298 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 79 (7-12), 1993

3.2.10. MANDATO. REGIMEN MATRIMONIAL.

Se otorgó una compraventa de inmueble en base a un mandato en el que la cónyuge del mandante manifiesta que: "otorga su consentimiento y autorización para que su cónyuge celebre todos los actos y contratos en que sea necesaria su presencia". Según el Esc. Casaretto la cónyuge prestó su consentimiento para enajenar. Según el Esc. Anido: 1) si se participa de la posición de que el cónyuge administradores el que otorga la enajenación y el otro asiente la compraventa no merece objeción ya que la "conformidad expresa" ya fue dada; 2) si se piensa que ambos cónyuges enajenan tampoco es observable la compraventa porque con su conducta de autorizar a su cónyuge a enajenar, la esposa no administradora luego no puede impugnar esa enajenación ante el tercero que adquirió, diciendo que le es inoponible.

CONSULTA

A) El Sr. F.AO. de Z., español, otorgó poder especial, amplio y absoluto al Doctor J.E.L., en la ciudad de Santiago, República de Chile, ante el Notario Público P.S.D. el 30 de julio de 1988, legalizado y posteriormente protocolizado por la Escribana M.F.

B) Allí confería al Doctor E.L. facultades para enajenar a cualquier título, determinados pa­ drones del departamento de M.

En una cláusula aparte dice: "presente a este acto Doña XX, casada con el mandante y de su mismo domicilio, mayor de edad, consigna y expone que otorga su consentimiento y au­

torización para que su cónyuge celebre y realice todos aquellos actos y contratos en que sea necesaria su presencia.

C) Posteriormente se usa ese poder para vender dichos padrones, escritura autorizada por la Escribana que protocolizó el poder; donde comparece el Doctor E.L. en representación del mandante y con "consentimiento expreso'' de la cónyuge.

Mi opinión es que no es válido ese consen­ timiento, ya que debió otorgar ella el poder y conferir las facultadesde hacer tradición, etcétera, sobre esos bienes al mandatario, y no genérico como en la cláusula. Además la cláusula se refiere al esposo.

CONSULTA

Solicito la opinión sobre dicho consentimiento y por ende la validez de la venta.

Formulo consulta sobre el caso que se rela­ cionará a continuación:

I) Hechos:

Con fecha 2 de mayo de 1989 autoricé una escritura de compraventa por medio de la cual A.A. siendo casado con C.C. vendió a B.B. la propiedad y posesión de los padrones rurales Nos.... de la ... Sección Judicial de M.

II) En dicha oportunidad compareció M.M. en representación de A.A. (vendedor), según poder y mandato expreso y absoluto otorgado por este último en la ciudad de Santiago de Chile ante el Notario Público P.S.A., debidamente legalizado y protocolizado. En dicho acto el mandante facul­ ta al mandatario a enajenar por cualquier título

y modo los inmuebles empadronados con los Nos. ... ubicados en la ... Sección Judicial de M., sin limitación alguna. En la cláusula 2- se lo faculta entre otras cosas a otorgar cartas de pago, entregar laposesiónotenencia, hacer la tradición, obligarse al saneamiento y otorgar la docu­ mentación necesaria para el cumplimiento de sus cometidos. En la cláusula 3- del referido poder, comparece la Sra. C.C. (cónyuge del mandante) y dice : "Que otorga su consentimiento y autorización para que su cónyuge celebre y realice todos aquellos actos y contratos en que sea necesaria su presencia".

III) En la escritura de compraventa rela­ cionada en el numeral I) comparece: "M.M. en nombre y representación de A.A." y luego dice que: "A.A., con expreso consentimiento de su cónyuge por intermedio de su representante, vende...".

CONSULTA 299

Motivo de la consulta: Actualmente B.B. vende los inmuebles aludidos y el Escribano interviniente por la parte compradora entiende que se necesita una ratificación de C.C. (esposa de A.A.).

Opinión de la consultante: 1) La suscrita entiende que en el poder referido está contenida la conformidad expresa de C.C. para que su marido enajene los inmuebles que expresamente se relacionan en dicho documento, de acuerdo

con la exigencia del art. 5s de la ley 10.783.

Por otra parte, según el art. 6g del Código Civil: La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados...

2) Entiende además que la expresión de con­ formidad otorgada por Código Civil en el poder relacionado, debe inscribirse en el Registro de Traslaciones de Dominio de M.

INFORME DE LA COMISIÓN DE DERECHO CIVIL

Consulta:

El señor A, español, otorgó: "poder y mandato especial, expreso y absoluto a favor del Doctor B. para que en sunombre yrepresentación adquiera o enajene...".

En otra cláusula su cónyuge casada con el mandante, y de su mismo domicilio "otorga su consentimiento y autoriza para que su cónyuge celebre y realice todos aquellos actos y contratos en que sea necesaria su presencia".

Opinión de la consultante:

"No es válido ese consentimiento, ya que debió otorgar ella el poder y conferir las facultades de hacer tradición, etcétera, sobre esos bienes al mandatario, y no genérico como en la cláusula. Además la cláusula se refiere al esposo".

Informe:

El presente negocio de apoderamiento fue hecho, posiblemente, teniendo en cuenta el

sistema legal del primer domicilio conyugal en cuanto al régimen matrimonial, en virtud de lo cual, estando vigente en nuestro derecho el art. 2397 del Código Civil: Las relaciones de bienes entre los esposos se determinan por la ley del estado del primer domicilio matrimonial en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes, sobre materia de estricto carácter real; habrá que probar cuál fue el primer domicilio conyugal, ya que de la documentación surge que el cónyuge era español, lo que no es obstáculo para que el primer domicilio conyugal hubiese sido otro.

En caso de que no fuera considerado así, entendemos que la cláusula en cuestión igual­ mente debería interpretarse como que la cónyuge presta su consentimiento para enajenar.

No se entrará en el presente informe a discurrir sobre la naturaleza jurídica que tendría el con­ sentimiento de la cónyuge, tema que ha sido extensamente tratado por esta Comisión.

Esc. Juan Andrés Casaretto Informante

AMPLIACIÓN DEL INFORME DE LA COMISIÓN DE DERECHO CIVIL

1.- Como señala el Escribano Casaretto, debemos en primer lugar determinar cual es el régimen que regula las relaciones de bienes entre los cónyuges (art. 2397 del Código Civil), teniendo como base el presente informe que el primer domicilio matrimonial fue en nuestro país.

2.- Si se entendiere que enajena quien adquirió el inmueble y el cónyuge no administrador lo único que hace es prestar la conformidad, no se presenta problema, ya que como señala Vaz

Ferreira (Tratado de la sociedad conyugal T. II, pág. 143) nada impide que la conformidad se exprese con anterioridad a la enajenación, señalando el citado autor que en tal caso puede ser siempre revocada, "... sin perjuicio de la responsabilidad en que se pueda incurrir por el abuso del derecho de revocar, cuando por ejemplo sobre la base de dicha conformidad se haya planeado un negocio"

3.- Arezo Píriz (Revista de AEU, Tomo 75, pág. 230) señala que: "el texto legal es de una

300 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 79 (7-12), 1993

absoluta contundencia (el art. 5g de la ley 10.783 inc. I2) en cuanto al papel idéntico de ambos esposos (administrador o no administrador) en los negocios enajenativos o de gravamen". La "conformidad expresa de ambos cónyuges no habilita al intérprete a sostener... que un cónyu­ ge 'enajena' y el otro solamente lo 'consiente'. Señalando el citado autor que no podemos hacer dicotomía alguna entre un cónyuge y otro y que ambos son enajenantes.

4.- Si ambos cónyuges son enajenantes, ellos deben manifestar la propuesta de venta y de tradición, ya que están en un idéntico plano, siendo un caso de cogestion; interpretación que guarda una mayor armonía con la pretendida naturaleza jurídica de comunidad o copropiedad de la sociedad conyugal.

Esa manifestación que emite la cónyuge apa­ rentemente no administradora no es propuesta, ya que ésta es por esencia una manifestación de voluntadrecepticia, señalando Gamarra(2Vaíacto de Derecho Civil Uruguayo, Tomo XI, pág. 104) que es necesario que la manifestación de voluntad llegue al destinatario de la misma, porque está dirigida a provocar una reacción de éste; señalándose además que la propuesta debe ser completa, lo que en un caso de venta implicaría determinar el precio de la misma.

Larenz (Derecho Civil, Parte General, pág. 708) señala que: "sólo existe una propuesta de contrato si está determinada en cuanto a su contenido de tal forma que puede efectuarse un contrato con un contenido suficientemente de­ terminado mediante la simple declaración de consentimiento del destinatario -sin ningún aditamento- y cuando de ella resulta además que el proponente quiere admitir el contrato con ese contenido si su propuesta es aceptada. Falta la necesaria determinación del contenido si el vendedor ofrece un objeto sin mencionar el precio y sin que las circunstancias den a conocer el precio pretendido"

Compartiendo lo antes señalado, se debe esta­ blecer que esta manifestación de voluntad otor­ gada por el cónyuge no administrador, no es propuesta de compraventa, por consiguiente por esta vía el camino está cerrado.

5.- Osear Rabasa (citado por Puig Brutau en Estudios de Derecho Comparado. La doctrina de los actos propios, pág. 104) dice que en el derecho anglosajón "estoppel" es la conclusión a que se

llega por ministerio de la ley, porque el acto o la conducta misma de una persona le cierren o tapan la boca ("stoppeth his mouth") para alegar o hacer valer en juicio la verdad de los hechos. Dicho en otros términos, la doctrina "estoppel" es la regla del derecho anglosajón que, por virtud de una presunción iuris et de iure, impide jurídi­ camente el que una persona afirme o niegue la existencia de un hecho determinado, en virtud de haber ejecutado antes un acto, hecho una afir­ mación o formulado una negativa en el sentido precisamente opuesto, pues conforme a este principio nadie puede contradecir lo dicho o hecho por el mismo o por aquél de quien se derive su derecho, de un modo aparente y ostensible, con perjuicio de un tercero que, fiado en esas apariencias producidas intencional o negligen­ temente por el responsable de ellas, contrae una obligación o sufre un perjuicio en su persona o en su patrimonio"

Ennecerus (citado por Puig Brutau, ob. cit. pág. Ill) señala que el principio o regla general de que nadie puede ir contra sus propios actos, se funda en que no es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando ésta, interpretada de buena fe, justifica la con­ clusión de que el derecho no existe o no se hará valer.

Puig Brutau (ob. cit. pág. 112) señala como requisito para que se aplique la teoría del acto propio: "a) una conducta determinada de un sujeto; b) que haya engendrado una situación contraria a la realidad, esto es aparente, y me­ diante tal apariencia, susceptible de influir en la conducta de los demás, y c) que sea base de la confianza de otra parte que haya procedido de buena fe y que, por ello, haya obrado de una manera que le causaríaun perjuicio si su confianza fuera defraudada"

Y es así como la teoría del acto propio se relaciona conlaaparienciaylabuenafesubjetiva.

6.- El apoderamiento tácito o derivado de hechos concluyentes (art. 2053 inc. 3s del Código Civil: el (mandato) tácito tiene lugar cuando el dueño del negocio está presente o sabe la gestión que otro hacepor él, y calla o no lo contradice, se ha explicado como una forma de protección de la apariencia jurídica.

Diez Picazo (La representación en el derecho privado, pág. 157) señala que cuando: "la apariencia es idónea para suscitar en los terceros

CONSULTA 301

la confianza o la representación mental de que dicha apariencia se corresponde con la realidad, el autor de la apariencia estará vinculado por ella y tiene que dejar que sea hecho valer contra sí mismo"; señalando luego que esta llamada teoría de la apariencia guarda un parentesco muy estrecho con la institución anglosajona del "esto­ ppel" y con la regla romanista que prohibe venir contra los actos propios. Si alguien con sus palabras o con su conducta ha permitido que en los demás se crea la representación de que un estado de cosas es existente, tiene que permitir que este estado de cosas le vincule y no puede alegar o invocar nada contra él".

Aquí vemos en el art. 2053, inc. 39 una aplicación de este principio que prohibe venir contra el acto propio, aunque bien sabemos que para conferir poder, el cónyuge no administrador ha de hacerlo expresamente (art. 52, inc. final de la ley 10.783) y no tácitamente.

7.- Con esto no se quiere decir que la aparien­ cia como una manifestación de buena fe valga "conformidad expresa de ambos cónyuges". La apariencia, en cuanto dotada de eficacia legitimante no es un principio general, sino una simple idea agrupadora de supuestos concretos y excepcionales, ya que como señala Gómez Acebo ("La buena y la mala fe: su encuadramiento en la teoría general del derecho y su eficacia en el Código Civil", en R.D.P., 1952, pág. 271) "la apariencia dotada de eficacia constitutiva es directa y expresa creación de la norma, la apariencia es siempre (como legitimante) una creación legal expresa. Dándose la apariencia, el tercero queda relevado de una minuciosa in­ dagación de la verdad. La bona fides que es puramente subjetiva, funciona como simple presupuesto"

El informante está en un todo de acuerdo con lo sustentado por Gómez Acebo, siendo la regla el art. 489 del Código Civil y la excepción las normas que atribuyen eficacia legitimante a la apariencia (por ejemplo, el art. 1455), debiendo recordar que el tercero que adquiere un derecho basado en la apariencia, no adquiere el mismo derecho que ostentaba el titular legítimo, sino otro distinto, surgido "ex novo'' aunque de idéntico contenido (conf. Gómez Acebo, ob. cit., pág. 225).

En el mismo sentido se pronuncia en nuestra doctrina Arezo Píriz (Teoría del heredero aparen­ te, pág. 124) sosteniendo que: "la ley ha protegido a los terceros de buena fe con la usucapión, pero

que no cabe en protección a la buena fe crear excepciones a la ley positiva, carentes de textos, o todavía con textos adversos".

8.- Señalando esto, hemos de ver las conse­ cuencias que se derivan de la falta de conformi­ dad expresa de ambos cónyuges. Vaz Ferreira (ob. y tomo cit., págs. 71 y ss.) sostiene que la sanción es la inoponibilidad, lo que conduce a que el vicio sólo pueden invocarlo el cónyuge no administrador o sus herederos.

Ramos Albesa (La sociedad de gananciales, pág. 292) en la doctrina española, señala que una enajenación sin la conformidad del cónyuge no administrador es, siempre y en todo caso, ino- ponible al cónyuge que no consintió la misma.

O sea que el vicio de la enajenación es la inoponibilidad al cónyuge que no confirió poder.

9.- Pero aquí es donde aplicamos la teoría del acto propio, no para crear una nueva apariencia con eficacia constitutiva o legitimante, sino para aplicarla tal y como se aplica el "estoppel", señalando que si dijo que consentía y autorizaba a su cónyuge a enajenar un determinado bien, luego no puede salir a impugnar esa enajenación ante el tercero adquirente como que le es ino- ponible; su propia conducta la hace en definitiva oponible, remitiéndonos a lo antes señalado en el numeral 5.

En caso de disolución de la sociedad conyugal y que en la partición se le adjudique el bien que se enajenó sin su conformidad, a éste cónyuge no podrá reivindicarlo en base a lo antes señalado a todo el que basándose en su conducta adquiera derechos sobre el respectivo inmueble.

10.- Todo ello sin perjuicio de interpretar la manifestación de voluntad del cónyuge no administrador como confiriendo también poder, ya que conforme al art. 1298 del Código Civil: debe buscarse más bien la intención común de las partes que el sentido literal de los términos, interpretación que no convence totalmente al informante, pero que entendemos podría ser admisible.

11.- Conclusiones: 1) si se participa de la posición que el cónyuge administrador es el que otorga la enajenación (vende y trade) y el otro asiente la enajenación otorgada, no merece objeción, ya que la "conformidad expresa" ya fue dada; 2) si se participa de la posición que ambos

302 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 79 (7-12), 1993

cónyuges venden y hacen tradición, tampoco es observable la titulación porque con su propia conducta, la cónyuge no administradora hace oponible o ve impedida de atacar por inoponi- bilidad la enajenación otorgada por aplicación de la teoría del acto propio.

Esc. Raúl Anido Informante

Montevideo, lOdeagostode 1993. La Comisión

de Derecho Civil, integrada por los Eses. Enrique Arezo, Raúl Anido, Juan A. Casaretto, Laura Parnás, Jacqueline Parnás, Graciela González, Wladimiro Hurvich, Fernando Seré, Alvaro Mastroianni y Roque Molla, aprueban los infor­ mes que anteceden.

Esc. Roque Molla Coordinador

Aprobados por unanimidad por la C.D. de la AEU, Resol. Ns 26.655 de 30 de agosto de 1993.

3.2.11. CESIÓN DE DERECHOS HEREDITARIOS. DECLARATORIA.

Luego de otorgadas dos cesiones de derechos hereditarios, los mismos otorgantes suscriben una declaratoria por la cual se excluye un bien. El negocio es perfectamente válido ya que las declaratorias han sido otorgadas por todos los que tenían interés legítimo y directo en relación con los derechos en juego. Además, las declaratorias tienen por finalidad ajustar la voluntad real de las partes ala voluntad expresada en los respectivos negocios jurídicos, en los que se habían manifestado en forma incompleta o errónea.

CONSULTA

Se consulta acerca de la concordancia o no de la escritura que se transcribe a continuación, con lo aconsejado por la Comisión de Derecho Civil respecto de la consulta formulada en Revista de AEU, Vol. 78, pág. 291.

"Ratificación y declaratoria.- Por M.E.P.P. de P. y otros. En la ciudad de T., el diecinueve de octubre de mil novecientos noventa y dos, ante mí, M.M., Escribana, comparecen: por una parte: Los señores: I) M.E.P.P. de P., titular de la Cédula de Identidad número ..., casada con E.D.P.R., domiciliada en XX; II) U.P.P., titular de la Cédula de Identidad número..., casado con M.O.A.P., domiciliado en...; III) A.M.P.P. de P., titular de la Cédula de Identidad número ..., casada con F.E.P. de los R., domiciliada en ...; y IV) P.R.L.P., domiciliado en..., quien concurre a este otorgamiento en nombre y representación de A.C.L.P. de V.B., casada con G.V.B., do­ miciliada en ... Por otra parte: Las señoras: I) E.P.G. de P., titular de la Cédula de Identidad número ..., viuda de A.A.P., domiciliada en ...; y II) R.P.G. de L., titular de la Cédula de Identidad número..., casada conP.R.L.P., domiciliada en... Y por otra parte: el señor F.Z., en nombre y representación contractual de L. S.A., con sede en... Todos los comparecientes y la representada son orientales, mayores de edad, los casados y viuda lo son en únicas nupcias, excepto aquéllos respecto de los cuales se estableció que lo son en

segundas, y los domicilios indicados son en esta ciudad, excepto aquéllos que se estableció expre­ samente en otro lugar. Y para que lo consigne en este Protocolo, dicen que: Primero.- Ante­ cedentes.- (1988) A.G.D.S. falleció el once de enero de mil novecientos ochenta y ocho siendo declaradas únicas herederas de la causante R. y E.P.G. y M.G.D.S., de acuerdo con la institución testamentaria y los legados realizados. (1988) R.P.G. enajenó a título gratuito a A.C.L.P. de V.B., todos los derechos hereditarios que le correspondían en la sucesión de A.G.D.S., en escritura que autorizó el Escribano N.A.P. el quince de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho. (1988) E.P.G. enajenó a título gratuito o de Donación a M.E., U. y A.M.P.P. los derechos que le correspondían en la sucesión de A.G.D.S., en escritura que autorizó el Escribano O.P.A., el veintinueve de diciembre de mil novecientos ochentayocho.(1991)Enescrituradedeclaratoria que autorizó el Escribano J.H.C. el dieciocho de mayo de mil novecientos noventa y uno, los señores E.P.G. de P., M.E., U. y A.M.P.P., declararon: I) que no estaba comprendido en la enajenación del veintinueve de diciembre de mil novecientos ochentay ocho el siguiente inmueble: Un solar de terreno con las construcciones y demás mejoras que le acceden, sito en la ... Sección Judicial del Departamento de M., empadronado con el número ..., el que según plano del Agrimensor J.H.C. de setiembre de mil