2° parcial

Materia: Derecho Empresario

Profesora: Ab.Cristina Gonzlez Unzueta - 1 -

MDULO 3: CONTRATOS Y OPERACIONES ECONMICAS: Actualmente la actividad bancaria no es la misma de antes, sino que su concepto ha evolucionado a lo largo del tiempo, esta actividad ha pasado de ser una actividad meramente de operaciones activas o pasivas, a ser una verdadera actividad de servicios. Barbier1 ve a la empresa bancaria como organizacin y al Banco como actividad. Esta actividad ha evolucionado desde una funcin de intervencin fiduciaria para custodiar valores y basado en la confianza, luego pas por la emisin de certificados de depsito que se hicieron posteriormente endosables entrando en la actividad de intermediacin. Su funcin al principio era de ahorro y de crdito y luego se incorporaron nociones tales como la intermediacin, la custodia, los servicios, transformando su concepto original. Segn Barbier2 podemos encontrar algunos factores que marcan a la actividad bancaria:

1. La custodia de los archivos de la comunidad 2. La intermediacin financiera que asume los riesgos por iliquidez y por insolvencia, y se

convierten en valores primarios los valores indirectos para los accionistas 3. El crdito: con la estructura bancaria que garantiza la creacin de activos financieros 4. Los servicios: como empresas de produccin diversificada 5. La organizacin: como empresa que adopta generalmente la modalidad de las sociedades

annimas Vemos en el siguiente esquema cmo evoluciona la misma y se le agregan conceptos nuevos:

1 Barbier, Eduardo Antonio. Contratacin Bancaria. Tomo 2. Ed. Astrea. Buenos Aires. 2002. Pg. 1 2 Barbier, Eduardo Antonio. Op. Cit. Pg 3



Intermediacin bancaria y riesgo Esta es la actividad propia de los bancos, a esta actividad se le llama de riesgo y recupero del crdito. El riesgo bancario surge de su propia empresa como intermediador financiero En esta actividad de intermediacin el Banco primero entra en una etapa de diseo del producto financiero que consiste en un anlisis del mercado, luego asume la etapa de riesgo y recupero propios de la intermediacin. Como es una entidad financiera el riesgo puede ser la prdida total del crdito , es decir: el deudor es totalmente irrecuperable y se califica como deudor en estado 6 segn las disposiciones del Banco Central de la Repblica Argentina. Otra posibilidad es que recupere totalmente el crdito, de esta manera la actividad de intermediacin sigue sosteniendo las operaciones irrecuperables, es decir, los cumplidores soportan a los incumplidores en la actividad financiera. As lo vemos en el siguiente esquema, en el que se refleja el proceso mencionado.

FACTORES COMUNES DE LA ACTIVIDAD BANCARIA

DEPSITO

INTERMEDIACIN

BANCOS = ORGANIZACIONES DE CAPITAL Y TECNOLOGA Y TRABAJO PARA LA

PRESTACIN DEL SERVICIO FINANCIERO

EVOLUCIN CONCEPTUAL

Custodia

Intermediacin

Crdito Servicios

Organizacin



Contratos bancarios: Son aquellos cuya tcnica y disciplina dimanan de la tcnica de la organizacin empresaria y de los principios que la presiden.

PROCESO POR EL CUAL NO PUEDEN TOMARSE FONDOS SIN PREVERSE SU RETORNO AL CIRCUITO FINANCIERO

INTERMEDIACIN

RIESGO

RECUPERACIN TOTAL DEL CRDITO

POSIBILIDAD DE PRDIDA

ETAPA DE DISEO

ANLISIS DEL MERCADO, ETC.

ETAPA DE EJECUCIN



3.1-Operaciones bancarias. Operaciones activas y pasivas activas: el banco es el concedente del crdito

o apertura de crdito o apertura de crdito en cuenta corriente. o anticipos o operaciones de descuento o prestamos

pasivas: el banco es el tomador de fondos del cliente o depsito en cuenta corriente o depsito en caja de ahorros o depsito a plazo fijo

de servicio: actividades conexas con la del crdito o cambio de divisas o encargos fiduciarios o entrega de bienes (acciones) o fondos para su administracin (fondos comunes de inversin)

Apertura de crdito Contrato mediante el cual el banco se obliga a tener a disposicin la otra parte una suma de dinero por un perodo de tiempo determinado. Este contrato es consensual, bilateral y oneroso.

CARACTERSTICAS

CONFIDENCIALIDAD

INTERNACIONALIDAD

MASIVIDAD

DURACIN

ADHESIN



Elementos: Sus partes son: El acreditante: el banco El acreditado: la empresa

Su objeto es :

dinero obligaciones de garanta (prestar avales, etc.)

Su causa es:

posibilidad de utilizacin del crdito Qu se tiene en cuenta para realizar la operacin?

ponderacin de la capacidad crediticia dinero obligaciones de garanta (prestar avales, etc.)

Cules son sus modalidades?

Con o sin garanta Simple o en cuenta corriente Crdito directo o indirecto

Obligaciones y derechos de las partes: Acreditado: Derecho a disponer del crdito en el monto y tiempo pactados Obligacin de pago de la comisin pactada

Acreditante:

Derecho a percibir la comisin, restitucin de capital e intereses, de verificar el destino de los fondos

Obligacin de atender a la disponibilidad por medio del reembolso Plazo: Con plazo: 1) de vigencia para hacer uso del crdito y 2) para reembolsar capital +

intereses Sin plazo: No aparece el primer plazo, est sujeto a las condiciones del cliente.

Anticipo Apertura de crdito garantizada con la afectacin de bienes mobiliarios o mercaderas. Se abre un crdito que permite disponer una suma sin vnculos con el tiempo o modo de utilizacin. Este contrato posee una dinmica simple: se acreditan fondos de una vez en cuenta corriente



Obligaciones Cliente: constituir la garanta prendaria, pagar intereses y comisin, reembolso del capital Banco: abrir el crdito de la manera acordada.

Descuento. Es el contrato por el que el descontante se obliga a entregar al descontado el importe de un derecho personal, pecuniario, pendiente de exigibilidad que ste tiene contra u tercero. El descontado se obliga a ceder ese derecho personal. Objeto: Letras de tesorera, cheques, bonos, letras de cambio documentadas, crdito abierto en los libros de comercio, pagars, warrants, etc. Dinmica:

1. presentacin del cliente de una solicitud de crdito con detalle de documentos a descontar individualizados

2. entrega de los documentos 3. reglas para la transmisin del crdito

Modalidades:

1. descuento requerido para s por el acreedor del documento que pretende descontar 2. modalidades de la letra de cambio, pagars o descuentos no incorporados a ningn

documento Obligaciones y derechos del descontado Entrega de la suma de dinero (en efectivo o por acreditacin) Exigir al deudor cedido el pago Presentacin de las letras de cambio para su aceptacin

Obligaciones y derechos del descontante Transmisin del crdito Cancelacin del crdito

3.2-Operaciones econmicas Defensa de la competencia (ley 25156): acuerdos y prcticas prohibidas - Competencia desleal.

Antes del tratamiento del tema recomiendo la lectura detallada de la ley de referencia, para su cabal comprensin y para diferenciar lo que es la competencia desleal (mas frecuente) de las otras actividades que pueden ser objeto de sancin. Partimos del objetivo de esta ley, que es evitar las prcticas antisociales. Estn prohibidos y son sancionados los actos o conductas relacionados con la produccin e intercambio de bienes o servicios, que limiten, restrinjan o distorsionen la competencia o que constituyan abuso de una



posicin dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el inters econmico general.

Si bien algunos comerciantes no son parte directa en estas prcticas, su informacin debe permitirles comprender el posicionamiento de su empresa. Esta ley se analiza y desarrolla de manera breve, dado el nivel de concentracin que exige la ley

Modalidades: acuerdos y prcticas prohibidas. Como se busca la proteccin del inters econmico general (excedentes de los agentes econmicos), las prcticas investigadas son:

i. Abuso de posicin dominante (Fuerza para hacer variar: precio, cantidades ofrecidas y calidad. Ejemplos: acuerdo de precios o cuotas, reparto de zonas, precios predatorios, discriminacin o negativa de venta o de compras, vas atadas, boicot exclusorio)

ii. Control de concentracin de mercado: a travs de Cambio de control- Volumen de negocios; Informacin a Defensa de la competencia antes de realizar una operacin; Anlisis: -Mercado relevante (Producto y geogrfico); -identificacin de players y clculo de participaciones:

Consecuencias econmicas: sanciones aplicables. Defensa de la competencia y competencia desleal. Caso de los supermercados. En la competencia desleal el problema es la prctica agresiva contra la buena fe de los consumidores, se analizan los elementos y los criterios para medir el normal desarrollo entre los consumidores. Se examinan brevemente los actos sancionados: desorganizacin del competidor, la competencia en el mercado basada en la confusin y la violacin de las reglas del mercado. Para una mayor ilustracin veamos el siguiente artculo publicado en Internet3:

Abogados | Viernes 17 de Junio de 2005

"Este caso pone en riesgo las bases de la competencia desleal"

Para el Dr. Garca Menndez en el aviso publicitario original confluyen 3 actos ilegtimos: confusin, aprovechamiento de la reputacin ajena y publicidad comparativa desleal

3 http://www.infobaeprofesional.com/notas/16638-Este-caso-pone-en-riesgo-las-bases-de-la-competencia-

desleal.html?cookie



Sin perjuicio del elevado criterio, prestigio y calidad profesional de los integrantes de la Sala I de la

Cmara Civil y Comercial Federal, ciertos aspectos de la ltima sentencia por las publicidades de la

chapita de Isenbeck mencionando a Quilmes ponen en riesgo algunas de las bases de las

modernas teoras de la disciplina de la prevencin y represin contra la competencia desleal, la

cual todava no ha terminado de cimentarse en nuestro pas.

No hay dudas de que la competencia debe existir y fomentarse. Tampoco hay dudas de que los operadores lderes deben soportar la presin de sus competidores para equilibrar las fuerzas del mercado. No obstante, lo que no es admisible es que dicha presin y lucha por la clientela se realice mediante actos que sean objetivamente contrarios a los usos y costumbres y a la buena fe. Y es que la contrariedad con la buena fe se pone de manifiesto cuando el competidor, lder o minoritario, obtiene una ventaja competitiva que no se basa en la eficiencia de sus propias prestaciones, sino en la obstaculizacin de las prestaciones de otros competidores o en el aprovechamiento de su posicin en el mercado. La publicidad original de la chapita La Cmara entendi que la publicidad y promocin original de la chapita, en la cual se ofrece una Isenbeck gratis con la entrega de una chapita de Isenbeck ms una de Quilmes, no constituye un acto desleal, dado que es posible hacer referencia a la marca ajena en la medida en que se reconoce que otro es titular y no se trata de desacreditarla o denigrarla. Si bien en esta publicidad original no hay denigracin, s confluyen claramente otros tres actos de competencia desleal: confusin, aprovechamiento de la reputacin ajena y publicidad comparativa desleal.

Respecto de la confusin, a mi juicio no se reconoce en dicha publicidad original que las dos marcas pertenecen a distintas entidades (lo que si sucedi en las siguientes publicidades). Pese a seguir muy de cerca las operaciones de concentracin, me hice la siguiente pregunta cuando vi esta publicidad: Quilmes compr a Isenbeck? En una encuesta casera (entiendo que Quilmes realiz una seria), comprob que la mayora de la gente pensaba que Quilmes e Isenbeck eran una misma cosa, ya que en dicho comercial no se indicaba la distinta titularidad de las marcas y se ofrecan conjuntamente los dos productos.

Las leyes modernas de la competencia desleal (espaola, peruana, colombiana, etc.), consideran que el riesgo de asociacin por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestacin es suficiente para fundamentar la deslealtad de una prctica. Ms claro ...

Por otro lado, a mi juicio se da en toda la campaa el aprovechamiento de la reputacin ajena: se aprovecha la posicin adquirida por un competidor en el mercado, obtenindose ventajas evitando el esfuerzo que implica hacerse un lugar en el mercado mediante la promocin de las prestaciones propias.



El subirse sistemticamente al tren del competidor, ms all de que se le cause un dao o no, se pone de manifiesto en el fomento, por medio de premios, de la compra de un producto (Isenbeck) que el consumidor no hubiera comprado si no hubiera consumido primero el producto lder de su preferencia (Quilmes). Pese a que este producto mayoritario pudo haber aumentado tambin su venta, el resultado fue el aumento de la venta del producto minoritario a costa del mayoritario.

Por ltimo, la publicidad comparativa implica derogar el principio de que slo el titular de la marca puede usarla, en pos del principio de informacin de los consumidores. Por lo delicado de la derogacin de un derecho de exclusiva como lo es el marcario, es que la publicidad comparativa, sobre todo cuando se compara una marca contra otra (comparacin directa) y no genricamente una marca contra el resto de sus competidoras (comparacin indirecta o exagerada), slo puede ser utilizada si la misma compara elementos empricamente comprobables, relevantes y anlogos de ambos productos. En este caso, comparar una marca directamente contra otra, indicando que una es mejor que otra, no debe ser considerado leal de acuerdo a las actuales teoras de la competencia desleal.

Si todava quedan dudas de que la publicidad original es desleal, basta con comprobar la deslealtad de

haberse seguido con la campaa publicitaria con el pip o con el hecho de haberse faltado a la verdad

en el texto de las etiquetas (correctamente considerado de esta manera por los jueces de Cmara)

para que objetivamente se desprenda que en toda la campaa existe una implcita mala fe en el actuar

del competidor minoritario.

La no prohibicin de anuncios futuros

La Cmara revoc la cautelar del juez Marc que dispuso la prohibicin de que Isenbeck haga

referencia expresa o tcita a la marca Quilmes en futuras publicidades, puesto que con tal resolucin

se estara ejerciendo censura previa a la libre expresin protegida por el artculo 14 de la Constitucin

y el artculo 13 del Pacto de San Jos de Costa Rica. Es en este punto donde resulta ms

inquietante la sentencia de la Sala I.

La doctrina internacional y nacional ha defendido unnimemente que la prevencin y represin contra

la competencia desleal es una disciplina eminentemente preventiva y que el acto de competencia

desleal es objetivo y de peligro: dada la rapidez del trfico mercantil y la necesidad de evitar daos

irreparables al competidor, para que se gatillen las acciones preventivas por competencia desleal (la

de prohibicin, cesacin y declarativa de deslealtad):

No es necesario considerar la intencin del que comete el acto desleal, siendo suficiente con que dicho acto sea objetivamente contrario a los usos y costumbres mercantiles y a la buena fe objetiva.



Adems, no es necesario que el dao llegue a manifestarse para que se puedan ejercer estas acciones. Basta que exista un potencial y concreto riesgo de dao para que, por ejemplo, se pueda ejercer la accin de prohibicin de actos desleales, accin recogida por todas las leyes extranjeras sobre competencia desleal y recogida en distintas leyes argentinas (Ley de Confidencialidad y Ley de Defensa de la Competencia y Ley de Patentes).

Para evitar daos irreparables, es necesario que se permita prohibir actos desleales que incluso an no se han producido y que se intenten cometer a travs de los medios de comunicacin (lo cual tambin es defendido por las modernas teoras preventivas del derecho civil). Como ha manifestado la Corte Suprema, no toda expresin puede ser comprendida dentro de esta libertad recogida por la Constitucin, puesto que el ejercicio de la misma no es absoluto y no puede utilizarse para menoscabar otros derechos constitucionalmente protegidos, como lo es el derecho de propiedad.

En ciertas circunstancias, consideradas restrictivamente, podr permitirse la accin de prohibicin, principalmente en estos casos de publicidad comercial, que poco tiene que ver con la difusin de ideas polticas o religiosas y la censura estatal. Quiz el caso de las publicidades que se estn analizando sea un caso de posibilidad de prohibicin.

Conclusin

Siendo que en la Argentina an no contamos con una ley que regule sistemticamente la disciplina de

la prevencin y represin contra la competencia desleal, es de esperar que nuestros excelentes jueces

recepten los principios sobre la materia unnimemente recogidos en la doctrina, jurisprudencia

y legislacin internacional.

Dr. Sebastin Garca Menndez, socio del estudio Hernndez & Garca Menndez



Citar: Lexis N 6202/007468 CONTRATOS BANCARIOS Y DE CRDITO / 14.- Descuento - Lisoprawski, Silvio (colab.) - Martorell, Ernesto E. LexisNexis - Depalma TRATADO DE LOS CONTRATOS DE EMPRESA 2000 CAPTULO XIII - EL DESCUENTO BANCARIO

I. DEFINICIN. IMPORTANCIA ECONMICA. 1. Definicin. Se ha sostenido, con acierto, que se debe entender por "descuento" el contrato por el cual un banco paga al cliente en dinero el importe correspondiente a un ttulo de crdito no vencido, descontando los intereses computados por el tiempo que media entre el anticipo y el vencimiento del crdito (946). Se trata de un instituto legislado por varios ordenamientos, entre ellos el italiano de 1942, que lo define como el contrato mediante el cual un banco -previa deduccin del inters- anticipa al cliente el importe de un crdito frente a tercero y todava no vencido, mediante la cesin, salvo buen fin del crdito mismo. La figura, tambin regulada en el Cdigo Civil de la Repblica Federal Alemana (art. 1.1.3 del Gesetz ber das Kreditwesen de 1961/1984), aparece mejorada por el ttulo V del Anteproyecto sobre contratos bancarios elaborado por la Comisin de Reforma del Code de Commerce, que -superando los textos anteriormente mencionados- habla ya no slo de la trasmisin de los "efectos", sino tambin de los "otros ttulos negociables", al vencimiento determinado (947). 2. Importancia del instituto. Tambin se ha dicho, sin faltar a la verdad, que la importancia del descuento -como operacin de crdito activa- es tal, que hasta da el nombre a toda una clase especial de bancos: los bancos de emisin y descuento, a los cuales pertenece -por ejemplo- el Banco de Espaa. Y por qu ha adquirido tanta significacin en el universo financiero el descuento?



Es que desde el punto de vista econmico resulta evidente que el descuento implica un doble beneficio, en tanto y en cuanto, mientras que para el cliente del banco apareja la posibilidad de realizacin anticipada de un crdito, para la entidad representa la inversin de capital a corto plazo (948). Y lo dicho anteriormente se circunscribe a lo puntual enfocado desde la ptica de las entidades y sus clientes porque -desde una perspectiva macroeconmica- el "descuento" constituye un mecanismo importantsimo de movilizacin del crdito. Y ello se puede ver al comprobar cmo el comerciante moviliza el crdito concedido a sus clientes al recurrir al descuento, y tambin cmo el banquero moviliza el crdito concedido a sus clientes recurriendo a la operacin del redescuento (949). Si se desea, finalmente, determinar la verdadera importancia del descuento como operacin de crdito activa, como ya dije, basta con ponderar que -en algunos pases- hasta nomina a una clase especial de bancos: los bancos de emisin y descuento (950). II. NATURALEZA JURDICA. 1. Posicin de Giacomo Molle. Para el recordado maestro italiano, que construye su postura en funcin de la normativa del art. 1858 del Cd. Civil italiano de 1942, el "descuento" es un contrato de prstamo similar al mutuo, porque ambas figuras compartiran la finalidad comn de procurar el goce de un determinado capital mediante una retribucin: el inters, existiendo, sin embargo, una diferencia fundamental entre ambos institutos, en la medida en que el descuento bancario podra ser calificado de "prstamo de segundo grado". Esto es, un prstamo calificado por la intencin de anticipar al solicitante el importe de un crdito que l tiene frente a un tercero. La calificacin ensayada por Molle para la figura analizada, sera la de un contrato real, que se perfecciona mediante la entrega de las sumas al solicitante del descuento, previa trasferencia del crdito o ttulo de crdito a quien otorga el descuento, no pudiendo liquidarse en cuenta corriente (951) . 2. Postura de Joaqun Garrigues.



Para el ilustre profesor cataln, descartada la hiptesis de hallarnos ante una operacin compleja que no es un contrato (Alessi y Cesare Vivante), el contrato unitario y autnomo llamado descuento vacilara -en cuanto a su calificacin- entre la compraventa y el prstamo. Es que el hecho de que en todo descuento haya una cesin de crdito no vencido, pareciera atraer el concepto de cesin de crdito, mientras que -por otra parte- al adquirir el banco por medio del descuento un crdito pagando su valor actual (que ser el valor nominal menos los intereses correspondientes al tiempo que media entre el acto del descuento y la fecha de vencimiento del crdito), rene tambin en la operacin los elementos esenciales de la compraventa, aunque reconocindole caractersticas especiales. Por otra parte, atendiendo a la finalidad econmica de la operacin -a la cual se debe adaptar toda construccin jurdica-, tenemos que el descuento es primordialmente una operacin de crdito, encarnada precisamente en el contrato tpico de crdito que es el contrato de prstamo (952). 3. La Casacin italiana. Para la Casacin peninsular, segn la sentencia del 30 de mayo de 1978, el descuento es un contrato real por medio del cual un banco anticipa a su cliente el importe de un crdito contra un tercero an no vencido, que le es cedido pro solvendo, y que se aprecia -en sustancia- como un prstamo al banco (953). 4. Posicin de Michel Vasseur. Para este autor, el descuento podra ser considerado una cesin de crdito en favor del banco, representada y corporizada por un ttulo-valor entregado en propiedad a aqul, el cual -en su carcter de cesionario- paga el importe inmediatamente y por anticipado (954).



5. La tesis de Garca Pita y Lastres. En una obra ntegramente dedicada a la figura bajo anlisis, este publicista espaol afirma que el descuento es un negocio contractual cuya causa es crediticia, siendo su objetivo concreto obtener liquidez mediante el intercambio de un activo financiero simple, por un activo monetario, es decir, su importe en dinero (955). III. CARACTERES DEL CONTRATO. 1. Autnomo. Se trata de un contrato que tiene naturaleza jurdica propia y distinta con respecto a las relaciones que se anudan en su seno (956), observndose tanto una estructura como efectos jurdicos propios y diferenciados con respecto a ellas, ya sea que se lo califique de "una forma especial de contrato de prstamo" -como Horacio Fargosi (957) -, o se adhiera a cualquier otra de las teoras anteriormente analizadas. 2. De crdito. Lo que se confirma al advertir que quien es titular de un crdito contra un tercero, al trasferirlo al banco con el cual concreta la operacin de descuento, le permite a la entidad efectuar un negocio financiero, constituyndolo a este ltimo en acreedor directo del deudor descontado. 3. Mercantil.



Se trata de un tpico acto objetivo de comercio (art. 8 Ver Texto, inc. 3, Cd. Com.) de intermediacin, cuyos antecedentes ms remotos -como la "scontratio"-, que datan de la Baja Edad Media, ya aparecen ligados directamente a la actividad comercial desarrollada en las ferias, bolsas y mercados. 4. Innominado. A la inversa de lo que ocurre en otros pases, como Italia, Paraguay o Guatemala, en la Repblica Argentina el descuento es un contrato atpico (art. 1142 Ver Texto, Cd. Civ.), que no aparece regulado expresamente por nuestro ordenamiento. 5. Consensual y bilateral. Con respecto a la primera calificacin, cabe recordar que la doctrina no es pacfica, puesto que para quienes ven al descuento como una variante del mutuo, l habr de ser real y, consecuentemente, unilateral. Al contrario, interpreto que -en cuanto instituto autnomo que es- el descuento bancario queda perfeccionado por el mero acuerdo de las partes (art. 1140 Ver Texto, Cd. Civ.). Y, en razn de lo expuesto, tambin resulta bilateral, en tanto y en cuanto de su concertacin se desprende el deber de satisfacer prestaciones recprocas y correlativas entre los cocontratantes (958). 6. Oneroso. Conceptuada que ha sido la figura como mercantil, y -adems - constituyndose en una de las operaciones activas ms importantes de su gestin de intermediacin financiera, su condicin de oneroso prcticamente le resulta impuesta por estas circunstancias.



7. Conmutativo. Tanto el cliente del banco que requiere le sea otorgado el descuento del documento que entrega, como la entidad descontadora, asumen compromisos en trminos equivalentes entre s, sin que las obligaciones contradas queden expuestas a contingencias inciertas (959). IV. DESCUENTO CLSICO. DESCUENTOS IMPROPIOS O "RAROS" Y CASOS LMITE. 1. El descuento clsico. Tal como lo recuerda Molle, por lo general los bancos slo descuentan crditos cartulares, cuya posesin otorga -en forma exclusiva- la facultad de hacer valer el derecho de crdito (960). Sin embargo, y si nos retrotraemos histricamente a las primitivas ferias y bolsas (que es precisamente donde aparece el endoso), por ese entonces la operacin de descuento no se limitaba exclusivamente a las letras de cambio, abarcando -con no poca frecuencia- tambin crditos no cambiarios, aunque se debe reconocer que las primeras regulaciones en la materia (ordenanzas alemanas), vinculan a la operacin de descuento con el instituto de la cambial (961). 2. El descuento desde una concepcin restrictiva. Para Bonfanti, ciertos sectores de la doctrina suelen utilizar en la materia la expresin "ttulos de crdito documentales", para explicitar que slo aqullos pueden ser materia de descuento, atribuyendo al legtimo portador un autntico y propio derecho de crdito. Y, dentro de este concepto restrictivo, pueden ser objeto de descuento: a) las letras de cambio; b) los cheques; c)



los bonos del Tesoro; d) la prenda con registro; e) las letras de cambio documentadas; f) el crdito abierto en libros de comercio (962) . Pero es que, entonces, para que haya "descuento", indefectiblemente tiene que existir un instrumento asimilable a una cambial? Joaqun Garrigues -de quien no parece muy acertado prescindir en la materia- nos dice que podemos distinguir tres hiptesis de descuento: primero: el descuento de crditos incorporados a un ttulo cambiario; segundo: el descuento de crditos incorporados a ttulos-valores distintos de la letra de cambio; y tercero: el descuento de crditos que no estn incorporados a ningn documento (963). Y cmo determinar -en este ltimo supuesto, que aparece el de ms difcil encuadramiento- cundo hay "descuento" y cundo no lo hay? El criterio ms acertado parece que pasa por tener presente que en las verdaderas hiptesis de descuento hay siempre un "crdito aplazado y todava no vencido, mas con vencimiento fijo" (964). 3. Descuentos impropios o "raros" y casos "lmite". Hay situaciones en las cuales -verdaderamente- no se sabe si se est ante un supuesto de descuento o no; encuadramiento, ste, de liminar importancia, porque puede tener una incidencia directa, por ejemplo, en hechos tan significativos como la determinacin del plazo correcto de prescripcin de una obligacin. a) Los mal llamados "descuentos" de documentos (pagars) propios.



Tal como se ha recordado con acierto, es muy frecuente, en los bancos de la Repblica Argentina, que stos le hagan firmar a sus clientes solicitudes de "descuento" de pagars a sola firma, suscritos por el propio solicitante del crdito. Obviamente, de lo que se trata aqu es de un mutuo bancario, en virtud del cual se le ha obligado al cliente a firmar los pagars en garanta de cumplimiento, con la finalidad adicional de otorgarle ejecutividad a la deuda si el solicitante del prstamo no devuelve los fondos adelantados con ms sus intereses en el plazo pactado. En un caso citado por Bollini Shaw (h.) y Boneo Villegas, en el cual el banco inicia accin para cobrar el saldo impago de un mutuo instrumentado en un pagar, el deudor opuso defensa de prescripcin, por interpretar que ya se hallaba vencido el plazo relacionado con el documento, el cual, como se sabe, es de tres aos (art. 848 Ver Texto, Cd. Com.), siendo rechazada por la Cmara, que argument que no se trataba de una operacin de descuento de un pagar sino de un "mutuo" o "prstamo", que el banco le estaba reclamando al accionado por haber vencido los plazos otorgados (965). Obviamente, un pagar librado por el mismo deudor no puede servir de base para el descuento, por carecer la operatoria en cuestin de una de las notas esenciales de esta figura: la existencia de crdito de un tercero an no vencido (966). b) La cesin al banco de la "certificacin" expedida en favor de un contratista de una obra o servicio pblico. Como se sabe, la administracin pblica -a los efectos de su pago- suele expedir con una frecuencia temporal preestablecida en cada caso (por lo comn, suelen ser mensuales), certificaciones que correspondan a la obra ejecutada durante el perodo de tiempo que demande su iniciacin, desarrollo y conclusin. En la operacin de referencia (para volver a utilizar tanto el desarrollo intelectual como la semntica de Garrigues), "no existe ningn crdito aplazado con vencimiento fijo, sino que hay un crdito ya vencido, cuyo pago por distintos motivos suele sufrir, de hecho, sensible demora", pero "el importe de la certificacin es una deuda ya vencida desde el momento en que se expide dicho documento [...]. Por otra parte, el banco no percibe el "interusurarium", o sea, el inters correspondiente al tiempo que media entre la fecha del descuento y la fecha del vencimiento del crdito [...]; el inters que recibe el banco no corresponde a una operacin de descuento, sino a la parte de la certificacin que, dentro del marco de un contrato de apertura de crdito en cuenta corriente, abona el banco en la cuenta del cedente cuya disponibilidad queda cubierta por la cesin de las certificaciones" (967) . c) Y el llamado "descuento de cheques"?



En funcin de lo expuesto anteriormente acerca de las pautas tipificantes del contrato, Garrigues califica "de extrao ese supuesto descuento de cheques de que habla el art. 66 del Reglamento" (se refiere a la Carta Orgnica del Banco de Espaa). Y las razones que da el ilustre cataln se fundan en el hecho de que -siendo el cheque un mandato de pago, que es, por esencia, pagadero a la vista- no se comprende la utilidad que reporta el descuento a quien, teniendo en su poder un cheque, puede hacerlo efectivo tan pronto como quiera (968) . Como sigue diciendo el autor de referencia, quiz la nica hiptesis (excepcional) de descuento de cheque, estara dada cuando lo que se pretende descontar son cheques sobre una plaza distinta, en la cual el descuento sera buscado para ahorrarse las molestias de cobro en un lugar geogrfico diverso, pero -en rigor- el "descuento de cheques" a que suele referirse el vulgo y los operadores de bancos no sera tal, sino ms bien una comisin de cobranza, puesto que el premio que recibe el banco que descuenta no equivale al "interusurarium", sino que representa sencillamente el premio a la comisin de cobro (969) . V. EL DESCUENTO FRENTE A FIGURAS SIMILARES. 1. La compraventa de documentos. En este contrato, una vez vendido el documento el cliente que se lo enajen a la entidad no se responsabiliza por l frente al banco. 2. El anticipo bancario. Mientras que en el descuento el documento es trasmitido en forma definitiva, en propiedad, a la entidad financiera, el llamado "anticipo" no es otra cosa que un contrato de apertura de crdito con



garanta prendaria, por lo cual la trasmisin de los ttulos se produce en forma transitoria, como prenda. 3. El mutuo con garanta. En este contrato, ante la insatisfaccin de la deuda, se ejecuta primero al cliente y luego al garante o deudor prendario, mientras que en el descuento ocurre exactamente a la inversa. 4. El "factoring". Tal como he dicho en el tomo I de esta obra, en este contrato el cliente del factor debe hacerle entrega a ste de todas las facturas que tenga a trmino, cuyas deudas haya autorizado el factor. Esto nos est indicando que el contrato es global, y tambin que puede no ser a trmino anticipado, y el factor corre con los riesgos del cobro. Y, como se recordar, en el descuento el cliente descuenta slo las facturas (documentos que se necesitan); siempre se trata de un crdito no vencido, y -si no paga el tercero- deber pagar la deuda el cliente de la entidad. VI. DERECHOS Y DEBERES DE LAS PARTES. 1. Derechos y deberes del banco. El banco est obligado a trasmitirle al cliente la cantidad descontada en propiedad, lo cual podr concretarse mediante el pago o la acreditacin en cuenta de ella.



Asimismo, constituye su deber exigir el pago del crdito descontado antes de ejercer su derecho a la restitucin. En este sentido, cabe sealar que no podr accionar en contra del descontatario, sin haber intentado -previamente- satisfacerse mediante el cobro del crdito descontado. Y si el banco no cumple con esta carga, el descontatario podr oponerle excepciones. A su vez, hay que ponderar dos cosas: La primera es que la entidad slo est obligada a interpelar el pago al tercero, no a ejecutarlo promoviendo accin ejecutiva en su contra, pero -si lo hiciera- deber intentar llevarla a buen fin. Como contrapartida, el banco puede formular el clculo del descuento, con ms los intereses, comisiones, etc., y requerirle al cliente fondos para compensar la responsabilidad del banco por el descuento de documentos. Finalmente, puede exigir la restitucin de los fondos "desviados". 2. Obligaciones y derechos del cliente del banco. Para comenzar, el cliente se halla obligado a trasmitirle al banco el crdito descontado. En cuanto al descontante en su relacin con terceros, considero necesario formular las siguientes aclaraciones: primero: que tiene accin contra el deudor asignado para salvaguardar la integridad del crdito; segundo: adems, en el descuento de letras de cambio, pagars u otros ttulos de crdito emitidos "a la orden", el descontante tendr siempre la accin cambiaria de regreso contra el descontatario que los hubiese endosado; tercero: debe restitur -bajo condicin suspensiva- el monto de anticipo recibido. Como es obvio, el descontatario que paga la deuda tiene derecho a la restitucin del crdito descontado, no perjudicado. Ahora bien, el descontatario que pague tendr derecho a la restitucin del crdito descontado no perjudicado.



VII. EL RIESGO COMO ELEMENTO FUNDAMENTAL DEL CONTRATO. Explica una vez ms Joaqun Garrigues que la idea de una posible prdida es inseparable del concepto mismo de descuento, porque la inseguridad en el pago es inherente a todo crdito. Los franceses, conforme a su tcnica bancaria, suelen hablar de "risquer le papier" para referirse a los efectos tomados en descuento e inscritos en la lista mediante la cual se completa la operacin. A su vez, el riesgo de referencia se integra por tres elementos: - la solvencia del cedente: esto es, la solvencia material y moral del propio cliente del banco; - la solvencia de los deudores del cedente (por ejemplo, en un descuento cambiario, la solvencia de la persona a quien va dirigida la letra -librado-), cuando se trata de una letra comercial. Obviamente, tambin habr que examinar la realidad de la mismsima operacin mercantil que explica la creacin de la letra. - finalmente, tambin integra el riesgo el plazo de la operacin (longeur du papier), que habr de estar en relacin directa con aqul; dicho en otros trminos, cuanto mayor sea el plazo aumentar ms el riesgo de incobrabilidad (970). VIII. EL DESCUENTO NO CAMBIARIO. 1. Nocin.



En el rgimen italiano del Cdigo de 1942, el art. 1858 prev el descuento cambiario como figura cuasi-autnoma, y ello se debe no a su naturaleza -en cuanto instituto con autonoma dentro de la enciclopedia jurdica difiera de la del descuento de crditos-, sino porque el descontante, adems de la accin causal en contra del beneficiario (fundada en lo que la doctrina argentina denomina "relacin jurdica subyacente"), tiene o cuenta con los "derechos emergentes del ttulo". Es decir, que puede accionar contra el descontatario que no cumpliera, pero como obligado cambiario, en virtud de la accin cambiaria de regreso fundada en el ttulo (971). 2. Presupuestos del descuento cambiario. Para que exista en rigor un verdadero "descuento cambiario", se deber cumplir una serie de presupuestos. A mi juicio, stos son los siguientes: a) La existencia de un derecho de crdito hacia terceros incorporado al ttulo. Es que si no existiera ste, estaramos ante una hiptesis de "guiso de liebre sin liebre". En la prctica, debe tratarse de letras de cambio aceptadas por el girado (art. 27 Ver Texto, decr. ley 5965/63), en razn de la importancia cambiaria de la aceptacin. Pese a ello, podran aun as ser objeto de descuento -si el cliente carga con los gastos- cuando llevan estampadas las firmas de otros obligados, ya fuere como endosantes o avalistas, contra los cuales se pueda accionar por va de regreso (972) . En el caso de tratarse de pagars, si han sido firmados slo por el librador no sern susceptibles de descuento, por carecer de un derecho incorporado a l respecto de un tercero. Este cuadro, entonces, lo que en definitiva estar indicando es la concesin de un prstamo directo, o una apertura de crdito condicionada a la entrega de pagars directamente librados por el beneficiario (973). S existe descuento si el instrumento objeto de la operacin ha sido una "letra de favor" o "de complacencia", o un pagar librado en idnticas condiciones; esto es, librado por un amigo de quien luego la descuenta, con el nico y exclusivo fin de favorecer a su poseedor. Garrigues, desde el punto de vista de su licitud, las divide en dos clases: las letras de colusin, que son las emitidas en virtud de un pacto fraudulento entre el librador y el aceptante o entre el tomador y el aceptante dirigido a engaar a un tercero, hacindolo creer en la existencia de una



relacin efectiva de valor o de provisin de fondos, siendo ello absolutamente falso, y no existiendo intencin real de pagar la letra. Y las letras de caucin o financieras, que son un puro instrumento de crdito que el banco concede bajo la garanta de una firma conocida (974). Como el banco en donde se descuentan estos instrumentos es, en principio, ajeno a estas situaciones, podr ejecutar el documento ante su falta de pago, al hallarse totalmente al margen de la complacencia interpuesta, salvo que existiere un "pactum de non petendo", en el cual la entidad de referencia haya participado (975) . b) Que el crdito no est vencido. Tal como se desprende de la definicin de "descuento" que oportunamente trascrib, la "distantia temporis" entre la fecha en que se produce el descuento, y la de efectivizacin del crdito instrumentado en el papier objeto del negocio, es un elemento constitutivo de la figura (976). Sin embargo, debo destacar que tal requisito no desaparece si la letra de cambio o el pagar fueren pagaderos "a la vista", porque en este caso el vencimiento no coincide con el da de emisin del ttulo, sino con aquel de su presentacin al pago. Tambin se puede tener por satisfecho tal recaudo si, aun cuando la distantia loci sea breve, el ttulo en cuestin sea pagadero fuera de la plaza en que se concreta el descuento o bien en el exterior (977). c) Trasferencia del ttulo descontado. El ltimo requisito sine qua non del descuento es la trasferencia en propiedad por parte del descontatario al banco del ttulo objeto del negocio. Segn la prctica corriente, los documentos a descontar son entregados previamente al banco con el endoso en blanco o al portador, y esa entrega previa tiene -simplemente- el carcter de propuesta de contrato, motivo por el cual el cliente queda en libertad de retirar dichos documentos si el "descuento" en definitiva no se realiza (978) . En atencin a lo expuesto -esto es, al hecho de que el ttulo debe ser trasferido en propiedad-, queda excluido el endoso "en procuracin" o "en garanta", como asimismo la utilizacin de las clusulas "sin garanta", u otras equivalentes (979).



3. Obligaciones del banco en el descuento cambiario. El banco tiene sobre s un deber o carga de diligencia, el cual no deriva del hecho de haber anticipado dinero al cliente, sino de haberle cedido este ltimo una letra u otra cambial para que la entidad pueda cobrarse con ella su anticipo. Esta cesin condiciona la restitucin de los fondos adelantados, en el sentido de que el banco slo podr reclamarlos despus de haber intentado sin xito el cobro de la cambial recibida, precisamente, con esa finalidad. Entonces, tenemos que la primera obligacin de la entidad es la presentacin al pago del ttulo, conforme al art. 40 Ver Texto del decr.-ley 5965/63, la cual deber concretarse en el lugar y domicilio de las personas determinadas por el art. 41 Ver Texto del mismo texto legal. Cabe, sobre el punto, hacer dos acotaciones: que en el descuento cambiario el banco no puede rehusar un pago parcial de la letra de cambio ni del cheque, y -finalmente- que para Garrigues la presentacin de la letra al deudor cambiario y el requerimiento de pago, son -por tanto- actos que la entidad realiza en su propio inters, y por ello no constituyen para l una obligacin sino una carga (980). La segunda obligacin (o carga) para el banco consiste en llevar a cabo todos los actos que exige la ley para que la cambial no se perjudique, llmese presentarla oportunamente por ante quien corresponda (librado), y levantar "protesto" notarial en el caso de negativa al pago o a la aceptacin. Garrigues se pregunta: cules son las consecuencias jurdicas en el caso de que no lo haga? Y responde: se aplican los efectos del art. 1170 Ver Texto del Cdigo Civil espaol, y la cesin -originalmente concebida pro solvendo- se convertir en pro soluto, y se estimar que la entrega de la letra al banco ha surtido los efectos del pago aunque realmente no haya sido pagada (981) . IX. ALGUNAS CLUSULAS ABUSIVAS EMPLEADAS EN LA PRCTICA BANCARIA ARGENTINA. Los bancos, segn lo que exhibe la realidad de nuestro pas, suelen incluir condiciones abusivas en el dorso de los documentos que deben firmar los descontados; a saber:



1. Pago directo al banco que descuenta a su respectivo vencimiento, sin obligacin alguna -por parte de la entidad- de realizar previamente las garantas constituidas, ni de interpelar de ninguna manera a los firmantes o coobligados. En atencin a lo que he dicho anteriormente, est muy claro que las clusulas de este tipo desnaturalizan el contrato, en tanto y en cuanto convierten en principal obligado a quien ha descontado los documentos, y estos ltimos slo operan como garanta. 2. La falta de obligacin del banco de protestar contra el aceptante o endosantes de los pagars descontados, ante la falta de satisfaccin del pago; la falta de aviso al cliente al cual se le han descontado los ttulos, en caso de no haberse efectuado los pagos mencionados, etc., etc. Aqu, lo que se pretende es garantizar la inmunidad de la entidad por no haber tomado recaudo alguno para no perjudicar los ttulos, siendo sumamente discutible la validez de convenciones de esta ndole, puesto que el banco debe actuar de la misma forma en que lo habra hecho el titular de los derechos. 3. La rescisin unilateral del contrato por parte de la entidad, ante el supuesto de que el endosante o aceptante de los ttulos objeto del descuento bancario caigan en quiebra. 4. La imposicin al cliente de la firma de una solicitud de apertura de cuenta corriente bancaria, con la autorizacin anticipada para debitar en ella las deudas del cliente. Si bien, como no habr pasado inadvertido al lector, la clusula de referencia resulta peligrosa en cuanto confiere al banco accin ejecutiva en contra de sus clientes (no dndoles oportunidad de defenderse recurriendo a defensas de fondo), estaramos ante una cuenta del tipo denominado "instantneo" y -adems- "no operativo", resultando el reclamo procesalmente desarticulable, va oposicin de excepcin perentoria de "inhabilidad de ttulo". 5. La estipulacin de que ser facultativo para el banco recibir -como pago de los "pagars [...]" descontados- cheques o giros a cargo de otros bancos, siendo a cargo de los clientes los riesgos inherentes por su falta de pago o atencin. En lneas generales, se deber tener siempre presente que, tanto las clusulas de exoneracin de responsabilidad por presentacin tarda, como otras semejantes sobre las cuales slo he efectuado aqu un breve travelling, slo tienen efecto entre el banco y el cliente, no pudiendo ser opuestas a los restantes obligados cambiarios. Adems, como es sabido, no ser posible evitar la responsabilidad del banco en caso de culpa grave de ste, por entrar en accin los principios generales del derecho, a los cuales repugna esa posicin (982).



X. EL REDESCUENTO. El redescuento no es ms que una nueva operacin de descuento que supone un negocio financiero previo, en el cual -quien anteriormente fue descontado- pasa a asumir el rol de descontatario (983). Mediante esta operacin, los bancos movilizan los crditos que han concedido por medio del descuento cambiario, acudiendo al banco de emisin para descontar en l las letras que ellos mismos han descontado previamente a sus clientes. Es por ello que se denomina, precisamente, "redescuento", porque no es ni ms ni menos que una repeticin de la operacin de descuento (984). Tcnicamente, se puede puntualizar: primero: que con respecto al "descuento cambiario" no presenta peculiaridad diferencial ninguna; segundo: que desde la ptica de lo crediticio, mientras que para el banco redescontante es siempre una operacin activa, para la entidad redescontataria se convierte en una operacin pasiva; tercero: opera como "filtro" o mecanismo-vlvula para depurar el descuento, puesto que los bancos debern tener sumo cuidado en los riesgos que asumen en el descuento, para poder estar posteriormente en condiciones de redescontar los crditos que les han cedido sus clientes (985) . XI. CAUSALES DE EXTINCIN DEL CONTRATO. 1. La primera causa de extincin del descuento es por el pago de lo adeudado al banco, ya sea por el deudor descontado o por cualquier otro coobligado, as como por el propio descontatario.



En este caso -que es la causal de extincin "por excelencia"- si paga el deudor cedido, el contrato se extingue respecto del descontatario, siempre y cuando el pago fuere total. El descontante puede rechazar un intento de pago parcial. Si se convino en su momento, el deudor cedido podr pagar con anticipacin a la fecha de vencimiento de su crdito, con deduccin de los intereses calculados originariamente hasta aqulla. 2. Tambin se resuelve el contrato por la prdida o disminucin de las garantas con que cuenta el banco. En ese sentido, Garrigues aclara que, como la garanta del banco est representada por la letra descontada, cuya bondad, obviamente, depende de la solvencia de las firmas que contiene, si esta solvencia desaparece o se debilita, el banco -segn casi indefectiblemente suele pactarse- podr considerar resuelto el vnculo contractual del descuento y exigir la devolucin de su anticipo antes del vencimiento de la cambial (986). 3. Cae tambin el descuento por quiebra, la cual podr estar referida a: a) quiebra del descontatario: el descontante podr presentarse a verificar su crdito como acreedor condicional o eventual; b) quiebra del deudor cedido: el banco podr accionar contra el descontatario o, en su caso, intervenir en el acto de distribucin del activo del fallido, en su condicin de cesionario, aunque no hubiese vencido todava el plazo para el pago; c) concurso preventivo del descontatario: el banco podr verificar su crdito en l, intervenir en la junta de acreedores de la concursada, y votar la propuesta del acuerdo preventivo (987). 4. Prescripcin decenal: la que comenzar a correr desde la fecha de vencimiento y de falta de pago del crdito (988). 5. En el caso del descuento cambiario, tambin aparece como causal de extincin la "novacin", que extingue el contrato de descuento y se verifica solamente en los supuestos de renovacin de la operacin (989). (946) Joaqun Garrigues, Contratos bancarios, p. 246. (947) Citado por J. L. Garca Pita y Lastres, El contrato bancario de descuento, Madrid, 1990, ps. 55 y ss.



(948) Garrigues, Contratos bancarios, p. 248. (949) Ibdem, p. 249. (950) Ibdem, p. 247. (951) Giacomo Molle, Manual..., p. 156. (952) Garrigues, Contratos bancarios, ps. 252, 253 y 254. (953) Casacin italiana, sentencia del 30/5/78, citada por Mario Bonfanti en Contratos bancarios, p. 187. (954) Michel Vasseur, Le contrat descompte, nature et porte, en la revista "Banque", diciembre de 1982, p. 1458. (955) Garca Pita y Lastres, El contrato bancario de descuento, ob. cit., ps. 55 y ss. (956) Ferro Luzzi, Le sconto bancario, en Le operazioni bancarie, t. II, p. 155. (957) Horacio P. Fargosi, Sobre el contrato de descuento bancario, "E.D.", t. 9, p. 947. (958) Fernndez y Gmez Leo, Tratado..., t. III-D, "Contratos bancarios", p. 451. (959) Ibdem. (960) Molle, Manual..., p. 153. (961) P. Rehme, Historia universal del derecho mercantil, Madrid, 1941, 182. (962) Mario Bonfanti, Contratos bancarios, p. 185. (963) Garrigues, Contratos..., ps. 257/8. (964) Ibdem, p. 258. (965) C.N.Com., A, "Banco Argentino c. Ayerza, Alberto", 24/9/70, "J.A.", t. 5, 1971, p. 310; "R.D.C.O.", 1972, 571. (966) Bollini Shaw (h.) y Boneo Villegas, Manual para operaciones bancarias y financieras, Bs. As., 1981, p. 246. (967) Garrigues, Contratos..., p. 260. (968) Ibdem, p. 260. (969) Bollini Shaw (h.) y Boneo Villegas, Manual para operaciones bancarias y financieras, Bs. As., 1981, p. 243. (970) Garrigues, Contratos bancarios, ps. 272, 273 y 274.



(971) Molle, Manual..., p. 156. (972) Ibdem, p. 156. (973) Bonfanti, Contratos bancarios, p. 205. (974) Garrigues, Contratos bancarios, ps. 277/78. (975) Bonfanti, Contratos bancarios, p. 206. (976) Molle, Manual..., p. 157. (977) Bonfanti, Contratos bancarios, p. 207. (978) Molle, Manual..., p. 157. (979) Bonfanti, Contratos..., p. 207. (980) Garrigues, Contratos..., p. 283. (981) Ibdem, p. 284. (982) Bonfanti, Contratos..., p. 209. (983) V. Angeloni, Lo sconto, Miln, 1919, n 93. (984) Garrigues, Contratos bancarios, p. 286. (985) Fernndez y Gmez Leo, Tratado..., t. III-D, p. 477. (986) Garrigues, Contratos..., p. 288. (987) Bonfanti, Contratos..., p. 203. (988) Ibdem, p. 204. (989) Pssim, 209. Al respecto, se puede ver: E. Gabrielli, Il contratto di sconto, "Banca, Borsa e Titoli di Credito", enero-febrero, 1984, fasc. I, ps. 94 y ss.; Angeloni, Lazione causale e il contratto di sconto, "R.D.C.", I, 1966; Arena, La cessione della c.d. provvista cambiaria, Milano, 1935; y tambin: Lo sconto della carta commerciale, Milano, 1936; Le operazione e il contratto di sconto, "Banca, Borsa e Titoli di Credito", 1936, t. I, p. 121; Sulla natura giuridica dello sconto bancario, "Riv. Banc.", 1943, ps. 75 y ss.; Lo sconto documentale, "Banca, Borsa e Titoli di Credito", 1950, I, 297; De Martini, Sconto di assegni bancari e acreditamenti in conto corrente, en "Banca, Borsa ...", 1948, II, p. 77; Donadio, Lo sconto, Milano, 1948, y tambin: Sulla natura giuridica dello sconto bancario, "B.B.T.C.", I, 1948, p. 105; Giannetassio, Azione causale e azione di arrichimento nello sconto cambiario, "B.B.T.C.", 1956, II, 337; Sconto cambiario e obblighi dei fideiussore; Greco, Lo sconto e la girata cambiaria, "R.D.C.", 1934, II, 150; La Lumia, Pegno irregolare e sconto, "R.D.C.", 1914, II, 509; Lara Mart y otros, Descuento bancario, Madrid, 1968; Messineo, La natura giuridica del contratto di sconto dopo la recente riforma del Codice Civile, en "Operazioni di banca e di borsa", 1965, 2 ed., p. 444; Minervini, Lo sconto bancario, Napoli, 1949; Lazione



extracartolare derivante del contratto di sconto, "Foro It.", 1950, I, 970; Piras, Convenzione di favore, gireta fiduciaria e sconto di cambiale a favore di terzo, en "Banca, Borsa ...", 1964, II, 428; Santini, Sconto e rimessa in conto corrente di assegni estinti per ammortamento, "R.D.C.", 1949, II, p. 125.



8/9/2004 Citar: Lexis N 5508/001706 CONTRATOS BANCARIOS Y DE CRDITO / 01.- Generalidades - Fernndez, Raymundo L. - Gmez Leo, Osvaldo R. LexisNexis - Depalma TRATADO TERICO-PRCTICO DE DERECHO COMERCIAL 1997 PARTE SEGUNDA - CONTRATOS BANCARIOS CAPTULO II - INTRODUCCIN 18. LAS OPERACIONES BANCARIAS. a) Concepto en el marco de los actos de comercio. Al estudiar los actos de comercio expresamos que no se puede hablar, cabalmente, de operaciones de banco si por lo menos una de las partes no realiza su actividad en forma profesional, estable, continuada y masiva, como empresa bancaria, intermediando en el crdito (367). ed., nos. 112 a 114; P. Giraldi, Introduccin al estudio de los contratos bancarios, Buenos Aires, 1963, 22, y Cuenta corriente bancaria y cheque, Buenos Aires, 1973, 3. Comp. con Sotgia, Appunti per un corso di diritto bancario (Appendice), Padua, 1944-1956, 12, quien dice: "Es posible que sujetos privados constituyan, eventualmente, relaciones contractuales del tipo y de las operaciones de los bancos, pero siempre quedar excluida su identificacin absoluta con las relaciones bancarias propias y verdaderas. Respecto de aquellas relaciones entre particulares no se puede hablar de la automtica aplicabilidad de las condiciones del



negocio, ni de los usos bancarios, ni de la tutela propia de la prevista para los contratos bancarios verdaderos". Es esa actividad de coordinacin, orgnica y sistemtica la que impone a los actos de banco el matiz caracterizante de operaciones bancarias, no siendo necesario para determinarlo que exista un verdadero y efectivo destino de especulacin, como resulta menester en las operaciones aisladas de intermediacin del crdito que son realizadas por quienes no son banqueros, o, ms precisamente, bancos (368). Teniendo en cuenta la realidad actual de los negocios financieros y en orden a lo afirmado en el prrafo anterior, resulta obligado para estudiar las operaciones bancarias partir de la base de que el banco es una empresa, y que esa empresa tiene por objeto esencial y tpico el manejo y la intermediacin del crdito en forma profesional y permanente, recogiendo capitales de los ms diversos orgenes y distribuyndolos segn las ms variadas necesidades (369) , permitiendo as que el mercado del crdito opere de modo que quienes tienen capitales ociosos se conviertan en inversores a trmino. Y esa inversin la llevan a cabo, sin necesidad de tener que contratar, directa y personalmente, con quienes necesitan esos capitales para sus actividades lucrativas (comerciales, industriales, y aun bancarias), porque es el banco quien se convierte en deudor directo del inversor del capital y acreedor directo del tomador del crdito (370) . El beneficio que obtiene el banco en esa actividad empresaria de intermediacin consiste en la diferencia existente entre el inters que paga en las operaciones pasivas al tomar el capital y el inters que cobra en las operaciones activas al prestar el capital, porque, como es sabido, siempre el inters de estas ltimas es sensiblemente ms alto que el de las primeras (371). JURISPRUDENCIA Las entidades financieras cumplen una actividad intermediadora, consistiendo su funcin en la captacin de recursos, su reintegro por pagos a terceros y la obtencin de recursos para negocios de crdito, para restituirlos a plazo en igual forma (SC Tucumn, JA, 1979-IV, 554). El banco es un intermediario en el ahorro pblico, sometido a un especfico control estatal, por lo cual se lo autoriza a mantener una adecuada fluidez en el ingreso de fondos, ms concretamente, en el recupero de crditos, lo que es del inters del sistema ms que de un determinado banco (Cm. Com., D, LL, 1988-E, 567).



Por la mecnica negocial propia del medio, los denominados intermediarios financieros (bancos y financieras propiamente dichas), lo son slo en un sentido tcnico-econmico, mas no jurdico. En este ltimo sentido, y sin perjuicio de las operaciones en que el banco fuera, por ejemplo, mero comisionista o mandatario, el principio es que la entidad financiera desempea el rol de interpositor y parte indispensable en las operaciones que le son propias. De all la garanta estatal y, tambin, el monopolio de hecho y de derecho que ejercen en este mercado (del voto de la mayora) (Cm. Com., D, LL, 1980-D, 823). El hecho de que en pocas distintas los bancos hayan tomado los depsitos por cuenta y orden del Banco Central, y en otras pocas lo hayan hecho por cuenta propia no trasforma la naturaleza y actividad de esas instituciones, que siguen siendo intermediadoras del crdito (Trib. Fiscal La Plata, LL, 76, 487). Por su antigedad, antecedentes histrico-mercantiles y funcin econmica, las empresas bancarias actan en materia de inters pblico, de inters oficial, como lo evidencian las mltiples normas legales y administrativas a que deben sujetarse y afrontar, ya que comprometen los intereses particulares del pueblo que trata con ellos, fiado de su correccin y eficiencia (Cm. Com., A, LL, 156, 183), resultando propio de esa actividad bancaria el poner celo y preocupacin especiales en la disposicin de los bienes que les son confiados a las instituciones que la desempean (Cm. Fed. C.C., I, LL, 1980-C, 481; Cm. Com., A, LL, 154, 59). La intermediacin financiera regulada por la ley 21526 Ver Texto y que constituye tpica actividad bancaria, comprende dos corrientes de crditos que son inseparables en el ejercicio y funcionamiento de la empresa bancaria y que son los crditos que el banco toma de sus clientes y los que les concede. Por ende, es evidente que slo quien toma crdito del mercado y lo coloca a su vez en calidad de mutuo, desarrolla actividad en el mercado financiero (Cm. Com., E, ED, 127, 511). Si el dinero recibido por el demandado, por el cual cobraba intereses, era destinado a ser prestado por l a terceros, a quienes cobraba asimismo intereses, y como los nuevos prstamos no se hacan a nombre de quienes le entregaban el capital con el cual operaba, la actuacin del demandado no era de un mero intermediario, sino de una empresa financiera (Cm. Com., B, LL, 149, 610; ED, 44, 605). b) Clasificaciones. Las operaciones bancarias pueden ser clasificadas siguiendo distintos criterios. El ms utilizado es el que distingue entre operaciones tpicas (o fundamentales, o caractersticas, o principales),



que son las que tienen por objeto el crdito, distinguindose segn el sujeto que otorga ese crdito: si es el banco, se tratar de una operacin activa; si es el cliente, se tratar de una operacin pasiva. Frente a la categora delineada se ubican las operaciones neutras (o subsidiarias, o complementarias, o accesorias), que no son propias del objeto esencial de la empresa bancaria, pues en ellas no hay concesin de crdito, sino que se refieren a la prestacin de servicios o la mediacin en los cobros y los pagos, y tambin en la actividad de depositaria en custodia. Entre las operaciones activas podemos mencionar a: apertura de crdito, anticipo, mutuo (comn, prendario o hipotecario), descuento, tarjeta de crdito, leasing, factoring, underwriting. Entre las operaciones pasivas citaremos a: depsito irregular (a la vista, a plazo fijo y de ahorro), redescuento, cuenta corriente bancaria, emisin de debentures y ttulos. Entre las operaciones neutras encontramos: depsitos en custodia (cerrados o abiertos), depsito en administracin, depsitos colectivos, servicio de caja de seguridad, mandatos, operaciones de cambio, mediacin en la obtencin de capitales, o en los cobros, o en los pagos, fideicomiso. El criterio clasificatorio expuesto ha sido criticado aducindose razones plurales. Entre otros, podemos citar a: I. Colagrosso (372), quien ha sealado que distinguir entre operaciones activas y pasivas, si bien tiene valor jurdico, carece de significacin desde el punto de vista econmico, pues atenindose, solamente, a la condicin jurdica de deudor o acreedor que asume el banco, se desprecia el aspecto econmico de prdida y de utilidad que puede tener la operacin, desentendindose que pueden existir operaciones, jurdicamente, pasivas, que sean, econmicamente, activas, y a la inversa (373). II. A su turno, Greco ha dicho que la distincin entre operaciones activas y pasivas no es cientficamente vlida, tanto respecto de los contratos bilaterales -pues stos son activos y pasivos al mismo tiempo, importando crditos y dbitos recprocos- como respecto de los contratos unilaterales, como el depsito, mutuo o fianza, porque pueden ser activos o pasivos segn se los considere desde uno u otro punto de vista de cada contratante (374). III. Por su parte, Hamel enjuicia la clasificacin por entender que la distincin entre operaciones activas y pasivas no responde al real desenvolvimiento y desarrollo de las operaciones bancarias actuales, puesto que si bien los bancos reducen las operaciones pasivas al depsito en sus diversas formas, respecto de las operaciones activas no se puede ignorar que son mltiples y en expansin, pues la realidad negocial en el otorgamiento del crdito bancario se enriquece



diariamente presentando un panorama que no se puede encerrar en una clasificacin tan rgida (375) . Como consecuencia de las crticas efectuadas, se ha intentado clasificar las operaciones bancarias siguiendo otros criterios. As, Giacomo Molle (376) clasifica las operaciones o contratos bancarios (377), distinguiendo: A) Operaciones o contratos bancarios tpicos o fundamentales, mediante los cuales se lleva a cabo la funcin esencial, propia y genuina de la entidad bancaria. Son ejemplo de ellos: depsito bancario, apertura de crdito mutuo prendario, anticipo bancario y descuento. Incluyndose, por razones histricas, los contratos por los cuales el banco interviene en los pagos, como ocurre en el mbito nacional con la cuenta corriente bancaria y el convenio de cheque, y en el mbito internacional en el crdito documentado. B) Operaciones o contratos bancarios accesorios, en los cuales el banco ni concede ni recibe crdito, sino que presta un servicio. Encuadra en esta categora los contratos tpicos o combinados segn las necesidades de la empresa bancaria, que son realizados por sta, aunque tambin podran ser realizados fuera de ella, tales como: depsito de ttulos para su administracin, depsito de ttulos o valores en custodia, servicio de cajas de seguridad, servicio de cobranzas de ttulos o documentos, etc. C) Operaciones o contratos bancarios ocasionales, que lleva a cabo el banco utilizando instrumentos legales que tambin son utilizados por cualquiera otra persona -fsica o jurdica-, que no reviste la calidad de banco. Son tales el reporto, mutuo, fianza, aval, aceptacin cambiaria, mandato de crdito, etc. Si bien estos contratos u operaciones no deben ser considerados de naturaleza bancaria, porque los realiza una empresa financiera, sufren modificaciones en su disciplina por ser realizados por una entidad bancaria. La caracterstica comn a las tres categoras que integran esta clasificacin, es que cualquiera de las operaciones que la integran se presentan como operaciones en masa, con caracteres constantes y uniformes en tipos negociales estandarizados, conforme a los reglamentos y normas bancarias uniformes (378). A su turno, Lordi ensaya una clasificacin de alta complejidad, distinguiendo: 1) operaciones de crdito y operaciones que no tienen esa naturaleza; 2) operaciones que importan la trasmisin de la propiedad del dinero, de los ttulos o de otras cosas; 3) operaciones de mero depsito que no implican la trasmisin de la propiedad; 4) operaciones de garanta con trasmisin de la propiedad de la cosa; 5) operaciones de garanta sin trasmisin de la propiedad de la cosa; etc. (379) .



Por nuestra parte, consideramos adecuado, desde el punto de vista jurdico (380) , seguir el criterio clsico de distinguir entre operaciones tpicas o principales y operaciones neutras o accesorias, y entre las primeras las operaciones activas de las operaciones pasivas, ya que ello tambin responde a una pauta metodolgica correcta, pues separa las operaciones segn sea el banco interviniente quien concede el crdito o quien tome el crdito, constituyndose, en el primer caso, en acreedor, y en el segundo, en deudor del crdito objeto de la operacin bancaria respectiva. En consecuencia, ratificamos entre las operaciones activas: apertura de crdito, mutuo (comn, pignoraticio e hipotecario), descuento, reporto activo, leasing, factoring, underwriting, tarjeta de crdito. Entre las pasivas: depsitos irregulares: de uso o a la vista, de ahorro y a plazo fijo; redescuento; reporto pasivo; comodato bancario; cuenta corriente bancaria; emisin de debentures y ttulos. Entre las operaciones neutras, o accesorias: depsitos en custodia: cerrados o abiertos; depsito en administracin; depsito colectivo; servicios de caja de seguridad, operaciones de cambio; mandatos; mediacin en la obtencin de capitales; mediacin en los cobros; mediacin en los pagos; fideicomiso. JURISPRUDENCIA La ley 21526 Ver Texto incluye junto a las operaciones bancarias "activas" y "pasivas" de los bancos comerciales, las denominadas "neutras" o "accesorias" o "de servicios", como es el caso de la operacin convenida de "trasferencia de fondos", en la cual la entidad bancaria actu como intermediario o mediario en el pago, sin adoptar una postura deudora o acreedora (Cm. Fed. C.C., I, LL, 1983-C, 366). Sin perjuicio de su tratamiento pormenorizado, que en cada caso realizamos ms adelante, citamos aqu los fallos ms recientes que se han dictado sobre las distintas operaciones bancarias: contrato de descuento (Cm. Com., D, LL, 1984-D, 134; dem, A, ED, 128, 148; dem, LL, 1983-C, 317); apertura de crdito (ST Ro Negro, LL, 1976-A, 473; Cm. Com., LL, 11, 664; dem, LL, 18, 344; Cm. Com., A, LL, 1984-A, 551; B, LL, 1980-A, 164); depsito (Cm. Com., B, LL, 1980-A, 164); depsito a plazo fijo (Cm. Com., B, ED, 82, 665); depsito en caja de ahorro (Cm. Civ., E, JA, 1979-I, 75; Cm. Com., C, ED, 71, 433; B, ED, 102, 261); tarjeta de crdito (Cm. Esp. C.C., V, Rep. LL, XXXIV, 1678; Cm. C.C. y P.L. Villa Mara, LL, 1982-C, 113); fianza bancaria (Cm. Civ., F, ED, 127, 406); cuenta corriente bancaria (Cm. Com., A, LL, 1982-C, 60;



dem, LL, 1981-D, 465; dem, LL, 1987-D, 620; Cm. C.C., I, Santa Fe, Rep. LL, XLIII, 609; Cm. C.C., I, B.Blanca, LL, 1988-B, 152). Los crditos otorgables bajo la modalidad de "mesa de dinero" que las entidades bancarias quedan autorizadas a efectuar en el marco de los arts. 21 Ver Texto y 28 Ver Texto, ley de entidades financieras, suponen un nuevo uso dentro de las posibilidades de la cuenta corriente bancaria, y un nuevo uso forzado de un mecanismo que estuvo pensado para cobijar los clsicos contratos bancarios de crdito, especialmente la apertura de crdito y el depsito en cuenta corriente, adems de los descuentos que es de orden que se los acredite y debite, segn lo convenido, en la cuenta del cliente, sin exigirse de ordinario la autorizacin en ese sentido (Cm. Com., I, B.Blanca, LL, 1988-B, 152). 19. LOS CONTRATOS BANCARIOS. a) Generalidades. La empresa bancaria tiene por objeto la realizacin sistemtica y masiva de operaciones de intermediacin en el crdito, el cual, naturalmente, constituye la materia econmica y el objeto de los contratos bancarios (381). Tales contratos bancarios son el antecedente negocial de las operaciones bancarias a las cuales se refieren, y stas son el reflejo tcnico-contable de aquellos que les sirven de marco jurdico. Teniendo en cuenta esos dos aspectos, al estudiar el tema que nos ocupa, es necesario enfatizar ms que en el aspecto tcnico-contable de las operaciones bancarias, en su formulacin jurdica, en tanto contrato establecido entre el banco y el cliente a partir del cual quedan normatizados los derechos y obligaciones de ambas partes. Habida cuenta lo expresado, hay que dejar sentado que el objeto del contrato bancario y de las obligaciones que de l surgen dependen de la operacin bancaria a la cual se refieren, porque si se contrat, pero por razones tcnicas la operacin contable no se lleva a cabo, el contrato acordado no tiene ejecucin; por tanto, carece de objeto y queda sin efecto. Sin embargo, es necesario puntualizar que no toda operacin bancaria da lugar a un contrato bancario, como ocurre con las operaciones puramente materiales que no tienen ninguna connotacin jurdica (382).



b) Caracterizacin. Lo esencial de los contratos bancarios es que tienen por objeto operaciones de crdito (383), que realiza masiva y profesionalmente un banco que acta en forma de empresa financiera, requiriendo rapidez en la contratacin y facilidad de la comprobacin en la ejecucin. Esos requerimientos son satisfechos mediante la utilizacin de contratos-tipo o por adhesin a condiciones generales, discutindose solamente lo concerniente a las condiciones particulares del negocio. Se exige a los bancos, en esa actividad intermediadora en el crdito, una actividad imaginativa y de permanente cambio, con el objeto de satisfacer las necesidades econmicas y comerciales que requiere la prestacin de nuevos servicios, que con el correr del tiempo se van institucionalizando mediante normas propias en el marco de los usos y costumbres bancarios que dan como resultado las aludidas condiciones generales impuestas en los formularios en los cuales se instrumenta la operacin, determinando que los contratos tpicos -v.gr., mutuo, depsito, mandato, comisin, etc.- se presenten revestidos de modalidades y efectos especficos y distintos del derecho comn. Entre las peculiaridades propias de la contratacin bancaria se puede sealar: el deber a cargo del banco de suministrar informacin, peridica y regularmente, sobre la marcha de las operaciones mediante las cuales se ejecuta el contrato bancario que tiene establecido con el cliente. El deber de guardar el secreto bancario -cualquiera que sea el fundamento que se le atribuya (384) - que se considera implcito en todo contrato bancario (385) , del cual slo puede quedar relevado: I) cuando la informacin sea requerida por personas que comparten con el cliente la proteccin del secreto (386) ; o II) cuando el cliente, expresa o tcitamente, hubiera liberado al banco del deber de guardarlo; o III) cuando un inters pblico prevalezca sobre el inters privado del cliente (387) . C.Civ., y 219 Ver Texto, C. de Com.). Tambin Garrigues, 52, quien alude a las normas usuales de general vigencia en materia de contratacin bancaria, que se basan en la naturaleza de una relacin de confianza (para los ingleses: fiduciary relationship; para los alemanes: vertauensgeschafte) coincidiendo con Vezian, La responsabilit du banquier en droit franais, Pars, 1977, 239: El secreto financiero es una clusula sobrentendida en todo contrato bancario. Scheer, en Das Bankgeheimnis, Leipzig, 1931, 3, tambin le reconoce fundamento contractual, pues se basa en la voluntad del cliente, expresa o implcita, de la cual deriva un deber accesorio para el banco. Para J. Labanca, el fundamento radica en la existencia de una voluntad razonable del cliente de que se mantenga en reserva determinados datos (El secreto bancario, Buenos Aires, 1968, 19/20), que tiene fundamento constitucional en el art. 18 Ver Texto, C.N., de inviolabilidad de la



correspondencia epistolar y los papeles privados de quien contrata con la entidad financiera (El secreto bancario frente al fisco segn la Corte, en ED, 92, 702). Por fin, Santini, Note sul segreto bancario, en Riv. Trim. Dir. e Proc. Civile, 1949, 657, e Il segreto bancario ed i suoi limiti, en Riv. Bancaria, 1959, 400, ha negado carcter contractual al secreto bancario, justificando el resarcimiento del damnificado por la revelacin, en virtud de la responsabilidad extracontractual, segn el art. 2403, C.Civ. it., que impone la obligacin de reparar el dao a quien, por accin u omisin, cause dao a otro, por culpa o negligencia. Por su parte, el cliente tiene el deber de mantener actualizados los poderes y autorizaciones de quienes actan ante el banco en carcter de representantes, bajo pena de que la institucin tenga por subsistentes los poderes otorgados con anterioridad, as como la obligacin de mantener actualizada su declaracin patrimonial, haciendo saber al banco cualquier cambio o mutacin que sufra su integracin durante la ejecucin del contrato. Como contrapartida de ello, la institucin bancaria tiene derecho a la resolucin unilateral del contrato cuando se hubiera modificado sustancialmente o hubieran desaparecido las condiciones de credibilidad y solvencia -objetiva y subjetiva- que se tuvieron en cuenta al celebrar el contrato. Se trata, en general, de contratos de duracin en los cuales el tiempo es un elemento fundamental (388) que en la mayora de los casos dan lugar a relaciones jurdicas destinadas a perdurar en el tiempo. Aun cuando se trata de contratos consensuales, segn el derecho comn (art. 1140 Ver Texto, C.Civ.), que son propuestos por el banco en contratos-tipo, en formularios impresos que incluyen condiciones generales predispuestas por el proponente, no se perfeccionan mediante el consentimiento del cliente cuando ste estampa la firma en el formulario, como naturalmente debera ser, sino que una vez extendida sta como manifestacin de voluntad del cliente, el banco, a pesar de ser el proponente del contrato, se reserva el derecho de evaluar la solvencia moral y econmica del firmante y, en su caso, de los garantes que ofrece, antes de que se pueda considerar perfeccionado el contrato y cerrada la operacin, sin que la negativa del banco a firmar el contrato le acarree alguna consecuencia o responsabilidad (389) . JURISPRUDENCIA La funcin intermediadora de los bancos en su operatoria normal (Cm. Com., D, LL, 1980-D, 823; dem, LL, 1988-E, 567) para la captacin de recursos en operaciones pasivas y para colocarlos entre su clientela, exige por su propia naturaleza el establecimiento de relaciones de recproca confianza, que tiene por efecto unificar en sus resultados finales diversas operaciones (Cm.



Com., B, LL, 1982-A, 257). Debido a ello es que en todo lo referente a los antecedentes del cliente, a su solvencia, deber el banco conservar archivados en la institucin los elementos de juicio necesarios, para establecer, en su caso, la necesaria delimitacin de responsabilidades (Cm. Com., B, JA, 1964-III, 267). Las entidades financieras cumplen una actividad intermediadora en el mercado de capitales (SC Tucumn, JA, 1979-IV, 554) que se lleva a cabo, en general, con la mecnica de la contratacin masiva (Cm. Com., B, ED, 10, 742), mediante contrato-tipo o por adhesin a condiciones generales (Cm. Com., B, ED, 10, 742; C, LL, 1987-E, 178). Las llamadas normas bancarias uniformes responden a la exigencia de la empresa en el sentido de tipificar las operaciones en masa que el banco cumple, con la predeterminacin de clusulas del contrato insertas en esquemas contractuales ya configurados, para evitar una competencia peligrosa entre bancos respecto de las operaciones de depsito, cuenta corriente y dems servicios bancarios (del fallo de 1 instancia) (Cm. Com., C, ED, 95, 696; Rep. LL, XLII, 201). Cabe sostener que el secreto bancario (o financiero), desde el punto de vista jurdico, tiene raz constitucional. En particular, guarda relacin con la garanta de la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y de los papeles privados, as como con el principio de que nadie est obligado a declarar contra s mismo (Cm. Com., B, LL, 1984-A, 340). Si bien el art. 39 Ver Texto, ley 21526, prev como excepcin el secreto bancario o financiero -por el cual las entidades comprendidas en la ley no pueden revelar las operaciones que realicen, ni las informaciones que reciban de sus clientes-, ello no rige, en virtud del inc. a de la norma citada, cuando "los jueces soliciten informacin con los recaudos establecidos por las leyes respectivas". Excepcin que debe ser de interpretacin restrictiva (CS, LL, 1980-D, 576). El propsito del legislador al establecer el principio del secreto bancario (art. 39 Ver Texto, ley 21526) resulta cumplido si se excluye, de la verificacin directa del organismo recaudador, a los documentos que reflejan las operaciones de quienes invierten en entidades autorizadas, pues de esa manera las eventuales inspecciones de aqul carecen de acceso a la informacin que el legislador estim conducente amparar con la reserva, a fin de facilitar la afluencia de capitales y lograr la consolidacin del mercado (Cm. Fed. C.A., III, ED, 98, 295). Adems de que los "secretos del tipo invocado por el Banco Central" (art. 40 Ver Texto, ley 21526) son de observancia relativa (Cm. Com., D, ED, 78, 727) y ceden frente a principios de jerarqua superior, no cabe admitir la oposicin de esa entidad a la medida ordenada por este tribunal. En mrito a ello, intmese por cdula al presidente de dicho organismo para que dentro de tercero da d cumplimiento a dicha medida, bajo apercibimiento de considerarlo incurso en desobediencia (art. 229 Ver Texto, C.Penal) (Cm. Com., B, LL, 1983-D, 175). El art. 39, ley 21529, de entidades financieras, resguarda el secreto bancario, exceptuando de la limitacin a los organismos que taxativamente menciona en sus cuatro incisos y con los recaudos que tambin seala. En esta enumeracin no se alude a la Comisin Nacional de Valores (Cm.



Fed. C.C., II, LL, 1982-C, 263, con nota de J. L. Garca Caffaro); tampoco se incluye entre ellas el supuesto previsto por el art. 5 Ver Texto, ley 20216 (Cm. Fed. C.C., II, Rep. LL, XLII, 205). Se reitera que estn amparadas por el secreto bancario (art. 39, ley 21526) las informaciones que los clientes brindan a las entidades financieras con motivo de las operaciones que ellos realicen en el marco de la ley mencionada (CS, LL, 1980-D, 576); entre ellas queda amparada la declaracin de bienes efectuada con motivo de la apertura de una cuenta corriente bancaria (Cm. Com., B, LL, 1984-A, 340; dem, LL, 1984-A, 579). El deber de informacin del cliente respecto del banco que se halla amparado por el secreto bancario, encuentra un lmite al requerimiento de los jueces tan slo cuando esa peticin emana de un tercero (acreedor), en tanto no se refiere a informacin genrica que pueda beneficiar al cliente y por las circunstancias de que se est refiriendo a una operacin determinada que afecta la actividad de la entidad con su clientela (Cm. Com., B, LL, 1984-A, 340). No se puede obligar al banco a abrir una cuenta. El derecho o la oportunidad de ser cliente del banco, y las relaciones que con tal vinculacin se establezcan y resuelvan, estn subordinados a la aceptacin, acuerdo y obligaciones contractuales que se formalicen, y su cumplimiento y rescisin no autorizan la va del recurso de amparo intentada (CS Salta, LL, 120, 243). La asociacin civil demandada es responsable por la suma reclamada, ya que no produjo, con la suficiente diligencia, la revocacin de las autorizaciones para operar ante el banco (art. 1963 Ver Texto, inc. 1, C.Civ.), sin importar, en la especie, el cambio de autoridades producido en la institucin demandada (Cm. Com., B, LL, 1982-D, 384). c) Normas aplicables. Las operaciones de banca, conforme a lo dispuesto en el art. 8 Ver Texto, inc. 3, C.Com., y su doctrina (390), son actos objetivos de comercio, constituyendo la materia del derecho bancario contractual (391), que debe ser considerada una rama o especie del derecho comercial (392). En nuestro derecho, a diferencia de lo que ocurre con los ordenamientos de otros pases (393) , no existe una regulacin orgnica y sistemtica de las operaciones bancarias en particular (394) , con la excepcin de la cuenta corriente bancaria, de la cual nos ocupamos en el captulo siguiente. Ante esta realidad legislativa, resulta necesario plantear, en este captulo de contenido introductorio, un panorama de las normas que son aplicables a la contratacin bancaria. Est integrado por:



I) ley 21526 Ver Texto, de entidades financieras, y sus modificaciones; II) ley 20539 y sus reformas, que contiene la carta orgnica del Banco Central de la Repblica Argentina; III) las cartas orgnicas de los bancos oficiales y los estatutos de los bancos privados, en cuanto regulan la gestin y desenvolvimiento de su actuacin, especialmente en lo referido a cmo deben llevar a cabo las operaciones particulares que concreten; IV) las circulares del Banco Central, dictadas en ejercicio de la potestad reglamentaria concedida por la ley de fondo (art. 4 Ver Texto, ley 21526; art. 14 , ley 20539; art. 56 , decr.-ley 4776/63); V) el art. 579 Ver Texto, C.Com., que determina que los depsitos hechos en bancos pblicos -entendiendo por ellos todos los que realicen operaciones con el pblico, sean oficiales (de la Nacin, provincias o municipios) o particulares- quedan sujetos a las disposiciones de las leyes, estatutos y reglamentos de su institucin, y en cuanto en ellos no se halle especficamente determinado, le sern aplicables las disposiciones del Cdigo mercantil que integran el ttulo VIII: Del depsito, de ese cuerpo legal; VI) el art. 2185 Ver Texto, inc. 4, C.Civ., que establece que las disposiciones del ttulo del depsito (arts. 2182 Ver Texto y 2239 Ver Texto, C.Civ.), rigen subsidiariamente en lo que fueran aplicables "a los depsitos en cajas o bancos pblicos a los cuales se deben aplicar con preferencia a las leyes que sean especiales" (395). JURISPRUDENCIA El rgimen legal de la ley 21526 Ver Texto, que sustituy el de la ley 18061 Ver Texto, es una continuacin de larga trayectoria en la materia, en cuanto coloca al Banco Central como eje del sistema financiero, estableciendo normativamente atribuciones exclusivas e indelegables a que se refiere la poltica monetaria y crediticia, la aplicacin de la ley, su reglamentacin y la fiscalizacin de su cumplimiento (CS, LL, 1984-A, 642). Corresponde admitir la delegacin de facultades en el Banco Central, del llamado poder de polica bancario, que le fue deferido sobre todo en las ltimas dcadas, con las consiguientes atribuciones para aplicar ese rgimen legal especfico, y dictar normas reglamentarias que lo complementen. La razn es de bien pblico y de necesario gobierno a que responde la legislacin regulatoria y ordenadora de la actividad bancaria, encuentra su base normativa en las clusulas del art. 67 Ver Texto, incs. 5, 16 y 28, C.N. (CS, LL, 1982-A, 642; Cm. Fed. C.A., II, Rep. LL, XLIII, 206; dem, ED, 103, 496). Tales facultades se hallan dirigidas a cierta clase de personas jurdicas (art. 9 Ver Texto, ley 21526) que desarrollan la actividad especfica de intermediacin habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros, pues esa actividad afecta en forma directa e inmediata a todo el espectro de la poltica monetaria y crediticia, razn por la cual se ha instituido un sistema de control permanente, que comprende desde la autorizacin para operar, hasta la cancelacin de esa autorizacin (CS, LL, 1986-D, 732).



Ms all de las situaciones, subsumibles en las controvertidas operaciones aisladas de banco o en las no menos cuestionadas negociaciones de las llamadas mesas de dinero o banca de hecho, resulta de aplicacin la normativa mercantil (art. 8 Ver Texto, incs. 1, 2, 3 y 11, C.Com.) para determinar la calidad de comerciante del prestamista de dinero a inters (art. 23 Ver Texto, C.cit.) (Trib. Arbitraje Gral. Bolsa de Comercio Bs. As., LL, 1989-B, 434). La realizacin sistemtica de una operatoria mercantil de naturaleza financiera (operaciones pasivas de prstamos), al margen del rgimen bancario de superintendencia, permite considerar configurada una ban

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