31.

República de Colombia

Cede Suprema de Justicia

Sala de Candil Laboral Salad. DescuyestIM li: 3

JORGE PRADA SÁNCHEZ

Magistrado ponente

SL4417-2020

Radicación n.° 83267

Acta 42

Bogotá, D. C., once (11) de noviembre de dos mil veinte

(2020).

La Sala decide el recurso de casación interpuesto por

CEMENTOS ARGOS S.A., contra la sentencia proferida por

la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial

de Medellín, el 20 de septiembre de 2018, en el proceso que

MARLENY HERRERA DE SALDARRIAGA instauró en

contra de la recurrente y de la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES

Marleny Herrera de Saldarriaga llamó a juicio a la

recurrente y a Colpensiones, con el fin de obtener el

reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por el

fallecimiento de su cónyuge Guillermo Alfonso Saldarriaga.

Pidió condenar a Cementos Argos S.A. a pagar los aportes

pensionales por los servicios que su esposo le prestó entre

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Radicación n.° 83267

el 15 de febrero de 1971 y el 24 de septiembre de 1989, de

acuerdo con el cálculo actuarial que liquidara Colpensiones.

Reclamó el retroactivo de la prestación, los reajustes

legales, las mesadas adicionales de junio y diciembre, los

intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la

indexación y las costas del proceso (fls. 1-9).

En respaldo de sus aspiraciones, informó que su

esposo prestó servicios a Cementos del Nare S.A., hoy

Cementos Argos S.A., en el corregimiento de la Sierra,

municipio de Puerto Nare, entre el 15 de febrero de 1971 y

el 25 de septiembre de 1989, cuando falleció. Precisó que

durante ese periodo, la empresa no lo afilió al sistema de

seguridad social en pensiones. Añadió que el vínculo

conyugal se perfeccionó el 6 de agosto de 1966 y la

convivencia perduró desde esa fecha hasta la muerte del

trabajador, y procrearon 6 hijos.

Colpensiones se opuso a la prosperidad de la demanda

y propuso las excepciones de falta de legitimación en la

causa por pasiva, cobro de lo no debido, ausencia de causa

para pedir, petición antes de tiempo, inexistencia de la

obligación por ausencia de requisitos legales, prescripción,

compensación, buena fe, imposibilidad de condena en

costas e improcedencia de indexación. Admitió la fecha de

muerte del trabajador y el vínculo conyugal. Dijo que no le

constaba la convivencia (fls. 36-47).

Cementos Argos S.A. rechazó las pretensiones y

formuló las excepciones de prescripción e inexistencia de la

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obligación. Dijo que no le constaba el vínculo conyugal, ni

la convivencia. Admitió la relación de trabajo y sus

extremos; empero, precisó que no estaba obligada al pago

del cálculo actuarial, por cuanto para dicha época «el iss no

había llamado a inscripciones obligatoria, razón por la cual la

sociedad empleadora no lo afilió a dicha entidad». Agregó

que la demandante no reunió los requisitos para acceder a

la prestación reclamada (fls. 78-87).

Mediante auto de 10 de mayo de 2017, el juez de

conocimiento declaró probada la excepción previa de falta

de competencia por no agotarse la reclamación

administrativa, a favor de Colpensiones (fi. 135).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín,

mediante fallo de 20 de septiembre de 2017 (fi. 147 Cd),

ordenó a Cementos Argos S.A. «radicar dentro de los 15 días

siguientes a la ejecutoria de esta providencia ante (...)

COLPENSIONES, solicitud de liquidación del cálculo actuarial

correspondiente». Dispuso que, «una vez COLPENSIONES

liquide dicho cálculo actuarial, CEMENTOS ARGOS S.A. deberá

cancelar el mismo dentro de los 30 días siguientes a la

expedición de dicho cálculo». Absolvió de lo demás, con

costas a cargo de la empresa demandada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Al resolver la apelación presentada por Cementos

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Radicación n.° 83267

Argos S.A., el Tribunal confirmó la sentencia del a quo, con

costas a cargo aquella (fi. 160 Cd).

En lo que interesa al recurso extraordinario, se planteó

resolver, en primer lugar, si la demandante era beneficiaria

de la prestación reclamada y, ahí sí, proveer sobre la

procedencia del cálculo actuarial a cargo del empleador.

Destacó que se hallaba plenamente demostrada la

existencia del vínculo laboral entre Guillermo Alfonso

Saldarriaga y Cementos Argos S.A., desde el 15 de febrero

de 1971 hasta el 25 de septiembre de 1989 pues, además

de las certificaciones obrantes en ese sentido, la empresa

accionada así lo había admitido al contestar la demanda.

Por ello, consideró válido que el a quo se hubiera

ocupado del cálculo actuarial, con prescindencia de un

análisis previo acerca de la existencia de beneficiarios, pues

«una vez establecida la relación laboral entre un trabajador y

una empresa, se origina en el empleador la obligación de

cotizar, debiendo disponer la correspondiente reserva

actuarial», para cubrir directamente la prestación, ora para

realizar los aportes al sistema. Leyó el artículo 17 de la Ley

100 de 1993 y apartes de la sentencia CSJ SL3524-2018.

Hizo énfasis en que bajo la tesis imperante en la

jurisdicción especializada del trabajo, la falta de llamado a

inscripción por el ISS no daba pie a exonerar al empleador

del pago de los aportes pensionales, en tanto esta obligación

prevalece con independencia de la causa de la omisión,

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«incluida la falta de cobertura del iss, así el empleador no

hubiere actuado de manera negligente».

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por Cementos Argos S.A., fue concedido

por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a

resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Mediante la formulación de un cargo por la causal

primera, no replicado, la recurrente pretende que la Corte

case la sentencia impugnada, para que, en sede de

instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, la absuelva

de las pretensiones.

VI. CARGO ÚNICO

Denuncia violación directa, por infracción directa, de

los artículos 33, parágrafo 1, literal c), y 17 de la Ley 100 de

1993, 12 de la Ley 6 de 1945, 1613 del Código Civil, 72 y 76

de la Ley 90 de 1946, 259 y 260 del Código Sustantivo del

Trabajo, 48 y 58 de la Constitución Política, lo cual condujo

a la (falta de aplicación)) de los artículos 289 de la Ley 100

de 1993, 9 de la Ley 90 de 1946, 8 de la Ley 171 de 1961, 1

de la Ley 12 de 1975, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, 230

de la Constitución Política, 1 del Decreto 1887 de 1994 y 52

y 53 del Código de Régimen Político y Municipal.

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Radicación n.° 83267

Señala que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, es

claro en indicar que el tiempo de servicio a favor de

empleadores que tengan a cargo el reconocimiento y pago

de pensiones, se tendrá en cuenta para el cómputo de

semanas «siempre que la vinculación laboral se encuentre

vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la Ley

100 de 1993». Recuerda que ese requisito fue objeto de

declaratoria de exequibilidad mediante sentencia CC C-506-

01, con efectos de cosa juzgada constitucional, y fue

reproducido en el parágrafo 1, literal c), del artículo 9 de la

Ley 797 de 2003, «razón por la cual no se entiende que la

Corte Constitucional en sentencias de tutela haya propendido

por su inaplicación contrariando su propia decisión».

Sostiene que el tiempo servido por el trabajador, «no

generó ningún derecho pensional a su favor, ni en el de sus

causahabientes (...) pues solo se trató de una expectativa de

derecho que se frustró con la finalización del contrato de

trabajo por muerte (...)». Insiste en que la demandante no

tiene derecho a la pensión de sobrevivientes con cargo al

sistema, porque la empleadora no estaba obligada a afiliar a

su trabajador, ante la ausencia de llamado a inscripción

durante la época y en la zona de trabajo. Hace énfasis en la

futilidad de trasladar recursos al ISS, hoy Colpensiones, en

favor del trabajador fallecido, toda vez que este nunca

estuvo afiliado a dicha entidad.

Asegura que el marco normativo en materia pensional,

vigente durante la relación laboral, no previó que el

empleador estuviera obligado a reconocer un cálculo

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actuarial como el que fue objeto de condena. Precisa que

esa obligación, ni la de mantener una provisión o reserva,

fueron contempladas en el régimen de transición

establecido en el Acuerdo 224 de 1966. Con mayor razón,

afirma, si el derecho pensional no se hallaba consolidado al

momento del fallecimiento del trabajador, a la luz de la Ley

12 de 1975, el artículo 260 del Código Sustantivo del

Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961.

Concluye que como no hubo omisión de afiliación, el

empleador no puede ser condenado al pago del cálculo

actuarial. Arguye que para imponer una obligación de ese

talante, no puede «hablarse de orfandad legislativa y, sin

que para desconocer los claros textos legales, sea válido

acudir a la filosofia misma del sistema de seguridad social, a

argüir que los que se pretendió fue el beneficio general e

indiscriminado de los trabajadores». Añade que el juzgador

de la alzada hizo producir efectos retroactivos al artículo 33,

parágrafo 1, literal c), de la Ley 100 de 1993, «frente a una

situación definida y consolidada» bajo el imperio de normas

precedentes.

VII. CONSIDERACIONES

Dada la senda de ataque, no se encuentra en

discusión que Guillermo Alfonso Saldarriaga laboró para

Cementos Argos S.A., antes Cementos del Nare S.A., en el

corregimiento de la Sierra, municipio de Puerto Nare, entre

el entre el 15 de febrero de 1971 y el 25 de septiembre de

1989, cuando falleció. Tampoco, se controvierte que

durante ese periodo, el trabajador no estuvo afiliado al ISS

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para la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte,

en razón a la falta de llamado a inscripción en la zona de

labores.

Puntualmente, la empresa accionada cuestiona que de

cara a ese panorama fáctico, se viera compelida a trasladar

a Colpensiones el valor del cálculo actuarial por el periodo

laborado, como lo asentó el juez colegiado.

Limitada así la problemática puesta a consideración de

la Sala, de entrada, se advierte que la postura del Tribunal

coincide con el criterio decantado ampliamente por esta

Corporación.

Contrario a lo que sostiene la recurrente, la

jurisprudencia del trabajo tiene definido que, en los casos

en que un trabajador no estuvo afiliado al sistema de

seguridad social en pensiones, aunque ello obedezca a la

falta de cobertura del ISS, debe responder por las

obligaciones pensionales derivadas de la relación laboral

(CSJ 5L4072-2017 y CSJ 5L14215-2017). Con mayor

razón, si se trata de períodos en que este tipo de

contingencias estaban a su cargo (CSJ 5L17300-2014, CSJ

SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y

CSJ SL3547-2018).

De acuerdo a la manera en que ha evolucionado la

respuesta de la jurisdicción laboral a esta clase de

situaciones, la solución que prevalece en la actualidad

consiste en imponer al patrono el pago del título pensional

con miras a la materialización de las prestaciones propias

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del sistema, como expresión y garantía del derecho a la

seguridad social del trabajador y sus beneficiarios (CSJ

SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL14388-2015,

CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017 y CSJ SL068-

2018), tal cual lo dispuso el fallador de la alzada.

También, es criterio pacífico y reiterado que la

obligación de contribuir a las cargas pensionales por parte

del beneficiario de la labor, no está supeditada a que la

relación de trabajo se encuentre vigente a la entrada en

vigor de la Ley 100 de 1993. El precepto que así lo dispone,

reivindicado por la empresa recurrente, ha sido calificado

por la Corte como contrario a los postulados de la seguridad

social y, por ello, lo ha inaplicado, entre otras, en las

sentencias CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398, CSJ 5L646-

2013, CSJ SL2138-2016, CSJ SL15511-2017 y CSJ

SL3937-2018.

Además, la jurisprudencia del trabajo da cuenta de

suficientes argumentos para preservar en cabeza del

empleador, la carga de contribuir a la financiación de las

prestaciones consagradas en beneficio de sus trabajadores,

aún antes de la entrada en vigor del nuevo sistema de

seguridad social. Es así como en sentencia CSJ SL14388-

2015, explicó que la integración y cubrimiento de los

riesgos por entidades del sistema de seguridad social,

mediante el cobro de cálculos actuariales a los empleadores,

tiene asidero en los principios de universalidad,

integralidad, unidad y eficiencia, «que se encuentran

vigentes desde la misma expedición de la Ley 100 de 1993y

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que, además, tienen un importante correlato en el artículo 48

de la Constitución Política de 1991».

Y, bajo la premisa de que la falta de afiliación al

sistema por omisión o por ausencia de cobertura, tiene

iguales consecuencias para el empleador, asentó que «no es

solo el literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (...) el

que permite la suma de tiempos en los que hubo omisión en

la afiliación, pues esa posibilidad estaba legitimada por el

legislador y por la jurisprudencia, desde mucho antes»

(ibídem).

En ese orden, no tiene cabida la tesis de la censura, de

que no es posible el pago de las cotizaciones para el periodo

en que no existió cobertura del sistema, dada la ausencia

de norma expresa que así lo disponga y que hubiere estado

vigente durante la relación de trabajo.

Liberar al empleador por esa razón, ha sostenido la

Corte, y aquí se reitera, equivale a trasladar al trabajador

las consecuencias de una omisión legislativa que pudo

permanecer latente antes de la Ley 100 de 1993; además,

esa solución no se compadece con un ordenamiento jurídico

que reconoce el desequilibrio en la relación contractual

laboral, «en tanto esos períodos no cotizados tienen

incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional

y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al

permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de

justificación» (CSJ SL17300-2014, reiterada en la CSJ

SL1122-2019 y CSJ SL3661-2020). Importa recordar que al

SCLA3PT-10 V.00 10

LII

Radicación n.° 83267

final del día, el fundamento principal para prohijar el

cálculo actuarial como solución común a la falta de

afiliación, cualquiera sea la causa, estriba en el

reconocimiento del trabajo del afiliado como sostén de la

cotización y, en últimas, del derecho pensional en

construcción (CSJ SL14388-2015).

Tampoco tiene de dónde asirse que el pago del cálculo

actuarial se encuentra supeditado a la consolidación del

derecho pensional en cabeza del trabajador o de sus

beneficiarios. Eso no es lo que se infiere del conjunto de

normas aplicables, ni de lo ilustrado por la jurisprudencia.

Por el contrario, la imposición de esa carga al empleador

procede, con independencia de las prestaciones que puedan

reclamarse al sistema con base en los aportes así obtenidos.

En sustento de ello, cumple acotar que en proveído CSJ

AL3025-2018, la Sala estimó que el cálculo actuarial «(...) no

es, por sí solo, la pensión misma, sino apenas uno de sus

componentes, tanto así que de no acceder a ese derecho,

pero siendo plenamente válido dicho cálculo, este sigue

subsistiendo y puede dar lugar a otras prestaciones del

Sistema de la Seguridad Social Integral».

La Sala no ignora que la reflexión trascrita se

exteriorizó en perspectiva de decidir si procedía la concesión

del recurso de casación. Sin embargo, de allí es viable

desprender que la obligación de contribuir a la financiación

de las pensiones de sus trabajadores, por vía del cálculo

actuarial, encuentra su correlato principalmente en la

seguridad social como derecho fundamental y humano,

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pero además en que, a la postre, la no materialización del

riesgo asegurado, no enerva la obligación de pagar el costo

del aseguramiento.

Adicionalmente, cumple no desapercibir que el pago de

los aportes por todo el tiempo laborado, es un eslabón

trascendental en función de garantizar el acceso de las

personas a las diferentes prestaciones del sistema, que no

solo al pago de la pensión de vejez.

La censura tampoco acierta al predicar la ineptitud del

traslado de los aportes a Colpensiones, porque el trabajador

fallecido nunca estuvo vinculado a esa entidad.

Precisamente, ante la falta de afiliación al sistema, los

juzgadores de instancia resolvieron de conformidad con las

pretensiones de la accionante, que los aportes pensionales

se canalizaran a través de la única administradora de

pensiones existente en la época, para los trabajadores del

sector privado.

De esta suerte, lo que se vislumbra es que la decisión

en este sentido se encuentra dentro del amplio margen de

maniobra del juez laboral para prodigar justicia material en

el caso concreto; con mayor razón, si se tiene en cuenta que

el pago del cálculo actuarial a las administradoras de

pensiones, está plenamente reconocido como una de las

fórmulas de convalidación de las cotizaciones no efectuadas

en tiempo, cualquiera que hubiere sido su razón (CSJ

SL3070-2020).

En consecuencia, el cargo no prospera.

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Radicación n.° 83267

Sin costas en el recurso extraordinario, dado que no

hubo réplica.

VIII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia

en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO

CASA la sentencia dictada el 20 de septiembre de 2018, por

la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial

de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido

por MARLENY HERRERA DE SALDARRIAGA contra

CEMENTOS ARGOS S.A. y la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Sin costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase

devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ

cccJ x JIMENA-ISABEL-GOBOY-FAJARDO

pvC.Linta L-

Gt)

JO E PRADA NCHEZ

Y

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República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

Sala da Casación LaboralSala de Desconlestiou N. 3

Radicación No. 83267

Magistrado Ponente: JORGE PRADA SÁNCHEZ

PROCESO DE: MARLENY HERRERA DE SALDARRIAGA

VS. CEMENTOS ARGOS S.A. Y COLPENSIONES.

ACLARACIÓN DE VOTO

No obstante que, en diversos fallos proferidos con

antelación, la suscrita no acompañó las decisiones

adoptadas por los demás integrantes de la Sala en punto a la

obligación de pagar aportes para pensiones, en periodos en

los cuales no existió el llamamiento a afiliación obligatoria al

Instituto de Seguros Sociales por falta de cobertura

territorial, dada la obligación de acatar el precedente fijado

por esta Corporación, de manera pacifica y reiterada,

encuentro que en este caso no podía prosperar el recurso en

razón a que, el Colegiado de segunda instancia profirió su

decisión en total acatamiento del precedente vertical.

Fecha ut supra,

\NJIME A ISABEI7-GODO-Y-FAJARDO

rcEEsc-mcA, -1

Magistrada

SCLAJPT-10 V.00