de una actividad laboral. Además, se observó que a mayor grado de escolaridad, menor es el riesgo de sufrir violencia. Asimismo, el adulto mayor que no presentó síntomas depresivos no sufre violencia, en comparación con aquel que padece síntomas depresivos” (Silva Fhon et al., 2015).


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La situación de la violencia familiar debe llamar la atención de las autoridades para la elaboración de políticas públicas que ataquen el problema en su lado más débil. En el caso de los adultos mayores es el de la utilidad social, el aislamiento, la amenaza del desamparo y las malas condiciones previsionales, cuando no son considerados como una carga para su propio grupo familiar. Estas condiciones afectan psicológicamente a la persona, considerada como tal y en su carácter humano desde la concepción hasta la muerte.

4. conclusiones

La familia tiene una legislación que no es autónoma sino abordada en los contenidos del Código Civil que en sus primeros acápites se refieren a la persona humana y sus derechos. El carácter asociativo inicial e íntimo es el de la pareja y, de ser el caso, se extiende a los hijos, constituyéndose la familia como núcleo social o célula básica.

Muchos son los problemas que confronta la familia, uno de ellos es la precariedad a través del divorcio y, por otra parte, la violencia en su interior.

La violencia contra la mujer, contra el niño o el adulto mayor, tienen características peculiares según cada situación. La ley debe desagregar y no concluir en una normativa que se especialice en un grupo, dejando a los otros en calidad de objetos de cajón de sastre, allí donde ningún diseñador de políticas públicas pone su atención.

referencias bibliográficas

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• SILVA FHON, Jack Roberto; DEL RíO SUAREZ, Antonia Defilia; MOTTA HERRERA, Silvia Natividad; COELHO FABRICIO WEHBE, Suzele Cristina, PARTEZANI RODRIGUES, Rosalina Aparecida. (2015). Violencia intrafamiliar en el adulto mayor que vive en el distrito de Breña, Perú. En Revista de la Facultad de Medicina, Volumen 63, Número 3, p. 367-375.


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Eda Aguilar Samanamud1

sumario:

1. Introducción. 2. Importancia de la adopción. Breve recuento de la adopción. 4. Filiación adoptiva y el derecho a ser hijo. 5. Conclusiones.

1. introducción

El término adopción todavía genera, en muchas personas, una acumulación de prejuicios y mitos respecto de lo que implica esta medida de protección. Acciones de cumplimiento obligatorio dentro del proceso de adopción, basadas en la importancia de preparar tanto al niño o niña por adoptar, como a los solicitantes de una adopción, garantizando a los primeros su derecho a vivir en

1 Eda Aguilar Samanamud, abogada por la Universidad San Marín de Porres. Egresada de la Maestría de Gerencia de Programas y Proyectos Sociales de la Universidad Peruana Cayetano Heredia y del Diploma de Estudios de Género de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Becaria de la Cooperación Sueca para el Desarrollo -ASDI en el Curso “Los Derechos de los Niños Primero. Suecia-Colombia”. Ex-Directora General de Adopciones del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables. Consultora en gestión pública y desarrollo de programas y proyectos sociales dirigidas especialmente a niños, niñas, adolescentes, mujeres y familia. Integrante de la Red Latinoamericana de Cooperación em materia de Adopción RELAC-ADOP y colaboradora de la Red Lationamericana de Acogimiento Familiar- RELAF. Directora de la Asociación Acogiendo.

1FILIACIÓN ADOPTIVA Y EL

DERECHO A SER HIJO

32 REVISTA INSTITUCIONAL Nº14

una familia que le brinde protección y cariño e identificando en los segundos la motivación e idoneidad para asumir adecuadamente esta responsabilidad, son algunas tareas que aún deben seguir desarrollándose y fortaleciéndose, a la luz de considerar al menor de edad por adoptar como sujeto de derecho, teniendo en cuenta su mejor bienestar.

Al considerar a la adopción, a partir de las necesidades o deseos de las personas adultas, en primer orden, y no a partir del derecho del menor de edad en estado de desprotección familiar, sujeto de derecho, se debilita aún más la posibilidad de comprender la finalidad de la adopción, como mecanismo que permita garantizarle su derecho a ser hijo, ser parte de una familia y vivir con ella.

Por esta razón, es preocupante la permanencia desmedida de menores de edad en los Centros de Atención Residencial, por ser un factor no sólo perjudicial para el logro de su desarrollo pleno y armonioso, sino porque en muchos casos al no identificar a alguna persona en su entorno familiar que pueda hacerse cargo de él, mientras continúa la búsqueda de algún miembro de su árbol genealógico que pueda y quiera brindarle los cuidados básicos al menor de edad, su derecho a vivir en familia y la calidad de hijo termina siendo un ilusorio deseo. Y es que pareciera que sólo si se tratara de un “huérfano” o “NN” el tiempo de vida en un albergue pudiera ser menos prolongado, determinándose por tanto la medida de protección adecuada para su derecho a una convivencia familiar; sin embargo, se debe tener mucho cuidado al analizar y revisar la situación de cada niño en estas condiciones, pues como refiere Leinaweaver (2009, p. 42) “la idea del “huérfano” – wakcha, un término andino clave- arrastra una larga historia y una definición social de soledad. Los orfelinatos en Ayacucho demuestran que los “huérfanos”, como en muchos lugares del mundo actualmente, rara vez tienen padres difuntos; más bien son producto de la pobreza, la burocracia y la decadencia de ciertas relaciones sociales”. Por ello se debe comprender mejor la situación de los menores de edad en estado de desprotección familiar e institucionalizados, pues se podrían generar problemas mayores en la vida y desarrollo de aquellos, debido a los desaciertos en las decisiones que se tomen en estos procesos.

Por ello, cada vez que se decida respecto de la necesidad de garantizar o restituir algún derecho de un menor de edad, deberá partir esta evaluación desde el menor de edad, en su calidad de sujeto de derecho, es decir persona y a partir de


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1él, determinar su mejor bienestar e interés; consideraciones establecidas de un lado el artículo 1 de la Constitución Política y en el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño. 2. imPortancia de la adoPción

Hace aproximadamente cinco años, se comentó en un debate sobre la elaboración de propuestas normativas en materia de adopción de menores de edad en situación de desprotección familiar, la necesidad de revisar y evaluar el enfoque de la adopción, partiendo por reconocer que el niño, niña o adolescente que se encontraba en dicha situación, siendo sujeto de derecho, es decir “persona”, constituye el punto de partida del proceso de adopción. La adopción por tanto debía ser comprendida como una medida de protección social y legal cuyo propósito sea garantizar el derecho del niño a vivir en familia. En sintonía con lo señalado en el marco ético de la adopción (Servicio Social Internacional, 2001, pp. 6-7) “este proceso se inicia porque la situación del niño lo justifica, y no porque haya personas que manifiesten el deseo de adoptarlo o que estén en busca de un niño”.

Reconocer que el menor de edad es un sujeto de derecho, es dejar de considerarlo como objeto de protección o lo que es peor aún objeto de disposición, con la implicancia negativa que tales circunstancias involucraban en el marco de la doctrina de la situación irregular: el no tener, el no saber y el no ser; de ahí la necesidad de resaltar lo dicho por (Fernandez Sessarego, 1985, p. 56) en cuanto a la necesidad de considerar a las personas como sujetos de derecho, y los menores de edad lo son también. Los “derechos de la persona” tienen la característica fundamental de que el objeto de protección jurídica se encuentra situado en el ámbito de la persona misma, del sujeto de derecho.

El que el objeto de aquellos derechos se halle en el mundo personal, dentro del contorno mismo del ser humano, no significa, por cierto, que pueda haber una confusión entre el sujeto y el interés materia de tutela jurídica. El sujeto de derecho, en este caso, es el ser de la persona, lo que el hombre es en cuanto hombre. El objeto o interés sujeto a protección jurídica está constituido por aquello que sirve a la persona para existir, para ser ella misma, para realizarse conforme al llamado de su vocación dentro del contexto social al cual pertenece.


Adoptar es “recibir como hijo, con los requisitos y solemnidades que establecen las leyes, al que no lo es naturalmente.”2 y constituye una medida de protección de carácter permanente, social, pública y de excepción.3 Por ello, resulta la filiación adoptiva del menor de edad adoptado, la garantía primordial a cumplir desde el origen de esta medida de protección.

Es a través de la adopción que se genera un vínculo filiatorio irrevocable, tan igual o inclusive más fuerte que el vínculo de sangre, reconociéndole a la persona adoptada su “derecho a ser hijo” y garantizándole consecuentemente una vida en familia. Sin embargo, la consideración de este “derecho”, fue en su momento observada y en consecuencia retirada del proyecto de ley sobre esta materia, a decir de algunas personas por tratarse de un derecho “inexistente”; sin embargo, a la luz de la normatividad vigente aún, creemos que ello no sólo fue un error de concepto y de percepción, sino sobre todo de análisis jurídico.

Resulta relevante, tratar el tema de la adopción por la importancia que tienen los aspectos jurídicos y formales para su aprobación: (i) La exigencia en el cumplimiento de un derecho por el lado del menor de edad y un acto voluntario por el lado del adoptante, (ii) Que sea un acto jurídico solemne que se cumpla a través de la intervención de un funcionario público y (iii) Que genere efectos análogos a los que se produce en una relación consanguínea paterno-filial; pero asimismo, es tal vez más importante comprender que la adopción es, en palabras de Marga Muñiz Aguilar, “un hecho reparador y restaurador de otro suceso realmente traumático que es el abandono”; de esta manera podremos asegurar el derecho básico y fundamental que necesita todo menor de edad, para su desarrollo y bienestar en la vida, de crecer y vivir en familia y el derecho de ser hijo dentro de ella.

2 Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. España. 2001. Vigésima segunda edición. Tomo 1, página 33.

3 Derecho reconocido en el artículo 8° del Código de los Niños y Adolescentes y en el artículo 21° de la Convención sobre los Derechos del Niño.


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13. breve recuento histórico de la adoPción

La adopción como institución jurídica, ha recorrido diferentes caminos a lo largo de la historia. Así por ejemplo, como lo ha expresado Castan Tobeñas (1985, p. 279) y ss durante las primeras civilizaciones, la adopción ha estado dirigida a mantener la sucesión hereditaria para quienes no contaban con descendencia e incluso fue utilizada para mantener linajes aristocráticos. Estas circunstancias han ido variando incluso en el Derecho moderno, como lo advierte Cornejo (1987, p. 57-58) estableciéndose por ejemplo que a través de la adopción “se dé a alguien la calidad de hijo, pero no que se otorgue a alguien la calidad de nieto, bisnieto, etc., como ocurrió en el Derecho antiguo. Según Ortolan, Explicación Histórica de las Instituciones del Emperador Justiniano, entre los romanos se podía adoptar a alguien, no sólo como hijo, sino como nieto, nieta, bisnieto, bisnieta, sin que previamente se debiera tener o adoptar a un hijo, como se hubiera podido creer por el principio de que la adopción imita a la naturaleza. La situación difería si se adoptaba a alguien como hijo o como nieto. En el primer caso, el adoptado era hermano de los hijos que pudiera tener el adoptante y tío de sus descendientes, con quienes no podía casarse. El adoptado como nieto es sobrino de los hijos del adoptante y primo de los descendientes de aquéllos, con quienes sí era posible el matrimonio”.

En el Perú, la adopción fue conocida, en el derecho colonial, y acogida legalmente en el primer código civil republicano de 1852, considerándola en su artículo 289° como “el acto de tomar por hijo al que no lo es por el adoptante”. Durante el proceso de revisión para la modificación de este código, hubo posiciones opuestas a mantener esta figura jurídica que no llegaron a concretarse. Señala Cornejo (1987, pp. 61-62) “empero, ya en el seno de la Comisión Reformadora de ese Código, se planteó, especialmente por el señor Solf y Muro la posibilidad de eliminarla; más la decisión fue, más bien, de mantenerla, por mucho que no existiera en otras codificaciones importantes de la época”.

Es por ello que el Código Civil de 1936 conservó la institución de la adopción, a través de dos modalidades: la adopción plena y la menos plena. A pesar de que en varios países de la región como Argentina, Chile, Ecuador, México y Paraguay


aún no se encontraba regulada la adopción, esta posición fue fundamentada bajo el carácter universal que había adquirido a esa fecha la adopción y debido a los avances que, en esta materia, se habían recogido en varios códigos modernos de aquella época, como fue el caso de Brasil, Suiza y Alemania.

En el año 1962, se aprobó el Código de menores, norma sustantiva especial, que reguló la institución de la adopción, estableciendo consideraciones que luego fueron desarrolladas con más especificidad con el Decreto Ley N° 22209 de junio de 1978, en el que se incorporan algunas modificaciones al código de menores, como por ejemplo la procedencia de adoptar a niños menores de 14 años de edad que se encontraran en situación de “abandono moral o material”, así como la autorización a los jueces de menores para que dispensaran de algunos de los requisitos por parte de los solicitantes como la edad mínima de 50 años para adoptar, la falta de descendientes con derecho a heredar y el consentimiento.

Tres años más tarde, en 1965 se conformó una Comisión de Reforma del Código Civil de 1936, cuyo esfuerzo después de casi veinte años, culminó con la aprobación del código civil en 1984, reconociéndose en esta norma sustantiva que “por la adopción el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea”4 e incorporando el carácter irrevocable de la adopción y sin que medie modalidad alguna para su aprobación.5

Fue en diciembre del año 1992, que la adopción, fue regulada por primera vez como “una medida de protección al menor”, señalándose de manera explícita que este procedimiento debía estar bajo la vigilancia del Estado y manteniendo el carácter irrevocable de esta medida. Así, el adoptado adquiría la calidad de hijo del adoptante y dejaba de pertenecer a su familia consanguínea.6 Esta definición, ha sido también recogida en el Código de los Niños y Adolescentes del año 2000, vigente a la fecha.

4 Conforme al artículo 377° del Código Civil de 1984.5 De acuerdo con los artículos 380° y 381° del Código Civil de 1984.6 Definición establecida en la Ley N° 25934 del 7 de diciembre de 1992 y posteriormente en la Ley N°

26102, que aprobó en ese mismo mes y año, el Código de los Niños y Adolescentes, cuya vigencia fue en junio de 1993.


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1Muchas pueden ser las consideraciones que pensamos deban o no estar inmersas en un proceso de adopción, como por ejemplo si es válida o innecesaria la adopción semi-plena y por consiguiente la consideración de mantener jurídicamente el vínculo del adoptado con su familia biológica; o si es necesario aminorar o no las condiciones y requisitos de los solicitantes de una adopción, con el propósito de acelerar este trámite; o si resulta conveniente o no el derecho que pueda tener el adoptado para conocer sus orígenes. Todo ello nos debe inducir como bien lo refiere el doctor Cornejo Chávez: “a recordar que la adopción se dirige a cautelar, no tanto el interés, por legítimo que sea, del padre consanguíneo o del adoptante, sino del hijo: y que, por tanto, la tesis que empieza a abrirse entre nosotros debiera generalizarse” (Cornejo, 1987, p. 66).

4. filiación adoPtiva y el derecho a ser hijo

Dos términos importantes de revisar, previo a este análisis, son los referidos a padre/madre y progenitor. Sin dejar de examinar que, sobre el particular, el Diccionario de la Lengua Española en sus dos primeras acepciones define como padre al “Varón o macho que ha engendrado. Varón o macho, respecto de sus hijos” (RAE, 2001), consideramos como progenitor a quien engendró y padre/madre a quien asume la responsabilidad de crianza, el cuidado y protección de un menor de edad. Y es que, tanto en el campo de las ciencias sociales como en el ámbito jurídico, se ha establecido una clara diferencia en el significado de ambos términos.

Ser padre o madre, es la persona que desarrolla la capacidad de la parentalidad social y ser progenitor es a quien se le atribuye la capacidad de procrear y por tanto asumir la parentalidad biológica. En este sentido, resulta ilustrativa la definición utilizada por Barudy & Dantagman, 2010, p. 34) en cuanto señalan que “la parentalidad o marentalidad, es una forma semántica de referirse a las capacidades prácticas que tienen las madres y los padres para cuidar, proteger y educar a sus hijos, y asegurarles un desarrollo suficientemente sano.

Las competencias parentales forman parte de lo que hemos llamado la parentalidad social, para diferenciarla de la parentalidad biológica, es decir, de la capacidad de procrear o dar la vida a una cría. (…) Esto permite distinguir la existencia de madres y padres que pueden engendrar a sus hijos, pero no tuvieron


la posibilidad de adquirir las competencias necesarias para asegurar una crianza adecuada, produciendo contextos de carencias múltiples, abusos y malos tratos”. La parentalidad social será entonces, a decir de Díez-Picazo y Gullón, citados por Mizrahi (2006, p.6). “una categoría legal en la que el sujeto en cuestión representará el centro de imputación de un conjunto de derechos, funciones y deberes, pudiendo constituir o no al mismo tiempo el progenitor inmediato (…) padre y progenitor no son sinónimos. Padre contiene una carga de sentido socio-cultural y jurídico de la que carece el término progenitor”.

Cabe entonces afirmar que, a través de la adopción en su forma plena, se incorpora como hijo a la familia consanguínea del adoptante, el menor de edad que es adoptado, generándose para él, con todos los efectos, una relación paterna/materna filial, equiparándose esta figura a la filiación biológica.

La filiación, tal como la refiere Mizrahi (2006, p.5) es “el vínculo legal que se entabla entre dos personas, calificadas por la ley como “padre o madre”, en un extremo, e “hijo o hija” en el otro.” En un sentido amplio la filiación está basada no sólo en el origen biológico del vínculo entre dos personas, pues ésta no la única consideración que se toma en cuenta en el derecho de filiación, sino como bien lo refiere (Mizrahi, 2006) al citar a Hauser y Huet-Weiller, “la cuestión biológica, no es la única que interesa al derecho de filiación, sino que esta combina naturaleza y cultura; de manera que en el vínculo filiatorio subyace una institución social. Jugará entonces un papel preponderante el real interés del niño que hace a la llamada “filiación” querida y vivida por el sujeto y su entorno…”.

La Constitución Política de 1993, reconoce la igualdad de la filiación para todos los hijos e hijas, con independencia de su origen, al considerar que “…Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Está prohibida toda mención sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiación en los registros civiles y en cualquier otro documento de identidad.”7 De ahí la importancia de reconocer el derecho de las personas a una relación paterno filial, desprendiéndose de ello la importancia de reconocer el derecho de “ser hijo”, no sólo de nacer y vivir, sino sobre todo de ser criado con cuidado, protección y cariño.

7 Constitución Política del Perú de 1993; artículo 6°, último párrafo.


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1En la adopción corresponde destacar el valor específico e indiscutible que conlleva la voluntad en la constitución de la filiación, no sólo desde una relación paterno filial -desde los adoptantes como un acto además de responsabilidad-, sino en especial desde la posición y decisión del adoptado, quien no sólo expresa su voluntad y deseo de ser adoptado sino también de adoptar a los adoptantes como sus padres, que finalmente se ve reflejado en la posesión del estado de familia, basada en una filiación adoptiva.

En el orden de ideas expuestas, a través de la filiación adoptiva se configura el derecho del adoptado a ser hijo, a integrarse a una familia en la cual “el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante”8 estableciéndose “de manera irrevocable la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza.”9 Es mediante la adopción que se le logra garantizar el derecho básico y fundamental al menor de edad, que habiendo sido declarado en estado de desprotección familiar y consecuentemente en condición de adoptabilidad, para ser cuidado, querido y protegido al interior de una familia, no como a un menor de edad que se encuentra prohijado o acogido, sino restituyéndole la condición de hijo que siempre debió mantener, pero que por situaciones o circunstancias ajenas a él, no pudo mantener; y es por ello que al extinguirse la patria potestad respecto de estos menores de edad, requieren gozar del derecho a ser hijo y pertenecer a un grupo familiar del que carecen.

Uno de los desafíos que se presenta hoy en día en el tema de filiación en general, es su carácter de autonomía propia que avanza a un ritmo más célere del que se observa en el derecho en general y en el derecho de familia en particular, dado al desprendimiento que ha ido teniendo de su base biológica. Según hace referencia Mizrahi (2006, p. 24) respecto de lo citado por Puig Brutau, la filiación ha tomado una gran distancia en el recorrido del derecho; así “como lo explicaba Royo Martínez, el derecho es independiente de la biología cuando de la filiación se trata, pues aquél trasciende a ésta al incorporar, además, elementos afectivos, volitivos, sociales, culturales y formales”.

8 Artículo 377° del Código Civil peruano.9 Artículo 115° del Código de los Niños y Adolescentes peruano.


conclusiones

Teniendo en cuenta que todo menor de edad, declarado en condición de adoptabilidad, ha vivido situaciones traumáticas de violencia y separación por parte de sus progenitores o de otros adultos, sufrirá como consecuencia de ello problemas de vínculo y apego. De ahí la obligación de brindarle lo que todo niño o niña, en estas circunstancias, necesita para recuperarse del trauma vivido; esto es recuperar la capacidad de vincularse y garantizarle así el derecho a ser hijo; el mismo que le corresponde a toda persona, por ser sujeto de derecho más allá de su condición filiatoria. Este derecho sólo se podrá ejercer, dentro de un espacio de confianza y de apego seguro, como el que debe brindar una familia.


• BARUDY, J., & DANTAGNAN, M. (2010). Los desafíos invisibles de ser madre o padre. Manual de evaluación de las competencias y la resiliencia parental. Barcelona: Gedisa.

• CASTAN TOBEÑAS, J. (1985). Derecho Civil Español, Común y Floral. Derecho de Familia (9na. ed., Vol. 2). Madrid, Reus.

• CORNEJO CHAVEZ, H. (1987). Derecho Familiar Peruano (6ta ed., Vol. 2). Lima: Libreria Studium Ediciones.

• DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. (2001). Vigésima segunda edición.

• FERNANDEZ SESSAREGO, C. (1985). Código Civil. Exposición de motivos y comentarios (Vol. IV). Lima: Libreria Studium.

• LEINAWEAVER, J. B. (2009). Los niños ayacuchanos. Una antropología de la adopción y la construcción familiar en el Perú. Lima: Instituto de Estudios Peruanos.

• MIZRAHI, M. L. (2006). Identidad filiatoria y pruebas biológicas. Buenos Aires: Astrea.

• SERVICIO SOCIAL INTERNACIONAL. (2001). Derechos del niño y adopción nacional e internacional. Marco ético. Orientaciones para la práctica. Materiales de trabajo 73. Madrid: Dirección General de Acción Social, del Menor y de la Familia. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.


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Rosa Velarde Bolaños10

sumario:

1. Introducción. 2. Algunas cuestiones primarias. 3. Proceso de gestación de la Ley N° 30550. 4. De su contenido. 5. Reflexiones finales.

1. introducción

El 8 de marzo del 2017 el Congreso de la República aprobó la Ley N° 30550, Ley que modifica el Código Civil con la finalidad de incorporar en las resoluciones judiciales sobre pensiones alimentarias el criterio del aporte por trabajo doméstico no remunerado”. La autógrafa de ley no fue objeto de observaciones por parte del Presidente de la República, promulgándola el 5 de abril del mismo año.

La sanción de esta ley ha sido aplaudida por muchas organizaciones que trabajan a favor de los derechos de la mujer, pero también ha sido objeto de críticas por

10 Abogada. Especialista en Derecho de Familia, con Maestría en Derecho Civil, con mención en Familia de la UNIFE. Docente de la materia de Derecho de Familia de Facultad de Derecho de la UNIFE. Presidenta del Instituto de la Familia y Directora de la Revista Persona y Familia de la misma Casa de Estudios.

2VALORACIÓN DE LAS LABORES

DOMÉSTICAS A RAÍZ DE LA LEY N° 30550


parte del género masculino, sin advertir que esta ley es unisex; pues calza para ambos, mujer y varón, rompiéndose así la visión de género más tradicional.

¿Pero de qué trata esta ley? ¿Qué nos aporta? ¿Cuál es su incidencia en el resto del ordenamiento jurídico? ¿Era necesaria su regulación legal? ¿Representa un avance en equidad de género?

En este corto espacio, nuestro propósito es tratar de responder a estas interrogantes, abordando una temática que recién empieza a dar sus primeros pasos, generando gran expectativa en los que buscan tutela judicial efectiva, en su mayoría mujeres, al enfrentar sus reclamos judiciales.

Queda de manifiesto que el reconocimiento del trabajo doméstico como aporte económico en las resoluciones judiciales sobre pensiones alimentarias, redundará en beneficio directo de los integrantes más vulnerables del núcleo familiar.

2. algunas cuestiones Primarias

2.1. del trabajo no remunerado

No obstante, que la participación de los hombres en las tareas del hogar se ha visto incrementada en las últimas décadas, sigue siendo la mujer quien dedica más horas al trabajo doméstico no remunerado, aquél que no tiene ni horario ni mucho menos salario y está comprendido por un sin número de actividades muchas veces “invisibles”, y no porque hayamos perdido el sentido de la vista, sino porque la sociedad patriarcal se encargó de asignarle ese rol: LO DOMÉSTICO.

Esto tiene su sustento en la Encuesta Nacional del Uso del Tiempo-ENUT, aplicada en el año 2010, arrojando un resultado bastante predecible: La mujer peruana destina 33:17 horas semanales a las actividades del hogar, mientras que el hombre peruano solo lo hace 18:21 horas semanales.

Actividades que lejos de ser consideradas trascendentales, se les consiente como amor maternal, desprendimiento, instinto, entrega, labores innatas,


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2naturales y propias de la mujer, invisibilizando su aporte en la construcción de la sociedad.

Aplicando una simple operación aritmética, las mujeres dedican 15 horas semanales más que los hombres, en las diversas actividades domésticas que comprenden la administración del hogar y la atención de los miembros del grupo familiar, como el cuidado de los hijos, la atención de los padres, la preparación de las comidas, la realización de las compras, el lavado y planchado de la ropa, la limpieza de la vivienda, etc., las mismas que han sido denominadas como trabajo reproductivo y lamentablemente no valorado ni mucho menos considerado como aporte al momento de fijarse una pensión de alimentos.

Ya la Ley N° 29700, Ley que incluye el trabajo no remunerado en las Cuentas Nacionales, en el numeral 2 del artículo 2, define al trabajo no remunerado como el conjunto de actividades que se realizan dentro del hogar por las que no se percibe retribución económica directa.

2.2. criterios para regular la pensión alimentaria y forma de prestarla

El artículo 481 del Código Civil, hasta antes de su modificación por la Ley N° 30550, establecía:

“Artículo 481º.- Criterios para fijar alimentos Los alimentos se regulan por el juez en proporción a las necesidades de quien los pide y a las posibilidades del que debe darlos, atendiendo además a las circunstancias personales de ambos, especialmente a las obligaciones a que se halle sujeto el deudor.No es necesario investigar rigurosamente el monto de los ingresos del que debe prestar los alimentos”.

Era bajo esos parámetros básicos, que el Juez tenía que fijar la pensión de alimentos, recurriendo a la actividad probatoria que lo aproximara a las reales necesidades del alimentista y condiciones del obligado.


Por su lado el artículo 484 del Código Civil, regula la forma diferente de dar los alimentos:

“Artículo 484°.- Forma diferente de dar los alimentosEl obligado puede pedir que se le permita dar los alimentos en forma diferente del pago de una pensión, cuando motivos especiales justifiquen esta medida”.

Como vemos, la norma es flexible cuando se trata de la forma de pago de la pensión de alimentos, permitiendo que sea:

a) En efectivo, mediante una pensión, la misma que puede ser fijada en suma determinada o en porcentaje, y

b) En forma diferente al pago de una pensión (entrega de especies), debiendo tenerse en cuenta las posibilidades del obligado. Y como lo señala el Dr. Pedro Mejía Salas, que los alimentos también se pueden dar en forma mixta.

El Dr. Enrique Varsi Rospigliosi comenta:

“El sustento en alimentos no solo implica solventar económicamente los gastos del alimentista mediante el pago de una pensión, sino que también se considera contraprestación alimentaria toda aquella labor que el alimentante realiza en el hogar y de la cual se beneficia el alimentista”.

Sin embargo, centrándonos por un momento en la perspectiva judicial, la interpretación de la forma de prestar los alimentos en especie, se circunscribe a permitir darlos en víveres, medicinas, etc. no alcanzando a los cuidados del alimentista ni a las diversas actividades domésticas cuando éstos son ejecutados directamente por los obligados; situación distinta se presenta cuando esas actividades se tercerizan, contratando los servicios de una empleada del hogar para que se encargue de ellas, cuando el nivel socioeconómico lo permite, gasto que es asumido entre los llamados a prestar los alimentos.


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2La producción jurisprudencial es nula o escasa al respecto. Solo tenemos conocimiento de la sentencia recaída en el Expediente N° 00011-2012-0-0201-JP-FC-01 emitida por el Primer Juzgado de Paz Letrado Transitorio de la Sede Central de Huaraz, en la que resolvió que la madre que ejerce en los hechos la tenencia de los menores debe ser excluida de la obligación de prestar alimentos a favor de ellos. Esto es así porque el tiempo empleado en el cuidado de los menores disminuye su posibilidad de realizar una actividad laboral permanente que le permita generar recursos económicos.

3. Proceso de gestación de la ley n° 30550

Si bien es cierto esta ley recién vio la luz el 5 de abril del 2017, su origen se remonta a la gestión anterior, periodo en el que la congresista Luisa María Cuculiza Torre, recibió un estudio elaborado por el Movimiento Manuela Ramos, cuyo contenido era justamente reconocer como aporte el trabajo y el tiempo que la mujer destina a la familia y al hogar, en las sentencias judiciales de pensiones alimentarias, trabajo que presentó como iniciativa legislativa a la Bancada Fujimorista a la cual pertenecía, a efectos que fuera apoyada por el número de congresistas que en ese momento exigía el Reglamento del Congreso de la República.

Una vez que se reunieron las firmas, el proyecto de ley, con algunas reformas sugeridas por la Asesoría de la Bancada, fue ingresado a mesa de partes del Congreso el 20 de noviembre del 2014, para que inicie su recorrido y termine convirtiéndose en ley.

En el ínterin, la congresista Cuculiza, conocida por su destreza de ejecución, logró exonerarlo del trámite de comisión y por consiguiente, incluirlo en la agenda del pleno. Lastimosamente, el tiempo esa vez triunfó, pues ya ad portas de cerrarse la última legislatura de ese quinquenio, se dio prioridad a otros temas “de mayor envergadura”, dejando postergada una iniciativa que permitiría reducir las brechas que entre hombres y mujeres, aún existen.


Ya constituido el nuevo parlamento, la iniciativa fue recogida y presentada por el Congresista Juan Carlos Gonzales Ardiles, la misma que contenía cinco artículos.11

Esta vez, el proyecto de ley fue decretado a la Comisión de Justicia y Derechos Humanos y posteriormente, a la Comisión de la Mujer y Familia, a pedido del pleno de ésta, como segunda comisión dictaminadora. En ambas comisiones, fueron aprobados -con un texto sustitutorio- los dictámenes que recogieron la iniciativa.

Fue con fecha 19 de diciembre del 2016, que los dictámenes fueron sustentados en el Pleno del Congreso y luego de abrirse el debate, se pasó a un cuarto intermedio,

11 Artículo 1: Objeto La presente ley tiene por objeto incluir el valor del aporte del trabajo no remunerado de cuidado

de niños/niñas y en general del conjunto de actividades domésticas que se realizan en el hogar para el sustento de las familias ya sea a tiempo completo o parcial, en las resoluciones judiciales sobre pensiones alimentarias.

Artículo 2: Modificación del artículo 481 del Código Civil Modifícase el artículo 481º del Código Civil, cuyo texto en lo sucesivo será el siguiente: “Artículo 481.- Criterios para fijar alimentos Los alimentos se regulan por el juez en proporción a las necesidades de quien los pide y a las

posibilidades del que debe darlos, atendiendo además a las circunstancias personales de ambos, especialmente a las obligaciones a que se halle sujeto el deudor.

El juez, considerará como un aporte económico, de acuerdo al valor que otorgue el Ministerio de Trabajo, el trabajo doméstico no remunerado a tiempo completo o parcial, realizado por alguno de los obligados para el cuidado y desarrollo del alimentista menor de edad o mayor de edad con incapacidad física o mental.

No es necesario investigar rigurosamente el monto de los ingresos del que debe prestar los alimentos”. Artículo 3: Modificación del artículo 92 del Código de los Niños y Adolescentes Modifícase el artículo 92 del Código de los Niños y Adolescentes, cuyo texto en lo sucesivo será el siguiente: “Artículo 92 Se considera alimentos lo necesario para el sustento, habitación, vestido, educación, instrucción y

capacitación para el trabajo, asistencia médica y recreación de niño o del adolescente. También los gastos de embarazo de la madre desde la concepción hasta la época del post parto.

El juez considerará como aporte económico, de acuerdo al valor que otorgue el Ministerio de Trabajo, el trabajo doméstico no remunerado, realizado para el cuidado y desarrollo del alimentista, ya sea a tiempo completo o parcial por alguno de los obligados”.

Artículo 4: Incorporación del artículo 565-B al Código Procesal Civil Incorpórase al Código Procesal Civil, el artículo 565-B, en los siguientes términos: “Artículo 565-B.- A pedido de parte, el juez considerará como un aporte económico, de acuerdo al valor que otorgue

el Ministerio de Trabajo, el trabajo doméstico no remunerado, realizado para el cuidado y desarrollo del alimentista, por alguno de los obligados”.

Artículo 5.- Parámetros de valorización del trabajo doméstico El Ministerio de Trabajo establece los parámetros para la valorización del trabajo doméstico, dentro

de los sesenta días de publicada la presente Ley, teniendo en cuenta la Ley N° 29700 y su Reglamento, bajo responsabilidad funcional.


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2para proceder a elaborar un texto consensuado, que recogiera los aportes que brindaron los parlamentarios, al momento de hacer uso de la palabra.

Finalmente, el 8 de marzo del 2017, fecha en que se celebraba el Día Internacional de la Mujer, fue abordada nuevamente y aprobada por unanimidad, pues a ningún parlamentario le convenía votar en contra en un día como este, por más que tuviera opinión opuesta, como aquella que detrás de cámaras, sostenía una congresista: “que de ser aprobada la iniciativa, significaría una ofensa a la mujer, toda vez que las labores domésticas son innatas al género femenino y realizadas por el instinto materno, por lo que no tendrían por qué ser remuneradas”.

4. de su contenido

Más allá de las opiniones, a favor o en contra de la ley y de las discusiones muchas veces bizantinas, ya sea por falta de conocimiento profundo del tema o por intereses subterráneos (no son pocos los que tienen o han tenido en su haber procesos judiciales de pensiones alimentarias), lo cierto es que esta ley está vigente y corresponde a la plana académica su análisis y a los jueces, su debida aplicación.

La ley solo contiene dos artículos:

Artículo 1. Modificación del artículo 481 del Código CivilArtículo 2. Criterio de aplicación

Del texto incorporado, se extrae entonces que el artículo 1) introduce un segundo párrafo al artículo 481 del Código Civil:

“El juez considera como un aporte económico el trabajo doméstico no remunerado realizado por alguno de los obligados para el cuidado y desarrollo del alimentista, de acuerdo a lo señalado en el párrafo precedente”.

El segundo de ellos, establece que:

“La Encuesta Nacional de Uso del Tiempo (ENUT), del Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), constituye un criterio de aplicación para lo


dispuesto en el segundo párrafo del artículo 481 del Código Civil, de acuerdo a cada caso concreto”.

Entrando a analizar la reforma, vemos que ha sido encaminada directamente a incluir una condición más para fijar la pensión de alimentos, llenando un vacío legal.

El juez además de tener que regular la pensión, dentro de los parámetros preestablecidos:

Primero: Evaluar las necesidades de quien los pide; Segundo: Valorar las posibilidades de quien debe darlos; yTercero: Verificar la norma legal que señale la obligación alimentaria;Deberá en cada caso concreto, considerar como aporte el trabajo que se realiza en el hogar, a tiempo completo o parcial, independientemente, sea el alimentista menor o mayor de edad.

Si bien es cierto que el niño, niña o adolescente por su condición de tal, necesita de cuidados y atenciones; también el mayor de edad que padece algún tipo de discapacidad, que se encuentra enfermo o que por su desgaste natural propio de su edad esté imposibilitado de atenderse por sí solo, requerirá que lo asistan.La Encuesta Nacional de Uso del Tiempo, arroja que el 80% del tiempo dedicado al cuidado de enfermos mayores corresponde a mujeres.

Ahora bien, esto no quiere decir, como algunos creen erróneamente, que se pagará al obligado a dar los alimentos por su dedicación a las labores del hogar. El espíritu de la norma va en el sentido de convertir en “cifras numéricas ideales” el trabajo doméstico e imputarlo como aporte o parte del aporte de la pensión alimentaria, de quien o quienes lo realicen.

Con similar acierto, el segundo artículo, trae consigo una herramienta jurídica, la misma que debe concebirse como un recurso útil para los jueces, al momento que tengan que asignarle un valor al trabajo doméstico; pues desde el año 2011, se han hecho públicos los resultados que ha arrojado la Primera Encuesta Nacional del Uso del Tiempo (ENUT), al amparo de la Ley N° 29700, Ley que incluye el Trabajo No Remunerado en las Cuentas Nacionales y su Reglamento, Decreto Supremo Nº 056-2014-PCM.


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25. reflexiones finales

El fundamento de la prestación alimentaria, en el marco de las relaciones de familia, no solo debe pensarse en términos de solidaridad, sino también en términos de cooperación, igualdad y equidad. En virtud de ello, el Estado no solo debe implementar políticas públicas para hacer efectivo ese derecho humano, que surge tanto de los Tratados Internacionales que el Perú ha suscrito, como de nuestra legislación nacional, sino también formular reformas legales como la ley bajo comentario, que ha importado una sustancial contribución en materia de alimentos, derecho que por su naturaleza tiene carácter de urgente e impostergable.

Aguardaremos la casuística producida por nuestros jueces, que sin duda será siempre en beneficio del alimentista, haciendo eco al espíritu perseguido por el legislador.


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3

Juan Carlos Torres Rosello12

sumario:

1. Preliminares. 2. La alienación parental y/o síndrome de alienación parental. 3. Pronunciamiento de la judicatura ordinaria y constitucional. 4. Experiencia compartida. 5. Propuesta de regulación de la alienación parental como modalidad específica de violencia familiar psicológica.

1. Preliminares

La propuesta del título se estructura a partir de una realidad latente en muchos juzgados de familia del país, en procesos de suspensión de patria potestad, tenencia, régimen de visitas, divorcios u otros en los que se evalúa la relación parental y se evidencia la existencia de la alienación parental y/o síndrome de alienación parental, afectando al niño, niña o adolescente en su desarrollo e integridad emocional, vulnerando el interés superior de los mismos. Esto,

12 Abogado y magister en Derecho Civil y Procesal Civil por la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco, egresado de maestría en Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú, egresado de doctorado en Derecho de la Universidad Nacional Federico Villarreal, ex docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco, actual docente de Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Fiscal Provincial Titular de Familia de Lima.

3ALIENACIÓN PARENTAL Y/O SÍNDROME

DE ALIENACIÓN PARENTAL, COMO MODALIDAD ESPECÍFICA DE VIOLENCIA

PSICOLÓGICA EN AGRAVIO DE NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE


justifica que se considere la alienación parental como una modalidad específica de violencia psicológica familiar, en concordancia con los artículos VIII y IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, referidos, de un lado, a la correcta aplicación de los principios, derechos y normas establecidos en el Código de los Niños y Adolescentes y la Convención sobre los Derechos del Niño, y de otro, al principio del interés superior del niño.

Con cierta frecuencia, en tales procesos, se advierte como el padre o la madre trata de inclinar tendenciosamente la opinión de sus hijos menores para ponerlo en contra de uno de aquellos. Esta manipulación, hace que el hijo o hija menor considere al padre o la madre como quien le brinda cariño y cumple el rol de padre o madre, en tanto que el otro, es el malo o la mala, opuesto u opuesta al padre o madre que cumple su rol. Tal alienación incide negativamente en el desarrollo e integridad emocional de los niños, niñas y/o adolescentes y va en contra de derechos y principios rectores del Código de los Niños y Adolescentes y la Convención sobre los Derechos del Niño; esto es, su interés superior, su calidad de sujeto de derecho y en particular el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular.

En las diferentes audiencias judiciales e informes técnico-profesionales, que incluyen la entrevista de menores. practicados en procesos de divorcios de cónyuges, tenencia, custodia, régimen de visitas u otros, donde se evalúa la relación parental, en no pocas ocasiones se observa la opinión de niños, niñas y adolescentes, con signos u elementos que evidencian alienación parental, al describir la relación parental con su padre o su madre con absoluta parcialidad, halagando o denigrando a uno de ellos, sin indicar razones y/o evidenciando nerviosismo injustificado, que los magistrados y profesionales que los entrevistan aprecian, advirtiendo que el niño, niña o adolescente aparentemente sigue un libreto o una escena aprendida, sin espontaneidad alguna y con una expresión de pesar.

Por tanto, es relevante que los operadores de justicia y en particular el juez identifiquen o descarten la presencia de alienación parental de los hijos en los procesos en los que se evalúe la relación parental. Garantizando al niño, niña o


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3adolescente el ejercicio de su derecho de relación con su madre y con su padre, aun cuando los mismos se encuentren separados, pues la relación materno-paterno filial es independiente de convivencia de los padres.

En esa línea, se considera importante una propuesta legislativa que procure evitar, desincentivar y eventualmente sancionar la presencia de la alienación parental y/o síndrome de alienación parental en los hijos, considerándola como una modalidad específica de violencia familiar psicológica, al incidir en la vulneración del interés superior del niño, niña o adolescente, en tanto tal alienación afecta el normal desarrollo e integridad emocional del hijo o hija menor de edad.

1. alienación Parental y/o síndrome de alienación Parental

La familia, como lo afirman Zannoni y Bossert (2004, p. 9) “es, sin duda alguna, una institución social, pues las relaciones determinadas por la unión intersexual, la procreación y el parentesco constituyen un sistema integrado en la estructura social con base en pautas estables en la sociedad.”.

Como tal, no está exenta de sufrir crisis y/o conflictos dentro de su organización dinámica de grupo, sea en su integración o en las funciones paternas o maternas de sus integrantes, que en suma generan conflictos que socaban incluso la propia estructura social de una nación, país o Estado.

Los conflictos muchas veces terminan en separaciones o divorcios. Como señala Solano (2008, p. 1):

“…al producirse el quiebre de la pareja y uno de las partes no acepta tal hecho, se producirán de por sí, consecuencias respecto a todo lo relacionado con el hogar que se desintegra, no sólo en el aspecto patrimonial sino sobre todo en el lado más débil y vulnerable que es la relación afectiva padres-hijos y viceversa, pues además de que los hijos se ven obligados a separarse y alejarse de uno de los padres, está en peligro que el progenitor poseedor de la tenencia del niño o adolescente no permita su interrelación con el otro, traduciéndose ello inicialmente en un impedimento a las visitas y quizá en un posterior rechazo de los hijos al contacto con el padre que no ve”.


La separación o el divorcio de una pareja con hijos, es un proceso de grandes cambios, dentro de la institución formada anteriormente, en el ámbito personal, afectivo, económico, social y el más controvertido el legal. Toda la estructura familiar, se transforma, hay un reajuste en los roles, respecto a cómo vivir y adaptarse ante la ausencia de uno de los ex cónyuges o pareja, respecto a cómo llevar la educación y convivencia con el hijo niño, niña o adolescente, quienes continúan teniendo el derecho de mantener una relación saludable con ambos padres. En ese sentido, afirma Cabello:

“Es de resaltar que dentro de la relación conyugal, la ruptura o fin del matrimonio compete y es de responsabilidad de los cónyuges padres y no de los hijos, de manera que la ruptura de la relación conyugal no tiene que perjudicar a los hijos en su relación paterno filial con cada uno de los padres; lo que no significa desconocer que la ruptura conyugal también afecta a los hijos y por el contrario debe buscarse que el perjuicio sea el menor posible” (Garay.2009. p, 238, Contratapa)

Nuestra norma sustantiva nacional establece “Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños y adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño y el adolescente. De no existir acuerdo o si éste resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente” (Art. 81 del Código de los Niños y Adolescentes) y “Para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño, niña o adolescente debe señalarse un régimen de visitas” (literal c del Art. 84 del Código de los Niños y Adolescentes).

La norma convencional que “es el marco mínimo de reconocimiento y respeto de los derechos de los niños en el que deben inscribirse las prácticas y las políticas de los países que la han ratificado” (Beloff 1999 p.9), ha establecido: “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño” (numeral 3 del Art. 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño).


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3Ahora, sobre el objeto de nuestra problemática, en la práctica, destaca Aguilar (2009, p.1):

“participé de una audiencia en la que se visualizó un video que ofrecía, como parte de su caudal probatorio, un padre de familia que pretendía obtener la Tenencia de sus hijos, allí se advertía con lujo de detalles cómo un progenitor puede encaminar tendenciosamente la actitud de los hijos y ponerlos en contra del otro padre (o madre) a fin de obtener réditos con ellos y hacerse ver como un héroe y al otro u otra como el verdugo, el malvado”.

El primer autor que definió el Síndrome de Alienación Parental (SAP) es el psiquiatra americano Richard Gardner, profesor de psiquiatría infantil de la universidad de Columbia, quien en 1985 definió al SAP como una perturbación psiquiátrica que aflora en el contexto de disputas litigiosas de custodia de niños, en especial cuando la disputa es prolongada. Según la afectación y evolución de los síntomas, el síndrome de alienación parental puede ser ligero, moderado o grave. Y si bien, como síndrome no ha merecido reconocimiento y codificación respectiva en la Clasificación Internacional de Enfermedades de la OMS (CIE-10) y tampoco se encuentra en la Clasificación de enfermedades mentales de la American Psychiatric Association (APA), conocida como DSM.IV-TR, lo cierto del caso es que la alienación parental existe y se evidencia en los procesos judiciales y, por tanto, en la jurisprudencia de diversos países de Europa y América.

De acuerdo a Rodríguez (2009) el SAP “Es la conducta llevada a cabo por el padre o madre que conserva bajo su cuidado al hijo y realiza actos de manipulación con la finalidad de que el menor de edad odie, tema o rechace injustificadamente al progenitor que no tiene su custodia legal. Como consecuencia, las visitas y convivencias que tendrían que llevarse de manera regular en las fechas y horarios acordados por las partes, o en su defecto establecidos por el Juez que conoce el caso, enfrentan toda clase de obstáculos por parte de quien alienta o manipula, que van desde el chantaje, propiciar la culpa, la incomodidad o la pérdida de aprecio del hijo (a) hacia el otro progenitor” (p, 53). Veamos la dinámica de evolución de la alienación parental.


figura nº 1dinámica relacional del rechazo en el síndrome

de alienación Parental

fuente. Segura et al (2006, p. 122).

Tal como muestra la figura, se pueden diferenciar dos etapas en la dinámica relacional del rechazo (Segura et al, 2006, p. 123):

dinámica relacional del rechazo primario

Aparece en los momentos inmediatos a la separación. Es propio de rupturas bruscas e impulsivas, en las que se dan los siguientes factores:


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3- El progenitor rechazado (habitualmente el padre) abandona el hogar

de forma inesperada o tras haber iniciado una relación afectiva extramatrimonial.

- Los hijos no reciben una explicación conjunta por parte de sus progenitores acerca de lo que está ocurriendo. Descubren que el progenitor rechazado se ha ido a través del progenitor aceptado (habitualmente la madre), quien no puede ocultar los sentimientos que ello le produce.

- El progenitor rechazado intenta que sus hijos se adapten de forma inmediata a su nueva realidad. Los hijos presentan resistencias para ello, pues su deseo es contrario a la ruptura. El progenitor rechazado culpabiliza al progenitor aceptado porque los niños no quieren verle y le exhorta para que los obligue.

- El rechazo se generaliza a otros familiares del progenitor rechazado: abuelos, tíos, primos. El rechazo tiende a cronificarse.

dinámica relacional del rechazo secundario

Tras la ruptura, los hijos mantienen relación con el progenitor rechazado hasta que un día deciden romperla. Existe un conflicto larvado entre los progenitores, que surge cuando deben negociar algún aspecto nuevo relacionado con sus hijos: un cambio de colegio, unas pautas educativas, un cambio en el régimen de visitas, una modificación de la pensión, etc. Los hijos sienten las continuas descalificaciones mutuas que sus progenitores se hacen a través suyo; al mismo tiempo “juegan” a darles informaciones contradictorias que generan mayor enfrentamiento entre ellos. Ambos progenitores describen cómo sus hijos deben “cambiar el chip” después de estar con el otro. Las visitas se convierten en algo tensional. El rendimiento escolar puede verse afectado. Pueden aparecer síntomas psicosomáticos. Los hijos deciden no volver a ver al progenitor rechazándolo bajo cualquier excusa: forma de cuidarles, desatención, malos tratos; encuentran apoyo y comprensión en el progenitor aceptado.


Así, y de acuerdo a lo señalado por Cabello (2009, p. 20) “…la patología de las relaciones de pareja y parentales, en las que se instrumentalizan las relaciones paterno o materno filiales, por la madre o padre, favorecido con la tenencia de hecho o judicialmente declarada son irreversiblemente dañosas… creemos que el daño es integral porque no solo son víctimas el niño o el padre o madre alienador, quien hundido en el resentimiento limita su visión de futuro y acumula frustración”.

Ante esta situación, el fiscal y el juez deberán valorar las circunstancias que se presentan en el caso concreto, considerando la opinión espontánea de los hijos, la edad, su estado de salud y lugar de tratamiento, el lugar donde estudian, el lugar de residencia de los progenitores, la disponibilidad de un domicilio adecuado de ambos progenitores para el cuidado de los hijos e hijas, el horario laboral de los progenitores, así como otras circunstancias relevantes que posibiliten la relación familiar sin graves quebrantos en la vida cotidiana de los hijos y de las hijas, dejando de lado estereotipos tradicionales de género que refuercen roles domésticos de crianza de los hijos solo en las madres y en su lugar se evalúe en clave de coparentalidad o responsabilidad de madre y padre en la crianza de los hijos. Pues, bajo un enfoque tradicional, como lo anota Fernández (2013, p. 190), “Aun cuando las mujeres cuenten con un trabajo remunerado en el mercado laboral, el cuidado de sus hijos es su responsabilidad, razón por la cual cumplen, muchas veces, una doble jornada de trabajo”, lo cual resulta evidentemente injusto para la madre.

Corresponde también resaltar el relevante papel del equipo multidisciplinario compuesto por psicólogos, asistentes sociales, médicos y psiquiatras aportando los informes necesarios para que el juzgador descarte o confirme la presencia de alienación parental y tenga un criterio más amplio para resolver los casos de procesos en que se evalúa la relación parental a consecuencia de la no convivencia de los padres, privilegiando el interés superior del niño para la satisfacción integral de los derechos del mismo, garantizando que la opinión del menor sea prestada “libremente”; esto es, sin que sea objeto de presión o influencia que le impida expresar su opinión con espontaneidad y naturalidad, esto es, sin alienación parental.


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3De lo expuesto colegimos que la alienación parental puede surgir generalmente en las controversias judiciales que enfrentan a padre y madre del niño, niña o adolescente, en los procesos sobre tenencia de los hijos, violencia en el grupo familiar, suspensión de patria potestad, régimen de visitas, divorcios con hijos menores, etc., manifestándose cuando uno de los progenitores somete al hijo niño, niña o adolescente, a una campaña de injuria y programación mental para que odie o rechace al progenitor alienado, y de esa manera, el o la alienante busque que la opinión del menor alienado víctima sea valorada judicialmente en favor del padre o madre alienante y en perjuicio del progenitor alienado.

Dicha programación mental que genera daño psicológico al hijo menor, por alienación parental y/o el síndrome de alienación parental, constituye el proceso de afectación a su integridad psicológica, lo cual debe ser identificado por los operadores del sistema judicial y particularmente por el juzgador, al momento de evaluar el mérito probatorio de la opinión del niño, niña o adolescente, conjuntamente con los resultados de la evaluación psicológica y social y demás medios probatorios actuados para resolver la causa.

2. Pronunciamientos de la judicatura ordinaria y constitucional

El expedido por la Segunda Sala Civil de Ica resuelve “Al constituir el síndrome de alienación parental una forma de maltrato infantil, el menor no puede continuar con el progenitor alienante, de lo contrario, este provocaría la destrucción total del vínculo con el otro padre. Por ello, se hace necesario que se otorga la tenencia a favor de la madre a fin de que se restablezcan los vínculos familiares con su hijo, incluso si existe un acuerdo conciliatorio que otorga la tenencia al padre” (Expediente Nº75-2012 resolución de fecha 13/03/2013).

De los hechos se tiene que un padre interpuso demanda de tenencia y custodia de su menor hijo, afirmando que la madre abandonó el hogar y le hizo entrega del menor mediante declaración jurada. El juez de primera instancia declaró infundada la demanda debido al informe psicológico practicado al menor y a


su padre, en el cual se acreditaba que aquél sufría de síndrome de alienación parental. Ante tal decisión, el demandante presento recurso de apelación. Los jueces superiores analizaron los medios probatorios: declaración referencial del menor, informe psicológico, informes sociales, declaración de la demandada y acta de conciliación. Se constata dos hechos que determinaron la decisión de los jueces: primero, se verificó que el menor no vivía con el padre sino con el abuelo y la tía paterna, lo cual determinó el incumplimiento del acuerdo conciliatorio; y, en segundo, se acreditó que el menor sufría del síndrome de alienación parental que había sido generada por el padre del menor. La Sala Civil determinó que el menor alienado no podía continuar con el padre y que era necesario que reciba tratamiento para restablecer su salud psicológica.

La mención al síndrome de alienación parental se reconoce también en las Salas Supremas, destacando la Casación Nº 2067-2010, cuando se probó que el padre venía ejerciendo influencia negativa en los hijos indisponiéndolos con la figura materna, al punto tal que los menores llegaron a faltar el respeto a la madre, por lo que se varió la tenencia del padre a favor de la madre. En esta casación, el síndrome de alienación parental puede ser definido como: 1) el establecimiento de barreras contra el progenitor que no detenta la custodia del hijo; 2) la manipulación ejercida por un padre sobre su hijo a fin de que rechace la figura del otro progenitor; y, 3) programación del hijo para que, sin justificación, odie al otro progenitor. Esta conducta es catalogada en doctrina y legislación extranjera como violencia o maltrato emocional de los padres a sus hijos, como se verá más adelante.

Otros fallos siguen esa misma tendencia como la Casación Nº 5138-2010, Lima y Casación Nº 370-2013, Ica, emitidas por la Sala Civil de la Corte Suprema.La Corte Suprema de Justicia viene resolviendo, respecto a casos de alienación parental o síndrome de alienación parental, en el régimen de tenencia, partiendo del precedente: la opinión de los menores de edad influida por dicha conducta contra uno de los progenitores no es decisiva para la custodia, por lo que deben ser tomadas con reserva, siendo la prioridad la adecuada relación parental.


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3También la Casación N°2045-2017, Lambayeque, en la que se aprecia que se sostiene en la pericia psicológica practicada a la menor se advierte elementos de alienación parental, adicionado a la conducta procesal demostrada por el recurrente quien no concurrió a la Audiencia única programada y no presentó a la menor, concluyéndose que éste trata de impedir injustificadamente el derecho de la madre para con su menor hija.

Se debe desterrar la práctica, de no considerar la alienación parental y/o síndrome de alienación parental como elemento de prueba pertinente para resolver los casos de tenencia, régimen de visitas, u otros en los que se evalúe la relación parental, atendiendo al contexto que se desprenda de la valoración de la prueba y considerando que los procesos versan sobre problemas humanos en el que están involucrados niños, cuya solución, además de ser rápida, debe ser la más beneficiosa para el desarrollo integral y el respeto de los derechos del niño, atendiendo a su interés superior que siempre debe prevalecer respecto al interés de alguno de sus padres, asegurando su derecho a relacionarse con ambos padres, debiendo privilegiarse los artículos VIII y IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, referidos, de un lado, a la correcta aplicación de los principios, derechos y normas establecidos en el Código de los Niños y Adolescentes y la Convención sobre los Derechos del Niño, incluyendo el principio del interés superior del niño.

El Tribunal Constitucional peruano también se ha pronunciado (Exp. Nº 01817-2009-PHC/TC) sobre este tema, a propósito de un agravio constitucional, que fue amparado al comprobarse que en un caso determinado, hubo alienación parental por parte del padre. Este impedía a sus hijos todo contacto con la madre, a quien los hijos llegaron a odiar. En esa circunstancia, vieron que lo más recomendable y beneficioso a los intereses de los hijos es que estos vivan con la madre y no con el padre.

Unido a estos fallos, se resalta el principio del interés superior del niño, el cual forma parte del bloque de constitucionalidad que recoge el artículo 4 de la Constitución Política del Estado, constituyendo un principio y derecho constitucional implícito, uno de los pilares y criterio rector de la administración de justicia especializada en niñez y adolescencia, cuyo fundamento esencial es que


toda decisión se justifique en la búsqueda de la optimización de la satisfacción del bienestar del niño, niña o adolescente involucrado en una controversia, cualquiera que fuera su naturaleza.

En orden a lo expresado, resulta evidente que en los procesos donde los padres pugnan por ejercer en forma exclusiva y excluyente el cuidado y responsabilidad del hijo, el principio del interés superior del niño debe ser la fuente inspiradora de la decisión, preservando el derecho de relación de los hijos con ambos padres, con respeto de su derecho a la familia, su calidad de sujeto de derecho y adoptando las medidas apropiadas al efecto.

3. exPeriencia comParada.

De conformidad con lo planteado por Beltrán (2011, p. 11):

“ya es hora que modifiquemos nuestras ideas y con ello nuestra legislación a favor de los niños, quienes tienen el derecho de crecer con la participación de ambos padres en igual de condiciones, lo que no es un reto sino una necesidad que crece día a día, en una sociedad donde los padres debemos asumir responsabilidades efectivas que nos permitan aprender y experimentar en “familia” diversos enfoques de las circunstancias y realidades que se suscitan logrando así que nuestros hijos en su oportunidad sean mejores padres que lo que nosotros fuimos con ellos, evitando que su personalidad se vea distorsionada sin fundamento alguno, ya que ante los conflictos de pareja que en cualquier ocasión pueden surgir se deberá asumir el reto de que su vínculo parental perdurara en el tiempo al ser los compañeros incondicionales de sus hijos, y los mejores amigos que ellos podrán encontrar en sus vidas y que seremos “padres por siempre”.

En el Perú no existe norma legal que regule la alienación parental. Durante la gestión anterior del Congreso de la República se propuso el Proyecto de Ley N°495-2011, nuevo Código de los Niños, Niñas y Adolescentes, que considera a la alienación parental como causal de variación de tenencia.

En la legislación comparada, el Estado de Ohio de los Estados Unidos tiene su propia ley de alienación parental y lo relaciona directamente con el interés


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3superior del niño. Se trata de una política pública para que ambos padres se impliquen plenamente en la vida del niño. El Código revisado de Ohio establece, en la determinación de la custodia, derechos de visita o sus modificaciones, la disposición contenida en el Capítulo 3109, letra f): “El progenitor cumple y facilita las órdenes de los tribunales sobre los derechos de relación directa y regular”.

En México, el artículo 417 del Código Civil de la Federación vigente establece: “Los que ejercen la patria potestad aun cuando no tengan la custodia, tiene derecho de convivencia con sus descendientes, salvo que exista peligro para éstos. No podrá impedirse, sin causa justa, las relaciones personales entre el menor y sus parientes. En caso de oposición, a petición de cualquiera de ellos, el juez de lo familiar resolverá lo conducente en atención al interés superior del menor. Sólo por mandato judicial podrá limitarse, suspenderse o perderse el derecho de convivencia a que se refiere el párrafo anterior…”.

En Argentina, desde la ley Nº 24.270 del 26 de noviembre de 1993, se estableció la responsabilidad penal del progenitor o tercero, obstaculizador de la relación directa y regular con el padre no conviviente. Es decir, se sacó del ámbito de la normatividad de familia, para insertarla en el catálogo de delitos, estableciendo: “Será reprimido con prisión de un mes a un año el padre o tercero que, ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes”

En Brasil, el 26 de agosto de 2010, se aprobó la Ley N° 12318 sobre alienación parental, la cual centralmente establece que se produce, cuando hay interferencia en la formación psicológica del niño o adolescente, promovido o inducido por uno de los progenitores, para que repudie al otro progenitor o cause perjuicio al establecimiento o mantenimiento de vínculos con éste. Tal legislación prevé multa para el padre alienador, acompañamiento psicológico, ampliación de convivencia con el padre alienado, variación de la tenencia y de ser el caso suspensión de la autoridad parental. Y, más aun, modificándose el Estatuto del Niño y del Adolescente, mediante el artículo 4, inciso II, letra b) de la nueva Ley N° 13431 de 04 de abril de 2017, en vigor desde el 5 de abril de 2018, se estableció expresamente a la alienación parental como una forma de violencia psicológica, a fin de prevenir y refrenar o cohibir tal violencia.


En dicha línea creemos apropiado se considere a la alienación parental como modalidad de violencia psicológica familiar específica a fin contrarrestarla y se tienda a asegurar al niño, niña o adolescente, el ejercicio efectivo y saludable de su derecho a la familia y a relacionarse con ambos padres.

4. ProPuesta de regulación de la alienación Paren-tal como modalidad esPecífica de violencia fami-liar Psicológica

La alienación parental y/o síndrome de alienación parental, como modalidad específica de violencia psicológica en el grupo familiar, conforme se advierte de la doctrina, derecho comparado y jurisprudencia nacional e internacional vulnera el interés superior del niño, niña o adolescente víctima de alienación parental, al implicar una violencia psicológica, durante una situación especial como, es la separación de los progenitores, al influir uno de ellos negativamente en su hijo o hija, niño, niña o adolescente para ocasionar repudio, rechazo, rencor injustificado en contra del otro progenitor, generándole una alteración emocional que afecta su integridad psicológica y normal desarrollo personal.

La falta de regulación de la alienación parental y/o síndrome de alienación parental, incide en la insuficiente protección del bienestar del niño, niña o adolescente involucrado en una controversia judicial, vinculada a resolver su relación parental vinculada a su derecho a la familia. Si bien en el país se han promulgado una serie de normas tendientes a proteger al niño, niña o adolescente, no se desarrolla el tema de la alienación parental en específico. No hay legislación nacional, respecto a la alienación parental y/o el síndrome de alienación parental, siendo encomiable que la Ley Nº 30466, Ley que establece parámetros y garantías procesales para la consideración primordial del interés superior del niño y su Reglamento, sean una herramienta legal valiosa para la protección de los derechos humanos de la infancia, para avanzar a un sistema de justicia con mayor celeridad y eficacia, se considera necesaria una regulación específica que considere como violencia la alienación parental.


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3Ahora, con relación a los parámetros a considerar por los operadores judiciales, respecto al mérito probatorio de la opinión del niño, niña o adolescente, a fin de resolver procesos de tenencia, régimen de visitas, suspensión de patria potestad, u otros en los que se evalúa la relación parental, es importante considerar la relevancia de la opinión del niño, niña o adolescente como sujeto de derecho, empero siempre que tal opinión sea espontánea y libre, valorándose tal declaración en conjunto con los demás medios probatorios, los informes psicológicos, testimonios, fotografías, audios, videos, correos electrónicos, y cualquier otro elemento de prueba que ayude a descartar o confirmar la presencia o ausencia de alienación, resultando transcendente el rol del equipo multidisciplinario para evaluar el comportamiento de los padres en torno a la evaluación de la relación parental, equipo que cuenta con profesionales que podrán diagnosticar la presencia de la alienación parental y/o síndrome de alienación parental, la actitud de los padres para asumir sus obligaciones o deberes y respetar los derechos y del otro progenitor y de su hijo o hijos, atendiendo a que la alienación parental incide negativamente en el desarrollo e integridad emocional de los niños, que particularmente el psicólogo podrá detectarlas como secuelas de afectación psicológica, al advertir problemas de personalidad e introversión, baja autoestima, depresión crónica, hostilidad, los efectos en su entorno, su relación con sus amigos, problemas de conducta en el colegio, su agresividad, y en casos más críticos si el adolescente comienza a ingerir alcohol, drogas, etc.; así como necesidades de uniformar pautas saludables de crianza por parte de los padres con intervención profesional.

Es fundamental ser conscientes de que la conducta y actitud del progenitor alienador, teniendo en cuenta la actuación manipuladora y egoísta del mismo, en ningún caso será favorable para el hijo, niño, niña o adolescente, siendo que el Derecho y la jurisprudencia comparada, así como la jurisprudencia nacional se han pronunciado sobre la alienación parental y/o el síndrome de alienación parental como vulneradora de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes.

En tal sentido resulta recomendable incluir la alienación parental y/o síndrome de alienación parental, como modalidad específica de violencia psicológica en agravio de un hijo, niña niño o adolescente, sugiriéndose un inicial y breve pre proyecto de ley:


exposición de motivos

a. objeto del proyecto

La presente iniciativa legislativa busca adicionar precisiones e incluir criterios a la Ley Nº 30364, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, respecto a la alienación parental y/o síndrome de alienación parental, como violencia familiar en la modalidad de violencia psicológica en agravio de un hijo, niña niño o adolescente, en el marco de las medidas concretas que deben implementarse para una protección efectiva de los derechos fundamentales y el interés superior del niño, vinculados a sus derechos de normal desarrollo, relación y convivencia con sus padres, su derecho a la familia y el respeto de su condición de sujeto de derecho.

b. fundamentación de la iniciativa legislativa

i. Se propone adicionar párrafos referidos a la alienación parental y/o síndrome de alienación parental, a la Ley Nº 30364, LEY PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES Y LOS INTEGRANTES DEL GRUPO FAMILIAR.

ii. La regulación jurídica de alienación parental y/o síndrome de alienación parental, como violencia familiar en la modalidad especifica de violencia psicológica en agravio de un hijo, niña niño o adolescente, integrante del grupo familiar, adquiere una especial relevancia, en tanto la alienación parental es advertida en las judicaturas de familia de nuestro país como también sucede en otros países que lo han reconocido no solo jurisprudencialmente como sucede en nuestro país, sino también mediante legislación sustentada en doctrina, jurisprudencia comparada y realidad.

iii. Para determinar la existencia de maltrato psicológico por alienación parental y/o síndrome de alienación parental, en agravio del niño,


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3niña y adolescente, se deben valorar todos los medios probatorios que permitan identificarla, pero principalmente los informes psicológicos (en las que el profesional debe pronunciarse si el niño, niña y adolescente evidencia o no indicadores de afectación psicológica emocional compatibles a alienación parental y/o síndrome de alienación parental), informes sociales (en la que la profesional trabajadora social debe pronunciarse además de la situación socio familiar de la actitud de los padres para respetar, el derecho de relación y convivencia del hijo con ambos padres), testimonios, fotografías, la declaración del niño, audios, videos, correos electrónicos, y cualquier otro medio probatorio que ayude a determinar lo más beneficioso para el niño.

iv. Para una idónea protección al niño, niña y adolescente, que presente alienación parental, se debe incluir medidas de protección efectivas y apropiadas al caso, entre las que necesariamente se debe ordenar inmediatamente terapias psicológicas y/o psiquiátricas necesarias para el niño, niña y adolescentes, víctima de la alienación, así como para el padre o madre alienante, como para el padre o madre alienado, debiendo precisarse que los costos de dichas terapias sean asumidas por el padre o madre que con sus actitudes generó la alienación vulnerando el derecho de relación del hijo, niña niño o adolescente con ambos padres, así como su normal desarrollo.

v. Hay una idea sesgada en la sociedad que una violencia de éste tipo es incapaz de causar daño observable y evidente por lo que no merece sanción, cuando es claro que vulnera derechos fundamentales e inciden negativamente en los derechos reconocidos a los niños, niñas y adolescentes, como el caso de la ley Nº 30403, que prohíbe el uso del castigo humillante contra niños, niñas y adolescentes, derogando aquella facultad que contenía el código de los niños y adolescentes en materia de patria potestad que permitía corregir moderadamente a sus hijos.


c. efectos de la iniciativa legislativa en la legislación vigente.

La iniciativa legislativa propone adicionar párrafos en LEY Nº 30364, LEY PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES Y LOS INTEGRANTES DEL GRUPO FAMILIAR, para incluir precisiones y criterios sobre la alienación parental y/o síndrome de alienación parental, en el Derecho de familia, para una mejor protección del niño, niña o adolescente participe de un proceso judicial en el que se evalué su relación parental.

Análisis costo-beneficio

La presente iniciativa no ocasionará gasto al Tesoro Público, porque solo busca perfeccionar las modalidades de violencia psicológica familiar entre integrantes del grupo familiar, como una medida concreta para la protección de derechos fundamentales del niño, niña y adolescente con padres separados y sujetos a procesos judiciales en los que se determine la relación parental, a fin de prevenir y contrarrestar la existencia de la alienación parental en las familias peruanas en perjuicio de niños, niñas y adolescentes.

De otro lado, la ventaja que ofrece las modificaciones propuestas, es que constituirán un marco legal que ayude a una mayor protección de derechos de los hijos y evitar su vulneración por uno de los progenitores.

Por ello en base a nuestra investigación, proponemos la siguiente iniciativa legislativa:

artículo 6-a-. definición de alienación Parental La alienación parental entendida como la interferencia psicológica por uno de los padres sobre su hijo a quien manipula para que rechace u odie al otro padre o madre, o que genera barreras para el establecimiento o mantenimiento de vínculo de relación y convivencia con éste.


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3artículo 8-a.- Prueba de la alienación Parental El informe psicológico o psiquiátrico, emitido por el equipo multidisciplinario de peritos judiciales forenses o del Instituto de Medicina Legal, en cuyas conclusiones se establezca la presencia de indicadores de alienación parental o afectación emocional o psicológica en el niño, niña o adolescente evaluado, sin perjuicio de considerarse con la valoración conjunta de todas las pruebas actuadas.

artículo 8-b.- medidas cuando se evidencia alienación Parental Cuando se evidencien conductas de alienación parental y/o síndrome de alienación parental, el juez que conoce el proceso de protección o un proceso relacionado a la relación parental, como medida inmediata deberá disponer de las terapias psicológicas y/o psiquiátricas necesarias en el padre o madre alienante como en el niño, niña y/o adolescente víctima y el padre alienado, hasta lograr la reversión de la alienación y sus consecuencias, para restituir el derecho que tiene el niño, niña y adolescente, a gozar del derecho a la familia y a una relación saludable con ambos padres, que le reconoce la legislación interna y convencional.

El juez tiene la facultad de disponer que el padre o madre alienante asuma los costos de las terapias psicológicas por la afectación generada con la alienación parental, así como podrá imponerle multa, disponer ampliar el régimen de visitas para el padre alienado, variar la tenencia de la víctima o suspender la patria potestad del padre, considerando el nivel o evolución de la alienación.


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Santiago de Chile. Ministerio de Justicia.• CABELLO MATAMALA, Carmen Julia (2009). Prologo al libro de

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• ZANNONI, Eduardo A. y BOSSERT Gustavo A. (2004). Manual de derecho de familia. 6ª. Edición. Buenos Aires. Editorial Astrea.


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4

Pamela Andrea González López13

“Lo que se obtiene con violencia, solamente se puede mantener con violencia”. Mahatma Gandhi (1869-1948) Político y pensador indio.

sumario:

1. Introducción. 2. Fases de la violencia intrafamiliar. 3. Personalidad del victimario. 4. Síndrome de la mujer maltratada. 5. Señales de alarma de una relación de pareja violenta. 6. Conclusiones.

1. introducción

La Organización Mundial de la Salud considera a la violencia como una pandemia, es así como de manera proporcional la violencia intrafamiliar ha crecido alarmantemente en la población. Es un tema preocupante tanto para la sociedad, para las autoridades como también para el interior de los integrantes de un grupo familiar, porque justamente en muchas ocasiones desencadena el feminicidio.

13 Licenciada en Psicología. Magister en Criminología. Diplomada en Investigación de Homicidios. Experta en psicología criminal. Chile.

4VIOLENCIA INTRAFAMILIAR:

UNA MIRADA CRIMINOLÓGICA


Como profesionales de la conducta humana, cabe preguntarse qué está sucediendo que esta problemática va en aumento. Los factores pueden ser diversos, dado que la violencia puede darse en distintos actores, tales son los niños, adultos mayores, a las mujeres, a los hombres y específicamente en este artículo me referiré a la relación de pareja.

Es importante mencionar que básicamente cuando nos referimos a víctima y victimario, ambos presentan el mismo denominador común a nivel de conductas de personalidad, siendo estas: baja autoestima, inestabilidad emocional, inmadurez y dependencia afectiva. La Organización Mundial de la Salud acota que los más vulnerables son los niños y las mujeres, por lo que tomando esto en consideración me referiré a las mujeres como víctimas, configurándose dichas relaciones como la principal causa de violencia intrafamiliar.

Todo maltrato que afecte la vida o la integridad física o psíquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él; o sea, pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive del ofensor, su cónyuge o su actual conviviente, o bien, cuando esta conducta ocurre entre los padres de un hijo común, o sobre un menor de edad, adulto mayor o discapacitado que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar. (Artículo 5 de la Ley de Violencia Intrafamiliar 20.066- República de Chile).

Como mencioné en un principio la relación víctima – victimario poseen características que se repiten en ambos casos, es así como algunos autores mencionan tres factores que desencadenan dicha problemática.

Autores señalan que la violencia intrafamiliar se da básicamente por tres factores:

- Falta de control de impulsos.- La carencia afectiva.- La incapacidad para resolver problemas adecuadamente.

Es relevante destacar que la violencia intrafamiliar, consta de tres fases que demoran días, meses o años, según sea la dinámica de la víctima y el victimario. Estas tres fases están presentes en toda la dinámica de la violencia.


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42. fases de la violencia intrafamiliar

- Fase I: Acumulación de la Tensión.- Fase II: Episodio Agudo de Violencia.- Fase III: Etapa de calma, arrepentimiento o Luna de Miel.

2.1 fase i: acumulación de la tensión

- Hay un incremento del comportamiento agresivo, más habitualmente hacia objetos que hacia la pareja. Por ejemplo, dar portazos, arrojar objetos, romper cosas.

- El comportamiento violento es reforzado por el alivio de la tensión luego de la violencia. Puede haber un aumento del abuso verbal y del abuso físico.

- La pareja intenta modificar su comportamiento a fin de evitar la violencia. Por ejemplo: mantener la casa cada vez más limpia, a los chicos más silenciosos, etc.

- La mujer comienza a sentirse responsable por el abuso.- El violento se pone obsesivamente celoso y trata de controlar todo lo

que puede: el tiempo y comportamiento de la mujer (cómo se viste, adónde va, con quién está, etc.).

- El violento trata de aislar a la víctima de su familia y amistades. Puede decirles que si se aman no necesitan a nadie más, o que los demás están locos etc. Esta fase puede durar días, semanas meses o años.

2.2. fase ii: episodio agudo de violencia

- Aparece la necesidad de descargar las tensiones acumuladas.- El abusador hace una elección acerca de su violencia. Decide tiempo y

lugar para el episodio, hace una elección consciente sobre qué parte del cuerpo golpear y cómo lo va a hacer.

- Como resultado del episodio la tensión y el stress desaparecen en el abusador. Si hay intervención policial él se muestra calmo y relajado, en tanto que la mujer aparece confundida e histérica debido a la violencia padecida.


2.3 fase iii: etapa de calma, arrepentimiento o luna de miel

- Se caracteriza por un período de calma, no violento y de muestras de amor y cariño.

- El victimario puede tomar a su cargo parte de la responsabilidad por el episodio agudo, dando a la pareja esperanza de algún cambio en la situación a futuro. Actúan como si nada hubiera sucedido, prometen buscar ayuda, o no volver a hacerlo, etc.

- Si no hay intervención y la relación continúa, hay una gran posibilidad de que la violencia haga una escalada y su severidad aumente.

- A menos que el golpeador reciba ayuda para aprender métodos apropiados para manejar su stress, esta etapa sólo durará un tiempo y se volverá a comenzar el ciclo, que se retroalimenta a sí mismo.

- Luego de un tiempo se vuelva a la primera fase y todo comienza otra vez.

3. Personalidad del victimario

Dentro de la personalidad del victimario, es relevante destacar ciertas características que se reúnen al revisar la literatura especializada. A continuación los rasgos presentes y acentuados:

- Suelen venir de hogares violentos, padecer trastornos psicológicos y muchos de ellos utilizan el alcohol y las drogas lo que produce que se potencie su agresividad.

- Tienen un perfil determinado de inmadurez, dependencia afectiva, inseguridad, emocionalmente inestables, impacientes e impulsivos.

- Los agresores trasladan habitualmente la agresión que han acumulado en otros ámbitos hacia sus mujeres.

- Los psicólogos norteamericanos, Dr. John Gottman y Dr. Neil Jacobson. Señalan que los hombres maltratadores caen en dos categorías denominados como: pitbull y cobra, con sus propias características personales.


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43.1 Pittbull

- Solamente es violento con las personas que ama - Celoso y tiene miedo al abandono - Priva a pareja de su independencia - Pronto ora, vigilar y atacar públicamente a su propia pareja - Su cuerpo reacciona violentamente durante una discusión - Tiene potencial para la rehabilitación - No ha sido acusado de ningún crimen - Posiblemente tuvo un padre abusivo.

3.2 Cobra

- Agresivo con todo el mundo - Propenso a amenazar con cuchillos o revólveres - Se calma internamente, según se vuelve agresivo - Difícil de tratar en terapia psicológica - Uno depende emocionalmente de otra persona, pero insiste que su

pareja haga lo que él quiere. - Posiblemente haya sido acusado de algún crimen - Abusa de alcohol y drogas. -

En relación a las manifestaciones psicológicas que se manifiestan en la violencia intrafamiliar son:

a) Abuso verbal: Rebajar, insultar, ridiculizar, humillar, utilizar juegos mentales e ironías para confundir, etc.

b) Intimidación: Asustar con miradas, gestos o gritos. Arrojar objetos o destrozar la propiedad.

c) Amenazas: De herir, matar, suicidarse, llevarse a los niños.

d) Abuso económico: Control abusivo de finanzas, recompensas o castigos monetarios, impedirle trabajar aunque sea necesario para el sostén de la familia, etc.


e) Abuso sexual: Imposición del uso de anticonceptivos, presiones para abortar, menosprecio sexual, imposición de relaciones sexuales contra la propia voluntad o contrarias a la naturaleza.

f) Aislamiento: Control abusivo de la vida del otro, mediante vigilancia de sus actos y movimientos, escucha de sus conversaciones, impedimento de cultivar amistades, etc.

g) Desprecio: Tratar al otro como inferior, tomar las decisiones importantes sin consultar al otro.

4. síndrome de la mujer maltratada

Pérdida del control: Consiste en la convicción de que la solución a las agresiones le son ajenas, la mujer se torna pasiva y espera las directrices de terceras personas.

Baja respuesta conductual: La mujer decide no buscar más estrategias para evitar las agresiones y su respuesta ante los estímulos externos es pasiva. Su aparente indiferencia le permite auto-exigirse y culpabilizarse menos por las agresiones que sufre pero también limita de capacidad de oponerse a éstas.

Identificación con el agresor: La víctima cree merecer las agresiones e incluso justifica, ante críticas externas. Es habitual el “Síndrome de Estocolmo”, que se da frecuentemente en secuestros y situaciones límite con riesgo vital y dificulta la intervención externa. La intermitencia de las agresiones y el paso constante de la violencia al afecto, refuerza las relaciones de dependencia por parte de la mujer maltratada.

Indefensión aprendida: Tras fracasar en su intento por contener las agresiones, y en un contexto de baja autoestima reforzado por su incapacidad por acabar con la situación, la mujer termina asumiendo las agresiones como un castigo merecido.

Es importante tener en cuenta que la dinámica de la violencia intrafamiliar se da básicamente por una relación de dependencia psicológica que muchas veces se confunde con una relación afectiva. Todo lo que dice, hace o piensa el otro pasa a ser vital para su seguridad. La extrema necesidad de aprobación y la esclavización


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4lleva a un estado de inquietud permanente. Todo se vuelve amenazante para ese amor dependiente. Ambos, víctimas y victimarios se necesitan; siendo éste el error básico de la relación de pareja, también considerado como una adicción afectiva, en que ambos son parte del mismo modo de esta relación insana. En muchas oportunidades se suele satanizar al victimario, pero es importante tener en cuenta que la víctima también contribuye desde su escaso manejo emocional y conductual a que la relación se vuelva adictiva.

El hombre violento también es dependiente de su esposa. Su baja autoestima le lleva a controlar todo lo que ella hace, pues se siente inseguro de que lo quiera y lo acepte por él mismo. De ahí que utilice todas las técnicas de abuso emocional para socavar la autoconfianza de la mujer, haciéndole creer que no puede arreglárselas sola y que es una inútil. Muchas veces de esta situación se desprende otra patología denominada colopatía.

Para entrar en el tema de la colopatía hay que iniciar comentando que los celos aparecen en todas las edades, culturas, niveles sociales y culturales. Shakespeare en una de sus obras, nos da a conocer una célebre historia de colopatía. La tragedia de Otelo: el moro de Venecia (1622 publicado). Es así como en esta obra, aparece claramente los celos extremadamente enfermizos que son centrales de su obra. Desdémona fue asesinada por su marido, quien presumía una posible infidelidad, situación donde no existía evidencia alguna, en un intento irracional y una ceguera sin límites. Es así como la colopatía conforma en ocasiones, el cuadro de violencia familiar.

Si bien, hay que entender que los celos son fantaseados por el victimario como una forma de ejercer el control en la vida de la víctima. Los celos, cuando nos referimos a la relación de pareja son naturales como es el amor. Cabe plantearse, ¿Dónde está el límite?

Esta conducta se puede ir dando de manera parcial, sin desconocer que el celópata siempre ha padecido de este cuadro, básicamente sustentado en la desconfianza, en la irracionalidad, en la obsesión, en la irrefutabilidad de sus percepciones. Cualquier situación que suceda le sirve a la víctima para argumentar sus visiones acerca de la infidelidad de su pareja.


Son personas con extrema dependencia afectiva, una baja autoestima, inestabilidad e inmadurez emocional. Todo esto conforma un complejo de inferioridad. Y principalmente el tema de fondo es un pánico de ser abandonado por su pareja, aparecen las emociones perturbadoras de ansiedad y angustia.

Es amenazante la celopatía por las consecuencias que esto puede traer con resultados fatales, tal como es el feminicidio. Es el asesinato de una mujer realizado por su esposo o conviviente. Este delito es la forma más extrema de violencia contra las mujeres, es un ejemplo de un modelo machista donde aún se considera que el hombre tiene derecho a controlar la vida de las mujeres. También existen muchos países en los que el feminicidio es el asesinato de una mujer sólo por el hecho de ser mujer, sin que exista una relación entre el agresor y la víctima. Esta mirada más amplia acerca de este delito, está presente en acuerdos internacionales como es la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, celebrada en Belém do Pará, Brasil, en 1994.

También cabe señalar que el daño directamente proporcional con la consecuencia dependerá del perfil del agresor, esto dado por su estructura de personalidad. Es adecuado realizar una distinción si es que el victimario padece de algún trastorno de personalidad, porque esto determinaría las características del delito en cuestión.

5. señales de alarma de una relación de Pareja vio-lenta.

1.1. Señales de alarma en el agresor - Intenta reiteradamente controlar la conducta de la pareja.- Se muestra posesivo con la pareja.- Es extremadamente celoso.- Aísla a la pareja de familiares y amigos.- Muestra conductas humillantes o actos de crueldad hacia la víctima.- Recurre a las amenazas o a la intimidación como medio de control.- Presiona a su pareja para mantener relaciones sexuales.- Culpa a la víctima de los problemas de la pareja.


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4- Minimiza la gravedad de las conductas de abuso.- Tiene cambios de humor imprevisibles o accesos a ira intensos, sobre

todo cuando se le ponen límites.- Su autoestima es my baja.- Tiene un estilo de comportamiento violento en general.- Justifica la violencia como una forma de resolver los conflictos.- Se muestra agresivo verbalmente.- Responsabiliza a otras personas por sus problemas o dificultades.- Manifiesta creencias y actitudes sobre la subordinación de la mujer al

hombre.- Cuenta con una historia de violencia con parejas anteriores.- Tiene un consumo abusivo de alcohol y drogas.

5.1 señales de alarma en la víctima

- Tiene cambios en el estado de ánimo que antes no tenía.- Muestra actualmente una baja autoestima.- Se siente rara, con problemas de sueño, nerviosismo, dolores de cabeza, etc.- Se muestra confusa e indecisa respecto a la relación de pareja.- Experimenta sentimientos de soledad.- Se aísla de amigos y familiares o carece de apoyo social.- Miente u oculta a sus padres o amigos conductas abusivas de su pareja.- Muestra señales físicas de lesiones: marcas, cicatrices, moratones o rasguños.- Le cuesta concentrarse en el estudio o en el trabajo.- Tiene conciencia de peligrosidad (temor sobre nuevos episodios de violencia).- Ha sufrido violencia en relaciones de pareja anteriores.- Tiene un consumo abusivo de alcohol y drogas.

6. conclusiones

Al abordar temas como las causas, efectos, características de la víctima y el agresor, así como también el circulo de la violencia y se toman las circunstancias familiares, el estereotipo femenino de la tolerancia, la pasividad y la sumisión, complementario del masculino de la actividad, la independencia y el domino, estaremos en condiciones de comprender mejor cómo se llega a ser una mujer


víctima de violencia. La violencia intrafamiliar se da de manera silenciosa, por lo que hay que buscar mecanismos de control también a través de sistemas de alianza.

Para reducir la violencia intrafamiliar se debiera actuar de forma preventiva, se debería educar a los adultos, incluyendo la reeducación de quién fue identificado como agresor. Lo importante sería crear alianzas entre las fuerzas policiales, las unidades de salud, los ministerios y sus unidades, jardines infantiles, juzgados, comisarías y voluntarios. Todos desarrollando programas de prevención.

Dentro del programa, es relevante focalizarse en el buen manejo de emociones y sus prácticas del diálogo, ya que estos constituirán en padres responsables y capaces de guiar a sus hijos desde el amor, el respeto a la vida y a los demás.


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• QUINTEROS, A. y CARBAJOSA, P. (2008). Hombres maltratadores. Tratamiento psicológico de agresores. Madrid: Editorial Grupo 5.


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5

leticia mercy silva chávez14

sumario:

1. Introducción. 2. Definiciones. 3. Normativa supranacional y nacional. 4. Delito de feminicidio desde el enfoque de género. 5. Interseccionalidad de la discriminación en el análisis del delito de feminicidio. 6. Conclusiones.

1. introducción

La Violencia contra la mujer no es un fenómeno social nuevo, sino uno muy antiguo que se mantiene generación tras generación. La visibilización de este

14 Egresada de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Magíster en Derecho Civil y Comercial, Licenciada en Educación, con estudios de Doctorado en Derecho y Ciencias Políticas. Con estudios de “Experta Universitaria en el Curso de Derecho Español para Juristas Extranjeros”, en la Universidad de Alcalá – España; con Título Propio de “Experta Universitaria en Educación y Prevención en Violencia de Género”, por la Universidad de Salamanca – España; Curso de “Experta en Sustracción Internacional de Menores realizado por el Instituto Interamericano de la OEA”; especialista en el Curso sobre “Protección Jurisdiccional de los Derechos de los Niños para Jueces, Fiscales y Abogados Defensores de Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, México, Mozambique, Nicaragua, Paraguay, Perú y Uruguay”, por la Universidad Diego Portales - UNICEF; Docente de pre y post grado universitario y de la Academia de la Magistratura; Coordinadora Nacional del Plan Nacional de Igualdad de Género y Plan Nacional Contra la Violencia hacia la Mujer, ex Directora del Centro de Asuntos Interculturales, Comunidades y Rondas Campesinas – CAIMP, entre otros; ejerciendo actualmente el cargo de Fiscal Provincial Titular de la Décimo Sexta Fiscalía Provincial de Familia de Lima.

VIOLENCIA CONTRA LA MUJER Y EL DELITO DE FEMINICIDIO DESDE LA

PERSPECTIVA DE GÉNERO 5


flagelo a nivel mundial pasa por reconocer la vulneración de derechos humanos, que no sólo se da en el ámbito privado sino también en el público, debido a las graves secuelas que deja la violencia en la vida de las mujeres víctimas y sus familias.

Con frecuencia, la población es testigo indirecto de la violencia extrema que sufren muchas mujeres en el país, al ser víctimas de violencia por sus parejas, ex parejas sentimentales o por cualquier agresor, quienes utilizan la fuerza física para golpearlas, arrastrarlas, quemarlas, desfigurarlas y otras expresiones nefastas y repudiables de las que informan los medios de comunicación. Estos hechos, que configuran delito de violencia contra la mujer, feminicidio en grado de tentativa y en algunos casos feminicidio, lleva a plantear las cuestiones siguientes: ¿Por qué el agresor violenta a su pareja (mujer)? ¿Por qué la victima tolera la violencia de su pareja (agresor)? ¿La violencia contra la mujer se encuentra normalizada en la sociedad? ¿Es necesario emplear el enfoque de género para investigar el delito de feminicidio?

Estas y otras preguntas serán abordadas conceptualmente a fin de ahondar en la problemática propuesta.

Así, es preciso resaltar que la violencia contra la mujer es multicausal y sistémica, se da en cualquier ámbito social, étnico, cultural, económico, etc., evidenciándose en maltratos físicos, psicológicos, emocionales, sexuales, entre otros. La violencia contra la mujer por parte de su pareja, ex-pareja o compañero sentimental, está generalizada, afectando los derechos fundamentales de las víctimas, quienes se ven sometidas a diversas formas de maltratos. Este fenómeno social se basa en la construcción socio cultural que impone la sociedad, donde el hombre es el fuerte y la mujer es la débil, generándose desigualdades y discriminaciones en su agravio.

El concepto de género ayuda a comprender como las sociedades han construido socio-culturalmente lo que es ser mujer u hombre, de ahí que históricamente se han establecido roles, patrones y estereotipos sexistas, donde la mujer debe cumplir un rol de sumisión y el hombre uno de dominación, siendo ello normalizado y hasta justificado por la sociedad; no es extraño escuchar que algunos/as consideren que el agresor sufre de alteraciones mentales, o que sus actos violentos son producto de la influencia del alcohol y/o drogas, e incluso atribuyen a la víctima ser la provocadora de la agresión; esta situación conlleva a que no se visibilice el delito de violencia contra la mujer por razones de género.


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5Conocer la problemática real de mujeres peruanas muertas a manos de hombres en un contexto intimo o no íntimo nos lleva a revisar la data obtenida por estudios realizados como es el caso del Observatorio de la Criminalidad del Ministerio Público, en el periodo comprendido entre enero 2009 a diciembre 2017, habiéndose registrado 1053 víctimas de Feminicidio, identificándose que el 89,9% fue asesinado por su pareja, ex pareja o familiar (feminicidio intimo) y el 10,1% por conocido o desconocido (feminicidio no intimo). Se observa que el 56,6% tenía ente 18 a 34 años; el 16,6% entre 34 a 44 años y el 8,2% entre 45 a 54 años; y la forma utilizada en el feminicidio 6 de cada 10 víctimas fueron asfixiadas, estranguladas o acuchilladas; para algunas mujeres 58,6% se registró en su vivienda. Se han identificado las zonas donde se presentan más casos de feminicidio: Lima (122), Junín (88), Lima Norte (64), Arequipa (62), Lima Sur (52), Puno (21), Lambayeque (47), Ayacucho (44), Lima Este (43) y Cusco (41).

Ante tal situación el Estado ha promulgado la Ley N° 30364 – Ley para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres y los integrantes del Grupo Familiar, teniendo como objetivo principal abordar esta problemática de manera integral, integrando los enfoques de género, interseccionalidad, entre otros, penalizando en todas sus formas la Violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar; sin embargo, a casi tres años de la promulgación de la mencionada ley, el Perú no ha alcanzado la eficacia en el tratamiento de esta problemática social, debido a la existencia de brechas no superadas, tal es así que el incremento de violencia contra la mujer continua, inclusive en su forma más extrema como es el delito de feminicidio.

La cultura machista aun existente y resistente de ser erradicada evidencia, en cuanto al agresor, que sus concepciones han sido aprendidas, donde su fin es obtener y mantener el dominio sobre la mujer y su entorno familiar. La utilización de malos tratos a la pareja y a su entorno familiar será el mecanismo utilizado a fin de mantenerlo.

La dinámica del hombre por dominar a la mujer le lleva a utilizar estrategias para instaurar una relación de dominio a través de desprecios, golpes, amenazas, vigilancia y control total para luego utilizar la manipulación desde el aspecto emocional; originando que la víctima viva en confusión entre el amor y el desprecio que le hace sentir el agresor, la manipulación que utiliza sirve para


instaurar la dependencia hacia este, haciéndose más difícil salir de la relación que con el transcurrir del tiempo se ira intensificando. Las consecuencias últimas de la violencia contra la mujer son lamentablemente las decenas o cientos de mujeres muertas cada año, o mujeres afectadas tanto en su integridad física, psicológica o sexual, por sus parejas, ex parejas o compañeros sentimentales.

No cabe duda de que un cambio radical en la sociedad sea difícil; sin embargo, es necesario avanzar hacia un nuevo paradigma en donde las relaciones interpersonales se basen en la igualdad de oportunidades y condiciones, pese a las diferencias culturales, sociales, políticas y económicas. La comprensión del fenómeno de la violencia contra la mujer, pasa por reconocer la raíz de este problema, por lo tanto, es relevante señalar algunos conceptos que coadyuven a la comprensión de este fenómeno.

2. definiciones

2.1. género

El género es lo que significa ser hombre o mujer, es decir, cómo se construye la identidad femenina o masculina (…) no hemos nacido sabiendo lo que se espera de nuestro sexo, lo hemos aprendido en nuestra familia y en nuestra comunidad. Por tanto esos significados variarán de acuerdo con la cultura, la comunidad, la familia y las relaciones que establezcan, y con cada generación en el curso del tiempo. En síntesis, podemos afirmar que todo lo que aprendemos y nos identifica como mujeres o como hombres es lo que llamamos género (Ramos, 2005, pp.18-19).

De este modo, mientras el sexo es fisiológico, el género es una construcción social, que tiene relación directa con los roles que son socialmente impuestos al varón y a la mujer, a lo largo de todas sus vidas, con el objeto de hacer aparecer a las personas de uno y otro sexo como seres diametralmente opuestos, cuando en realidad no lo son.


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5 2.2. violencia de género

La Organización de las Naciones Unidas define la violencia contra la mujer como “todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o sicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada.”.15

Así tenemos que la violencia de género se materializa cuando se infiere contra la mujer, actos de agresión física, sexual y emocional que se desarrollan en un contexto de desequilibrio de poder basado en la manera como se construyen los géneros en nuestra sociedad (Binder, 1998, pp.5-8). Al respecto, Simone de Beauvoir (1999, p.17) afirmaba que “no se nace mujer, se llega a serlo”, señalando con esto que las características de las mujeres no son innatas, sino producto de un proceso de socialización orientados por concepciones sociales determinados”. En general el concepto propone que la cultura va estableciendo patrones de comportamiento, esta posición nos lleva a establecer que el género es determinado también por la cultura, así tenemos que la violencia va condicionando a la cultura y esta al género (Lorente, 2007).

En la construcción socio cultural se encuentra el establecimiento de diferencias entre hombres y mujeres; las primeras enseñanzas sobre patrones sexistas son aprendidas por la madre, el padre o los responsables de los hijos. Ello, permite avizorar desde la perspectiva educativa como los hombres y mujeres son formados desde las primeras etapas de su vida, adquiriendo estereotipos o patrones sexistas, donde se enseña que el hombre debe tener el dominio de su entorno, surgiendo conductas violentas de sometimiento dirigidas a la mujer quien tiene el rol de sumisión. La construcción de estereotipos o patrones sexistas encuentran su origen en el género, entendiendo a este como la valoración socio-cultural que se le otorga al ser humano de acuerdo a sus características sexuales. Si bien los estereotipos afectan tanto a hombres y mujeres, tienen un

15 Vid. Declaración sobre Eliminación de la Violencia contra la Mujer. http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/ViolenceAgainstWomen.aspx


mayor efecto negativo en las segundas, pues históricamente la sociedad les ha asignado roles secundarios, socialmente menos valorados y jerárquicamente inferiores, tales como las actividades reproductivas, domésticas y de crianza que no son remuneradas económicamente como sí lo son las actividades productivas propias de la esfera pública.

2.3. enfoque de género

El enfoque de género es un marco de análisis que permite hacer evidente la desigualdad entre varones y mujeres que muchas veces no es percibido por el resto de las personas, especialmente los varones. Este enfoque permite evaluar cómo afectan los factores económicos, culturales, políticos, sociales etc., a los hombres y mujeres desde las diferencias existentes en la sociedad; además, permite examinar las diferencias existentes entre hombres y mujeres en el acceso a la educación, al trabajo, al poder y a la justicia.

El enfoque de género tiene como objetivo empoderar el derecho de igualdad entre hombres y mujeres, reconociendo nuestras diferencias fisiológicas, desde ese punto de partida avizorar un cambio de concepción en la igualdad de género. Este enfoque, afirma que la violencia contra la mujer es, “una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre hombres y mujeres” (Manuela Ramos, 1996, p.25).

3. normativa suPranacional y nacional

Desde el punto de vista normativo, se puede sostener que la erradicación de la violencia hacia la mujer se encuentra en proceso, el Perú ha asumido como avances a esta problemática los lineamientos de la Convención sobre todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW). Entre sus lineamientos se contempla la “Prevención, sanción y erradicación de la violencia contra la mujer” y la “Institucionalización y transversalización la perspectiva de equidad de género, igualdad de oportunidades entre mujeres y varones, en las políticas públicas, planes nacionales y prácticas del Estado”; estos han sido recogidos en la Ley de Igualdad de Oportunidades entre mujeres y hombres (Ley Nº 28983). Asimismo, se ha aprobado: i) El Plan Nacional de Igualdad de Género, cuyos objetivos estratégicos comprometen a todas las entidades del Estado a implementar, ejecutar y monitorear acciones, que conlleven a la erradicación de este problema; y ii) El Plan Nacional contra la Violencia Hacía la Mujer 2009-


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52015 que cuentan con lineamientos específicos para el mencionado objetivo. ley n° 30364, ley de Prevención, sanción y erradicación de la violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar

Con fecha 24 de noviembre de 2015, se publicó en el Diario Oficial El Peruano, la Ley N° 30364, Ley para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar, la misma que recoge principios jurídicos reconocidos tanto a nivel constitucional como supranacional, tales como el principio de igualdad y no discriminación, interés superior del niño, debida diligencia, intervención Inmediata, sencillez, oralidad, razonabilidad y proporcionalidad.

Una innovación importante en la ley en mención es el abordaje por primera vez de los enfoques de género, integralidad, interculturalidad, derechos humanos, interseccionalidad y generacional, avizorando nuevos cambios paradigmáticos en el tratamiento de la violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar, por considerarse desde el impacto diferencial grupos vulnerables.

Asimismo, la Ley N° 30364, en su artículo 2, reconoce la jurisdicción especial, cuya competencia debe ser ejercida por las comunidades campesinas, nativas y rondas campesinas, a fin de prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y los integrantes del grupo familiar, desde su competencia material y territorial, conforme a lo establecido en el artículo 149 de la Constitución Política del Perú y el artículo 8 del Convenio 169 de la OIT.

Como se puede apreciar, la nueva Ley ha previsto un proceso de tutela y un proceso penal frente a la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, señalándose en el área tutelar un proceso especial de corto plazo, el mismo que se rige por normas previstas en la Ley N° 30364 y de manera supletoria por el Código Procesal Penal - Decreto Legislativo N° 957 y la Ley N° 27337 - Código de los Niños y de los Adolescentes.

El proceso especial, pretende ser un proceso rápido, oportuno y eficaz. Se ha establecido, por un lado, un proceso de tutela, el cual busca principalmente la protección de la víctima y del grupo familiar afectado, en un plazo de 72 horas. El juez de familia competente analizará la denuncia formulada y los medios probatorios que se ofrecen, estableciendo los elementos de afectación o riesgo, emitiendo las medidas de protección adecuadas así como las medidas cautelares que considere


pertinentes para el caso en concreto, ello conforme al artículo 14 de la Ley; por otro lado, el juez de familia deberá derivar los actuados a la fiscalía penal, a fin que proceda conforme al inciso 1 del artículo 334 del Código Procesal Penal, debiendo dirigir, investigar, calificar y denunciar ante el órgano jurisdiccional el delito investigado.

En este proceso, es importante resaltar la emisión de medidas de protección y medidas cautelares, siendo competente para ello el juzgado de familia, quien deberá convocar a audiencia especial a fin de evaluar el caso en concreto, en el plazo de setenta y dos horas (72), debiéndose tomar en cuenta las características geográficas en zonas rurales que dificulten la asistencia de la víctima a la diligencia programada por el juez de familia.

El artículo 36 de la Ley prevé los casos de riesgo severo, los mismos que se determinan de la ficha de valoración de riesgo que es recogida por la policía, fiscal o juez que conozca de la denuncia primigenia, debiendo evaluarse la situación real de la víctima; este instrumento y otros que puedan ilustrar a la autoridad competente para medir el riesgo en que se encuentra viviendo una víctima de violencia, el juez debe emitirlas de manera inmediata; siendo necesario contar con recurso humano especializado, instrumentos y mecanismos de protección y atención a favor de las víctimas, como procedimientos de intervención, sanción y reeducación de victimarios, de no contar con ello, las medidas a dictarse no serán eficaces y caerán en saco roto, pudiendo colocar en situación de mayor riesgo a una víctima al no contar con albergues y medios que le permitan salir de la situación de riesgo en que se encuentra.

En el inciso 5 del referido artículo, se deja a salvo, la posibilidad de fijar como medidas de protección, las señaladas en el artículo 248 del Código Procesal Penal;16

16 Artículo 248 del Código Procesal Penal, Medidas de protección.- 1. El Fiscal o el Juez, según el caso, apreciadas las circunstancias previstas en el artículo anterior, de oficio o a instancia de las partes, adoptará según el grado de riesgo o peligro, las medidas necesarias para preservar la identidad del protegido, su domicilio, profesión y lugar de trabajo, sin perjuicio de la acción de contradicción que asista al imputado. 2. Las medidas de protección que pueden adoptarse son las siguientes: a) Protección policial. b) Cambio de residencia. c) Ocultación de su paradero. d) Reserva de su identidad y demás datos personales en las diligencias que se practiquen, y cualquier otro dato que pueda servir para su identificación, pudiéndose utilizar para ésta un número o cualquier otra clave. e) Utilización de cualquier procedimiento que imposibilite su identificación visual normal en las diligencias que se practiquen. f) Fijación como domicilio, a efectos de citaciones y notificaciones, la sede de la Fiscalía competente, a la cual se las hará llegar reservadamente a su destinatario. g) Utilización de procedimientos tecnológicos, tales como videoconferencias u otros adecuados, siempre que se cuenten con los recursos necesarios para su implementación. Esta medida se adoptará para evitar que se ponga en peligro la seguridad del protegido una vez desvelada su identidad y siempre que lo requiera la preservación del derecho de defensa de las partes. h) Siempre que exista grave e inminente riesgo para la vida, integridad física


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5apreciándose que estas son más específicas y prestan mayor seguridad a la víctima.

Sin embargo, en la práctica jurisdiccional no se suele utilizar como medidas de protección a favor de la víctima; teniendo el juez de familia la facultad de utilizar las mismas, siendo recomendable su aplicación a fin de prestar la seguridad que la víctima requiere, atendiendo al riesgo que pueda presentar su situación particular, como por ejemplo el acoso constante de su ex pareja, por lo que la medida de protección no solo debe ceñirse a la prohibición de acercamiento, sino a contar con protección policial, cambio de domicilio y reserva del mismo, sin perder de vista las medidas cautelares que el caso amerite a fin de resguardar los derechos de los hijos o de familiares en condiciones de vulnerabilidad. Asimismo, se puede emitir medidas administrativas en coordinación con los sectores competentes.

El artículo 55 del Reglamento establece que en caso de sentencia condenatoria las medidas de protección dictadas a favor de la víctima e integrantes del grupo familiar, comprenderán reglas de conducta para el procesado cuando se traten de obligaciones de hacer y no hacer, reglas que se regirán conforme lo señalan los artículos 59 y 64 del Código Penal.17 En cuanto a la vigencia de las medidas del artículo 40 del Reglamento, señala que surtirán efecto hasta la sentencia penal, cuando esta sea consentida y ejecutoriada.

o libertad del protegido o la de sus familiares y no pueda salvaguardarse estos bienes jurídicos de otro modo, se podrá facilitar su salida del país con una calidad migratoria que les permita residir temporalmente o realizar actividades laborales en el extranjero.

17 Artículo 59 del Código Penal.- Efectos del incumplimiento, si durante el período de suspensión el condenado no cumpliera con las reglas de conducta impuestas o fuera condenado por otro delito, el Juez podrá, según los casos: 1. Amonestar al infractor; 2. Prorrogar el período de suspensión hasta la mitad del plazo inicialmente fijado. En ningún caso la prórroga acumulada excederá de tres años; o 3. Revocar la suspensión de la pena.

Artículo 64 del Código Penal.- Reglas de conducta, al disponer la reserva del fallo, el juez impone de manera debidamente motivada las siguientes reglas de conducta que resulten aplicables al caso: 1. Prohibición de frecuentar determinados lugares; 2. Prohibición de ausentarse del lugar donde reside sin autorización del juez; 3. Comparecer mensualmente al juzgado, personal y obligatoriamente, para informar y justificar sus actividades; 4. Reparar los daños ocasionados por el delito o cumplir con su pago fraccionado, salvo cuando demuestre que está en imposibilidad de hacerlo; 5. Prohibición de poseer objetos susceptibles de facilitar la realización de otro delito; 6. Obligación de someterse a un tratamiento de desintoxicación de drogas o alcohol; 7. Obligación de seguir tratamiento o programas laborales o educativos, organizados por la autoridad de ejecución penal o institución competente; o, 8. Los demás deberes adecuados a la rehabilitación social del agente, siempre que no atenten contra la dignidad del condenado.


4. delito de feminicidio desde el enfoque de género

La violencia contra la mujer, se explica y enmarca dentro de la construcción socio-cultural de dominación y subordinación de las mujeres, denominado patriarcado. Este sistema está sustentado en preceptos androcéntricos - mirada masculina del universo - que legitiman prácticas de violencia contra la mujer, basadas en los roles atribuidos como “naturales” o “biológicos” de unos y otros, y en el discurso de superioridad masculina que busca, a su vez, controlarlos y mantenerlos dentro del modelo que el patriarcado ha querido imponerles: el de mujer sumisa, madre, hija o esposa, salir de este rol tradicional puede traer consecuencias nefastas para las mujeres como es el delito de feminicidio.

El delito de feminicidio o la muerte de mujeres a manos de sus parejas o ex parejas sentimentales es la máxima expresión de la violencia contra la mujer; basándose en razones de género; los mismos que son elementos utilizados a la hora de desarrollar una conducta construida sobre las referencias culturales basadas en la identidad masculina y femenina (Lorente, 1998).

Los feminicidios no deben ser vistos como casos aislados o esporádicos de violencia machista. En primer lugar, la experiencia advierte que el feminicidio, especialmente aquel que toma lugar en el ámbito privado, es con frecuencia la culminación de una cadena de violencia que por su naturaleza tiene elementos distintivos. En segundo lugar, la muerte por razones de género, ya sea en el ámbito público o privado, es una de las manifestaciones de violencia contra la mujer en la que se observa la interrelación entre las normas culturales y el uso de la violencia en la subordinación de la mujer (Lorente, 1998).

Siendo recomendable en las investigaciones policiales y del Ministerio Público por presuntos feminicidios la inclusión de la perspectiva de género. De esta forma, se permite alcanzar dos objetivos:

analizar las conexiones que existen entre la violencia contra la mujer y la violación de otros derechos humanos incluyendo la vulneración de los principios de igualdad de género y de no discriminación. La meta es identificar en la ejecución de esta conducta punible los elementos de dolo específico basados en razones de género como la misoginia, el odio o el desprecio por la condición de mujer de la víctima.


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5Plantear posibles hipótesis del caso, basadas en los hallazgos preliminares, que identifiquen la discriminación, el odio por la condición de la mujer, o a las “razones de género” como los posibles móviles que explican dichas muertes. Como tal, la identificación de dichas motivaciones constituye uno de los objetivos estratégicos de la investigación. Implica investigar las diferentes manifestaciones de la violencia contra la mujer que antecedieron el hecho, se manifestaron durante el crimen o continuaron después de la muerte de la víctima.

4.1 concepto de feminicidio

En 1992, con la publicación de Femicide: “The politics of women killing”, propuesto por Jill Radford se sostiene sobre el concepto de femicidio al referido como “al asesinato de las mujeres a manos de los hombres, por el solo hecho de ser mujeres”.

Ana Carcedo y Monserrat Sagot también han trabajado sobre el concepto de feminicidio, señalando que es, “la forma más extrema de violencia de género, entendida ésta como la violencia ejercida por los hombres contra las mujeres en su deseo de obtener poder, dominación o control. Incluye los asesinatos producidos por la violencia intrafamiliar y la violencia sexual”.

En este sentido, autoras como las ya citadas, u otras como Ana Leticia Aguilar (2005), han coincidido en señalar que la construcción de los términos femicidio o feminicidio responde, a su vez, a la necesidad de diferenciar estos crímenes del concepto de homicidio, el cual corresponde a los asesinatos que se cometen contra cualquier persona. Es decir, mientras se considera que el homicidio es un término neutral, el femicidio o el feminicidio logra evidenciar las características que subyacen a estos crímenes, donde las mujeres que, de alguna manera, cuestionan las relaciones de poder que las mantienen subordinadas a la dominación masculina, terminan siendo asesinadas.

El Instituto Interamericano de Derechos Humanos ha definido este delito como: “forma más extrema de violencia de género, entendida ésta como la violencia ejercida por los hombres contra las mujeres en su deseo de obtener poder, dominación o control. Incluye los asesinatos producidos por la violencia intrafamiliar y la violencia sexual”.


En el Perú, los estudios realizados desde la sociedad civil y los proyectos de ley presentados en el Congreso de la República sobre esta materia, así como los registros oficiales creados, tanto por el MIMP como por el Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público, utilizan el término feminicidio para describir las características de esta problemática en el país.

4.2 Clasificación del feminicidio

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que las conductas que conlleven a un delito de feminicidio pueden ser calificadas como formas agravadas del delito de homicidio, siendo importante diferenciar el contexto donde se ejecuta las mismas en contra de mujeres víctimas de este flagelo.

El feminicidio es un término que intenta inscribirse en el discurso criminalístico para evidenciar acciones humanas cuyos móviles responden a una racionalidad colectiva que discrimina y valora a la mujer como objeto de “uso” y “abuso”; y no como sujeto semejante y digno de ejercer sus derechos. Los tipos penales sobre feminicidios podrían inscribirse en los siguientes tipos:

a. el feminicidio íntimo Se presenta en aquellos casos en los que la víctima tenía (o había tenido) una

relación de pareja con el homicida, que no se limita a las relaciones en las que existía un vínculo matrimonial sino que se extiende a los convivientes, novios, enamorados y parejas sentimentales. En el feminicidio íntimo también se incluyen los casos de muerte de mujeres a manos de un miembro de la familia, como el padre, el padrastro, el hermano etc. El feminicidio en el Perú se caracteriza por presentar un antecedente de violencia familiar o violencia contra la mujer, muchas de ellas denunciaron y otras no. Así mismo, La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha señalado que el Feminicidio es el homicidio de mujeres por razones de género. (Villanueva, 2010, p. 3).

b. el feminicidio no íntimo Ocurre cuando el homicida no tenía una relación de pareja o familiar con

la víctima. En esta categoría se incluye la muerte perpetrada por un cliente (tratándose de las trabajadoras sexuales), por amigos o vecinos, trata de personas.


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5c. el feminicidio por conexión

Se da en aquellos casos en los que las mujeres fueron muertas en la “línea de fuego” de un hombre que pretendía matar o herir a otra mujer. Por lo general, se trata de mujeres parientes (por ejemplo hija, madre o hermana) que intentaron intervenir para evitar el homicidio o la agresión, o que simplemente se encontraban en el lugar de los hechos.

4.3 el delito de feminicidio en el código Penal peruano

El delito de feminicidio está tipificado en el Código Penal Peruano en el artículo 108-B habiendo sido modificado a la fecha por el artículo 1º de la Ley Nº 30819, estableciendo que “el que mata a una mujer por su condición de tal, tendrá una pena no menor a 20 años, cuando se produce en un contexto de violencia familiar; coacción; hostigamiento o acoso sexual; abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente; y, cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente”.

Asimismo, conforme a la redacción actual del citado artículo, permite que la tipificación regule otros tipos de violencia extrema en donde no existió una relación determinada con el agente, sino otras razones de género y discriminación contra la mujer, sin que necesariamente haya de por medio una relación conyugal o convivencial con el agresor; prescribiendo que “la pena privativa de libertad será no menor de 30 años, cuando concurran como circunstancias agravantes si la víctima se encontraba en estado de gestación, se encontraba bajo cuidado o responsabilidad del agente; si fue sometida previamente a violación sexual o actos de mutilación; si tiene cualquier tipo de discapacidad; si fue sometida para fines de trata de personas o cualquier tipo de explotación humana; si hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias agravantes establecidas en el Artículo 108; si en el momento de cometerse el delito, estuviera presente cualquier niña, niño o adolescente; y, Si el agente actúa en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.25 gramos-litro, o bajo efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas”. Precisándose que la pena será de cadena perpetua cuando concurran dos o más circunstancias agravantes.


Adicionalmente precisa que en todas las circunstancias previstas en el citado artículo, se impondrá la pena de inhabilitación conforme a los numerales 5 (Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela) y 11 (prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima, sus familiares u otras personas que determine el juez) del artículo 36 del Código Penal; así como la suspensión18 o perdida19 de la patria potestad conforme a los Artículos 75 y 77 del Código de los Niños y Adolescentes, según corresponda.

interseccionalidad de la discriminación en el análisis de los feminicidios Las mujeres no son un grupo de población homogéneo. No son afectadas de la

misma manera por las múltiples violencias y las injusticias sociales producidas por las estructuras patriarcales. Al analizar la violencia contra la mujer, y en particular los hechos que preceden o siguen al feminicidio, es necesario tener en cuenta que las violencias que afectan a las mujeres están determinadas, además de su condición sexual y de género, por las diferencias económicas, culturales, etarias, raciales, idiomáticas, de cosmogonía/religión y de fenotipo, etc., que estas experimentan a lo largo de su vida. El análisis interseccional resulta imprescindible para realizar el estudio de las formas de violencia que pudieron haber afectado a la víctima de un feminicidio, antes, durante o después del hecho delictivo.

5. conclusiones

La Ley N° 30364, Ley de Prevención, Sanción y Erradicación de la Violencia contra la Mujer e integrantes del grupo familiar, busca abordar el tratamiento integral de este fenómeno social desde la perspectiva de género. Esta norma concede competencia a las autoridades indígenas, amazónicas y rondas campesinas conforme a su jurisdicción especial, habiéndose previsto el uso de la lengua originaria en caso que la justicia ordinaria conozca casos de miembros de comunidades andinas o amazónicas.

18 En tanto la Patria Potestad es un conjunto de deberes y derechos sujeto a temporalidad, es susceptible de ser restringido, y por tanto, la ley establece los supuestos en que se manifiesta dicha limitación, evidentemente dichas restricciones estarán determinadas por inadecuadas conductas de quienes son sus titulares, los padres. La ley además establece que dicha limitación debe ser judicialmente declarada.

19 La pérdida de la patria potestad se funda en una conducta paterna manifestadora de un grave incumplimiento o indebida satisfacción de los deberes integrantes de la patria potestad, que por su entidad hace peligrar la finalidad de la institución.


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5El manejo de concepciones machistas lleva a evidenciar conductas de dominio, poder, autoritarismo del agresor en agravio de la víctima. A fin de dar un tratamiento integral a favor del procedimiento de la violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar, se debe contar con policía, fiscalía y juzgado especializado, que puedan trabajar de manera articulada, con un solo lenguaje y delimitación de sus funciones, uniformizando criterios de actuación conjunta, para lo cual se hace necesario contar con instrumentos de actuación como protocolos, guías, flujogramas, registros entre otros.

El delito de feminicidio y el feminicidio en grado de tentativa son la expresión máxima de violencia contra la mujer por razones de género. La muerte violenta de una mujer, debe ser investigada primigeniamente con presunción de feminicidio y no homicidio, a fin de no perder de vista los elementos materiales de convicción, que muchas veces se sostiene en el continuo de violencia sufrida por la víctima. El incremento de sanciones penales drásticas no soluciona el problema de fondo, solo lo palia, por ende no se debe perder de vista, el trabajo con el agresor a través de programas de reeducación y psicoterapias.


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6

Miguel Ángel Ramos Ríos20

sumario:

1. Violencia contra la mujer. 2. Violencia contra la mujer dentro de familia, unidad doméstica y relación interpersonal. 3. Violencia contra la mujer en la comunidad. 4. Violencia contra la mujer por los agentes del Estado.

1. violencia contra la mujer

El presente texto es un extracto de una publicación reciente del autor sobre violencia contra la mujer y los integrantes del grupo familiar con especial énfasis en el proceso especial para el otorgamiento de medidas de protección ideado en la Ley N° 30364. La mencionada publicación responde a la necesidad de operativizar la Ley en un contexto socio cultural de incesante incremento de la violencia, sobre todo en agravio de la mujer.

La Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, en su artículo 1 que: “(…) debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento

20 Fiscal provincial en la especialidad de derecho de familia y civil de Huancayo.

6VIOLENCIA CONTRA LA

MUJER (LEY 30364)


físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”.Aunque resulte una afirmación de Perogrullo, es necesario enfatizar que la violencia contra la mujer, como ya fue definida por la Organización Mundial de la Salud, es un problema de salud pública y una violación de los derechos humanos de las mujeres, que afectan las expectativas del particular proyecto de vida, las esferas físico, psicológico y económico en los que viven las mujeres. En este mismo orden de ideas, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando califica jurídicamente los hechos relacionados con la violencia sexual, recuerda que: la violencia contra la mujer no solo constituye una violación de los derechos humanos, sino que es “una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres”, que “trasciende todos los sectores de la sociedad independientemente de su clase, raza o grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad o religión y afecta negativamente sus propias bases” (Caso Rosendo Cantú y otra vs. México, 2012).

El doble enfoque de la violencia contra la mujer, obliga a que las medidas a adoptarse frente al problema, tengan también en igual proporción una doble dimensión, una que esté vinculada al cuidado y la promoción de la salud aplicados a las mujeres violentadas, en cualquier ámbito; y otra vinculada al ámbito jurídico, tendiente a la protección de los derechos lesionados, estos propósitos loables requieren del Estado una prolífica intervención que parte de definir lo que debe entenderse por violencia contra las mujeres.

Es evidente que la definición legal pone énfasis en su dimensión jurídica al establecer los derechos fundamentales de la mujer, posibles de vulneración solo por ser mujer; el enunciado no precisa que la agresión tenga que necesariamente provenir de la acción o comportamiento del varón, el acento está en la lesión sufrida por la mujer. Por tanto debe entenderse que la violencia contra la mujer, es la consecuencia de una acción, es decir, consecuencia de un hecho, acto u operación voluntaria del hombre o mujer sobre la mujer; o como consecuencia de una conducta-comportamiento de una persona, frente a los vínculos que establece con su entorno, este puede estar condicionado por la cultura, las emociones, los valores, el ejercicio de la autoridad y se concreta en actos conscientes, voluntarios, públicos o privados, pero siempre lesivos de los derechos fundamentales de la mujer solo por tener razón de su género;


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6provocando daño o sufrimiento tangible, cierto e perceptible; denotando en este contexto que los bienes jurídicos lesionados, se enmarcan dentro de los derechos a la vida, la integridad moral, psíquica y física.

2. violencia contra la mujer dentro de la familia, unidad doméstica y relación interPersonal

Antes de afrontar los problemas que derivan de la aplicación de la ley; y, por tanto, de enfrentarnos a las técnicas de resolución de conflictos, resulta imprescindible realizar una mínima referencia a la delimitación de los ámbitos en los que se suscita la violencia contra la mujer. Debe destacarse en primer lugar, que la delimitación de los posibles escenarios en los que la mujer es agredida es solo referencial, ya que la regla tiene textura abierta, la Convención de Belém do Pará expresamente señala en el artículo 2 lo siguiente: “Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual o psicológica: a. La que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual, (…)”.

La utilización indistinta de las expresiones familia, unidad doméstica y relación interpersonal, permite concluir que el enunciado normativo bajo comentario establece la relevancia jurídica de la acción o comportamiento humano lesivo de los derechos fundamentales de las mujeres en tres contextos fácticos diferentes, circunscritos, valga la redundancia, a la familia, es decir a una unidad doméstica o cualquier relación interpersonal.

La expresión “dentro de la familia”, definitivamente hace referencia a aquel evento lesivo suscitado, en una perspectiva jurídica tradicional, en el curso de una relación jurídica proveniente del matrimonio o la convivencia, y, también en estructuras familiares distintas, que a merced de los nuevos contextos sociales generan también organizaciones familiares sui generis como las familias monoparentales, integrado por uno solo de los padres y la hija o hijo, o hijos, originado en relaciones sexuales a causa de promesas matrimoniales incumplidas, relaciones sexuales sin compromiso alguno, muerte de uno de los padres, reproducción asistida o fecundación artificial, etc.; familias reconstituidas o ensambladas, que


integran a padre y madre separados o divorciados de un emplazamiento familiar anterior, ambos o solo uno de ellos, viudos o viudas, etc. con aptitud nupcial, los hijos de cada quien y los propios, si los hubiera, formando una nueva identidad familiar diferente a la tradicional.

Un segundo contexto fáctico en el que puede producirse la agresión a la mujer es una “unidad doméstica” es decir aquella parcela de la sociedad, que según la literatura antropológica, tiene como eje “la realización de procesos de producción, distribución y consumo necesarios para el mantenimiento y reproducción de sus integrantes corresidentes” (Cragnolino, 1997). Si esto es así, la “unidad doméstica” puede ser variable en el tiempo y en el espacio, y no todos los integrantes del grupo tienen que estar vinculados por relaciones de parentesco ni deben necesariamente integrar una sola unidad doméstica, lo que significa que los miembros de una misma familia pueden residir en unidades domésticas diferentes. Está claro, entonces que la expresión «unidad doméstica» semánticamente es distinta al concepto de familia, que tiene un substrato biológico ligado a la procreación; lo que no significa que en una «unidad doméstica» no pueda confluir el carácter reproductivo como un elemento definitorio de la expresión.

Un tercer espacio en el que puede producirse la muerte, el daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico de la mujer son las “relaciones interpersonales” referidas indudablemente a aquellas interacciones recíprocas de dos o más personas o «asociaciones de largo plazo entre dos o más personas. Estas asociaciones pueden basarse en emociones y sentimientos, como el amor y el gusto artístico, el interés por los negocios y por las actividades sociales, las interacciones y formas colaborativas en el hogar, etc.” (Rojas Cuartas, 2014). Como las denominadas, por ejemplo, parejas LAT (juntos pero separados), DINK (parejas con doble ingreso económico, pero sin niños), relaciones adulterinas prolongadas, incluso relaciones lésbicas, etc.

Esta parte del enunciado normativo deja entrever que la agresión necesariamente tendría que provenir de un varón, pues la expresión “agresor” es un sustantivo masculino y está precedido por el artículo “el”, una doble razón gramatical para creer que la violencia contra las mujeres parte siempre del género masculino; pero, una lectura integral del enunciado normativo deja claro que la agresión


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6puede ser perpetrada tanto por el varón como por otra mujer, que comparta o haya compartido el mismo domicilio que la víctima, y, que en dicha situación de familiaridad, de unidad doméstica o simple relación interpersonal la violaron, la maltrataron física o psicológicamente y/o abusaron sexualmente de ella.

3. violencia contra la mujer en la comunidad

Bajo el enfoque de integralidad, se pretende aumentar la efectividad de la protección de la mujer, a través de una ley. Los cánones de dicha ley, forman parte de una política pública, pero atenidos a que la violencia contra la mujer es un problema de salud pública, es deficitaria por supuesto. Un problema de salud pública no solo se enfrenta con la ley, sino con políticas públicas integrales, con instancias efectivas de coordinación interinstitucional, con estrategias integrales de asistencia social, consolidando un marco legal e institucional adecuado que en el Perú no es evidente hasta el momento.

El artículo 2 de la Convención de Belém do Pará refiere que: “Se entenderá que violencia contra la mujer (…) b. La que tenga lugar en la comunidad, sea perpetrada por cualquier persona y comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar”.

Hasta aquí, la violencia contra las mujeres se define palabras más o palabras menos, como aquel actuar doloso o comportamiento condicionado, producidos en el ámbito público o privado, dentro de la familia, unidad doméstica o cualquier relación interpersonal, capaz de generar daño o sufrimiento en la mujer, pero también se ha considerado que dicha violencia puede tener lugar en la comunidad, es decir, dentro de la sociedad o un sector de la sociedad del que forma parte la mujer, como el lugar de trabajo, las instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro, bajo determinados modos de actuar o comportamientos sociales, puede tratarse de actos individuales o colectivos dirigidos a lastimar los derechos fundamentales de las mujeres, cometidos en cualquier lugar y por cualquier persona, varón o mujer, o juntos a la vez. Algunos crímenes que son parte de esta categoría son el delito de violación, abuso sexual, tortura, trata de


personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual, de todos estos se debe prestar singular atención a lo siguiente:

3.1. violación

La palabra violación es un término jurídico que hace referencia a un delito contemplado en nuestro Código Penal en sus diferentes modalidades y formas en los artículos 170 al 174 como violación sexual, siendo sus elementos comunes de tipificación: la existencia del acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal; o la realización de otros actos análogos; la existencia de violencia; la existencia de una situación de dependencia, privación de la conciencia o abuso de la condición de enajenación de la víctima; y la existencia de una determinada edad física de la víctima. En todos estos supuestos, el estudio de la violación comprende tanto al agresor como a la víctima.

El estudio centrado en la víctima, cuando la denuncia es inmediata, pasa en primer lugar por el reconocimiento a cargo de un médico del Instituto de Medicina Legal, en el caso de que no se haya existido un cambio de ropa ni lavado, es posible recoger las prendas para su estudio, este a su vez se concentrará en la determinación del acceso carnal, o los actos análogos, la determinación de las lesiones extra-genitales, el examen psíquico orientado a la evidencia de signos indicativos de la existencia de la violación y si es posible de las circunstancias que la rodean, también puede realizarse dicho estudio a fin de determinar la existencia de enfermedades mentales.

Mientras que el estudio centrado en el agresor abarca la esfera física para hallar evidencia de la existencia previa de lucha provocada por el afán de defensa de la víctima; la esfera psíquica para determinar las funciones psíquicas del agresor, pues de ello va a depender el juicio de imputabilidad. Los estudios analíticos tienen como objetivo determinar y comparar las cadenas de A.D.N. o grupos sanguíneos en las muestras procedentes de las vías de acceso sexual en la víctima con las del agresor o de saliva encontradas en las ropas de ambos, si ambos coinciden, se puede afirmar más allá de toda duda razonable que el sindicado es responsable.


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6 En situaciones en las que la denuncia se presenta a posteriori a los hechos,

probablemente los estudios indicados resulten infructuosos generándose una suerte de impunidad por falta de pruebas, esta realidad fue sopesada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, llegando a establecer que la violación sexual es un tipo particular de agresión, donde no se puede esperar la existencia de pruebas gráficas o documentales, en este sentido, se ha establecido de manera contundente que:

«[…] para la Corte es evidente que la violación sexual es un tipo particular de agresión que, en general, se caracteriza por producirse en ausencia de otras personas más allá de la víctima y el agresor o los agresores. Dada la naturaleza de esta forma de violencia, no se puede esperar la existencia de pruebas gráficas o documentales y, por ello, la declaración de la víctima constituye una prueba fundamental sobre el hecho» (Corte IDH, 2012, párr.89).

La justicia regional interamericana aporta de esta manera un parámetro de actuación probatoria en la lucha contra la violación sexual de la mujer, poniendo el acento, bajo ciertas condiciones, en la declaración de la víctima, como el medio de prueba fundamental para enervar la presunción de inocencia. De la lectura de los párrafos 90, al 95 del caso citado (Rosendo Cantú y otra vs. México) se infiere que las condiciones para que la declaración de la víctima constituya una prueba fundamental en un tipo particular de agresión producida en ausencia de otras personas más allá de la víctima y el agresor, son las siguientes:

consistencia del relato, en cuanto al hecho de la violación sexual, pero no soslaya el hecho de que existan algunas imprecisiones en la declaración de la víctima, más si la edad de la víctima corresponde a la niñez, y, estima «que no es inusual que el recuento de hechos de esta naturaleza contenga algunos aspectos que puedan ser considerados, a priori, inconsistencias en el relato», como por ejemplo: diferencias sobre los minutos exactos que duraron las penetraciones sexuales, detalles específicos sobre los gritos o exclamaciones, el “interrogatorio” al que pudo haber sido sometida o duración de la pérdida de conocimiento, pero, entendamos, de estas imprecisiones no deriva que la declaración de la víctima sea inútil para probar el hecho y desvirtuar la presunción constitucional de inocencia del sindicado, entiende la Corte que la afirmación de hechos de


violación se relacionan «a un momento traumático […] cuyo impacto puede derivar en determinadas imprecisiones al rememorarlos», peor, si estas fueron rendidas en diferentes momentos. Afirma que «No es la primera vez que un tribunal internacional de derechos humanos debe observar eventuales divergencias en los relatos de personas que se refieren a violaciones sexuales de las cuales habrían sido víctimas».

las inconsistencias del relato no deben ser sustanciales en el contexto valorativo precedente, entiendo que las inconsistencias son sustanciales, cuando por ejemplo, existen divergencias entre una y otra declaración respecto a la fecha y lugar del suceso, también puede decirse que las inconsistencias son sustanciales cuando hay divergencias respecto a las circunstancias precedentes o concomitantes al hecho y lógicamente no debe admitirse inconsistencias en el relato sobre las circunstancias posteriores al hecho.

ausencia de elementos que afecten la credibilidad de las declaraciones para su aplicación la Corte invoca componentes objetivos y subjetivos que se concede a la fuente de prueba, asumiendo que un elemento objetivo generador de confianza y por tanto de credibilidad es la perseverancia del reclamo, entonces, la ausencia de perseverancia constituye un elemento objetivo que afecta la credibilidad de las declaraciones de la presunta víctima; por contrapartida, se asume que los elementos subjetivos generadores de confianza tienen que ver con la condición étnica de la víctima, así, si como en el caso puesto a consideración de la Corte, la víctima es una mujer indígena, menor de edad, con residencia en una zona aislada de la ciudad, sin dominio del idioma, su declaración estará exenta de elementos que afecten su credibilidad; lo que significa que, si el medio social y cultural en el que vive la víctima no tiene las carencias referidas y ésta no persevera en su reclamo, no puede asumirse convicción de que su declaración sea totalmente creíble, por tanto tampoco debe considerarse como prueba fundamental sobre el hecho.

las iniciales mendacidades de la declaración deben ser contextualizadas en las circunstancias propias del caso en el caso puesto a consideración de la Corte IDH, la víctima después de ocurridos los hechos indicó al doctor al que acudió, que recibió golpes con armas militares y a la pregunta de si había


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6sido violada respondió que no, ocho días después acudió a un hospital, donde tampoco indicó que había sido violada, en este contexto, la Corte considera:

«[…] que el hecho de que no indicara que había sido violada en las dos primeras consultas médicas debe ser contextualizado en las circunstancias propias del caso y de la víctima. En primer lugar, las agresiones sexuales corresponden a un tipo de delito que la víctima no suele denunciar. Ello sucede en las comunidades indígenas, por las particularidades tanto culturales como sociales que la víctima tiene que enfrentar (supra párr. 70), así como por el miedo en casos como el presente. Asimismo, la señora Rosendo Cantú, al momento de los hechos, era una niña que fue sometida a un evento traumático en el que, además de ser agredida física y sexualmente, recibió por parte de los militares que la atacaron amenazas de muerte contra los miembros de su comunidad. Es en base a esto que, a criterio del Tribunal, el haber respondido que no había sido violada cuando fue preguntada por el primer médico y el no haber indicado la violación sexual por parte de militares en la siguiente visita médica, no desacredita sus declaraciones sobre la existencia de la violación sexual. Por último, dicha omisión puede deberse a no contar con la seguridad o confianza suficiente para poder hablar sobre lo ocurrido»

En este caso, la Corte tuvo a la vista el dictamen médico psiquiátrico realizado a la señora Rosendo Cantú dentro del expediente abierto ante la CNDH se desprende que “la señora [Rosendo Cantú] manifestó que le da mucho miedo que personas como [la psiquiatra] la busquen para hablar con ella, porque piensa que la van a llevar a la cárcel, aunque no puede explicar por qué” (expediente de anexos a la contestación de la demanda, tomo I, folio 7694)

necesidad de otros elementos de convicción. Con todo, no es la declaración de la víctima, el único elemento de convicción del acervo probatorio, sino, se debe considerar otros elementos de convicción sobre las circunstancias precedentes al hecho, elementos adicionales que respalden la credibilidad del relato de la víctima, como el dictamen médico psiquiátrico practicado a la víctima; la declaración de testigos que presenciaron los momentos posteriores, pruebas circunstanciales sobre los hechos alegados como indicios y presunciones; estos constituirán medios que refuerzan la declaración de la víctima, siempre que de ellos pueda inferirse conclusiones consistentes.


3.2 abuso sexual

El autor considera que el abuso sexual a diferencia de la violación, que también es una forma de abuso, perpetrado por quien no es integrante del grupo familiar, unidad doméstica, ni mantiene una relación interpersonal, se concreta en lugares de gran congestión de personas, cuando por ejemplo una persona se acerca inadecuadamente a la mujer con la intención malsana de provocar contactos furtivos con sus partes erógenas no exclusivamente genitales, tocamientos obscenos o también puede ser una mirada intencional sexual que la mujer la vive como invasiva de su intimidad; en ocasiones, tal cual es relatada en los noticieros televisivos y radiales, dichas invasiones se experimenta bajo intimidación o fuerza, generando shock emocional, vergüenza, asco, miedo, ansiedad, tensión.

3.3 tortura

Cuando se quiere abordar un tema como la tortura o la trata de personas, la prostitución forzada y el secuestro; instintivamente la expresión nos remite al derecho penal, porque es allí, donde la tortura, la trata de personas, la prostitución y el secuestro cobran vida, tipificados como conductas prohibidas y sancionadas.

El problema de su prohibición y sanción no es nueva, lo nuevo es el planteamiento normativo de una política integral de prevención, atención y protección de la –mujer– víctima, de conductas que califican como los precitados delitos, para lo cual se ha establecido un proceso especial, que se inicia ante los jueces de familia o quien haga sus veces, con el otorgamiento de medidas de protección y cuando no, de medidas cautelares, necesarios para garantizar el bienestar de la víctima, luego debe proseguirse con la investigación penal a fin de garantizar, la reparación del daño causado, la persecución, sanción y reeducación de los agresores sentenciados. En este nuevo planteamiento normativo, prevalece, fundamentalmente, el enfoque de género y derechos humanos.

Como sostiene la Corte IDH, la violencia contra la mujer es una violación de sus derechos humanos y una ofensa a la dignidad humana, entonces,


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6para concretar dicho enfoque en la aplicación de la ley, es necesario conocer los parámetros normativos desarrollados en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos como en el ámbito interno, la protección de la persona, en su dimensión física, psicológica y moral, ha cobrado singular importancia, lo que ha llevado a conceptuar la tortura, como un atentado de gran intensidad del derecho a la integridad de la persona. Si se asume que el derecho a la integridad física, psicológica y moral, reconocido en el artículo 2.1 de la Constitución, tiene como hipótesis normativa la protección del cuerpo, las emociones y convicciones de todo ser humano; la regulación normativa tiene como propósito instaurar de manera absoluta la protección de dicha integridad, sobre todo cuando la mujer interactúa en la comunidad, lo que no significa que solo la mujer titulariza dicho derecho, la Corte IDH no hace distinción alguna por razón de género cuando de protegerla se trata.

A continuación elementos conceptuales de la tortura a través de la jurisprudencia de la Corte IDH dentro de un enfoque de derechos humanos.

Los casos que a continuación se reseñan, tienen como denominador común hechos suscitados entre los años 1980 a 1993, en un contexto de conflicto político social interno, cuando no armado; en el que intervienen agentes militares, policiales y paramilitares del Estado, produciendo en ocasiones la muerte de personas.

caso “ángel manfredo velásquez rodríguez vs. honduras”. Un caso paradigmático en el que se asume per se la existencia de tortura, es el caso del estudiante Ángel Manfredo Velásquez Rodríguez, éste es secuestrado por varios hombres armados el 12 de septiembre de 1981. El caso se refiere a la responsabilidad internacional del Estado hondureño por la detención y posterior desaparición de Ángel Manfredo Velásquez Rodríguez, allí se interpusieron tres recursos de exhibición personal a favor de Manfredo Velásquez Rodríguez, pero, los tribunales no efectuaron investigaciones para encontrar el cuerpo de Manfredo Velásquez Rodríguez o sancionar a los agentes responsables del hecho.


La Corte IDH, luego de definir que se lesiona la integridad psíquica, moral y el derecho a un trato respetuoso de la dignidad, cuando se es víctima de un aislamiento prolongado y de la incomunicación coactiva, que son formas constitutivas de un tratamiento cruel e inhumano; sostiene, en el escenario planteado, sin definir ni conceptuar la noción de tortura, la existencia de ésta, a partir de la circunstancia del secuestro y cautiverio, pues dice:

“[…] aun cuando no ha sido demostrado de modo directo que Manfredo Velásquez fue torturado físicamente, la mera circunstancia de que su secuestro y cautiverio hayan quedado a cargo de autoridades que comprobadamente sometían a los detenidos a vejámenes, crueldades y torturas representa la inobservancia, por parte de Honduras, del deber que le impone el artículo 1.1, en relación con los párrafos 1 y 2 del artículo 5 de la Convención.” (Corte IDH, 1988, párr.187)

caso “maría elena loayza tamayo vs. Perú”. El 6 de febrero de 1993 la profesora universitaria María Elena Loayza Tamayo, fue detenida por miembros de la División Nacional contra el Terrorismo en base a su presunta colaboración con el grupo armado Sendero Luminoso. La corte encontró responsabilidad internacional del Estado peruano por los tratos crueles, inhumanos y degradantes en perjuicio de María Elena Loayza Tamayo, dado que durante su detención estuvo incomunicada e imposibilitada de presentar un recurso judicial para cuestionar su detención. Fue exhibida como terrorista públicamente. Fue procesada y aunque luego absuelta en el fuero militar por el delito de traición a la patria. Finalmente fue procesada en el fuero ordinario por el delito de terrorismo y fue condenada a 20 años de pena privativa de la libertad.

La incomunicación durante la detención, la exhibición pública con un traje infamante a través de medios de comunicación, el aislamiento en celda reducida sin ventilación ni luz natural, los golpes y otros maltratos como el ahogamiento, la intimidación por amenaza de otros actos violentos, las restricciones del régimen de visitas, son presentados, por la Corte IDH como elementos constitutivos de los tratos crueles, inhumanos o degradantes en el contexto del artículo 5.2 de la Convención Americana (Corte IDH, 1997, párr.58).


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6 La protección de la integridad de la persona, motivó a que la Corte IDH,

en este caso, pusiera especial atención en la agresión y el daño producido, con dicho motivo estatuyó que la infracción del derecho a la integridad tiene connotaciones de grado; así, coloca a la tortura, sin delimitar sus elementos, como el primer eslabón de una a priori y probable tipología, abierta, no especificada, de vejámenes o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En consonancia con esta proposición establece que las secuelas físicas y psíquicas igualmente varían de intensidad, esta variación depende de factores endógenos, referido a la capacidad de resistencia del individuo; y, factores exógenos, que se refieren a la particular característica de la agresión. En ambos casos, esto es, la vulnerabilidad o capacidad de resistir, así como la naturaleza de la agresión, deben ser probados (Corte IDH, 1997, párr.57). En tal sentido, citando a la Corte Europea de Derechos Humanos dijo:

“[…] aún en la ausencia de lesiones, los sufrimientos en el plano físico y moral, acompañados de turbaciones psíquicas durante los interrogatorios, pueden ser considerados como tratos inhumanos. El carácter degradante se expresa en un sentimiento de miedo, ansia e inferioridad con el fin de humillar, degradar y de romper la resistencia física y moral de la víctima […] Dicha situación es agravada por la vulnerabilidad de una persona ilegalmente detenida […] Todo uso de la fuerza que no sea estrictamente necesario por el propio comportamiento de la persona detenida constituye un atentado a la dignidad humana […] en violación del artículo 5 de la Convención Americana. Las necesidades de la investigación y las dificultades innegables del combate al terrorismo no deben acarrear restricciones a la protección de la integridad física de la persona.” (Corte IDH, 1997, párr.57)

caso “luis cantoral benavides vs. Perú”. Este caso, se remonta al 6 de febrero de 1993, María Elena Loayza Tamayo y Luis Cantoral Benavides fueron detenidos con motivo de las investigaciones criminales por delitos de traición a la patria y terrorismo. Luis Cantoral Benavides fue incomunicado por más de una semana en el centro de la DINCOTE, y a los 15 días después tuvo acceso a un abogado, fue víctima de actos violentos por efectivos de la policía y miembros de la Marina. Fue vendado, esposado con las manos en la espalda, obligado a permanecer de pie, golpeado en varias partes del cuerpo, finalmente fue exhibido públicamente a través de los medios de


comunicación, vestido con un traje a rayas como los que usan los presos, como integrante del Partido Comunista del Perú Sendero Luminoso y como autor del delito de traición a la patria, cuando aún no había sido legalmente proceso ni condenado (Corte IDH, 1998).

A diferencia del caso María Elena Loayza Tamayo, la Corte IDH, citando a la Corte Europea, luego de diferenciar los tratos inhumanos o degradantes de las torturas, deja la idea de que en el primer eslabón de los atentados contra la integridad se encuentran los tratos inhumanos o degradantes y que lo que alguna vez fueron calificados como tales, puedan en el futuro ser calificados de una manera diferente, es decir como torturas (Corte IDH, 2000, párr. 99), estableciendo la idea de que la tortura es una forma más intensa de atentado contra la integridad de la persona y que «no solamente puede ser perpetrada mediante el ejercicio de la violencia física, sino, también a través de actos que produzcan en la víctima un sufrimiento físico, psíquico o moral agudo»

(Corte IDH, 2000, párr. 100).

Este es un caso que demuestra que poco a poco se va consolidando y enriqueciendo la protección de la integridad de las personas en el ámbito supranacional, lo que evidencia el carácter dinámico, progresivo y universal de los derechos humanos; solo así se explica, que a menos de tres años de haberse dictado la sentencia del caso Loayza Tamayo el panorama de protección de la integridad personal se haya expandido en el Sistema Interamericano de protección de Derechos Humanos, abrazando la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos y el examen de comunicaciones individuales del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas; ahora, se considera que la angustia moral, así como la amenaza de hacer sufrir a una persona una grave lesión física respectivamente, constituyen elementos de la noción de tortura psicológica (Corte IDH, 2000, párr. 102).

Es preciso destacar que, en la noción de tortura, se inserta un elemento adicional relacionado no al hecho mismo de la agresión, sino, a las motivaciones de ella, en tal sentido, se precisa que en contextos como el citado, los actos de tortura física y psíquica fueron preparados e infligidos deliberadamente, distinguiendo dos escenarios en los que pueden concretarse dichos actos: 1) en la fase previa a


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6la condena y 2) en la etapa posterior a la condena. En la etapa previa, se tortura a la persona, para suprimir su resistencia psíquica y forzarlo a auto inculparse o a confesar determinadas conductas delictivas; en cambio, en la etapa posterior a la condena para someterlo a modalidades de castigo adicionales a la privación de la libertad en sí misma (Corte IDH, 2000, párr. 104).

caso “efraín bámaca velásquez vs. guatemala”. Los hechos del presente caso se enmarcan dentro de la práctica del Ejército de capturar guerrilleros y mantenerlos en reclusión clandestina a efectos de obtener, mediante torturas físicas y psicológicas, información útil. El 12 de marzo de 1992 se produjo un enfrentamiento armado entre combatientes de la guerrilla pertenecientes al Frente Luis Ixmatá y miembros del Ejército en el Municipio de Nuevo San Carlos, Departamento de Retalhuleu. En dicho enfrentamiento fue capturado Efraín Bámaca Velásquez.

Los captores trasladaron a Efraín Bámaca Velásquez, quien estaba herido, a un destacamento militar. Durante su reclusión en dicho centro, permaneció atado y con los ojos vendados, y fue sometido a numerosos maltratos durante su interrogatorio. La última vez que fue visto el señor Bámaca Velásquez se encontraba en la enfermería de una base militar, atado a una cama de metal.

Como resultado de los hechos del presente caso, se iniciaron varios procesos judiciales. No obstante, no se realizaron mayores investigaciones ni se sancionaron a los responsables (Corte IDH, 2000).

En este caso, se ratifica los criterios de la noción de tortura establecidos en el caso Cantoral Benavides y además se precisa, entiendo, como elemento exógeno distintivo para su identificación, la gravedad y la prolongación en el tiempo de los actos de violencia física y psíquica y como elementos endógenos de ella, la angustia y sufrimiento físico intenso (Corte IDH, 2000, párr.158).

caso “masacre de Pueblo bello vs. colombia”. Los hechos del presente caso sucedieron entre el 13 y 14 de enero de 1990. Un grupo de aproximadamente 60 hombres fuertemente armados, pertenecientes a una organización paramilitar llegaron al corregimiento de Pueblo Bello. Los paramilitares saquearon algunas viviendas y secuestraron a un grupo de personas, quienes finalmente fueron asesinados.


Se interpusieron una serie de recursos a fin de que se inicien las investigaciones y se sancionen a los responsables. Sin embargo, no se tuvieron mayores resultados (Corte IDH, 2012).

La protección de la integridad física, psicológica y moral de la persona se configura en la jurisprudencia de la Corte IDH como la condición esencial de una vida digna y en este caso, dando continuidad a su jurisprudencia, admite la posibilidad de asumir certeza de la existencia de tortura, aun cuando no se contara con medio de prueba directa, a partir de dos supuestos: 1) el modus operandi de los agentes agresores, y 2) y la ausencia de actos de investigación por parte del Estado. Con esta sentencia la Corte IDH retoma la construcción argumentativa para asumir certeza de las afirmaciones sobre los hechos denunciados, basado en presunciones, tal cual fue planteado en el caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras.

3.4 tortura de la mujer en la comunidad

La nueva ley, para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, con esa vocación proteccionista, dedica un número relativamente importante de sus preceptos a disciplinar las actuaciones de todo el sistema de justicia, en particular cuando de proteger a la mujer se trata, esta regulación establece un nuevo escenario de protección de la mujer víctima de tortura perpetrada en la comunidad por cualquier persona, este nuevo escenario es el proveído por la Ley N° 30364 –el proceso especial– . Es evidente que la regla que vengo comentando distingue en su hipótesis normativa, sin excluir de su ámbito de protección, la tortura de la mujer, perpetrado con fines de investigación criminal, de aquellos que pueden producirse por otras motivaciones y por personas que no tienen la calidad de agente policial, militar o paramilitar comisionados para la investigación criminal, digo esto, porque tanto la legislación penal nuestra, como la jurisprudencia supranacional citada y la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, aprobada por el Perú el 12 de diciembre de 1990 y ratificada el 28 de marzo de 1991, tipifican la tortura no como el acto de cualquier persona, sino, la que es cometida por los que tienen la calidad de funcionario o servidor público o de aquellos que sin tener tales


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6calidades actúan con la aquiescencia de éstos y siempre o casi siempre con fines de investigación criminal; en cambio la Ley 30364, define la tortura como una acción perpetrada en la comunidad por cualquier persona.

En el lenguaje jurídico, la expresión persona hace referencia al ser humano actuando en forma individual o asociativa, sin ningún otro atributo o calidad más que su personalidad como sinónimo de capacidad, basado en eso, digo que esta nueva regulación reconoce, que fuera de los actos directos o vinculados a la investigación criminal, existe tortura de la mujer perpetrado por particulares y agentes del Estado no vinculados a la investigación criminal, y, para todos éstos casos incluido los primeros, se le ha dispensado a la mujer, el proceso especial, como la última expresión de la evolución legislativa que transformó la antigua ley de Protección frente a la Violencia Familiar.

Atendiendo al enfoque de género y de derechos humanos que domina esta parcela de la Ley, puedo adelantar que valen más los parámetros normativos originados a partir de casos concretos que aquella regulada en abstracto y de manera general, por tanto, para establecer los elementos de la noción de tortura de la mujer, no me voy a referir a la descripción típica del Código Penal, ni a ninguna otra descripción construida en abstracto, sino, a la originada en la jurisprudencia del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, que es la que finalmente va a orientar la actuación de los operadores de justicia especializada, a la hora en que tenga que prodigarse las medidas de protección y cautelares de ser el caso, para concretar esta tarea, considero que el análisis del caso debe centrarse en primer lugar en la víctima, por cuanto viene a personalizar la materia objeto de protección, respecto de ella y mutatis mutandi, conforme con los parámetros normativos de la jurisprudencia de la Corte IDH, pueden señalarse cuatro puntos de atención esenciales que creo que permitirán tipificar la existencia de tortura contra la mujer perpetrado por personas que no tienen la calidad de agente policial, militar o paramilitar comisionados para la investigación criminal en la comunidad:

- En cuanto a la característica de la tortura, ésta siempre un acto de agresión contra la integridad física, psíquica y moral de la persona, prolongada y de gran intensidad. La intensidad de la agresión no es correlativa con la intensidad de las secuelas de la agresión, pues estas varían en función de factores como la resistencia o vulnerabilidad de la persona


- En cuanto a la conducta del agente agresor, el torturador prepara e inflige la agresión deliberadamente y no siempre lesiona la integridad de la persona mediante el ejercicio de la violencia física, lo puede hacer mediante la amenaza de hacer sufrir a la persona una grave lesión física; todo con el solo propósito de suprimir su resistencia psíquica y forzarlo a auto inculparse o a confesar determinadas conductas.

- En cuanto a las secuelas en la víctima, las secuelas pueden consistir en angustia y sufrimiento físico intenso o sufrimiento psíquico o moral agudo.

- Con relación a los medios para asumir certeza de su existencia, si no se contara con medios de prueba directa, se puede inferir la existencia de esta a partir de la circunstancia del secuestro y cautiverio o del modus operandi de los agentes.

3.5 acoso sexual en el lugar de trabajo, instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar

El texto refundido del 23 de noviembre del 2015 volvió a la rúbrica de la Ley N° 30314, Ley para prevenir y sancionar el acoso sexual en espacios públicos, pero es evidente que esta nueva ley rompe con el texto anterior, que solo había previsto su aplicación en espacios públicos, comprendiendo vías públicas y zonas de recreación pública. Esta nueva ley prescinde de la denominación anterior y reconoce los ámbitos más recurrentes en el que se produce el acoso sexual; sin descartar otros escenarios no previstos en la ley, le promete a la mujer una especial defensa, que incluye medidas de protección, medidas cautelares, la reparación del daño causado, la sanción y reeducación del agresor, cuando ésta –la mujer– es víctima de conductas de naturaleza o connotación sexual que pueden ser verbales o gestuales, mediante comentarios o insinuaciones, gestos obscenos que resulten insoportables, hostiles, humillantes u ofensivos, tocamientos indebidos, roces corporales, etc. etc. rechazadas expresamente por la víctima por considerar que afectan su dignidad, sus derechos fundamentales, a no ser que por las circunstancias no pueda expresar el rechazo o se traten de menores de edad.


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64. violencia contra la mujer Por los agentes del estado

Se entiende por violencia contra las mujeres: “c. La que sea perpetrada o tolerada por los agentes del Estado, donde quiera que ocurra». Esta parte del enunciado es desde luego de muy feliz origen, se encuentra en los tratados y convenios suscritos y ratificados por el Perú. Para el caso que nos ocupa me referiré a la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de Belem Do Para”, adoptada el 09 de junio de 1994, entrando en vigor en el Perú el 04 de julio de 1996, que se ocupa de la violencia contra la mujer al interior de la familia, unidad doméstica o cualquier otra relación interpersonal, perpetrada por agentes no estatales o estatales o tolerada por éstos últimos y por el Estado, así, aquel aspecto de la protección de la mujer que era marginal hoy ocupa posiciones de centralidad. Esto ha terminado por estimular en el legislador la elaboración y promulgación de una ley que protege a la mujer con absoluta preeminencia, basado en su género, como principio de organización social, actuando en el nivel de sus comportamientos y relaciones, y no se ha concebido solo para proteger de otros individuos, sino, también de los diferentes poderes públicos o mejor dicho del actuar doloso o comportamiento condicionado de sus funcionarios o agentes de la administración, a quienes además, se les impone, responsabilidad por el hecho o acto lesivo de los particulares cuando la conducta lesiva de éstos es tolerada, lo que denota el carácter bifronte de los derechos humanos, pues por una parte cabe a los particulares el deber de respetarlos y por otra, cabe al Estado garantizar la vigencia efectiva de los derechos lesionados.

La presente regulación no delimita los alcances de la expresión «agentes del Estado», siendo esta una afirmación genérica, debemos entender que está referido a quienes se encuentran al servicio de la Nación, es decir, los que conforme al artículo 39 y 40 de la Constitución ejercen la función pública, estrictamente estamos hablando de los funcionarios y trabajadores o servidores públicos.

En doctrina se dice que el funcionario representa la voluntad del Estado, y, el trabajador o servidor público es el que ejecuta las decisiones de los funcionarios, si eso es así, acorde con la regulación en comento, entiéndase que la violencia contra las mujeres que causa su muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico por su condición de tales, puede provenir de una política de Estado perpetrado por funcionarios del Estado y ejecutado por


los trabajadores o servidores públicos en un contexto público o privado, o, ejecutado sin que exista ninguna política de Estado, indistintamente por uno y otro en un ámbito público o privado, en funciones de servicio a la Nación o fuera de ella; la condición de funcionario o servidor público hace más grave la acción o comportamiento privado del agente frente al escrutinio de la sociedad, no solo eso, pues si el Estado, como se encuentra pactado en el artículo 44 de la Constitución, tiene como deber garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; entonces, si acaso, tanto funcionarios o servidores públicos que encarnan al Estado, aun cuando no sean protagonistas de violencia contra las mujeres, omitieran dicho deber, no desplegaran acciones concretas para la prevención, sanción y erradicación de ella, incurren éstos en responsabilidad; en tales supuestos, se habilita inmediatamente el proceso de tutela especial, ya sea con el propósito de reprimir la acción o comportamiento privado o público del agente o sancionarlo por falta de una debida diligencia en funciones de servicio a la Nación; eso podría llevarnos a pensar por ejemplo que si un funcionario público sea cual sea el nivel que ostente, tiene un mal comportamiento que hace sentir mal a las mujeres de su entorno, puede ser denunciado y eventualmente sometido a un proceso especial de tutela y obligado a cumplir ciertas medidas de protección a favor de las víctimas y cuando no, sancionado penalmente por los hechos, si acaso se comprobara que su comportamiento ha dado lugar, por ejemplo, a un nivel grave o muy grave de daño psíquico o una simple afectación.

Hasta aquí, me he referido a los funcionarios y servidores públicos de manera general, pero en la estructura del Estado, cobran singular importancia en el tratamiento de este tópico –violencia contra las mujeres– tanto los poderes públicos, como los organismos constitucionales autónomos, fundamentalmente los que se ven involucrados en el sistema de justicia como son: el Poder Judicial integrado por sus distintos órganos jurisdiccionales, el Ministerio Público representado por sus fiscales, promotor de la acción judicial, la Defensoría del Pueblo, encargado de defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad, la Policía Nacional que presta protección y ayuda a las personas y a la comunidad. Sabemos que todos ellos funcionan conjuntamente como un sistema, también sabemos que existen muchas preguntas


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6interesantes que podrían hacerse sobre este sistema. Podríamos preguntarnos si la ley de una sociedad es un poderoso instrumento para erradicar la violencia contra las mujeres; o podríamos preguntarnos si es posible que se dicte una ley sin vaguedades ni ambigüedades, o, ¿cuándo se dice que los operadores de justicia como agentes del Estado, toleran la violencia contra las mujeres?

En principio, los actos lesivos de los particulares en agravio de las mujeres, no pueden ser atribuidos a los agentes del Estado, precisamente, por haberse cometido por agentes no estatales o en esferas privadas de la sociedad; pero, la hipótesis normativa de la fórmula legislativa, impone a los agentes del Estado una obligación positiva, un deber jurídico de adoptar medidas necesarias para asegurar la efectiva protección de los derechos humanos de las mujeres, en las relaciones familiares, dentro de una unidad doméstica o en cualquier relación interpersonal, por tanto un acto o comportamiento violatorio de los derechos humanos de las mujeres que inicialmente no resulte imputable a un agente del Estado, puede acarrear la responsabilidad de éste por consentirlo, por no hacer nada en contra del agresor de dicha violencia.

Ahora, ¿En qué situación podría aseverarse que los agentes del Estado, involucrados en el sistema de justicia toleran, la violencia contra las mujeres? La misma ley responde a esta interrogante al mencionar que el objeto esencial de la ley es “prevenir, erradicar y sancionar toda forma de violencia producida en el ámbito público o privado contra las mujeres por su condición de tales…” es evidente que dicho propósito se ha trazado con una única finalidad, cual es, garantizar con especial preeminencia a las mujeres, el derecho a su libre desarrollo y bienestar, emancipada de violencia moral, psíquica o física, trato inhumano o humillante, proscripción que se encuentra reconocido para toda persona en el artículo 2.24.h de la Constitución Política del Estado. Si éste es el propósito último de la ley, cada una de sus reglas sirven y deben servir a este fin, eso implica que en la interpretación de cada uno de los enunciados normativos que componen la ley, si acaso se encontrara limitaciones semánticas en su texto que impidiesen alcanzar dicha finalidad, el significado del texto debe extenderse o restringirse en pos de alcanzar la finalidad antedicha, no proceder de esa manera, considero que constituye una forma de tolerar la violencia contra las mujeres, además de no hacer nada o hacerlo en forma inoportuna.



• FERRATER MORA, José. (1984). Diccionario de filosofía. 5ª edición. Madrid: Alianza Editorial S.A.

• Corte IDH. (2012). Caso Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Sentencia de 30 de noviembre de 2012.

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• Corte IDH. (1988). Caso Ángel Manfredo Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Fondo, Sentencia del 29 de julio del 1988.


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Ernesto Lechuga Pino21

sumario:

1. Introducción. 2. Pedagogía Vs. Andragogía. 3. Aprendizaje de adultos y función pública. 4. Andragogía aplicada a los servicios públicos discrecionales. 5. Ética y los valores en el servicio público 6. Conclusiones.

1. introducción

Considerando que la principal actividad que desarrolla la Academia de la Magistratura es la capacitación de magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público, es fundamental reflexionar acerca de la importancia de las estrategias de capacitación, ya que estas son decisivas, tanto para el desarrollo y realización personal y profesional del funcionario, como para el fortalecimiento de la organización y el logro de sus objetivos.

21 Abogado por la Universidad Nacional San Antonio de Abad del Cusco, Magister en Derecho en Ciencias Penales por la Universidad San Martín de Porres. Actualmente, es Director General de la Academia de la Magistratura. Es profesor de Derecho Procesal Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad Tecnológica del Perú. Ha sido Viceministro de Derechos Humanos y Acceso a la Justicia en la Cartera de Justicia y Director General de la Defensa Pública del MINJUS.

7ANDRAGOGIA APLICADA

AL SERVICIO PÚBLICO


A pesar de que en el Perú, el gasto y el número de personal han aumentado consistentemente, en promedio, del 2000 al 2011, cada año han ingresado cerca de 40.000 personas a trabajar al Estado (Bonifaz y Martínez, 2016), las entidades públicas no cuentan con políticas de capacitación y de desarrollo de capacidades y competencias, ya sea porque las autoridades no valoran la gestión del personal o porque la entidad no cuenta con recursos para ello.22

Bajo esa línea de pensamiento, es relevante considerar que una adecuada gestión de la capacitación de los funcionarios públicos, parte del reconocimiento de las especificidades de la capacitación de los adultos. A partir de comienzos de la segunda guerra mundial los educadores obtienen evidencias científicas de que los adultos podían aprender y poseían intereses y habilidades diferentes a las de los niños (Knowles et. al., 2001, p. 41). De modo que los gestores deben prestar especial atención a la metodología que se empleara en los procesos de capacitación a fin de maximizar el uso de los recursos: tiempo de los participantes, presupuesto público, docentes especializados, entre otros.

Al respecto, la andragogía, desarrolla una serie de lineamientos que ayudan a comprender mejor las características del proceso de aprendizaje23 de los adultos. Estas pautas son perfectamente extrapolables a la capacitación de los funcionarios públicos en la medida en que se compatibilicen con los objetivos estratégicos de las entidades públicas.

Bajo ese razonamiento, la línea argumentativa de este artículo se centrará en la enseñanza de los adultos, y dentro de este grupo, los que laboral y profesionalmente se desempeñan en la función pública, debido a la responsabilidad que implica proveer servicios públicos de los cuales depende el ejercicio de derechos fundamentales individuales y colectivos, y el interés general de la nación dado que estos se financian con recursos de todos los contribuyentes.

22 Decreto Supremo N° 004-2013-PCM que aprueba la Política Nacional de Modernización de la Gestión Pública al 2021.

23 La educación, como bien sabemos, es una actividad que busca producir un cambio en el conocimiento, las habilidades o actitudes de las personas a través de procesos de enseñanza y aprendizaje simultáneos. El aprendizaje se define como el proceso por el que los aprendices adquieren los conocimientos y las habilidades; mientras que la enseñanza está vinculada a la creación de condiciones de estímulo que posibiliten que el aprendiz perciba con claridad qué lleva a qué y que entienda los distintos medios por los que se puede alcanzar una meta.


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7La primera parte de este trabajo, se ocupará de los principios y las características generales del proceso de aprendizaje de los adultos; esto, en base a los planteamientos de la andragogía. La segunda, estará referida a la educación de aquellos adultos que ejercen función pública, para luego llegar a una tercera parte sobre las características y elementos que deben observarse en la educación de adultos que ejercen función pública discrecional, es decir el servicio público que depende en gran medida de la voluntad, conocimientos y preparación del funcionario respecto a un caso determinado (como lo son las decisiones de los jueces, médicos, educadores, fuerzas de seguridad, entre otros, al desempeñar sus funciones), por lo delicado que implica la toma de decisiones y las consecuencias que estas pueden tener en los derechos de las personas, en la sociedad y la vigencia de los valores democráticos. La cuarta y última parte, destaca el rol de la ética, las calidades personales y los valores democráticos en el desempeño de la función pública discrecional para evitar situaciones de arbitrariedad, corrupción y abuso de poder.

2. andragogía vs. Pedagogía

Malcolm Sephard Knowles (1913-1997), padre de la andragogía24 en Estados Unidos, la define como “el arte y la ciencia de ayudar a los alumnos adultos a aprender” y determina los principales hechos que diferencian los supuestos andragógicos de los supuestos pedagógicos, argumentando que los adultos y niños aprenden de manera distinta. Considerando que la andragogía se funda como una alternativa a la pedagogía, es preciso definir a esta última para comprender las diferencias entre ambas.El término pedagogía deriva de la palabra griega paid que significa “niño” y agogus que significa “conductor o guía” de modo que literalmente la pedagogía

24 El término andragogía fue acuñado en Europa por el profesor alemán Alexander Kapp (1833), pese a que en la antigüedad ya se empleaban “metodologías activas de enseñanza-aprendizaje” por grandes educadores de adultos como Lao Tse en China, los profetas hebreos y Jesús en tiempos bíblicos. Sócrates, Platón, Isócrates y Aristóteles en la antigua Grecia y Cicerón y Quintiliano en la antigua Roma, eran educadores de adultos. Estos “notables maestros” concebían el aprendizaje como un proceso de investigación mental, no como una transmisión pasiva de contenido, y en consecuencia, inventaron técnicas para que los alumnos se interesaran por esa investigación (Knowles, 1990). Se considera a los chinos y a los hebreos los inventores de lo que ahora llamamos “estudio de caso”, en el que el líder o algún miembro del grupo describía una situación, a menudo en forma de parábola, y junto con el grupo exploraba sus características y posibles resoluciones.


se entiende como el arte de guiar o conducir a los niños. Este modelo, acuñado entre los siglos VII y XII en las escuelas catedrálicas o monásticas europeas, asigna al profesor toda la responsabilidad por las decisiones sobre lo que hay que aprender, cómo se aprenderá y si se ha conseguido aprender. Se trata de una educación dirigida por el profesor, dejándole al alumno el sumiso papel de atender las instrucciones de aquel.

Para la pedagogía, la experiencia del aprendiz tiene poco valor para el aprendizaje, la experiencia que cuenta es la del profesor. Los aprendices solo necesitan saber lo que el profesor les enseña, no necesitan saber cómo aplicaran esos conocimientos en su vida diaria. Las experiencias del aprendizaje se organizan en base a los contenidos de las materias y se realizan en base a motivadores externos como las calificaciones, la aprobación o las presiones de los padres.

La pedagogía se practica pertinentemente en la medida en que la dependencia del aprendiz sea alta, lo cual efectivamente sucede durante los primeros años de vida. Sin embargo, a medida que la dependencia se reduce, se va generando un vacío entre la necesidad y la capacidad de dirigirse, por tanto, se produce tensión, resistencia o rebeldía.

Por su lado, la andragogía se basa en premisas distintas, casi opuestas a las de la pedagogía. Así, partiremos por reconocer que los adultos necesitan saber por qué deben aprender algo antes de aprenderlo, por tanto, una de las primeras tareas en la educación de los adultos tiene que ver con el hecho de que los aprendices se den cuenta de la “necesidad de aprender”. A diferencia de los niños, los adultos sienten la necesidad psicológica de ser considerados y tratados como capaces de dirigirse, de hecho, se resisten a situaciones en las que otros le imponen su voluntad.Los aprendices adultos poseen experiencia y esto puede constituir un recurso fundamental en el proceso de aprendizaje. De hecho, el objetivo principal del aprendizaje de los adultos es hacer que la vida en grupo genere un valor educativo para los participantes. Los adultos se identifican con la experiencia que acumulan, por tanto, cuando se ignora o demerita su experiencia, básicamente sienten que están siendo rechazados como personas.


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7En el modelo pedagógico, se espera que los alumnos estén motivados a aprender por motivadores externos como calificaciones, aprobación o desaprobación del profesor y presiones parentales. En andragogía se asume que, si bien los adultos responden a algunos motivadores externos (mejores trabajos, promociones, salarios más altos, etc.), los motivadores más potentes son presiones internas (el deseo de incrementar su satisfacción laboral, autoestima, calidad de vida, el placer del conocimiento, etc.).

diferencias entre la Pedagogía y la andragogía

característica Pedagogía andragogía

Necesidad de saber

El aprendiz se limita a aprender lo que le enseñan, no necesita saber cómo aplicar en su vida lo que aprendieron.

El aprendiz necesita saber por qué debe aprender algo antes de aprenderlo.

Autoconcepto del alumno

El aprendiz tiene una personalidad dependiente.

Los adultos sienten la profunda necesidad de autodirigirse.

Papel de la experiencia

La experiencia que cuenta es la del profesor, del autor de los libros de texto.

La experiencia es el recurso más rico del aprendizaje.

Disposición para aprender

Los aprendices están dispuestos a aprender lo que el profesor diga que deben aprender.

Los adultos solo están dispuestos a aprender aquello que necesiten para enfrentar las situaciones de la vida real.

Orientación al aprendizaje

Los aprendices orientan y organizan su aprendizaje en base a la adquisición de los contenidos de las materias.

El aprendizaje se orienta por las necesidades y problemas de la vida diaria.

Motivación Motivadores externos: calificaciones, aprobación, presión de los padres.

Motivadores externos: mejores empleos, asensos, salarios más altos, etc.Motivadores internos (que en este caso son los más potentes): mejores empleo, autoestima, calidad de vida.

Fuente: Elaboración propia a partir de Knowles et. al., 2001, pp. 66-77


Quizá sea preciso aclarar que a diferencia de la pedagogía, la andragogía no es una ideología, por tanto, no excluye supuestos pedagógicos en la educación de adultos como si lo hace la pedagogía. Ello, no significa que un modelo sea mejor que otro, de hecho, existe evidencia de la aplicación exitosa de conceptos andragógicos en niños y de conceptos pedagógicos en adultos. De modo que son los educadores los que tienen la responsabilidad de revisar que supuestos son realistas para cada situación.

3. aPrendizaje de adultos y función Pública

El ejercicio de las profesiones y las funciones en todas las actividades humanas han sufrido profundos cambios a partir de la tercera revolución industrial, marcada por la utilización intensiva de las telecomunicaciones y el flujo constante de información, este fenómeno ha sido denominado también como “avalancha tecnológica”. Este hecho ha generado la necesidad de introducir fórmulas de capacitación a todo nivel (operador-usuario), de manera permanente y como un hecho consustancial a toda actividad humana sea esta de carácter pública o privada.

Interesa a este trabajo analizar los procesos formativos de adultos que se desempeñan como prestadores de servicios públicos a cargo del Estado, toda vez que estos se financian con recursos públicos, son de interés general y están dirigidos a la realización de los derechos fundamentales de las personas.

Los servicios públicos pueden diferenciarse en dos grupos. En primer término, aquellos de carácter ordinario que no revisten mayor complejidad en su prestación, son permanentes, de consumo masivo y de fácil control y medición de sus resultados, como lo son por ejemplo las actividades de carácter administrativo, servicios públicos de limpieza, agua, luz, atención al público, entre otros. Un segundo grupo, son los servicios públicos de carácter discrecional, donde se requiere que el operador esté debidamente preparado y consciente de la responsabilidad de la labor encomendada y que finalmente esta librada a su propio arbitrio, este tipo de funciones se encuentran asociadas fundamentalmente a cuatro clases de servicios: la salud, la educación, la justicia y la seguridad.


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7La diferencia entre ambas clases de servicio puede entenderse a partir de la facultad discrecional del funcionario público y de la naturaleza de las funciones que éste cumple. Por ello, entendemos la discrecionalidad como “un mayor margen de libertad para que los gestores públicos, según unos valores generales elegidos, puedan decidir en uno y otro sentido su actuación. (BATET y LASAGNA, 2006, p. 12). La discrecionalidad supone, entonces, cierto grado de libertad dentro de una serie de posibilidades establecidas por la Ley.

Por tanto, el adecuado ejercicio de la discrecionalidad requiere de funcionarios públicos que cuenten con los conocimientos, habilidades y actitudes suficientes para el desempeño de sus funciones. De lo contrario, su uso puede dar lugar a casos de corrupción y de arbitrariedad. Así, el adecuado nivel de capacitación de los funcionarios y una sólida formación en valores y ética impedirán el uso abusivo de la potestad discrecional.

Identificamos el ejercicio de esta facultad en servicios públicos como la salud, donde el médico puede decidir los tratamientos curativos del paciente previendo las consecuencias que este podría acarrear y desembocar en una mala praxis. En la educación, esta discrecionalidad se identifica en la facultad del docente para transmitir los conocimientos con orientaciones y valoraciones que pudieran ser contrarias al orden democrático o social y las buenas costumbres, dado el rol de garante que corresponde al maestro sobre sus alumnos. En materia de seguridad, los sectores del Estado que tienen a su cargo esta tarea son las Fuerzas Armas, la Policía Nacional, las rondas campesinas, el serenazgo, entre otros actores que participan de la seguridad interna y externa del país, es decir, detentan el poder real del uso de la fuerza, donde existe un amplio margen de discrecionalidad para el cumplimiento de las órdenes recibidas y que históricamente, se ha demostrado, puede desembocar en lamentables violaciones a los derechos humanos, desapariciones forzadas, torturas, represión desmedida, y una serie de situaciones contrarias a los estándares democráticos del uso de la fuerza.

Sin embargo, la preocupación más grande respecto de la aplicación de la potestad discrecional se encuentra en el servicio público de justicia, en virtud


a que el espíritu del ejercicio de la función jurisdiccional reside en la capacidad discrecional del juez, donde sus decisiones recaen en la vida, la libertad y el patrimonio de las personas. De ahí la permanente preocupación de los Estados para que los operadores jurídicos, principalmente, jueces o fiscales, reciban una capacitación, entrenamiento y formación de carácter permanente para su mejor ejercicio funcional. En materia judicial, la discrecionalidad tiene como límite el respeto de la Constitución, las leyes y los tratados internacionales suscritos por los Estados para garantizar los derechos de las personas.

4. andragogía aPlicada a los servicios Públicos discre-cionales

La capacitación se define como un proceso que busca la mejora del desempeño de los servidores públicos, a través del cierre de brechas o desarrollo de competencias. Las competencias son las características personales que se traducen en comportamientos visibles para el desempeño laboral exitoso; involucran de forma integrada el conocimiento, habilidades y actitudes, las cuales son el factor diferenciador dentro de una organización y contexto determinado25. La capacitación puede clasificarse en i) formación profesional con maestrías y doctorados y, ii) formación laboral, a través de cursos, talleres, seminarios, diplomados u otras, actividades que, en el corto plazo, mejoran la calidad del trabajo y los servicios que se prestan a la ciudadanía.

Para lograr exitosos procesos de capacitación de adultos, en especial en actividades sensibles vinculadas a la administración de los derechos esenciales de la persona se debería tener en consideración las siguientes pautas andragógicas:

4.1 necesidad de saber

El desarrollo de las funciones, en especial cuando estas son de mayor responsabilidad, requieren de un entrenamiento constante, una demanda de

25 Definición extraída de la Directiva “Normas para la Gestión del Proceso de Capacitación en las Entidades Públicas” aprobado por Resolución de Presidencia Ejecutiva N° 141-2016-SERVIR-PE.


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7información y actualización permanente en los cambios tecnológicos, científicos y normativos. Está también la necesidad de contar con una cultura general que posicione favorablemente al funcionario para comprender al mundo, las costumbres y los procesos sociales relevantes para su función.

Todo ello genera una necesidad espontánea de adquirir conocimiento, que debe ser satisfecha canalizándola metodológicamente para su adquisición e internalización en la perspectiva de su uso en el trabajo diario. Es necesario que las entidades públicas puedan inducir a la autoidentificación de la necesidad de aprender de sus trabajadores a partir de sistemas de evaluación del personal, rotación de puestos de trabajo, puestos modelos, evaluaciones de desempeño, entre otros.

4.2 auto-concepto del alumno

Desde el modelo andragógico se asume que el adulto tiene el auto-concepto de ser responsable de sus propias decisiones. Una vez alcanzado ese auto-concepto desarrolla una profunda necesidad psicológica de ser visto y tratado por los demás como capacitados para la autodirección.

Este concepto está relacionado con la autovaloración y disposición del alumno para afrontar los procesos formativos, cada uno sabe sus limitaciones económicas, de tiempo, de especialidad, entre otros, al momento de involucrarse en un proceso de capacitación. La aplicación del auto-concepto del alumno es importante para evitar las deserciones y lograr la culminación satisfactoria de las actividades académicas.

4.3 Papel de la experiencia

Los adultos llegan a la actividad educativa con gran volumen y diferente calidad de experiencia a diferencia de los jóvenes. Este hecho, implica que el grupo de alumnos adultos es más heterogéneo en términos de historial, estilo de aprendizaje, motivación, necesidades, intereses y objetivos, lo que constituye de por si un valor agregado en la capacitación del adulto.


Al momento de producirse la transferencia de conocimientos, la experiencia asume especial protagonismo porque incluye en el proceso cognoscitivo el saber empírico o científico que trae el alumno a clase, lo que combinado con el que proporciona el docente, enriquece el proceso formativo y genera el intercambio de experiencias entre los participantes propiciando un efecto cruzado de la información.

4.4 disposición para aprender

En andragogía, se asume que los adultos están preparados para aprender las cosas que necesitan saber para ser capaces de hacer frente a situaciones de la vida real. Por tanto, la selección de las actividades de capacitación debe considerar los intereses particulares de los trabajadores, alineando estos a los objetivos estratégicos de la institución.Esto se traduce en la capacidad que tiene el alumno para escoger los temas, horarios, lugar, proveedor, metodología que más convengan a sus intereses y al proceso formativo deseado, en compatibilidad con el ejercicio profesional o laboral que desempeña.

4.5 orientación al aprendizaje

Los adultos están motivados a dedicar energía para aprender algo en la medida en que perciben que eso les ayudará a realizar tareas o a hacer frente a problemas a los que se enfrentan en situaciones de su vida presente o para los objetivos que ellos mismos se han marcado. Por lo tanto, aprenden nuevos conocimientos, habilidades, valores y actitudes más efectivamente cuando estos se presentan en el contexto de aplicación inmediata a situaciones de la vida real.

Por ejemplo, la aplicación de un sistema de atención al público o la aplicación de un nuevo procedimiento de efectos legales, generan que el alumno oriente su aprendizaje de acuerdo a las necesidades de su trabajo cotidiano. Asimismo, es importante considerar la incorporación del uso de tecnologías: sistemas, automatización, digitalización, interoperabilidad, entre otros, que requieren procesos de capacitación, ya que las mismas impactan en el desarrollo diario del trabajo.


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7A la vez, es importante que la entidad identifique las brechas de capacitación, es decir, la diferencia entre el desempeño deseado y el desempeño actual del trabajador respecto de su actividad profesional. Es fundamental que la capacitación este alineada al perfil del puesto del servidor y los objetivos estratégicos de la entidad, para ello se requiere de un proceso de recolección, identificación y priorización de necesidades de capacitación.

4.6 motivación

En andragogía se asume que los adultos responden a motivadores externos y presiones internas:

Entre los motivadores externos se encuentran:- Búsqueda de ascensos- Salarios más altos- Mejorar la calidad de vida- Obtención de títulos profesionales - Evaluaciones, ratificación, renovación de confianza

Las presiones internas comprenden:- El deseo de un posicionamiento social- El placer de aprender - Incrementar la autoestima - Superar metas, alcanzar objetivos

5. ética y los valores en el servicio Público

Los valores, la ética y el componente humano son indispensables para el adecuado funcionamiento de los servicios públicos, en especial de aquellos que tienen una naturaleza discrecional; en esta medida, los procesos de capacitación tienen que incidir con especial intensidad en la afirmación de valores, principios y deberes. La interiorización y práctica de éstos, garantizará el profesionalismo y la eficacia en el ejercicio de la función pública. “[…] para que un acto sea considerado ético


debe proceder de un acto de justicia, y para ello el funcionario público debe practicar las cuatro virtudes cardinales26 y/o morales que menciona Santo Tomas de Aquino [siglo XIII] que son la prudencia, justicia, fortaleza y templanza” (Val, 2015). En un plano práctico y de aplicación cotidiana, encontramos correspondencia de dichos principios, con los deberes que recoge la Ley N° 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública, y que a su vez pretende la obtención de mayores niveles de eficiencia del aparato estatal, de manera que se logre una mejor atención a la ciudadanía, priorizando y optimizando el uso de los recursos públicos.

Es importante entrecruzar las cuatro virtudes cardinales, que forman parte de los dogmas axiológicos del ser humano, con su aplicación normativa destinada a regular el comportamiento de las personas frente a una actividad, en este caso la función pública, donde se traducen a manera de principios y deberes, tal como se puede apreciar en el cuadro siguiente:

aplicación de las virtudes cardinales a la función Pública

virtudes cardinalesley del código de ética de la función Pública

Principios deberes

- Prudencia - Respeto- Idoneidad

- Discreción- Transparencia

- Justicia - Justicia y Equidad- Veracidad

- Neutralidad

- Fortaleza - Probidad - Responsabilidad- Ejercicio adecuado del cargo

- Templanza- Lealtad y obediencia- Lealtad al Estado de

Derecho

- Uso adecuado de los bienes del Estado

Fuente: Elaboración propia.

26 Son cardinales porque son las cualidades por las que el hombre se dispone a obrar rectamente en los diversos sectores de su psiquismo, imponiendo a sus actos una regulación acorde con las reglas de moralidad.


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7La aplicación y observancia de estos principios y deberes contribuyen a fortalecer la confianza en la Administración Pública y la buena imagen de aquellos que la integran (Reglamento de la Ley N° 29815).

De este modo, “la formación en ética y responsabilidad de los funcionarios públicos configura una garantía para la sociedad en su conjunto, es un factor que impide el desvío de los deberes oportunamente asumidos.” (Val, 2005), y facilita el cumplimiento de los objetivos del Estado frente a los ciudadanos, asegurando el respeto de los derechos fundamentales. Por ello, los planes de capacitación, mediante las pautas y metodologías andragógicas, deben considerar necesariamente contenidos sobre ética pública, como parte de la implementación de las políticas de lucha contra la corrupción, modernización del Estado y de la gestión pública.

Finalmente, quiero concluir estas reflexiones con la frase siguiente: “No hay nadie que no tenga nada que enseñar, ni nadie que no tenga nada que aprender”.

6. conclusiones

La andragogía se define como “el arte y la ciencia de ayudar a los alumnos adultos a aprender”, esta reconoce y desarrolla las diferencias con la pedagogía, es decir, de aquella que esta destinada a la enseñanza de niños, las mismas que no pueden ser iguales para los adultos, ya que estos manejan variables como la necesidad de saber, el auto-concepto del alumno, el papel de la experiencia, disposición, orientación y motivación para aprender.

Las motivaciones andragógicas que tienen los adultos en sus procesos formativos son de naturaleza interna y externa. i) Internas: son auto-presiones que se impone el alumno cimentadas en su madurez y necesidades como son el deseo de un mejor posicionamiento social, placer de aprender, incrementar la autoestima, superar metas, alcanzar objetivos, entre otros. ii) Externas: son presiones que provienen del entorno del adulto (social, laboral, familiar, mercado, moda, prensa, entre otros) como: búsqueda de ascensos, salarios más altos, mejorar


la calidad de vida, obtención de títulos profesionales, evaluaciones, ratificación, renovación de confianza, entre otros.

La educación de los adultos que ejercen función pública posee características propias que deben considerar: i) las particularidades del proceso de aprendizaje de los adultos, ii) las necesidades y objetivos estratégicos de las entidades públicas y iii) la naturaleza de la función pública que desempeña el sujeto, sea esta discrecional u ordinaria.

La capacitación de los funcionarios no solo incluye el fortalecimiento de conocimientos, habilidades y aptitudes, sino que además debe comprender el contenido humano, los valores, los principios, la buena formación que permitan el ejercicio responsable y honesto de las funciones del Estado. Por tanto, la capacitación debe incidir en las virtudes intelectuales y morales de los funcionarios para mejorar la calidad de la gestión pública y la satisfacción de los derechos fundamentales de los ciudadanos.La ética es un contenido necesario, que sumado a la aplicación de pautas andragógicas, pueden mejorar el desempeño de los funcionarios públicos que brindan servicios públicos discrecionales, evitando así, situaciones de arbitrariedad y abuso de poder. Frente a fenómenos como la corrupción o la deslegitimación de las instituciones del Estado, se torna prioritario que las entidades públicas consideren seriamente desarrollar los valores e inculcar la práctica de los principios cardinales a sus trabajadores.

Si bien es cierto, muchas de las pautas andragógicas expuestas en este trabajo ya son consideradas en la ejecución de actividades de capacitación de funcionarios públicos, estas pueden generalizarse como parte de una política pública que permita mejorar los resultados de los procesos formativos que desarrolla el Estado.


BATET, Meritxell y LASAGNA, Marcelo. (2006). Independencia y control de la discrecionalidad en la función pública. En Seminario de Transparencia y Buen Gobierno: hacia un Seminario de Transparencia y Buen Gobierno: hacia un gobierno abierto y participativo. gobierno


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BONIFAZ, José Luis y MARTíNEZ, Juan José. (2016). Reforma del Servicio Civil: Momento de implementación. Centro de Investigación de la Universidad del Pacífico. Recuperado de: http://www.elecciones.cies.org.pe/content/documento-de-pol%C3%ADtica-reforma-del-servicio-civil-momento-de-implementaci%C3%B3n

KNOWLES, Malcolm, HOLTON III, Elwood y SWANSON, Richard. (2001). Andragogía. El aprendizaje de los adultos. Traducción de María de los Ángeles Izquierdo Castañeda la quinta edición en inglés. México D.F.: Alfaomega Grupo Editor.

UNESCO. (1985). Informe Final. Conferencia Internacional sobre la Educación de Adultos. París, 19-29 de marzo de 1985. Recuperado de: http://www.unesco.org/education/uie/confintea/paris_s.pdf VAL, Valeria. (2015). Formación en ética y responsabilidad del funcionario público en relación con las necesidades ciudadanas. En XX Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Lima, Perú, 10 - 13 nov. 2015. Recuperado de: http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/894D5F9BE7761B9B052580A90065D3E1/$FILE/valvale.pdf


anexos

anexo 1: PrinciPios de la función Pública27

respeto: Adecua su conducta hacia el respeto de la Constitución y las Leyes, garantizando que en todas las fases del proceso de toma de decisiones o en el cumplimiento de los procedimientos administrativos, se respeten los derechos a la defensa y al debido procedimiento.

Probidad: Actúa con rectitud, honradez y honestidad, procurando satisfacer el interés general y desechando todo provecho o ventaja personal, obtenido por sí o por interpósita persona.

Eficiencia: Brinda calidad en cada una de las funciones a su cargo, procurando obtener una capacitación sólida y permanente.

idoneidad: Entendida como aptitud técnica, legal y moral, es condición esencial para el acceso y ejercicio de la función pública. El servidor público debe propender a una formación sólida acorde a la realidad, capacitándose permanentemente para el debido cumplimiento de sus funciones.

veracidad: Se expresa con autenticidad en las relaciones funcionales con todos los miembros de su institución y con la ciudadanía, y contribuye al esclarecimiento de los hechos.

lealtad y obediencia: Actúa con fidelidad y solidaridad hacia todos los miembros de su institución, cumpliendo las órdenes que le imparta el superior jerárquico competente, en la medida que reúnan las formalidades del caso y tengan por objeto la realización de actos de servicio que se vinculen con las funciones a su cargo, salvo los supuestos de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, las que deberá poner en conocimiento del

27 Tomado de la Ley N° 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública.


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7superior jerárquico de su institución.

justicia y equidad: Tiene permanente disposición para el cumplimiento de sus funciones, otorgando a cada uno lo que le es debido, actuando con equidad en sus relaciones con el Estado, con el administrado, con sus superiores, con sus subordinados y con la ciudadanía en general.

lealtad al estado de derecho: El funcionario de confianza debe lealtad a la Constitución y al Estado de Derecho. Ocupar cargos de confianza en regímenes de facto, es causal de cese automático e inmediato de la función pública.


anexo 2: deberes de la función Pública28

neutralidad: Debe actuar con absoluta imparcialidad política, económica o de cualquier otra índole en el desempeño de sus funciones demostrando independencia a sus vinculaciones con personas, partidos políticos o instituciones.

transparencia: Debe ejecutar los actos del servicio de manera transparente, ello implica que dichos actos tienen en principio carácter público y son accesibles al conocimiento de toda persona natural o jurídica. El servidor público debe de brindar y facilitar información fidedigna, completa y oportuna.

discreción: Debe guardar reserva respecto de hechos o informaciones de los que tenga conocimiento con motivo o en ocasión del ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de los deberes y las responsabilidades que le correspondan en virtud de las normas que regulan el acceso y la transparencia de la información pública.

ejercicio adecuado del cargo: Con motivo o en ocasión del ejercicio de sus funciones el servidor público no debe adoptar represalia de ningún tipo o ejercer coacción alguna contra otros servidores públicos u otras personas.

uso adecuado de los bienes del estado: Debe proteger y conservar los bienes del Estado, debiendo utilizar los que le fueran asignados para el desempeño de sus funciones de manera racional, evitando su abuso, derroche o desaprovechamiento, sin emplear o permitir que otros empleen los bienes del Estado para fines particulares o propósitos que no sean aquellos para los cuales hubieran sido específicamente destinados.

28 Tomado de la Ley N° 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública.


137

7responsabilidad: Todo servidor público debe desarrollar sus funciones a cabalidad y en forma integral, asumiendo con pleno respeto su función pública. Ante situaciones extraordinarias, el servidor público puede realizar aquellas tareas que por su naturaleza o modalidad no sean las estrictamente inherentes a su cargo, siempre que ellas resulten necesarias para mitigar, neutralizar o superar las dificultades que se enfrenten.

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que tiene como finalidad desarrollar un sistema integral y continuo de

capacitación,actualización,perfeccionamiento,certificaciónyacreditación

de los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público, en todas sus

instancias a nivel nacional, fortaleciendo su formación ética y jurídica, su

concienciacreadoraylapermanentereflexiónsobreelrolquelescompete

asumir al servicio de la impartición de justicia en el proceso de desarrollo

del país y la consolidación del Estado Democrático de Derecho. Asimismo,

extiendesusactividadesdecapacitaciónyformaciónalosauxiliaresdejusticia

yasistentesdefunciónfiscal,asícomoalosaspirantesalamagistratura.

MISIÓN INSTITUCIONAL

Formarycapacitaralosjueces,fiscalesyaspirantes ala magistratura, en todos sus niveles de manera incorporada e idónea, con valores para la defensa oportuna y justa de la persona y de la sociedad.

La Academia de la Magistratura inició sus funciones en 1995, estableciendo tres programas de formación académica:

PROGRAMA DE FORMACIÓN DE ASPIRANTES (PROFA)

Se encarga de la formación de aspirantes a jueces y fiscales en todos sus niveles,para los efectos de su selección; así como de los magistrados seleccionados por el Consejo Nacional de la Magistratura para elejerciciodelafunciónjudicialofiscal.

PROGRAMA DE CAPACITACIÓN PARA EL ASCENSO (PCA)

Prepara académicamente a los magistrados paraelascensoenlacarrerajudicialofiscalque reúnen los requisitos de ley para acceder al nivel inmediato superior, habilitándolos para postular a los concursos que convoque el Consejo Nacional de la Magistratura.

EL PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN Y DE PERFECCIONAMIENTO (PAP)

Actualiza y perfecciona de manera permanente y descentralizada a los magistrados y auxiliares de justicia delPoder Judicial y del Ministerio Público en todas sus instancias y jerarquías mediante el desarrollo de programas de acreditación de la especialidad, diplomados, conferencias, talleres y cursos que respondan a las necesidades de capacitación y a la actualización en las reformas judiciales dispuestas por el Estado, así como en diversos temas interdisciplinarios relacionados a la actividad jurisdiccional que permita a los magistradosrealizarunanálisisreflexivode la realidad social del país.

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CORRUPCIÓNY CASTIGO

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