19 La Irretroactividad Del Proceso Penal

7/25/2019 19 La Irretroactividad Del Proceso Penal

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Lic. Hctor E. Berducido

Abogado y Notario

Universidad Mesoamericana

Ctedra de Derecho Procesal Penal I

LA IRRETROACTIVIDAD

DE LA LEY

PROCESAL PENAL

La irretroactividad1 es un principio legislativo y jurdico, segn el cual las leyes no

tienen efecto en cuando a los hechos anteriores a su promulgacin, salvo expresadisposicin en contrario. En el Derecho Penal, la irretroactividad a favor del reoconstituye el principio, a no determinarse lo contrario. El Cdigo Civil Espaolestablece la irretroactividad de las leyes, con la reserva de que dispongan ellas mismaslo contrario

2. En Argentino

3,la legislacin se muestra ms absoluta en esa tendencia:

Las leyes disponen para lo futuro; no tienen efecto retroactivo, ni pueden alterar losderechos ya adquiridos Las leyes que tengan por objeto aclarar o interpretar otrasleyes, no tienen efecto respecto a los casos ya juzgados. La irretroactividad, comoreverso de la retroactividad, ofrece estos grados: a) la absoluta, que no regula ningunade las relaciones establecidas durante la legislacin anterior, ni en las modalidades yefectos posteriores a la innovacin legal; b) la irretroactividad media, que respeta lassituaciones y vnculos creados, pero regula las modificaciones y efectos producidosdespus, pero a consecuencia de disposiciones anteriores a la promulgacin de la leynueva; c) irretroactividad mnima, reducida a regir los cambios y efectos relacionadoscon negocios jurdicos anteriores a la norma ms reciente, pero correspondientes asta por el tiempo.

La administracin de justicia, en general y el proceso penal, en particular, es siemprealgo ms que un conjunto de leyes. Sin embargo, ni uno ni el otro puede existir sin elsoporte de las leyes que los estructuran, aunque antiguas y nuevas concepciones hayanpretendido desconocer este hecho fundamental. En efecto, el hecho de que sean algoms que la ley no significa que puedan prescindir de la ley procesal penal.-Por lo tanto, el tema de la estructura, la funcin y las finalidades de la ley procesal esun genuino tema cientfico, de singular importancia. El problema de la ultraactividad, retroactividad o irretroactividad de la ley procesal penal no es ms que unamanifestacin de la funcin garantizadora del proceso penal. Para efectos de loanterior veamos nuevamente la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala,la que dice en el Art. 12 que la defensa de la persona y sus derechos son inviolables.

Nadie podr ser condenado, ni privado de sus derechos, sin haber sido citado, odo yvencido en proceso legal ante juez o tribunal competente y preestablecido. Ningunapersona puede ser juzgada por Tribunales Especiales o secretos, ni por

1Cabanellas, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Tomo II. Pg. 435 Tema irretroactividad.

2Artculo 3 del Cdigo Civil Espaol.3Artculo 3 y 4 del Cdigo Civil de la Repblica de Argentina.


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procedimientos que no estn preestablecidos legalmente. Ya he dicho con anterioridad

cul es el significado del proceso legal preestablecido, y cmo este concepto debe serentendido en un sentido sustancial, y no en el sentido formal de una mera operacinlgica que permite arribar a una conclusin de condena. Igualmente el CdigoProcesal Penal

4, habla de Juicio previo. Nadie podr ser condenado, penado osometido a medida de seguridad y correccin, sino en sentencia firme, obtenida por unprocedimiento llevado a cabo conforme a las disposiciones de este Cdigo y a lasnormas de la Constitucin, con observancia estricta de las garantas previstas para laspersonas y de las facultades y derechos del imputado o acusado.La inobservancia de una regla de garanta establecida a favor del imputado no sepodr hacer valer en su perjuicio.Cuando la constitucin dice que nadie puede ser juzgado por "procedimientos que no

estn preestablecidos legalmente" se pretende hacer ver que la organizacin de todo elproceso penal debe estar siempre fundado en ley promulgada anteriormente a la fechaen que fue cometido el hecho que se juzga.Dentro de este concepto de legalidad del proceso penal, siendo el preestablecido,debe tenerse, adems de la legalidad formal del proceso, una legalidad sustancial, queser la nica que nos permitir hablar de proceso legal en los trminos en quehistricamente ha sido concebido, y no aludir con esa palabra a cualquier tipo detrmite burocrtico empleado por el Estado en contra de una persona. Desde estaperspectiva, las palabras de la Constitucin

5adquieren un sentido especial. Se puedeinferir que la organizacin legal del proceso debe ser, tambin, anterior al hecho quemotiva ese proceso. Tan anterior como la tipificacin de los delitos por los cuales ese

proceso se inicia. Existe una relacin paralela entre la previa legalidad de latipificacin de los delitos y la previa estructuracin legal del proceso. "Ningunapersona puede ser detenida sino por causa de delito..." Este paralelismo no surge de lasola idea de la funcin motivadora de la norma, que tambin funda el principio de lalegalidad penal, sino del hecho poltico comn de que la irretroactividad de la leypenal es en sentido amplio, es decir, la ley penal propiamente dicha y la ley procesalpenal, se relacionan con el control a la arbitrariedad del juzgador.Observemos que de nada servir que el Estado diga que nadie puede ser privado de sulibertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por laConstitucin o por las leyes dictadas conforme a ella, si luego de la promulgacin de laley procesal penal sta es modificada a antojo del legislador, dndosele efectoinmediato a una nueva modalidad de juicio y de proceso de la cual resultar,eventualmente, una condena o bien se acomoda a la poltica criminal que el Estadopretende implantar.La irretroactividad de la ley procesal es una manifestacin ms de la garantaconstitucional, la cual es calificada de muy importante doctrinariamente, mediante la

4Artculo 4 del Cdigo Procesal Penal. Decreto 51-92 del Congreso de la Repblica.5Artculo 12 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala.


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cual se otorga una seguridad amplia al imputado, y una proteccin especial ante el

intento comn de un gobierno de turno de ponerle freno a la arbitrariedad de unEstado en toda aquella actividad coercitiva desplegadas para combatir el crimen. Sepretende evitar con dicho freno, que las personas no sean encarceladas por motivosdistintos de la comisin de un hecho punible o de un acto humano que sea calificadode ilcito por ley anterior debidamente promulgado por el Estado, antes del instanteen que se aduce que lo ha cometido. Dicho freno a la conducta del funcionario delEstado en su ejercicio del poder coercitivo es efectivo si se da la manipulacin. Podraestar en la aplicacin de la ley penal como en la actividad procesal. En otras palabras,se pretende frenar la libertad de actuar del juzgador, que se traduce en lamanipulacin arbitraria de la aplicacin del tipo como de la forma como se llegue adesarrollar el proceso.

Existe un ejemplo al respecto de ste tema: Dentro del Proceso Penal

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unamodificacin al cdigo en el cual en uno de sus prrafos relacionado al otorgamientodel sustituto a la prisin preventiva se establece que no podr concederse ninguna delas medidas sustitutivas, (a la prisin preventiva), en (aquellos) procesos (penales)instruidos contra (las personas que se encuentren siendo sindicadas por lasautoridades Policacas del Ministerio Pblico, o bien por cualquier particular quetenga inters en la causa, y que se siga contra sindicado) (a quien se le imputa unhecho ilcito, y es considerado como) reincidentes o delincuentes habituales, o (estsiendo procesado y guarda prisin preventiva) por delitos de homicidio doloso,asesinato, parricidio, violacin agravada, violacin calificada, violacin De menor dedoce aos de edad, plagio o secuestro en todas sus formas, sabotaje, robo agravado y

hurto agravado.Pues bien, con dicha reforma procesal, el Estado de Derecho se pone en entredicho enGuatemala. Por un lado afirma en su parte general que garantiza la justicia, laseguridad, la libertad, y por otro la restringe, con el soopretexto de darle proteccin atoda la sociedad. Supuestamente est protegiendo los intereses generales. Pero desdeque la persona es sindicada y llevada a los reparos de un centro de detencinpreventiva por parte de las autoridades, automticamente est cumpliendo unaposible condenada, pero en forma anticipada a la sentencia, pues no se le permite quele sea otorgada la libertad provisional, y como muestra est el hecho que se le juzga apriori negativamente solo por su pasado oscuro, pues el simple hecho de tenerantecedentes penales es motivo bastante para sospechar que es responsable del hechoque se inicia a investigar y por tanto no se le califica de apto para obtener la libertadmediante sustituto a la prisin. Pongamos un ejemplo: Si hoy por equivocacin lasautoridades lo detienen a usted y lo sindican de haberle dado muerte a una persona yes llevado ante los reparos del centro de detencin preventiva. Aunque tenga losmedios econmicos para poder salir de la crcel bajo fianza, por ley, usted debepermanecer detenida, pues ante el mandato procesal que afirma que es prohibido su

6Artculo 264 del Cdigo Procesal Penal. Decreto 51-92 del Congreso de la Repblica.


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otorgamiento en ste su caso, el juez debe ordenar su prisin preventiva. Y si ha

cometido el homicidio en legtima defensa de su persona o familiares, no le interesaral Estado. Usted deber esperar a que dentro de los 3 meses, que es el que dura lainvestigacin, el Agente Fiscal determine que usted no tiene responsabilidad de loshechos sucedidos. Por tanto es hasta ese momento cuando obtiene su libertad. Ahorabien, el tiempo que usted permaneci detenido, automticamente cumpli una penaanticipada, podra decirse que abon tiempo de reclusin a la condena, si porcasualidad hubiera sido condenado en sentencia, automticamente ya le dio elenganche a la misma, sin estar condenado por tribunal de sentencia competente. Mepregunto Quin le paga el tiempo de condena anticipada realizada por ustedinjustamente si sale absuelto en sentencia? Le aseguro que el Estado no se lo pagar,pues an no haba sido condenado, pues su proceso se encontraba en trmite y su

prisin era preventiva.-Pues bien, el principio garantista fundamental lo encontramos descrito en la normaconstitucional, la ley procesal lo desarroll y supuestamente lo respetaba en toda sumagnitud al momento de promulgarse el Cdigo Procesal Penal, y luego con lasreformas al Cdigo Procesal Penal, se retrocede y se legisla en contra del espritu de laadministracin de justicia democrtica y representativa de un Estado de Derecho yprincipalmente en contra de los principios constitucionales que otorgan las garantasal ser humano, y se tiene sabido que existe la aceptacin, casi generalizada de laexistencia de la irretroactividad de la ley procesal penal.Ahora bien, dicha afirmacin requiere de algunas aclaraciones, puesto que el simpleenunciado del principio puede dar lugar a algunas confusiones. En primer lugar, creo

que existe una distorsin de este principio garantizador de la ley procesal, el queproviene de la idea de "fraccionar" el proceso. Algunos autores sostienen que la leyprocesal siempre rige "para el futuro", como toda ley, porque rige los actos quecomienzan a ser realizados a partir de su vigencia. Lo que se dara entonces, es unasuerte de "ultra actividad" de la ley anterior, puesto que los actos realizadosconforme a la ley procesal anterior no pierden su vigencia, sino que deben servalorados conforme a la legalidad que proviene de la ley vigente en aquel momento.Esta definicin parte del concepto de "fraccionar" el proceso en unidades de sentido,que seran los propios actos del proceso considerados en forma independiente, ladeclaracin indagatoria, el dictado de ciertas resoluciones, la realizacin dedeterminados actos procesales calificados de anticipos de prueba, etc. Estas serian las"unidades procesales" regidas por la ley. La idea de que el proceso es, en s mismo,una unidad, no fraccionable en actos particulares, dotada de un cierto sentido depoltica criminal.

Pues bien, el proceso es regido por la ley procesal como un todo, puesto que consisteen un conjunto de actos encadenados que confluyen hacia el juicio y giran alrededorde l. Por lo tanto, la idea sustancial del proceso legal pre establecido, que hemos


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analizado le otorga al conjunto de actos anteriores y posteriores al juicio, que son los

que conforman la totalidad del proceso penal, una unidad de sentido poltico criminal,que no puede ser alterada por la ley procesal nueva. Por lo tanto, si tuviramos quesentar el principio de irretroactividad de la ley procesal penal, diramos lo siguiente:"La ley procesal penal es irretroactiva cuando altera el sentido poltico-criminal delproceso penal democrtico y garantista del Estado de Derecho".Cundo produce la nueva ley una alteracin de este tipo? Cuando distorsiona porcompleto el concepto sustancial del proceso legal y garantista del preestablecido antejuez o tribunal de sentencia, y se pierde por completo el sentido democrtico de la leyprocesal promulgada inicialmente. Por ejemplo: Una ley procesal penal que le quitaraa las etapas preparatorias del juicio, tal como ha sido previsto dicho carcter"preparatorio", no se podra aplicar retroactivamente porque distorsiona el sentido

poltico criminal del proceso garantista y democrtico. Del mismo modo, una ley quelimitara las posibilidades de recurso de la alzada de la sentencia obtenida en el juicio,debe ser tambin irretroactiva, puesto que distorsiona el control del juicio previsto enla Constitucin y el derecho a la misma por la convencin americana sobre derechoshumanos. Y as tambin cabe en stos ejemplos las reformas dadas al Art. 264 a queme he referido con anterioridad. Distorsiona por completo el espritu y los objetivosdel proceso democrtico, cuya prohibicin al otorgamiento del sustituto a la prisinpreventiva en ciertos delitos, que a partir de su indicacin en la norma, hoy se hablade la existencia de delitos in excarcelables, y se confirma que existir por siempre en elterritorio nacional la calificacin en los detenidos de reos sin condena.-En consecuencia, la idea fundamental que nutre el principio de irretroactividad de la

ley procesal y hace que su rgimen sea similar al de la ley penal propiamente dicha, esla de la unidad de sentido poltico-criminal del proceso.-Ahora bien, el principio de irretroactividad de la ley penal cuando afecta el sentidopoltico - criminal garantizador del proceso penal tiene excepciones. La primera deellas radica en aquellos actos que no tienen relacin con la orientacin polticocriminal del proceso. Pueden existir cierto ordenamiento, cierta secuencia de los actosprocesales, ampliaciones o limitaciones de plazos, o requisitos para la realizacin deciertos actos procesales que, segn se puede entender razonablemente, no guardanrelacin con el sentido poltico-criminal del proceso democrtico. En esos casos, nohabra dificultad en que los procesos en curso al momento de sancionarse una nuevaley o se dictara la reforma a la ya existente comenzaran a regirse segn los nuevoscriterios. En consecuencia, un proceso en curso puede comenzar a ser regido por unanueva ley procesal siempre que por ello no resulte alterada su orientacinpoltico-criminal. La otra excepcin paralela, tambin, a la excepcin que rige en elcampo del Derecho Penal sustantiva, es la que impone la retroactividad de la leyprocesal ms favorable al reo. Aqu se debe entender como "ley ms favorable"aquella que fortalece el sentido poltico criminal del proceso tal como ha sido previstoen la Constitucin. Si en la Constitucin Nacional el proceso penal est presentado,


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fundamentalmente, como un rgimen de garantas y de restricciones garantizadoras

sobre el poder coercitivo penal del Estado, toda ley que fortalezca esta inherencia (dederechos) del ser humano, tendra efectos retroactivos que, inclusive, pueden llevar ala renovacin del acto que ha sido realizado de un modo menos garantizador.Apreciemos que la constitucin

7afirma que la ley no tiene efecto retroactivo, salvo enmateria penal cuando favorezca al reo, la cual no pretende referirse con exclusividada la ley sustantiva sino que se incluye por igual a la adjetiva. Actualmente tenemos lavivencia de que todos los actos procesales realizados antes del primero de julio de1994 se efectuaban sin contemplar la garanta constitucional del derecho de defensa, yhoy en da con el nuevo proceso penal, existe la obligacin de que todo acto realizadoal margen de dicha garanta Constitucional dejan de tener valor legal en todo loactuado. Entonces tenemos que, una nueva ley ha entrado en vigencia y existen

procesos en curso donde no se respet dicho derecho del sindicado (ser asistido por unAbogado colegiado activo) por lo que las actuaciones que la obviaron no tienen ningnvalor. La nueva norma procesal obliga al juzgador a ordenar que exista la presenciadel defensor en la primera declaracin del imputado y en caso no lo solicita ste, eljugador est obligado a proporcionrselo en forma gratuita, quien deber presenciarla actividad procesal por mandato constitucional, tanto en dicha declaracin como entoda diligencia efectuada dentro del proceso, por lo que, el imputado tiene el derechoa la renovacin del acto ya realizado, para completarlo segn las nuevas formas, msgarantistas, y seria la segunda declaracin y no la primera a la que se le debe darvalor legal.Veamos ahora lo relativo a las medidas coercitivas, en especial la personal que

restringe la libertad, con la cual se declara la prisin preventiva. Si una persona esten libertad conforme a la legislacin vigente antes del primero de julio del 94 esalibertad no puede ser afectada por la nueva ley an cuando esta sea ms restrictiva.Es claro entonces que no puede ser afectada la persona que enfrenta proceso porquealterara la unidad de sentido poltico-criminal que debe tener el proceso. Es decir,sera un caso de irretroactividad de la aplicacin de la ley procesal porque modificarael status garantista del proceso en curso. Como se ve, el hablar de la irretroactividadde la ley procesal penal slo tiene sentido si partimos de una concepcin del Procesocomo una unidad. Unidad "ideal" claro est, porque ciertamente en la vida real elproceso se manifiesta como una sucesin de actos. Pero este mecanismo, de otorgarunidad a lo que en realidad es perfectamente fraccionable, resulta admisible puestoque se trata de una unidad de sentido, una unidad valorativa, y no de una unidad"ontolgica" del proceso, que no resistira la confrontacin con la realidad. Seobserva que no existe mayor diferencia entre la irretroactividad de la ley penalsustancial y el rgimen de la irretroactividad de la ley procesal penal. Una y otraconstituyen mecanismos para evitar que la imposicin de la pena se realice de unmodo arbitrario. Ambas concluyen en la idea de que tanto lo que constituye un delito

7Artculo 15 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala.


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como el modo en que el estado emplea su tiempo para buscar la destruccin del

Estado de inocencia del Imputado y la comprobacin de la existencia del estado deculpabilidad y la existencia real de responsabilidad de la persona por el delitoacreditado a su persona y la peticin de la aplicacin de la pena en su contra, tienenque haber sido previsto con anterioridad al hecho que motiva la sancin para que elciudadano tenga claro no slo lo que debe y no debe hacer, sino tambin cul va a serel camino por el que se andar procesalmente para buscar que se le sancione, cualessern los derechos y obligaciones de ambas partes durante el proceso, cuales sern laslimitaciones del juez o Tribunal de Sentencia, cuales sern sus mximas garantas.

Espero dejar claro el punto anterior y la falta de tino, de las autoridades judicialescon la sentencia del caso Noriega, nombre con el que fue identificado por la prensa

escrita. Resulta que a la persona a quien se sindic de las agresiones cometidas contracomunidades de Quich, Departamento de occidente de la Repblica, fue inicialmenteabsuelto de todo cargo en el primer juicio oral realizado en su contra. En el mismo nose valor el derecho de los pueblos indgenas de ascendencia Maya al respecto a suscostumbres, tradiciones, formas de vida, idioma, apreciacin muy propia de suentorno, el cual se encuentra descrito en el Convenio 169 de la OIT. Dichos pueblosson las comunidades sobrevivientes a las masacres, persecuciones y constante acosopersecutorio que se desat en su contra por el gobierno de turno, empleando lasfuerzas armadas del ejrcito en su contra, en la regin de occidente de la Repblica deGuatemala, en el Departamento de Quich. Luego por razn de la accin recursiva selogr la ordenanza de anulacin del juicio primario y se ordeno la realizacin del

nuevo juicio en calidad de reenvo. Ya en la segunda oportunidad nuevamente se leabsuelve. Y de igual forma que la anterior, por razn de la alzada, se ordena que seanule el segundo juicio y se ordena que de nuevo se realice todo el juicio en reenvopor nuevos jueces, distintos a los que han realizado los dos anteriores. Con el tercerjuicio, se logra la sentencia condenatoria contra el imputado. Tengo entendido que lapersona fue declarada responsable y por tanto se le condena a purgar sentencia decientos de aos de prisin. La defensa plantea un recurso de apelacin el que la SalaJurisdiccional lo rechaza.-

Pues bien, solo doy ese antecedente como marco de referencia, pero no es lo que meinteresa analizar, sino el procedimiento empleado. Los hechos que fueron objeto deljuicio sucedieron en la dcada de los setenta e inicio de los ochenta. Cuando stos seejecutaron an no se haba implantado el procedimiento procesal contradictorio, quehoy rige en toda la Repblica. Por igual, no haban sido creadas las figuras tipo, talescomo ejecucin extrajudicial, el delito de tortura, el delito de desaparicin forzada, elde Genocidio y otras ms. Sin embargo, se le juzgada conforme el nuevoprocedimiento, que entra en vigencia el 1 de julio del 94, se le condena a prisin portipos penales creados en la legislacin del 1996 y aos siguientes, haciendo valer lo


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imprescriptible del tipo penal de genocidio. Pareciera que el caso fue litigado en la

prensa y no en los tribunales. Y los juzgadores se sintieron muy presionados por losmedios de comunicacin y se vieron obligados a condenar a ciento y pico de aos aNoriega. No tengo muchos pormenores del caso, pero solo con el simple hecho desaber que las acciones criminales que se le imputaron sucedieron en dcadas pasadas,y tener presente que el cdigo procesal penal dio inicio en la dcada pasada, al igual,que las conductas merecedoras de reproche imputadas fueron creadas en la dcada delos noventa, automticamente parecera que en la realidad no se hizo justicia, lo cualno es as. Se afirm que se ha efectuado un linchamiento de Estado en su contra, locual es errneo. Y de igual forma se afirm que el Estado se ha prestado para que selegalizara la venganza poltica de los particulares. Pero hay que tener presente que,hay una justicia Universal que obliga a los Estado a juzgar hechos calificados de

imprescriptibles y que persiguen al ser humano por sus actos realizados en suexistencia, que debe prevalecer la justicia y el derecho de las victimas a que se juzguenlos hechos criminales de gran trascendencia y de impacto social e internacional. No esexcusable el que se pretenda buscar el esclarecimiento de lo sucedido, por el derechoque tienen las victimas al juzgamiento de los responsables. A pesar de que el Congresode la Repblica haya dictado una admista contra todas aquellas personasinvolucrados en hechos de sangre durante el conflicto armado.-

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