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.JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N° 36 DE MADRID Pza. de Castilla, 1 ,Planta 7 - 28046 Tfno: 914932346

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11111110111 JlllllllllllllllrI Fax: 914932349 43005680

KIG: 28.079.00.1-2016/0095711 Procedimiento: Diligencias previas 1391/2016 Delito: Des\:ubrimiento de secretos GRUPO 1 R

(01} 30725937384

Querellante:: D./Dña. JOSE LUIS ESCAÑUELA ROMANA PROCURADOR D.lDña. LUCIANO ROSCH NADAL Querellado:: D.lDña. ANA MUÑOZ MERINO PROCURADOR D./Dña. ANTONIO GOMEZ DE LA SERNA ADRADA D.lDña. MIGUEL CARDENAL CARRO Sr. ABOGADO DEL ESTADO

AUTO

.EL/LA JUEZ/MAGISTRADO-JUEZ QUE LO DICTA: D. JUAN ANTONIO TORO PEÑA Lugar: Madrid Fecha: 04 de noviembre de 2016.

Dada cuenta; Visto el contenido del anterior escrito del Procurador Don Luciano Rosch Nada], y en cuanto a las diligencias solicitadas, las pruebas testifícales, no pueden acreditar hecho a1hrut1o, respecto a los delitos denunciados, y en cuanto aJas documentales, no acreditan hechos que sean susceptibles de investigación distinta ¡I la existente, y

ANTECEDENTES DE HECHO.

PRIMERO.- En este Juzgado se siguen Diligencias Previas N° 1391/16, por un presunto delito de prevaricación, revelación de secretos, falsedad en documento ofiCJial y malversación de caudales públicos, en virtud de querella del Procurador don Luciano Rosch Nadal en nombre y representación de José Luis Escañuela Romana y corno investigados Miguel Cardenal Carro, defendido por el IImo Sr Abogado del Estado y Ana Muñoz Merino, representada por el Procurador Don Antonio Gómez de la Sern¡¡ y Adrada.

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SEGUNDO.- Se han practicado las diligencias pertinentes, para la determinación del hecho denunciado.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS.

PRIMERO.- En el presente se resuelve sobre la continuación de Jas pre~:I~ntes diligencias previas conforme establece el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el presente caso la acusación particular ejercita acción por un presunto delÍ':!:) de prevaricación, apUcación del Derecho Penal se reserva para aquellas conductas que, superando la ilegalidad, alcancen la arbitrariedad e injusticia que n:quiere el tipo Jl,::nal, en el rutículo 404 del Código Penal.

Como se decía en la STS núm. 1015/2002, de 3 J de mayo, el delito de prevaricniól1 tutela el COTTecto ~jercicio de la función pública de acuerdo con los paráITII~tros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho) frente a ilegalidades severas y dolosas, respeu.ndo coetáueamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal (SentencÍas de 21 de diciembre de 1999 y ] 2 de diciembre de 2001, entre otras).

La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. ~:llo

implica, sin duda, su contradicción con el derecho. que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las nonnas esenciales de procedimiento. bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto er la legislación vigente o suponga una desviación de poder (STS núm. 727/2000, de 23 de octubre).

Pero no es suficiente la mera ilegalidad, pues ya las nonnas administrativas pWién supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción Contencioso-Administrativa :,in que sea necesaria en todo caso la aplicación del Derecho Penal, que quedará ::Isí restringida a los casos más graves. No son, por trultO, identificables de forma absol .lta los conceptos de nulidad de pleno derecho y prevaricación.

La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que el delito de prevaricación, cuya esen(:ia es la utilización arbitraría del poder, se comete cuando la resolución de la autoridac: o del funcionario adoptada dentro de lm asunto administrativo, no encuentra aparo posible en ninguna interpretación razonable del derecho aplicable, según los sistemas interpretativos admitidos en Derecho (STS núm. 755/2007). Entonces, la resolución .'110

constituye en realidad una aplicación del derecho, sino, únicamente, una imposición :l.e la voluntad de su autor, convertida de esta fonna en aparente fuente de nonnatividad. fuera, por lo tanto, de los cauces que para la creación de esa normatívidad establecen la Constitución y la Ley (ATS Sala 2ft 30 septiembre 2010).

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La antijuridicídad tipificada como prevaricación va más allá de la ilicitud o contradicción entre la resolución adoptada por el sujeto activo y el Derecho. Mien:ras en la prevaricación judicial el tipo penal prescinde de la nota de: arbitrariedad, tal exi.?encia típica. en la prevaricación administrativa hace que se requiera un plus de al1tijuridicidad en la resolución con la que se comete aquella. Jurisprudencialmente se puso el énfasis unas veces, en la fácil cognoscibilidad de la contradicción de lo resuelto con el D(Techo y, otras, en la subjetiva anteposición de la voluntad del autor respecto a lo que la norma dispone, decidiendo que aquella voluntad se erija en fuente de normatividad de rr. anera conscientemente caprichosa, de tal manera que falta cualquier fundamentación jurídica razonable que no sea esa mera voluntad del funcionario prevaricador ( STS de 1.2 de diciembre de 2008 resolviendo el recurso 13/2008).

El bien jurídico protegido es el buen funcionamiento de las Administraciones púbUícas. con pleno sometímiento a las leyes y al Derecho, según se regula en el articulo 103.1 0

de la Constitución.

Es decir, que la acción consiste, objetivamente, en dictar una resolución arbitraria {:n un asunto administrativo, de forma que se enmarca en los procedimíentos de tal clase.

El artículo 89 de la Ley 30/1992 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públ.icas y del Procedimiento administrativo comtm, se refiere a la resolución que ponga fin al procedimiento, si bien la jurisprudencia entiende que la acción se extiende a cualquier acto administrativo que implique una declaración de voluntad cuyo contenido deciwrio afecto a los derechos de los administrados.

En relación al conocimiento de la injusticia de la resolución hemos dicho también I:¡lue: En el delito de prevaricación administrativa la "arbitrariedad" de la resolución e!: un elemento normativo del tipo. Pero, a diferencia de otros supuestos, como el del hurto de la cosa ajena, la diferenciación entre la injusticia de la resolución dictada y la del acto de dictarla -posibilitando concluir, en algún caso, que no es injusto dictar una resolución injusta - constituye tUl uso del lenguaje que lleva a una interpre:tación contraria al sentido de la ley. Por eso la interpretación de la expresión, utilizada en el artículo ·:W4 del Código Penal, lOa sabiendas de su injusticia" no debe llevar a tener por atípica la decisión del funcionario. sino a su mera exculpación, cuando se estime que no acruó bajo esa condición. (STS de 4 de marzo de 2010 resolviendo el recurso 1231/2009)

De todas esas múltiples versiones da cuenta nuestra Sentencia de 4 de febrero de 2010, resolviendo el recurso 2528/2008 en la que se describen los elementos del delito al decir: Será necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o fLUlcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución. sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico- jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resulta Jo materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la fmalidad de ha(;~r efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con d conocimiento de actuar en contra del derecho.

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Conviene resaltar que la omisión del procedimiento legalmente establecido, ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delic:iva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a :;eguir en cada caso tienen normalmente la función de alejar los peligros de la arbitraried:hd y la contradicción con el derecho (STS núm. 2340/2001. de 10 de diciembre).

Así se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración" y de justicia y acierto en sus resoluciones.

y, si bien no toda prescindencia de procedimiento aboca al tipo penal, la misma tendrá relevancia penal si de esa fOlma lo que se procura es eliminar los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la Ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución. Son, en este sentido. trámites esenciales (STS N° 331/2003, de 5 de marzo) (STS 8 noviembre de 2011).

En el presente procedimiento, de la documentación presentada aparece que cuando toma posesión de su cargo como Directora General del Consejo Superior de Deporte Ana Muñoz Merino, aparece un Programa de investigación en Televisión Española, d,:mde infonnan de que una persona entrena a menores, que le acusan de abusos a los mis 'nos, este hecho posterionnente termina en sentencia absolutoria.

El dia 24 de junio de 2015, indica el querellante, que no tiene conocimiento do;: la resolución del expediente administrativo 36/2015, que es de fecha 19 de junio de ~015 (folios 535 a 542), pero es evidente que la resolución existe, por tanto la misma 11:) se puede considerar que sea errónea la noticia, ni que no exista la resolución, por tanto el delito pretendido por la parte querellante de prevaricación, no se produce, por lo que procede desestimar este tipo de delito al no existir.

En las diligencias a practicar la parte querellante, indica un nuevo hecho distinto a I':sta presunta prevaricación, que es el hecho de resolver un contrato de la Sra Gala León, :¡ue en modo alguno puede convertirse en una prevaricación, ya que se trata de la resoludón de un contrato, ajeno a la prevaricación, por lo que procede desestimar este tipo de delito al no existir.

SEGUNDO.- En cuanto al pretendido delito de revelación de secretos, La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, ha moditicado el arto 197 CP, pues se introduce un nue'vo apartado 3. pasando los actuales apartados 3, 4, 5 y 6 a ser los apartados 4, 5,6 Y 7, y .se añade un apartado 8. Se pretenden acoger los supuestos de intrusión informática. La jurisprudencia recogida, salvo en relación con la novedad indicada, es aplicable.

«Desde la estricta perspectiva de control que corresponde a, este Tribunal en modo alguno cabe tildar a la vista del tipo penal previsto del arto 197.1 Y 2 CP de aplicación analógica o in malam parte, carente de razonabilidad por apartarse de su tenor literal o por utilización de pautas extravagantes o criterios no aceptados por la comunidad jurídica. la llevada a cabo por la Audiencia Provincial, al considerar documentos personales e íntimos la libreta de direcciones y de teléfonos de la denunciante, accediendo por este medio a la dirección de su correo electrónico y s\.lbsumir en aquel tipo penal el acceso a dichos documentos sin el consentimiento de !iU

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titular, obteniendo de esta forma datos de carácter personal de aquélla y de sus compañeros, que es la conducta por la que ha sido condenado el recurrente en amparo» (STC 2a

- 09/02/2009 - 34/2009).

«Lo relevante es que se trata de un delito en cualquiera de sus versiones que no precisa para su consumación el efectivo descubrimiento del secreto o en el presenk caso de la intimidad del sujeto pasivo, pues basta la utilización del sistema de grabación o reproducción del sonido o de la imagen (elemento objetivo) junto con la fimlidad sefialada en el precepto de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad (elemento subjetivo), es decir, en el presente caso el tipo básico se consuma por el sólo hecho de la captación de las imágenes del denunciante con la finalidad de vulnerar su intimidad. Por ello se le ha. calificado como delito intencional de resultado cortado cuyo agotarriento tendría lugar, lo que da lugar a un tipo compuesto, si dichas imágenes se difu:l.den, revelan o ceden a terceros, supuesto agravado previsto en el apartado 30 .1 del mismo precepto, lo que conlleva la realización previa del tipo básico. Esta conducta revist¡;: una especial gravedad si tenemos en cuenta el carácter permanente que conlleya l.a utilización de los medios descritos mediante la plasmación de la imagen o reproduccíón del sonido, y la obtención de copias posteriores. La intervención del derecho penal está justificada por la especial insidiosidad del medio empleado que penetra en los espacios reservados de la persona, de ahí la intensa ofensividad para el bien jurídico tutelado. que se atenúa cuando se produce en lugares públicos, aún sin consentimiento del titulal' del derecho, que en línea de principio debe generar una respuestrl extrapenal.» (STS 211

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14110/2011 - 10365/2011).

«( ... ) se trata de ver el alcance de las categorías "secreto" e "intimidad" medi¡mte las que el precepto de referencia denota el bien objeto de protección.

En la STS 666/2006, de 19 de junio, se dice que "la idea de secreto en el rui. 197,1° Cpenal resulta conceptualmente indisociable de la de intimidad" que es, a su vez, " '~se ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás" (S~:TC 73/1982 y 57/1994, entre muchas). En este sentido, se ha dicho, y es unÍversahntl1te aceptado, que el de intimidad es un concepto psicológico que remite a ese "mu'lldo propio" en el que cada quien desarrolla su "vida interior". Por tanto, un reducto que I~stá más allá de la privacidad y que conecta con los estratos más profundos de la personalidad, de la que es primera manifestación.

Así las cosas, no hay duda, todo lo situado dentro de esa esfera tiene especial relevanda para el sujeto, en tanto que lo constituye como tal, y contribuye de manera decisin a distinguirle. Esto no excluye que puedan darse grados de intensidad en la pertenenci;¡ o inherencia a ese espacio, de los concretos asuntos o actitudes que son propios :Iel mismo. Y ello, por razón de su caIídad específica y de la valoración que merezcan en el plano ético o de la autoestima al sujeto mismo: o incluso de la que este entienda que, de ser conocidos, pudieran obtener en el entorno, a tenor de los estándares de moral soci.al imperantes. Pero en cualquier caso, no hay duda, en rigor, lo íntimo estará siempre integrado por o tendrá que ver con el conjunto de vivencias, experiencias o rasgos caracteríales exclusivos que el individuo, como regla, aspira a mantener bajo reserva y para sí, al tratarse de datos que le comprometen de manera intensa, porque son de los que le hacen ser, precisamente, el que es como persona. Tanto es así, que en el lengu,jie coloquial, cuando alguien invade de alguna forma y conoce lo que de otro se oculta I~n

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esa d;mensión particularísima, se dice. bien expresivamente, que "lo tiene t ~n sus manos" .

La intimidad es, por eso, contenido de un derecho fundamental , que goza de la protección del arto 18 de la Constitución. En este figura asimismo el secreto como derecho igualmente fundamental. que también comparte c.on aquella el tipo p1::nal a examen. Ahora bien, esta contigüidad en el orden de la garantía nonnativa no puede hacer perder de vista la diversidad conceptual, que se proyecta también en este nismo plano. En efecto, pues el de intimidad es un concepto, ético·,psíquico y, por eso. cabe decir, material o sustantivo; mientras el de secreto es un artificio juridico-folmal, ~'I.lesto constitucionalmente al servicio de una diversidad de bienes jurídicos, y aquí, concretamente, de la primera, para tratar de preservarla o asegurarla cuando, por ss lir de su espacio original y entrar en el de la comunicación, resulta más vulnerable y debe ser más intensamente protegida. En este sentido y. en rigor, el término "secn:tos" yuxtapuesto al de "intimidad" en el arto 197,1° Cpenal, podria decirse que no añade nada a la seglIDda, o nada realmente significativo en el plano de los contenidos.

En el presente procedimiento la parte querellante, considera que existe revelacié 11 de secretos. es por la publicación del "Twitter" (Documento numero 45 y 46), Y cmmdo solicita diligencias, interesa que se requiera al Secretario General Té3cnico del Ministerio de Deportes, para que remita la documentación concerniente al conC.llrso. contrato y documentación, del Consejo Superior de Deportes con la Empresa que ha venido gestionando su Twitter oticial (creado también durante el mandato del querellado), este hecho evidencia que no existe tal disposición de revelación de secrdos, ya que esta diligencia es inútil para detenninar si el querellado utilizó o no el indic,ado '1witter". pues si el propio querellante reconoce la existencia de una empresa que contrata con el Ministerio de Deportes, para el uso d(: la indicada f()lma de comunicación, no puede indicar que ha sido el hoy querellado Miguel Cardenal C¿lrro, por tanto cuando no existen datos objetivos, para determinar la existencia de un delito, se debe de acordar el sobreseimiento provisional, del mismo.

TERCERO.- En cuanto a la pretendida falsedad en documento oficial, es una talsedad, cuando existe un elemento objetivo y un elemento subjetivo que pueda utilizarse legitimamente. dentro del tipo de la falsedad (STS, Sala 2n 2 de febrero de 2005).

En cuanto al elemento subjetivo, la actuación debe de ser claramente dolosa, y para que ello se produzca es necesario un dolo directo, como es la emisión consciente de un docWl1ento que no coincide con la realidad, por faltar a la verdad, y además qUé el mismo está confeccionado dolosamente, lo que no se acredita,. ni tan siquiera la existencia de un dolo eventual o necesariamente se representaron esa posibilidad) la aceptaron, pues teniendo en cuenta además que estamos ante W1a relación donde aparecen una serie de personas que hasta tanto no se designan, están pendientes de ';er adscritas a un empleo, siempre que existan plazas suficientes, lo que ocurre en el presente caso, no se considera que exista una animosidad contra el denunciante, pa.ra evaluar al mismo infringiendo su capacidad, por lo que procede la conducta típica en la falsedad consiste en la mutación de verdad de lID docwnellto público, oficial o mercantil, de alguna de las formas que señalan los ordinales del artículo 390 del Códi go Penal. Como dicen las sentencias de esta Sala de 6 de octubre de 1993 y 8 de novicmtre de 1995, es neccsarÍo que la «mutatio veritatis) recaiga «sobre extremos esenciales c'd documento, en entidad suficiente para incidir negativamemte en el tráfico jurídico con

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virtualidad para modificar Jos efectos normales de las relaciones jurídicas, pue,:; si la inveracidad afecta sólo a extremos inocuos \) intrascendentes, la conducta será atípica, y por tanto, no resultará sancionada». El aspecto subjetivo viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que el daño llegue a caWiarse o no. Así lo proclama la sentencia de 12 de junio de 1997, según la cual, la voluntad de alteración se manifiesta en ese dolo falsario. se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, implicando una clara intencionalidad -conciencia y voluntad~ de trastocar la realidad, convirtiendo en veraz [o que no lo es.

Si la simulación se refiere únicamente a los supuestos de intervención de persona~¡ que no la han tenido, dice la sentencia de esta Sala de 28 de octubre de 2000, la con:uucta debe enmarcarse en esta modalidad falsaria.

La parte querellante en la querella, indica que la falsedad se produce en el documento número 65 de los presentados en su documental, y puesto de manifiesto por el Consejo Superior de Deportes, se acredita que el documento n(unero 65 aparece registrad.o el mismo día que aparece en el sello, por tanto, no se ha producído falsedad de tipo alguno, al no existir ningún dato objetivo. de la comisión del hecho delictivo, por le que procede acordar el sobreseimiento provisional. de este delito.

CUARTO.- En cuanto al presunto delito de malversación de caudales públicos, la STS 105112013, de 26 de septiembre, It el delito de Malversación de caudales públicos ti.ene como presupuestos: a) La cualidad de autoridad o funcionario público del agmte, concepto suministrado por el CP, bastando a efectos penales con la participación legítima en una función pública; b) una facultad decisoria pública o una detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el pri :ner caso, de que, en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efec~Na disponibilidad material; c) los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carlÍcter que les es reconocido por su pertenencia a los bíenes propios de la administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquéllos por funcionario legitimado, sin que precise su efectiva incorporación al erario público; y d) sustrayendo -o consintiendo que otro susttaiga- lo que significa apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes propios de su destino o desviándolos del mismo (SSTS 98/1995, de 9 de febrero ;1074/2004, de 18 de enero). Se cOnsuma con la s::,la realidad dispositiva de los caudales (STS31 0/2003, de 7 de marzo)".

En el presente caso, de la documentación aportada aparece que ante el Juzgado de lo Social ~o 30 de Madrid, Doña María del Aguila León Garcia, formula demanda contra la Real Federación Española de Tenis, reclama la condena de la demandada por impago de cantidades del contrato que se subscribe entre la los conceptos que en el mismo ~;e

indican, habiéndose producido un impago, y antes de la celebración del juicio llegar. a un acuerdo, y según el oficio de la Real Federación Española de Tenis, se llegó a un acuerdo el día 30 de octubre de 2015 con la trabajadora ¡ndie.ada, habiendo abonado ambos conceptos con recursos propios de la Real Federación Española de Tenis (folio 919), tampoco se acredita que se haya dado otro destino diferente, por lo que procede acordar el sobreseimiento provisional y el archivo de las presentes diligencias por lo que contorme establece el artículo 641.1 () de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 779.1 0 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede acordar j

sobreseimiento provisional y por tanto el archivo de la presente causa por no ser los

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hechos denunciados constitutivos de ilícÍto penal alglIDo respecto a Miguel Cardenal Carro y Ana Muñoz Merino.

PARTE DISPOSITIVA.

Se acuerda el sobreseimiento provisional y en su consecuencia el archivo ele las presentes actuaciones respecto a MGUEL CARDENAL CARRO Y ANA Ml':i\rOZ MERlNO.

Notifiquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, al Colegio de Abogados, a la parte querellante a través de su representación procesal Procurador Sr. Rosch Nada.!; y a las partes querelladas a través de sus respectivas representaciones procesales Abe gado del Estado y Procurador Sr. Gómez de la Serna y Adrada.

Contra este Auto cabe RECURSO DE REFORMA y/o SUBSIDIARIO DE APELACIÓN en el plazo de TRES DIAS ante este Juzgado. por medio de e~,¡;rito firmado por medio de Letrado.

Así lo acuerda, manda y firma el Ilustrísimo señor Don Juan Antonio Toro f\!ña. Magistrado-Juez de Instrucción número treinta y seis de Jos de Madrid de 10 que doy fc. El.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo ordenado, doy fe.

En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgání':.:a 1511999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal).

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