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Voces: DERECHO DEL TRABAJO ~ CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY ~ SUBCONTRATACION ~CONCEPTO DE EMPRESATítulo: Declaración de inconstitucionalidad del concepto de empresa incluido en el artículo 183 ter del proyectode ley sobre subcontratación laboral y suministro de trabajadoresAutor: Aylwin Chorrini AndrésPublicado en: Estudios Laborales 1, 02/01/2007, 5

Cita: CL/DOC/136/2011

Declaración de inconstitucionalidad del concepto de empresa incluido en el artículo 183 ter del proyecto deley sobre subcontratación laboral y suministro de trabajadores

Andrés Aylwin Ch. (*)

1. Antecedentes

Con fecha 21 de agosto de 2006 el Tribunal Constitucional, por la unanimidad de sus miembros, declaróinconstitucional (1) el concepto de empresa contenido en el artículo 183 ter del "Proyecto de Ley sobre Trabajoen Régimen de Subcontratación, el Funcionamiento de Empresas de Servicios Transitorios y el Contrato deServicios Transitorios"(2), iniciativa legal que finalmente se concretó en la ley N° 20.123 (3).

El requerimiento de inconstitucionalidad había sido presentado el 13 de julio de 2006 por un grupo desenadores de la Alianza por Chile (4), en virtud de lo dispuesto en el artículo 93 Nº 3 de la Constitución Política

de la República, que establece que el Tribunal Constitucional tiene la atribución de "resolver las cuestiones deconstitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional yde los tratados sometidos a la aprobación del Congreso".

El artículo impugnado establecía un concepto de empresa para los efectos del nuevo Título VII queintroducía al Libro I del Código del Trabajo el proyecto de ley referido, esto es, sólo con aplicación circunscritaal trabajo en régimen de subcontratación y al trabajo en empresas de servicio transitorio. En consecuencia,permanecía vigente la definición de empresa contenida en el artículo 3º inciso tercero del Código del Trabajopara las demás materia.

El artículo 183 ter señalaba lo siguiente:

"Para los efectos del presente Título, se entiende por empresa toda organización de medios personales,materiales, e inmateriales, ordenados bajo la dirección de un empleador, para el logro de fines económicos,sociales, culturales o benéficos".

Por su parte, el art. 3° inciso tercero del Código del Trabajo define la empresa de la siguiente forma:"Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organización

de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fineseconómicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada."

Como puede apreciarse, la definición del art. 183 ter difería de la contenida en el inciso tercero del art. 3° enque la primera pone el acento en la noción de "empleador", eliminando, además, la referencia al elemento "unaindividualidad legal determinada", aspecto éste que ha presentado problemas en supuestos de descentralizaciónproductiva -sobre todo, ante casos de grupos de empresas- debido a una particular interpretación que haceequivalente "empresa" con personalidad jurídica del sujeto que la administra (5).

2. Historia del artículo 183 ter

El artículo 183 ter no estaba incluido en el Mensaje mediante el cual el Ejecutivo envió al Congreso elproyecto de ley (6), sino que tal artículo fue introducido recién en segundo trámite constitucional en la Comisión

de Trabajo y Previsión Social de la Cámara de Diputados (7), en plena segunda vuelta presidencial en enero de2006. Lamentablemente no quedó registro en las actas respectivas de la discusión sobre la materia.

Posteriormente, el proyecto de ley fue sometido a discusión general en la Cámara de Diputados y la normadel artículo 183 ter, votada en forma particular y separada de la totalidad del proyecto, ocasión en la que fueaprobada por 76 votos a favor, 21 en contra y 1 abstención (8). Luego, en tercer trámite constitucional ante elSenado, el artículo 183 ter fue objeto de discusión tanto en la Comisión de Trabajo y Previsión Social como enla Sala.

En la Comisión (9) el senador Allamand, quien fue uno de los senadores que patrocinó el requerimiento,planteó objeciones al artículo 183 ter señalando que "no comparte la idea de introducir una segunda definiciónde empresa en el Código del Trabajo, distinta de la contemplada en el inciso tercero del artículo 3º del citadocuerpo legal, puesto que también será inductivo a equívocos".

Ante tales cuestionamientos, el senador Letelier replicó que, "no es incompatible tener una definición de

carácter general y otra específica para actividades singulares como las que regula el proyecto. Ello es coherentecon el "principio de la realidad" que consagra el Código del Trabajo, especialmente teniendo presente que, sinesta definición especial, se abren grandes espacios para la simulación".

© Thomson Reuters 1



Más adelante Letelier agregó que "la única diferencia con la definición de carácter general que contempla elinciso tercero del art. 3° del Código del Trabajo, es que la específica para las materias de que trata este proyectode ley atiende al principio de la realidad en la relación laboral".

El Subsecretario del Trabajo, Zarko Luksic, intervino señalando que "es necesario establecer en el proyectouna definición especial de empresa, y no debiera producir ningún problema interpretativo, toda vez que se acotaexclusivamente para la tercerización de la actividad productiva". Más adelante reiteró que el proyecto acota la

definición de empresa "sólo y exclusivamente para las materias que éste aborda, esto es, la subcontratación y lapuesta a disposición de trabajadores, por lo que no debiera extrapolarse a otras temáticas de la legislaciónlaboral"(10).

Por su parte, el Ministro del Trabajo y Previsión Social, Osvaldo Andrade, se refirió al concepto de empresadel artículo 183 ter en los siguientes términos:

"a) El concepto de empresa está en armonía con los principios que informan el proyecto en su conjunto, yconforme a los cuales deben interpretarse sus disposiciones. Estos principios son:

- impedir y sancionar la simulación y fraude en perjuicio de los trabajadores que pueda acontecer en losprocesos empresariales de externalización de funciones y servicios.

- asegurar el cumplimiento de las obligaciones empresariales hacia los trabajadores, sobre todo ante casos deinsolvencia de su empleador.

El concepto de empresa refuerza la centralidad del proyecto en orden a permitir una externalización defunciones y servicios, pero con sujeción a la ley, esto es, que la relación mandante/contratista sea efectivamenteentre empresas distintas, pues de lo contrario, en caso de darse una organización de mando común en materialaboral, se tratará de una misma empresa.

Cuando el dueño de la obra, empresa o faena, o mandante, y el contratista, son efectivamente distintos, seestará en presencia de un supuesto de subcontratación lícita conforme a derecho; en cambio, cuando el dueño dela obra, empresa o servicio o mandante, por propia decisión, organiza los medios materiales e inmateriales ylaborales para alcanzar sus objetivos empresariales, considerando a un contratista con quien comparte elementosque evidencian una misma organización común, se estará ante un caso de subcontratación irregular.

La norma apunta a otorgar mayores grados de certeza jurídica respecto de los requisitos de lasubcontratación, diferenciándola de la mera intermediación de mano de obra. Si el mandante no se coloca en laposición de empleador real, nada tiene que temer.

El concepto de empresa del proyecto es sólo "para los efectos" del trabajo en régimen de subcontratación (y

también del trabajo en empresas de servicios temporarios), y corresponderá su aplicación cuando el dueño de laobra, empresa o faena, o mandante, ocupe en los hechos la posición de empleador.

b) El concepto de empresa del proyecto recoge y hace suyos los criterios jurisprudenciales emanados de losTribunales de Justicia, al pronunciarse sobre el concepto de empresa del artículo 3º del Código del Trabajo.

Tal interpretación da preeminencia al principio de primacía de la realidad. Ante la presencia de elementosorganizacionales comunes entre distintos sujetos de derecho, éstos son considerados como una sola a efectos dela observancia de los derechos que derivan de la terminación del contrato de trabajo para el trabajador, debiendoresponder indistintamente.

Los tribunales han interpretado el concepto de empresa del artículo 3º del Código del Trabajo conprescindencia del dato de la personalidad jurídica o identidad legal cuando de lo que se trata es de responder porel cumplimiento de los derechos laborales y previsionales del trabajador.

Los pronunciamientos judiciales corresponden a asuntos litigiosos que tienen su origen en la extinción del

vínculo laboral y en los que se discuten prestaciones adeudadas y/o devengadas con motivo de la extinción delvínculo laboral, y quién o quiénes deben responder por su cumplimiento. Tales pronunciamientos judiciales nohan sido para efectos del cumplimiento de derechos que derivan del tamaño de la empresa (por ejemplo,obligación de confeccionar reglamento interno de empresa o de mantener una sala cuna), ni tampoco para elejercicio de los derechos laborales colectivos.

Si la vinculación del dueño de la obra o mandante con el contratista cumple los requisitos legales, se trata dedos empresas diversas y cada una debe ser considerada, separadamente, como el punto de referencia para elejercicio de los derechos laborales del trabajador".

Finalmente, el art. 183 ter fue aprobado en la Comisión de Trabajo y Previsión Social del Senado pormayoría de tres votos a dos: a favor votaron los senadores Letelier, Muñoz Aburto y Pizarro, y en contra lossenadores Allamand y Longueira.

El senador Longueira fundó su opinión contraria señalando que "al crear una segunda definición, nadaimpediría que, en el futuro, se introdujeran otros conceptos de empresa para diversas materias del citadoCódigo. Recalcó que es mejor mantener una sola definición de empresa y legislar para evitar los abusos quetransgredan la normativa laboral. Por otra parte, estimó que la norma propuesta no se ajusta a la Constitución




Política".

El senador Allamand argumentó su voto contrario a la iniciativa en las siguientes razones: "Primero, porquees absurdo que en un mismo cuerpo legal existan dos definiciones para un mismo concepto, ya que atenta contrael sentido común y una adecuada técnica legislativa, abriéndose, además, espacio para un conjunto dedificultades desde el punto de vista de la interpretación judicial, creándose, también, incertidumbre jurídicarespecto a un concepto esencial dentro de la normativa laboral. Aregó que "comparte la opinión manifestada, en

su oportunidad, por el ex Senador señor Böeninger, cuando se trató este mismo tema en una anterior reformalaboral, en el sentido de que no mantener, en la definición, la individualidad legal determinada de la empresa, enla práctica significará caer en una incerteza jurídica. Más aún, el referido ex parlamentario, en conjunto conotros señores Senadores de la Democracia Cristiana, presentó una indicación para que no se modificara elconcepto de empresa del artículo 3º del Código del Trabajo. A continuación, el señor Senador formuló expresareserva de constitucionalidad respecto a esta modificación, en tanto entra en colisión con el correcto ejerciciodel derecho constitucional a realizar cualquier actividad económica lícita, y con el derecho de asociación".

En un sentido favorable al art. 183 ter, el senador Muñoz Aburto señaló que "esta norma permitirá demostrarcuándo se está ante una empresa real, desde el punto de vista laboral, y cuándo se trata de una empresasimulada". Igualmente, el senador Pizarro expresó que "efectivamente, en su oportunidad hubo discrepanciasrespecto de esta materia de parte de algunos señores Senadores que opinaron como el ex Senador señorBoeninger, pero también hubo otros que lo hicieron en un sentido inverso". Por último, el senador Leteliermanifestó que "la definición que propone la modificación en análisis está acotada al Código del Trabajo,

específicamente a la normativa de que trata el proyecto. Esta definición en nada limita que una personaemprenda cualquier actividad económica y que se pueda tener distintas razones sociales para ello. Sólo se buscarespetar el principio de la realidad para la adecuada protección de los derechos de los trabajadores".

Luego, en la discusión del proyecto en la Sala (11) del Senado, se reprodujo el debate sobre el artículo 183ter en casi idénticos términos que en la Comisión.

El senador Letelier insistió los argumentos que había dado en la Comisión. "Quiero subrayar la importanciade este cambio. Tenemos empresas como XX o como YY, cada una con más de 120 o 100 razones sociales.Dividen su empresa como realidad, con el solo objeto de dificultar el ejercicio de los derechos colectivos de lostrabajadores. Este cambio de definición de empresa es un tremendo avance para reconocer un hecho que esbásico, que es reconocer que no es correcto este abuso que ha habido, jurídico, de subdividir las empresas y, deesa forma, generar las condiciones para fragmentare el movimiento de los trabajadores."

Más adelante agregó: "Lo único que hace - la nueva definición - es eliminar de que la empresa esté dotadade una individualidad legal determinada. Lo que aquí se ha planteado es que al eliminar este texto, se entra enuna limitación de la facultad del libre emprendimiento. Eso es una falsedad absoluta. Uno puede constituir todaslas razones sociales que quiera, todas las personalidades jurídicas que quiera. Pero para efectos del Código no seva poder usar esas razones sociales ni escudarse tras esas personalidades jurídicas para limitar el ejercicio de losderechos de los y las trabajadoras. Ese es el sentido del cambio de la definición."

En el mismo sentido argumentó el senador Gazmuri, expresando que "el elemento central que permite elabuso es precisamente la actual definición de empresa que tiene el Código del Trabajo. Lo que aquí se hadenunciado hasta el cansancio de las ciento y tantas razones sociales que hay en empresas como XX se basaprecisamente en una interpretación abusiva de la actual definición de empresa del Código. Ahora, que van aquedar dos, sí. Esto se resuelve muy fácil. Derogando la otra."

También el senador Ávila se refirió a las situaciones de fraude, destacando que "entre XX e YY acumulanen conjunto más de 300 razones sociales artificiales, concebidas únicamente para atomizar al máximo la fuerzalaboral, de tal suerte que se dan absurdos como el de aquí, de Valparaíso, en donde ZZ tiene un empleado: su

gerente; el resto pertenece a las chapas jurídicas. Y por lo tanto quedan absolutamente inhabilitados para ejercercualquier derecho, por elemental que éste sea".

El senador Pizarro señaló que "uno tiene que preguntarse por qué se plantea una definición especial en esteproyecto ley y referido a este proyecto de ley, a esta ley. Las razones las han dado los Senadores que meantecedieron en el uso de la palabra. Se ha tenido que clarificar, para tratar de terminar de una vez por todas conel abuso reiterado, permanente, consistente de las empresas, y particularmente de las grandes empresas, que hanusado y mal usado la definición de "empresa" establecida en el Código para engañar a los trabajadores, para nopagar los salarios que corresponden, para no cumplir con las normas mínimas establecidas en el Códigolaboral".

Por la oposición, el senador Allamand advirtió que "no resulta razonable que en un mismo cuerpo legalexistan dos definiciones distintas para el mismo concepto. La verdad es que no hay otros casos de precedentesen la legislación, donde un concepto que tiene tanta implicancia para el conjunto de la legislación sea definidospara unos efectos de alguna manera, y para otros efectos, de otra. Creo que de alguna forma contraría el sentido

común que tengamos dos conceptos de "empresa" en el mismo cuerpo legal. Y ciertamente que eso va a abrir unconjunto de incertidumbres jurídicas que, obviamente, sería necesario o sería razonable evitar. Agregó la




necesidad de mantener "el concepto de identidad legal, jurídica en la empresa (...) pues todas tienen unaindividualidad legal determinada. En la medida en que esa frase no quede en la definición se caerá en el terrenode la incerteza jurídica y, en definitiva, será objeto de interpretación en cada caso particular si se trata o no deuna empresa". Más adelante señaló que "desde un punto de vista conceptual, tener una doble definición deempresa es un error. Y desde el punto de vista conceptual en sí mismo, que en definitiva el concepto de empresano tenga individualidad jurídica es un error aún más grueso." Por último, reiteró la "reserva de

constitucionalidad respecto de este artículo. Básicamente porque en mi opinión en la forma que este artículoestá redactado en la práctica termina por atentar tanto con el derecho a libre emprendimiento como al derechode asociación."

El senador Longueira destacó que "todo lo que se pretende evitar está evitado en otro artículo. O sea, toda laconstrucción de sociedades, la simulación, está sancionada drásticamente en otros artículos. Por lo tanto, no hayque estar cambiando los conceptos de las cosas para evitar los efectos que ellas generan. El proyecto recogetodas las figuras que se hacían precisamente por esta multiplicidad de sociedades, que hoy día ya no se puedenhacer, no pueden haber sociedades vinculadas que sean filiales, y que se autopresten trabajo y también aquel quehaga una simulación tiene sanciones drásticas y cuantiosas son las multas para esos efectos." Agregó que "estoes exactamente lo mismo que vender el sillón de Don Otto. Aquí no se puede estar cambiando el concepto de lascosas. El concepto de empresa es uno. No es porque ese concepto de empresa es el que permite el abuso. Elabuso lo hace gente inescrupulosa. Por lo tanto, no es el concepto de empresa el que genera ese efecto."

Una ilustrativa intervención fue la del senador Vásquez: "En derecho comercial, el concepto de empresasiempre ha sido definido como un concepto económico, aplicable a las actividades de prestaciones de bienes yservicios. Independientemente que tenga individualidad jurídica o no. De hecho, señor Presidente, en materiapor ejemplo de Derecho Tributario, una persona natural puede constituirse como contribuyente persona natural,o como contribuyente empresa de Primera Categoría. Porque lo que importa realmente es el concepto de launidad bajo una dirección determinada de los factores productivos, con el fin de desarrollar actividades, seaneconómicas, productivas o de beneficio. El concepto de empresa per sé no es lo mismo que sociedad. Como noes lo mismo sociedad que un establecimiento comercial, como no es lo mismo establecimiento comercial que elde un local de comercio. En consecuencia, yo no veo dónde está sinceramente la inconstitucionalidad dedeterminar lo que en Derecho es. Esto es, que la empresa no tiene una individualidad legal determinada. Laempresa es una conjunción económica para producir servicios u otros beneficios distintos. Y en consecuencia,yo advierto que con todo el derecho que los Senadores tengan para votar y prevenir de constitucionalidad, sinembargo no observo ninguna razón para ello."

Finalmente la norma requerida fue aprobada en el Senado por 20 votos a favor, 16 en contra y unaabstención (12).

3. Síntesis de las posiciones de los senadores requirentes y del Ejecutivo ante el Tribunal Constitucional

El tema de fondo que se debatió ante el Tribunal Constitucional es lo que debía entenderse por empresa paraefectos del Derecho del Trabajo y, específicamente, para el proyecto de ley en cuestión. Al respecto, sepresentaron dos posturas: una, la de los requirentes, que establece un vínculo de sinonimia entre empresa ypersona jurídica; otra, la del Ejecutivo, que visualiza la empresa no como una entidad necesariamente revestidade personalidad jurídica, sino que como un centro de imputación normativa, que trasciende la forma que puedaadoptar la organización del capital.

Así, para los requirentes eliminar del concepto de empresa la característica de la "individualidad legaldeterminada", en los términos que se establece en el inciso tercero del artículo 3º del Código del Trabajo,implica afirmar que una empresa, para ser considerada como tal por la legislación laboral, no tiene por qué

contar con personalidad jurídica. Al prescindir de este elemento tanto los Tribunales de Justicia como laDirección del Trabajo, quedarían facultados para modificar, desconocer o negar la existencia de una empresalegalmente constituida, lo cual implicaría la trasgresión de varios derechos garantizados constitucionalmente yun alto grado de incerteza jurídica. Además, importa una aberración desde el punto de vista del derecho, todavez que sólo las personas jurídicas pueden ser titulares de derechos y obligaciones. Como se señaló en elrequerimiento, "la nueva definición de empresa elimina un requisito esencial de toda empresa cual es tener,precisamente, una identidad legal determinada. Al prescindir de la individualidad legal de la empresa, elintérprete administrativo y en definitiva los tribunales, quedan en los hechos facultados para modificar,desconocer o negar la existencia de una empresa legalmente constituida, y que cuenta con personalidad jurídica,iniciación de actividades, RUT, razón social, patrimonio, giro, contabilidad y trabajadores vinculados a lamisma".

Además, y como consecuencia de lo expuesto, el nuevo concepto de empresa del artículo 183 ter, según losrequirentes, supondría una extensión vertical (hacia arriba) y horizontal (hacia los lados) de los efectos de una

relación laboral: vertical, si la autoridad administrativa o judicial, prescindiendo de la personalidad jurídica de laempresa principal y de la contratista, procede a fusionarlas de hecho considerando que se trata de una solaempresa para efectos del ejercicio de derechos laborales; horizontal, si la autoridad administrativa y judicial,




prescindiendo de la personalidad jurídica de la empresa principal o de la contratista, procede a fusionarlas en loshechos con otras empresas relacionadas (con vínculos de propiedad), para hacer valer en contra de todas ellas, ycomo si fueran una sola unidad legal, los derechos de los trabajadores.

La posición del Ejecutivo entiende la "individualidad legal determinada" no como sinónimo de persona jurídica, sino que como centro de imputación normativa. Cuando el artículo 3º del Código del Trabajo señalaque la empresa debe tener una individualidad legal determinada, "no se está exigiendo el atributo de la

personalidad jurídica, sino que tenga alguna identidad, alguna forma jurídica. Su forma organizativa onaturaleza jurídica puede ser cualquiera". Esta posición se funda en la naturaleza del Derecho del Trabajo, que"tiene un significado tuitivo de protección del más débil; es un derecho de protección de los trabajadoresdependientes, a los que se considera el sector más débil de la relación laboral. Consecuencia de ello es el"principio protector", en virtud del cual el intérprete debe elegir entre varios sentidos posibles de la norma,aquél que sea más favorable al trabajador, sin que una nueva norma pueda servir para disminuir las condicionesmás favorables en que pudiere hallarse un trabajador".

En base a lo anterior, y además en virtud del principio de primacía de la realidad que gobierna el Derechodel Trabajo, el Ejecutivo argumentó que la individualidad legal determinada de la empresa no podíainterpretarse como personalidad jurídica, sino que como entidad organizacional respecto de la cual lostrabajadores pueden hacer valer sus derechos. Señaló el Gobierno que "la envoltura jurídica que pudiera revestirdicha organización - la empresa - es indiferente para el Derecho del Trabajo. Por lo mismo, el concepto jurídicolaboral de empresa admite definir una titularidad sobre el trabajo detrás de varias unidades societarias o sobre

entidades sin personalidad jurídica". "La definición que el proyecto introduce se encuentra encaminada a larealización de un derecho de los trabajadores que se ve estorbado por el abuso de las formas jurídicasempresariales, es decir, por el abuso de la personalidad jurídica. Por sobre "la envoltura o la coraza" de lapersonalidad jurídica, la definición de empresa del presente proyecto de ley cautela los derechos del trabajadorque emanan de una situación de hecho: su relación de subordinación con un empleador de la cual se originanobligaciones pecuniarias. Los requirentes están pretendiendo, en realidad, impugnar un modo de hacer efectivala responsabilidad del empleador por las obligaciones contraídas con los trabajadores. La definición que elproyecto introduce hace coherente esta responsabilidad, pero ella existe con independencia de él, pues larelación laboral está regida por el concreto desenvolvimiento que tenga en los hechos, sin relación a unconcepto legal y abstracto o meramente formal".

4. Vicios de inconstitucionalidad alegados por los requirentes y descargos del Ejecutivo (13)

Autonomía de los grupos intermedios (artículo 1º inciso 3º CP)

Los requirentes alegan que, de acuerdo al artículo 1° de la Constitución, las empresas son "gruposintermedios" y, en tal calidad, gozan de la "adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos", locual implica también el derecho a no verse compelidas a confundirse con otras por un acto de autoridad,perdiendo su individualidad. Mediante el artículo 183 ter, el legislador se está inmiscuyendo indebidamente enlas formas organizativas que revisten las empresas y desconociendo su existencia individual, lo que podríaimplicar en los hechos su fusión con una o más entidades distintas. La ley ya contempla un precepto destinado asancionar los actos de las empresas destinados a burlar la legislación laboral, el art. 478. De esta manera, se estádesconociendo la autonomía de los cuerpos intermedios y su individualidad, confundiendo sus objetivos,patrimonios y obligaciones con entidades diversas.

Por su parte, el Ejecutivo afirmó que la autonomía de los grupos intermedios está garantizada en laConstitución sólo en tanto se encuentre orientada al cumplimiento de fines lícitos, lo cual no acontecería cuandouna empresa, abusando de su individualidad legal, busca soslayar su vinculación patronal con determinadostrabajadores a través de figuras simuladas o entramados societarios de distinta índole, con el objeto de evitar,dolosamente, el cumplimiento de sus obligaciones laborales y previsionales. La definición del art. 183 ter buscaevitar que la empresa vulnere el ámbito lícito de despliegue de la autonomía constitucional reconocida a loscuerpos intermedios, al alejarse ilegítimamente de la esfera de sus fines propios y específicos. Lo importante esen enero de 2006 poder determinar con total certeza, en cada caso concreto, quién es en la realidad fáctica, másallá de cualquier identidad legal, el verdadero empleador para el cual el trabajador presta sus servicios yrespecto del cual puede reclamar sus derechos laborales; y por lo mismo, la norma impugnada viene,precisamente, a fortalecer la operatividad del precepto del art. 478.

Libertad de asociación (artículo 19 Nº 15 CP)

El requerimiento invoca que el artículo 183 ter del proyecto permite a la autoridad judicial y administrativadesconocer la verdadera voluntad de los propietarios y administradores de las personas jurídicas denominadasempresas, considerando como una sola organización a entidades diversas e imponiendo en la práctica laasociación obligatoria, la que se encuentra prohibida por la Constitución. Al eliminarse el elemento de laindividualidad legal determinada, lo que en realidad se está haciendo es eliminar las fronteras legales de una

empresa, facultando al intérprete administrativo y/o judicial para atribuir a una de ellas trabajadores de otra sinatender a la existencia o inexistencia de una relación laboral entre ellos. El contenido esencial del derecho deasociación consiste no sólo en la posibilidad de conformar una asociación sin previa autorización, sino también,




en el ejercicio por los mismo asociados de las siguientes facultades jurídicas, propias del núcleo esencial delderecho: determinar el fin al que se dirigirá la asociación, seleccionar los elementos y medios que se pondrán alservicio del fin y excluir aquellos elementos o medios que no se estimen aptos para el medio seleccionado.

En respuesta, el Ejecutivo señaló que en la definición de empresa del proyecto concurren todos loselementos esenciales de una asociación, pues se permite constituir una organización de medios personales,materiales o inmateriales, los cuales pueden ser ordenados bajo una dirección común y dicha organización está

destinada al cumplimientos de determinados propósitos. Agregó que en el régimen de subcontratación queregula el proyecto, las obligaciones que puedan derivarse para la empresa principal no surgen del artículo 183ter, sino que de otros preceptos. Así, por ejemplo, el artículo 183-B que establece la responsabilidad solidariapara la empresa principal respecto de los trabajadores subcontratados. De esta forma, el deber de responder de laempresa principal por las obligaciones laborales y previsionales de las contratistas no deriva de la asociatividadque surja entre ellas, y que el nuevo concepto de empresa reconoce, sino que de una obligación solidariaimpuesta por la ley, en virtud de los vínculos reales que entre ellas existen, y que las obligan frente a sustrabajadores. La definición de empresa, entonces, sólo regula efectos, no crea situaciones jurídicas.

Libertad de contratación (artículo 19 Nº 16 CP)

También los requirentes invocaron que la libertad de trabajo comprende la libre contratación, es decir, elderecho a contratar libremente con un tercero las prestaciones laborales. Nadie puede ser obligado a contratartrabajadores contra su voluntad, como lo sería si fuera lícito atribuirle a una persona o entidad la obligación deincorporar trabajadores o mantenerlos sin su consentimiento o bien hacerse cargo de las obligaciones

provenientes de una relación laboral entre terceros. Argumentaron que mientras la Constitución garantiza lalibertad de contratación, la norma cuestionada la desconoce, toda vez que permite imponer un vínculo laboralcon un tercero, si la autoridad decide que entidades empresariales diversas, vale decir personas jurídicasdistintas son, en definitiva, una misma persona jurídica. Dicho en otras palabras, mediante una ficciónadministrativa y/o judicial, a una empresa principal o incluso a una distinta de aquella, se le puede obligar aasumir una relación laboral con trabajadores ajenos y a esos trabajadores se les puede obligar a entenderse conun empleador también ajeno.

El Ejecutivo replico señalando que la libertad de trabajo debe interpretarse a la luz del derecho laboral. Estagarantía en ningún sentido debe ser entendida por los empleadores como ejecución de la autonomía privada dela voluntad, las partes de un contrato de trabajo no gozan de absoluta libertad, por cuanto deben darcumplimiento a los principios y preceptos laborales consagrados en el ordenamiento jurídico. El concepto deempresa del art. 183 ter sólo reitera el régimen de responsabilidad ya reconocido por el Código del Trabajo, estoes, al responsabilidad del verdadero empleador; el artículo 183 ter no viene sino a dar aplicación al principio de

primacía de la realidad, para evitar que el empleador eluda sus obligaciones a través de un andamiaje jurídico.La definición de empresa tiene por objeto concretar la figura del empleador, para otorgar seguridad a lostrabajadores respecto de quién responderá por las obligaciones que emanan de su contrato; constituye unamanifestación concreta del deber del legislador de proteger la garantía constitucional de la libertad decontratación, a fin de que no se oculte al verdadero empleador.

Derecho a desarrollar cualquier actividad económica (artículo 19 Nº 21 CP)

Los senadores requirentes expresan que se vulnera esta garantía constitucional pues el concepto de empresadel art. 183 ter no respeta el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales de asociarse, de administrarlibremente una unidad económica y de usar, gozar y disponer del patrimonio que se pone a disposición de ella.Dicho precepto permite que un órgano público considere a empresas diversas como una sola, asociando así, enun nuevo ente, a quienes voluntariamente no han optado a ello. Así, mediante un mero acto administrativo o porsentencia judicial se podrían confundir patrimonios, siendo que se trata de propietarios diversos, imponiendoobligaciones de otros entes, aún cuando son personas jurídicas distintas, con individualidad propia y pudiendopertenecer, incluso, a otros propietarios. De esta manera, las empresas podrían verse expuestas a que laautoridad les niegue su propia existencia, y que incluso les desconozca las relaciones laborales con sus propiostrabajadores, si estima que ellas forman parte de la empresa principal o de una tercera empresa, con lo cual seles impide ejercer su propia actividad económica.

El Ejecutivo contestó señalando que la empresa no es un sujeto jurídico por sí mismo, sino una organizaciónde recursos destinados a un fin específico, una actividad económica organizada con el fin de actuar en elmercado de bienes o servicios. Las personas libremente fundan y organizan su empresa y una vez que éstaexiste, actuará en la vida del derecho a través de una persona natural o una persona jurídica, pues son laspersonas los sujetos de derechos y obligaciones del ordenamiento jurídico. Será por tanto el empleador quiendeberá organizar los medios personales, materiales e inmateriales de una empresa, a él le corresponderáorganizar y dirigir la empresa para el cumplimiento de fines específicos y esa organización y dirección deberárealizarla dando cumplimiento a las normas legales que regulen la actividad económica objeto de la empresa,dentro de la cual, se encuentra el Código del Trabajo y las leyes laborales y sociales. El artículo 183 ter no

atenta en contra del derecho a desarrollar actividades económicas, sino que es una expresión de que el mismodebe ser ejercido respetando las normas legales que regulan tales actividades. De hecho, las normas laborales y




previsionales son dictadas precisamente para proteger a los trabajadores y el empresario no puede valerse deinstrumentos e instituciones permitidas por el ordenamiento jurídico, en este caso, las personas jurídicas, paravulnerarlas. Lo que la norma del artículo 183 busca, es precisar que el empleador es el responsable delcumplimiento de las obligaciones y de la normativa laboral y provisional. El empresario no puede esconder suverdadera identidad bajo el alero de otras personas jurídicas con el fin de eludir sus responsabilidades frente alos trabajadores. La norma impugnada, entonces, no restringe ninguna de las libertades que forman parte de la

libertad económica: inversión, organización y contratación. Por último, el Ejecutivo señaló que la definición deempresa del art. 183 ter es una manifestación del orden público económico y del orden público laboral de laConstitución, pues hace realidad el derecho de los trabajadores a exigir el cumplimento de las obligacioneslaborales y previsionales al verdadero empleador, a aquél que realmente organiza, ordena y dirige los medios deuna empresa y respecto del cual el trabajador está jerárquicamente subordinado.

Derecho a la propiedad (artículo 19 Nº 24 CP)

Afirman los requirentes que conforme a la norma impugnada, empresas constituidas por socios diversos,pero con algunos comunes, podrían ser obligadas a asumir responsabilidades laborales y previsionales de otrasempresas, en circunstancias que no intervinieron en los actos jurídicos que dieron origen a dichas obligaciones.Esta norma vulneraría, entonces, el derecho de uso, goce y disposición del dominio. El precepto afecta elderecho de propiedad, ya que impone obligaciones en dinero que no han sido contraídas por la empresa, noprovienen de sanciones, no tienen origen en responsabilidad solidaria o subsidiaria que emane del trabajo enrégimen de subcontratación y son jurídicamente imprevisibles.

El Ejecutivo señaló que el artículo 183 ter es una norma cuidadosa de los derechos patrimoniales en juegoen una relación de subcontratación, puesto que se han conservado en plenitud las atribuciones del dominio. Eneste caso el legislador ha respetado plenamente la libertad de los actores jurídicos en las relaciones desubcontratación, no invalidando sus actos, y limitándose a asegurar los derechos laborales de los trabajadores, esdecir, sólo se ha preocupado de corregir los efectos socialmente indeseados. Se han respetado a plenitud lasatribuciones del dominio: los bienes pueden ser usados por sus propietarios para servirse de ellos, no seobstaculiza a los empresarios para obtener sus legítimas ganancias, y también siguen contando con laposibilidad de enajenar o gravar sus bienes con la mayor libertad. Además, el derecho laboral aceptaampliamente la intervención legal en el ámbito privado a fin de regular los efectos jurídicos de la relaciónlaboral. Es consecuencia de esta amplia intervención legal en el mundo contractual, que algunas obligacionesque nacen a raíz de una convención particular como el contrato de trabajo, no tienen su fuente en ésta, sino en laley. En este caso, la obligación nace de la disposición de la ley, la cual, a su vez, responde a la importancia queel derecho laboral da a la relación real que existe entre la persona que pone su trabajo a disposición de otra y la

que actúa con autoridad y don de mando sobre la primera, y se sirve de éste.Requisitos para limitar los derechos fundamentales (artículo 19 Nº 26 CP)

Finalmente los requirentes indicaron que el artículo 183 ter contraviene el artículo 19 Nº 26 de la CartaFundamental, pues no cumple con ninguno de los requisitos que han de exigirse a las limitaciones que puedenimponerse a los derechos reconocidos por la Constitución. El precepto faculta a una autoridad para afectarderechos constitucionales en su esencia, pues impone asociaciones forzosas, obliga a asumir relacioneslaborales de terceros, prohíbe administrar libremente una actividad económica y suplanta la voluntad delpropietario, disponiendo de sus bienes. De esta manera, impide el libre ejercicio de los derechos fundamentalesde libertad de asociación, de libre contratación, de libertad de empresa y de propiedad.

El Ejecutivo contradijo esta alegación señalando que la norma impugnada no vulnera el núcleo esencial ni ellibre ejercicio de los derechos constitucionales invocados por los requirentes. La norma está regulando ycreando las condiciones para hacer efectivo el derecho de los empresarios de usar y aprovecharse del régimen desubcontratación; además, otorga tutela judicial efectiva a sus derechos pecuniarios emanados de la relaciónlaboral, originada en el régimen de subcontratación. El precepto impugnado tiene su justificación en lanecesidad de hacer efectiva la responsabilidad legal del empleador frente al trabajador, la que sólo podrá hacerserealidad a través del ejercicio de las potestades de aplicación que les corresponden a las autoridadesadministrativas y judiciales.

5. Pronunciamiento del Tribunal Constitucional

La sentencia acogió en forma unánime el requerimiento, declarando inconstitucional la norma impugnada y,subsecuentemente, eliminándola del proyecto de ley.

Con todo, el requerimiento no fue acogido por alguno de los argumentos esgrimidos por los senadoresrequirentes, todos relativos al fondo del asunto controvertido, sino por vicios constitucionales de forma. Enefecto, el Tribunal resolvió que el precepto impugnado era contrario a la Carta Fundamental debido a quemodifica "normas sobre seguridad social o que inciden en ella tanto del sector público como del privado, lascuales, conforme a lo dispuesto en el artículo 65, inciso cuarto, N° 6, de la Constitución Política, son de

iniciativa exclusiva del Presidente de la República" (considerando 9°), lo que no ha ocurrido en este caso, todavez que el concepto de empresa contenido en el artículo 183 ter surgió por indicación parlamentaria. Así, el




Tribunal Constitucional estimó que se ha vulnerado tal disposición constitucional, lo que configura un vicio deconstitucionalidad de forma del precepto impugnado, estando facultado el Tribunal para así declararlo aúncuando no se haya invocado en el requerimiento tal infracción a la Constitución, conforme lo autoriza el art. 44de la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional (14).

Parra arribar a esta conclusión, el Tribunal Constitucional, en primer lugar, consigna que el concepto deempresa del art. 183 ter es diferente tanto del establecido en el art. 3º inciso tercero del Código del Trabajo,

aplicable "para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social", como asimismo de la definición deempresa de servicios transitorios que incluye el proyecto de ley (15) (considerando 5°). A continuación señalaque entre las materias que comprende el Párrafo 1° del nuevo Título VII del Libro I del Código del Trabajo queintroduce el proyecto, regula el pago de las obligaciones previsionales correspondientes a las cotizaciones de lostrabajadores que ejecutan labores en régimen de subcontratación, disponiendo, al efecto, el artículo 183-B que laempresa principal será solidariamente responsable de las obligaciones laborales y previsionales que afecten a loscontratistas a favor de los trabajadores de éstos, responsabilidad que, según lo establecido en el artículo 183-D,pasa a ser subsidiaria si la misma empresa ejercita el derecho a ser informado por los contratistas sobre el montoy estado de cumplimiento de las obligaciones labores y previsionales de sus trabajadores, y si, en el evento queno se acredite oportunamente el cumplimiento íntegro de tales obligaciones, el mandante retiene de lasobligaciones que tiene para con el contratista las sumas de dinero necesarias para pagar a los trabajadores deéste sus remuneraciones y a las instituciones previsionales acreedoras las cotizaciones que se les adeuden(considerando 7°).

Por último, la sentencia deja establecido que "la aplicación del concepto de empresa que formula el artículo183 ter en análisis a las distintas situaciones de subcontratación contenidas en el proyecto de ley, determina lossujetos obligados al pago de las cotizaciones previsionales de los trabajadores como, asimismo, la clase deresponsabilidad civil de la persona denominada mandante o empresa principal en la subcontratación,responsabilidad que, por regla general, es solidaria, pero que puede convertirse en subsidiaria" (considerando8°).

En suma, una discusión de fondo fue resuelta con un fallo de forma. El debate, pues, sigue pendiente, y esprevisible que volverá a ser un tema en sede constitucional.

Cabe advertir, en todo caso, que si bien la sentencia del Tribunal Constitucional es cuestionable, pues nopuede entenderse que el régimen laboral que finalmente se relaciona con el régimen previsional sea propio deeste último estatuto -toda vez que con esta interpretación tendríamos que concluir que todas o gran parte de lasmaterias laborales serían propias de seguridad social, y por tanto de iniciativa exclusiva presidencial (16)-, losefectos negativos que podría haber tenido la incorporación al Código del Trabajo del concepto de empresa del

art. 183 ter en cuanto a hacer revivir una interpretación formalista del concepto de empresa del inciso tercero delart. 3º del mismo cuerpo legal (17), nos llevan a compartir la conclusión de Ugarte, de que esta iniciativa era"una buena idea pero en un lugar equivocado"(18).

(*) Abogado, profesor de Derecho del Trabajo en la Universidad Diego Portales.

(1) Autos Rol N° 534-2006. Sentencia disponible en Los Ministros concurrentes al fallo fueron José LuisCea, Juan Colombo, Raúl Bertelsen, Hernán Vodanovic, Mario Fernández, Jorge Correa, Marcelo Venegas,Marisol Peña y Enríque Navarro. La redacción del mismo estuvo a cargo del Ministro Raúl Bertelsen.

(2) Boletín N° 2.943-13.

(3) Ley N° 20.123 que Regula el trabajo en régimen de subcontratación, el funcionamiento de las empresasde servicios transitorios y el contrato de trabajo de servicios transitorios, publicada en el Diario Oficial el 16 deoctubre de 2006 y con vigencia a contar del 14 de enero de 2007.

(4) Andrés Allamand, Carlos Cantero, Alberto Espina, José García Ruminot, Antonio Horvarth, CarlosKushel, Baldo Prokurica y Sergio Romero, de Renovación Nacional, y Evelyn Mathei, Andrés Chadwick, JuanAntonio Coloma, Hernán Larraín, Pablo Longueira, Jovino Novoa y Víctor Pérez, de la Unión DemócrataIndependiente.

(5) Sobre el concepto legal de empresa del art. 3° inciso tercero del Código del Trabajo y la interpretaciónde los Tribunales de Justicia en supuestos de grupos de empresas, ver artículo publicado en esta misma revista,"Los grupos de empresas en el sistema de relaciones laborales", de Andrés AYLWIN e Irene ROJAS, y de losmismos autores el libro Los grupos de empresas en el Derecho Chileno del Trabajo, LexisNexis, 2006.

(6) Mensaje de 21 de mayo de 2002, Boletín N°2943-13.

(7) La Comisión de Trabajo y Previsión Social estaba compuesta por los diputados Sergio Aguiló, PatricioCornejo, Sergio Correa, Julio Dittborn, Nicolás Monckeberg, Pedro Muñoz, Adriana Muñoz, Felipe Salaberry,Rodolfo Seguel, Boris Tapia, Ximena Vidal, Ignacio Urrutia y Carlos Vilches.

(8) Además de los diputados de la Concertación, votaron también por la aprobación de la norma losdiputados de Renovación Nacional.

(9) Senado, Informe de la Comisión de Trabajo y Previsión Social (16 de mayo de 2006), Boletín 2943-13.




(10) En el mismo sentido, Felipe Sáez, Jefe de Gabinete del Subsecretario del Trabajo, expresó que "elconcepto de empresa responde más a una realidad económica que jurídica, porque, en el fondo, las relacioneslaborales se dan entre un empleador y un trabajador, lo que se recoge en gran parte de las legislaciones laboralesdel mundo. Añadió que la definición especial de empresa que contempla este proyecto de ley persigue que, almenos en las materias a que éste se refiere, se utilice la sana doctrina, refrendada por la jurisprudenciaadministrativa y judicial".

(11) Senado, Acta de la Sesión N° 18 (17 de mayo de 2006), Boletín 2943-13.(12) Votaron por la afirmativa la señora Alvear y los señores Ávila, Bianchi, Escalona, Flores, Frei,

Gazmuri, Girardi, Gómez, Letelier, Muñoz Aburto, Muñoz Barra, Naranjo, Navarro, Núñez, Ominami, Pizarro,Ruiz-Esquide, Sabag y Vásquez. Votaron por la negativa los señores Allamand, Arancibia, Chadwick, Coloma,Espina, García, Horvath, Kuschel, Larraín, Longueira, Matthei, Novoa, Orpis, Pérez Varela, Prokurica yRomero. Se abstuvo el señor Cantero.

(13) Acápite preparado en base al escrito de requerimiento presentado al Tribunal Constitucional por laAlianza por Chile y al escrito de Observaciones al requerimiento de la Ministra Secretaria General de laPresidencia.

(14) El artículo 60 inciso 4º Nº 6 de la Carta Fundamental señala: "Corresponderá, asimismo, al Presidentede la República la iniciativa exclusiva para: 6º. Establecer o modificar las normas sobre seguridad social o queincidan en ella, tanto del sector público como del sector privado". Y el artículo 44 de la ley Nº 17.997, dispone:

"El Tribunal Constitucional podrá fundar la declaración de inconstitucionalidad, respecto de las normascuestionadas, en la infracción de cualquier precepto constitucional, haya sido o no invocado en elrequerimiento".

(15) Definida como "toda persona jurídica inscrita en el registro respectivo, que tenga por objeto socialexclusivo poner a disposición de terceros denominados para estos efectos empresas usuarias, trabajadores paracumplir en estas últimas, tareas de carácter transitorio u ocasional, como asimismo la selección, capacitación yformación de trabajadores, así como otras actividades afines en el ámbito de los recursos humanos."

(16) Una explicación de las razones por las cuales es cuestionable la sentencia del Tribunal Constitucionalpuede encontrarse en la parte final del artículo publicado en esta misma revista, "Los grupos de empresas en elsistema de relaciones laborales", de Andrés Aylwin e Irene Rojas.

(17) La inclusión de una definición particular de empresa sólo para efectos de subcontratación y suministrotemporal de trabajadores podría hacer revivir una interpretación formalista del concepto de empresa del art. 3ºdel Código del Trabajo, que hace equivalente "individualidad legal determinada" con personalidad jurídica. Lo

anterior basado en las normas de interpretación de la ley, que enseñan que la regla general (concepto legal delart. 3º) se aplica en todos los casos para los que no exista una regla especial (concepto de art. 183 del proyecto).Por lo tanto, nada costaría argumentar que, salvo los supuestos de trabajo en régimen de subcontratación y detrabajo en empresas de servicios temporarios, para los cuales existiría una definición legal especial, en todos losdemás casos, particularmente en los casos de grupos de empresas, rige el concepto general del art. 3º del Códigodel Trabajo, el cual contiene el elemento "individualidad legal determinada". El caso es que esta interpretaciónformalista del concepto de empresa del art. 3º ha cedido paso a una interpretación judicial basada en el principiode la realidad, que hace centro de imputación normativa de los derechos del trabajador a todas las empresas,cuando lo que se verifica es que, en la práctica, tales empresas, cada una con su identidad legal, operan enmateria laboral como si fuera un sólo empleador. Es esta interpretación la que se habría puesto en entredichocon la aprobación del art. 183 ter, lo cual sin duda habría representado un retroceso. Ver, de Andrés Aylwin eIrene Rojas, artículo publicado en esta misma revista, "Los grupos de empresas en el sistema de relacioneslaborales", y el libro Los grupos de empresas en el Derecho Chileno del Trabajo, ob. cit.

(18) UGARTE CATALDO, José Luis, documento mecanografiado, julio 2006.




Voces: DERECHO DEL TRABAJO ~ DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS ~ CONFLICTO DETRABAJOTítulo: La doctrina de los actos propios y su procedencia en la solución de conflictos laboralesAutor: Opazo Mulack, RaimundoPublicado en: Estudios Laborales 4, 02/01/2009, 69Cita: CL/DOC/156/2011

La doctrina de los actos propios y su procedencia en la solución de conflictos laborales

Raimundo Opazo Mulack (*)

Resumen Venire contra Factum Propium: La jurisprudencia nacional ha venido invocando la doctrina de losactos propios en la solución de conflictos laborales lo que no ha estado exento de reparos. Este trabajo plantea lavalidez y eficacia de la argumentación jurídica fundada en doctrina de los actos propios en la solución deconflictos laborales. Contiene un sucinto análisis doctrinario de la institución y después desarrolla la tesispropuesta. Se postula que la doctrina de los actos propios constituye una argumentación jurídica válida comoforma de impedir el actuar contradictorio en conflictos laborales. Especial referencia tiene en este análisis laprestación de servicios bajo formas jurídicas no laborales, válidas y mutuamente convenidas en las que, cesadoel vínculo contractual, el conflicto se laboraliza cuando el prestador del servicio acude a la judicatura laboralpara ser reconocido como trabajador, bajo vínculo de subordinación y dependencia, amparando su pretensión enla institucionalidad jurídica laboral, en circunstancias que hasta antes careció de voluntad laboral. Estassituaciones son las que mayores objeciones presentan en la aplicación de la regla del "venire contra factumpropium" en el ámbito laboral. Además, se analiza casuística en la que la doctrina de los actos propios formaparte en la solución en el marco de relaciones laborales reconocidas y su procedencia en el actuar delempresario.

1. Nociones preliminares

La buena fe es un principio general de derecho que recorre transversalmente las instituciones y la normativa jurídica y, por lo mismo, plenamente aplicable en sede laboral. Se le asocia con una serie de valores o conceptostales como confianza, franqueza, lealtad, corrección, probidad, rectitud, palabra empeñada, etc. Fuertementeligado al principio general de la buena fe está la denominada doctrina de los actos propios que encuentra suorigen en el brocardo latino "venire contra factum propium non valet", es decir, no puede irse válidamentecontra los actos propios (1) o también, el deber jurídico de no contrariar conductas propias pasadas (2).

El comportamiento o actuar coherente es una cuestión de sentido común. En el ámbito jurídico representa

una de las manifestaciones de la buena fe. La doctrina de los actos propios constituye precisamente una regladerivada de la buena fe: torna inadmisible la conducta contradictoria, es decir, impide, en una relación jurídica,el ir contra lo realizado, desconocer o eludir las consecuencias de los actos o conductas propias cuando éstas hansuscitado confianza en el destinatario o en terceros y la razón es clara: busca proteger la buena fe de la parte queha confiado en el comportamiento coherente de aquel que pretende ejercer, después, la conducta contradictoria.La inadmisibilidad de ir contra los actos propios constituye un límite al ejercicio de un derecho subjetivo quereconoce como fundamento una razón de política jurídica: la protección de la confianza suscitada en elcomportamiento antecedente, que luego se pretende desconocer (3).

Y en materia laboral, ¿tiene o puede tener aplicación esta doctrina, a priori de raigambre tan "civilista", enespecial si la confrontamos con la institucionalidad jurídica del Derecho del Trabajo, manifestada en principiostales como la irrenunciabilidad y primacía de la realidad o la presunción de laboralidad?

La afirmativa es atendible y sostenible, según lo veremos en los párrafos siguientes. En el hecho así haocurrido. La doctrina de los actos propios ha comenzado a invocarse con mayor frecuencia en conflictos de

índole laboral. La Corte Suprema ha venido utilizando esta argumentación jurídica y lo propio distintas Cortesde Apelaciones. En Tribunales de instancia no advertimos sentencias (aunque puede haberlas) que recojanderechamente la doctrina, aunque sí se han invocado sus valores.

2. Concepto

Encontramos definiciones tanto en doctrina comparada como nacional. Ennecerus expresa que: "A nadie eslícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esta conducta, interpretadaobjetivamente según la ley, las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valerel derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe"(4).

Díez-Picazo y Gullón señalan que el acto propio "es fácilmente viable como derivación necesaria einmediata de un principio general universalmente reconocido: el de la buena fe, que impone un deber deproceder lealmente en las relaciones de derecho. La buena fe exige un comportamiento coherente con laconfianza suscitada por los actos de la persona"(5)

Por su parte, Borda señala: "La teoría de los actos propios constituye una regla de derecho, derivada delprincipio general de la buena fe, que sanciona como inadmisible toda pretensión lícita pero objetivamente




contradictoria con respecto al propio comportamiento anterior efectuado por el mismo sujeto. El fundamentoradica en la confianza despertada en otro sujeto de buena fe, en razón de una primera conducta realizada. Estabuena fe quedaría vulnerada si fuese admisible aceptar y dar curso a la pretensión posterior y contradictoria"(6).

En doctrina nacional, Fueyo expresa:"La doctrina de los actos propios es un principio general de derecho,fundado en la buena fe, que impone un deber jurídico de respeto y sometimiento a una situación jurídica creadaanteriormente por la conducta del mismo sujeto, evitando así la agresión a un interés ajeno y el daño

consiguiente"(7)

Para López "la doctrina presupone el despliegue de cierta conducta, que induce a la creencia de que no sehará después valer una pretensión contraria con tal conducta"(8).

3. Caracteres del acto propio

Se sistematizan, entre otros, como elementos o caracteres distintivos de la doctrina de los actos propios lossiguientes:

a) Constituye una derivación inmediata y directa del principio de la buena fe. Es fundamentalmente, comodice Fueyo, una conducta que deriva de la buena fe en cuanto "obliga a una conducta leal, honesta, confiable yque encuentra incluso apoyo natural en la moral"(9). Participa también de esta afirmación López Mesa (10). ParaBorda es la buena fe objetiva, también llamada buena fe lealtad, la que se ve afectada por la conductaincoherente (11). Así también lo ha señalado la jurisprudencia nacional (v.gr. Corte de Concepción de18/08/2002, Gaceta Jurídica Nº 266, p. 204).

b) Constituye un límite al ejercicio de los derechos subjetivos (12). Importa un freno en cuanto impide hacervaler un derecho que en otro caso y bajo otras circunstancias sí hubiese podido ser ejercido.

c) Es de carácter residual (13). Es decir, se aplica en aquellos casos en que no hay norma que autorice opermita la conducta contradictoria. Opera en ausencia de solución legal expresa (14) (15)

d) Responde a un contenido conductual de la persona (16). La persona, un sujeto cualquiera, se comporta deun modo determinado frente a una situación jurídica creada anteriormente por la misma persona a través de unacto o declaración de voluntad y es este acto o declaración de voluntad es el que es juzgado. ¿Cuándo entramosal ámbito de los actos propios o la regla del "venire"? Cuando la conducta del sujeto tiene relevancia jurídica yes contradictoria con una conducta anterior de la misma persona.

e) El acto propio tiene eficacia en materia procesal. En efecto, es fundamentalmente un medio de defensa judicial, principalmente por vía de excepción y "presupone, siempre, un relación procesal"(17). Lo usual ycomún es que se oponga como excepción de fondo, de orden sustantivo (contestación de la demanda; réplica o

duplica) y su propósito es desvirtuar la pretensión del actor o demandado, en cuanto éste ha tenido, conanterioridad, una conducta distinta, objetivamente considerada como contradictoria.

f) El acto o la conducta propia deben ser válidos. En efecto, como dice Fueyo, una vez declarada judicialmente la ineficacia del acto propio, éste no producirá efectos hacia el futuro, y por lo tanto, "no podráformarse un acto propio, ni podrá considerársele como tal, a partir de su nulidad declarada judicialmente"(18).

4. Presupuestos de aplicación

En general, se sostiene que son presupuestos o requisitos que deben concurrir para la aplicación de ladoctrina de los actos propios, los siguientes:

a) Una conducta anterior relevante, inequívoca y eficaz, llamada "conducta vinculante"(19). Que seavinculante significa que produzca efectos jurídicos (20). La conducta vinculante debe ser válida (21),

jurídicamente eficaz (22), es decir, no debe estar viciada (23). Como dice Moisset de Espanés "el acto previo debeser válido, es decir debe reunir los atributos propios de los actos voluntarios, discernimiento, intención y

libertad"(24). Por lo tanto, si el acto propio o la conducta vinculante es ineficaz o inválida, puede ser impugnadasin que ello atente contra la doctrina de los actos propios (25). ¿Cuándo entramos al ámbito de los actos propioso la regla del "venire"?: cuando la conducta del sujeto tiene relevancia jurídica y es contradictoria con unaconducta anterior de la misma persona. Por eso, las meras opiniones o ideas sin trascendencia jurídica no tienencabida en esta regla (26). La conducta debe haber sido manifestada en forma precisa. La conducta vinculantedebe ser cronológicamente anterior, es decir, la conducta que pone en marcha la regla de "venire" es anterior aaquella otra que pretende contradecir y habrá que analizarla en cada caso en particular (27).

b) Debe efectuarse dentro de una misma situación jurídica. "El ejercicio de una facultad o un derechosubjetivo por la misma persona quien, al actuar, crea una situación litigiosa debido a la contradicción-atentatoria de la buena fe- existente entre ambas conductas"(28).

c) Identidad de sujetos que actúan y se vinculan en ambas conductas. Para la debida aplicación se precisaque los sujetos que intervienen y a quienes les afectan las dos conductas, como emisor o como receptor, sean losmismos (29), sean personas naturales o jurídicas. También se hace extensiva a la identidad jurídica como lo sería

en casos de sucesión o representación.5. La doctrina de los actos propios como una forma de enfrentar (o solucionar) la existencia o inexistencia




de subordinación y dependencia

5.1 Planteamiento del problema

La aparición de nuevos esquemas de producción, de nuevas formas organizacionales en la empresa, lairrupción de nuevas formas contractuales o de subordinación, entre otros fenómenos, está significando el"quiebre de la noción clásica de trabajador y empleador"(30) (31). Hoy, tanto la doctrina comparada comonacional, hablan de la reformulación o replanteamiento de la subordinación.

Goldín señala que "en el contexto de transformaciones tan profundas se advierte que el concepto tradicionalde dependencia laboral se alinea en una tendencia -que parece creciente e irreversible- de pérdida deabarcatividad"(32). De los Heros Pérez Albela sostiene que "esta crisis de la dependencia va en la dirección nosólo de la flexibilidad o la desregulación sino, especialmente, hacia el criterio de contratación civil, propio de laautonomía de la voluntad, que tiende a privilegiar lo convenido en el contrato sobre la protección,disminuyéndola o acaso terminándola"(33).

En el ámbito nacional, Irureta señala que "hoy se tiende a reconocer que la prestación de servicios no sujetaal Derecho del Trabajo puede ser una opción jurídicamente lícita y ajena a todo propósito fraudulento,aceptándose una prudente recuperación de espacios por parte de figuras tales como el arrendamiento deservicios propia de la contratación civil, o la subcontratación. Consecuentemente, los supuestos que acreditan lalaboralidad del vínculo no pueden pretender mantenerse a pesar que existan manifestaciones en contrario porparte del propio afectado"(34).

De igual forma, Humeres, destacando el valor de la buena fe, señala que se han diluido las fronteras de lalegislación laboral, "relacionándose el trabajador y el empleador, ya no a través de reglamentos o leyes decarácter formal, sino que en muchas ocasiones simplemente de hecho, dado la urgencia con que en el mundo dehoy la empresa requiere la prestación de servicios"(35).

En efecto, en el estudio propuesto, surge la legítima y válida opción de formas de prestación de servicios nosujetas al Derecho del Trabajo como relaciones jurídicas mutuamente convenidas y aceptadas por loscontratantes y, como dice Irureta, "ajena a todo propósito fraudulento"(36). Planteamos no una situaciónimpuesta por el acreedor del trabajo (digamos el empleador), sino un acuerdo de voluntades legítimo en el queel prestador del servicio avala el trato, es decir, admite y sabe de entrada que no será un trabajador dependiente.Hasta aquí no hay problemas, pues no hay relación laboral.

Es habitual ver la ausencia de voluntad laboral en prestadores de servicios que se sintieron cómodos con elvínculo jurídico que los une con el acreedor y que, por lo mismo, siempre entendieron, se comportaron yejecutaron (sus servicios) bajo la figura de un contrato de arrendamiento de servicios inmateriales ("a

honorarios"). Voluntaria y lealmente las partes contratantes, sea como consecuencia de nuevas formasorganizativas -donde desaparecen algunas de las manifestaciones clásicas de la subordinación y dependencia-sea como consecuencia directa de la autonomía de los contratantes respecto de un resultado efectivamentequerido; éstos no quieren ni entienden que exista un contrato de trabajo o una relación laboral entre ellos. Estees el escenario en que se prestan y retribuyen los servicios, con el agregado que esta forma de vinculación sedesarrolla en perfecta armonía, paz y coherencia durante largo tiempo.

5.2 Laboralización del conflicto

Sin embargo, si esta armonía se rompe -generalmente cuando cesa el vínculo contractual- el problema sí se"laboraliza" y se traspasa a la judicatura laboral para que resuelva la disputa (37). Y es aquí donde el tema enestudio tiene relevancia, especialmente para quienes deben decidir: los jueces. Y no sólo la voluntad de loscontratantes, sino que (y muy especialmente) la buena fe emerge como pilar fundamental al que habrá de acudirel sentenciador para resolver el conflicto creado. En otras palabras, producido el desacuerdo, el prestador delservicio "romperá la buena fe" para acudir a la subordinación y dependencia y aun a la presunción delaboralidad -voluntariamente desoída al comienzo- en busca de prestaciones que inicialmente sabía y aceptó nole eran aplicables (v.gr. indemnizaciones, feriados, cotizaciones previsionales). Su pretensión hurga el amparolaboral, aun por sobre su propia conducta anterior.

Siendo así, cuántos de los siguientes hechos se presentan al sentenciador: por una parte, un prestador deservicios que nunca firmó (ni quiso firmar) un contrato de trabajo, pues se entendía trabajador independiente;que dio boletas de honorarios; que declaró anualmente impuesto a la renta; que recibió remanente de impuesto ala renta; que cotizó previsionalmente en forma independiente; en fin, que creó su propia estructura tributaria;por nombrar algunas de las características en la ejecución de los servicios que motivan controversia. Y por otraparte, en la vereda de enfrente, asoman, a la par, hechos tales como: sometimiento a horario; a determinadosgrados de control o normas internas; continuidad en los servicios y otros elementos que van conformando lasdenominadas "zonas grises" o "fronterizas" como las refieren algunos autores.

El problema detona cuando, cesado el vínculo contractual, el prestador del servicio reclama la existencia de

una relación laboral, en circunstancias que hasta antes careció absolutamente de voluntad laboral. Sólo pretendela calidad de trabajador dependiente (bajo subordinación y dependencia) cuando deja de prestar servicios. Y soncasos como éste en donde la buena fe, a través de la doctrina de los actos propios, constituye argumentación




jurídica válida para resolver el problema.

5.3 Irrupción del acto propio

Analizar la ausencia de voluntad laboral recurriendo a la doctrina de los actos propios como una forma o víapara solucionar el conflicto enunciado, supone dilucidar la presencia de la subordinación y dependencia comoelemento distintivo y conformador de la relación laboral, conceptos que también presentan los mayores maticesy complejidad al momento de resolver una relación contractual en la que se discute la calificación jurídica deésta. La subordinación y dependencia es el requisito determinante, puesto que la prestación de servicios y elhecho que sea retribuida o rentada, también son elementos que concurren en una relación regulada por elderecho común (38).

Como señala Irureta, nuestros tribunales han mostrado alguna tendencia a "reducir los amplios márgenesque históricamente se habían otorgado a la presunción de laboralidad, revalorizando la voluntad de loscontratantes como índice de la calificación de la naturaleza jurídica de los contratos"(39)

Sin embargo, la aplicación de la doctrina de los actos propios por parte de la jurisprudencia en materialaboral no ha estado exenta de reparos, siendo los casos donde más discusión produce y dónde más reticenciatiene su procedencia aquellos en que se ha debatido la existencia de una relación laboral (40) (41). Aquí es dóndese esgrime, precisamente, el principal rechazo a la procedencia de los actos propios en materia laboral.

La disidencia señala que no es procedente recurrir a los actos propios, toda vez que la conducta del"trabajador" (el acto propio) no es válida o eficaz cuando en los hechos (primacía de la realidad) concurre una

situación de subordinación y dependencia (42). En estos casos corresponde aplicar la normativa laboral,constituida por normas de orden público, imperativas para las partes e irrenunciables. En este sentido, Ugarteseñala que "concurriendo ciertos elementos fácticos, como la subordinación o dependencia, la naturaleza

jurídica de la relación es laboral, y no de ninguna otra naturaleza (artículos 7º y 8º del Código del Trabajo), conprescindencia de los acuerdos o declaraciones a las que hubieren arribado las partes (principio de primacía de larealidad)"(43).

Por su parte, Gumucio y Corvera, agregan que en el Derecho del Trabajo los contratantes no están enigualdad de trato para una negociación contractual y no están las partes en condiciones de calificar vínculoscontractuales, por lo que no pueden amparar encubrimientos o simulación de contratos de trabajo (44).

No obstante, en la hipótesis planteada en este trabajo, estas objeciones nos parecen más aparentes que realesy por una razón muy sencilla: la doctrina de los actos propios es aplicable, precisamente, cuando y dondeconcurre (o ha concurrido) una voluntad válida, no viciada y libremente manifestada y ejecutada, en este caso,una conducta y un comportamiento contractual de contenido de no laboral que es contradicha a posteriori. La

subordinación y dependencia no puede imponerse y aprovechar a quien siempre actuó y se comportó, leal yvoluntariamente en una relación jurídica consentida como distinta a una relación laboral.

Para los efectos planteados, tendríamos que decir que la ausencia de voluntad laboral del prestador delservicio, interpretada a la luz de la doctrina de los actos propios, vendría a sustentar la contradicción eincoherencia en la pretensión de reconocimiento laboral posterior, pues quien reclama éste es el prestador deservicios cesado. Es éste quien acude, entre otros, a la institucionalidad jurídica laboral invocando, por ejemplo,los principios de la irrenunciabilidad, primacía de la realidad, tutelar e incluso la presunción de laboralidad, paraamparar su pretensión.

Pero ¿refleja una situación de este tipo una conducta coherente fundada en la buena fe, en la confianza quela conducta del trabajador independiente ha transmitido a su contraparte contractual? O, en otras palabras, ¿esposible dar por establecida la existencia de una relación laboral sobre la base de conductas contradictorias oincoherentes anteriores del pretendido trabajador como en la situación descrita?, es decir, si el prestador delservicio siempre actuó y se comportó como trabajador independiente, podría luego, sólo terminada la unióncontractual, ¿sostener que fue trabajador dependiente?

La lógica, el sentido común y el actuar coherente indican que no. En el ámbito jurídico, la buena fe, engeneral, y la doctrina de los actos propios, en particular, dan similar respuesta.

En efecto, la doctrina de los actos propios constituye y proporciona, como forma de solucionar el conflicto,una argumentación jurídica válida y eficaz actuando en dicha esfera de conductas, considerando, en la hipótesisplanteada, la concurrencia de los requisitos de la institución: a) una persona que se comporta como trabajadorindependiente; b) cesa su relación contractual y sosteniendo haber sido siempre trabajador dependiente, pide elpago de prestaciones laborales; c) se presenta la contradicción, por cuanto ambas partes entendieron y secomportaron, con confianza, de buena fe, en ausencia de relación laboral, y d) entre ambas personas hay plenaidentidad.

Por definición, la regla del "venire" supone una conducta humana (relevante, inequívoca y eficaz). Es esaconducta la que se valoriza y juzga en cada caso y sólo cuando esta conducta es objetivamente contradictoria

con la confianza que ha suscitado (quien la emite) en el destinatario (el receptor), surge la incoherencia ycontradictoriedad como excepción o defensa a la pretensión en el marco del ejercicio de derechos subjetivos. La




relación laboral no podría imponerse desoyendo la conducta propia anterior del sujeto considerando unarelación jurídica leal y honesta.

5.4 Jurisprudencia

La jurisprudencia nacional ha recogido en disputas laborales los principios y valores generales que protegenla buena fe y la doctrina de los actos propios en particular, como puede apreciarse en casos en que la voluntad secomporta de determinada manera y fija su posición jurídica. Así, por ejemplo, la Corte Suprema ha resuelto que"la Teoría de los Actos Propios, basada en la noción de que a nadie es lícito ir contra sus propios actosanteriores que expresan la voluntad del sujeto y definen su posición jurídica en una materia determinada y quese funda, en último termino en el principio general de la buena fe la que, ciertamente, tiene plena cabida en elámbito de que se trata"(45).

Y también la jurisprudencia de la Corte Suprema concede espacio a la regla del "venire contra factumpropium" cuando se presentan situaciones fácticas como las descritas en la que, invocando la buena fe y ladoctrina de los actos propios, desestima pretensiones de existencia de relación laboral resolviendo que: "talcomo lo ha hecho esta Corte en casos similares, los principios de la doctrina llamada "de los actos propios", queasigna efectos ineludibles a determinadas conductas previas y cuyo origen y objetivo se explica precisamente enla primacía del principio de la buena fe, del cual se encuentra imbuido no sólo la legislación laboral, sino quetodo nuestro ordenamiento jurídico" (entre otros, C. Suprema, 25/10/06, Rol Nº 771-2005; 20/12/2006, Rol Nº2.450-2005 y 25/01/2007, Rol Nº 5.316-2005, este último publicado en Gaceta Jurídica Nº 319, Enero, año2007, p. 314) (46).

Similares argumentos jurídicos encontramos en sentencias de Cortes de Apelaciones. Se ha fallado que: a)"la pretensión de que una relación contractual de veinte años, basada en pactos sucesivos y de idénticanaturaleza, con solución de continuidad y finiquitos correspondientes, constituye una relación laboral, impetrada10 meses después del cese del último vínculo y por la que se requiere el entero de las cotizaciones previsionalesde todo el período, se contradice con los principios que informan la doctrina de los actos propios y la buena fe"(47); b)"El hecho, de mantenerse el actor, durante cuatro años prestando servicios, y nunca haber reclamado porla retención del 20%, ni sus cotizaciones, además de habérsele cancelado las remuneraciones contra boletas deprestación de servicios, estipendios que mensualmente no eran los mismos, hace presumir que no existió unarelación laboral"(48); y c) "Resulta dudoso, por de pronto, el comportamiento del demandante, quien nuncacuestionó los contratos que libre y espontáneamente firmó con la demanda para entregarle sus servicios,habiendo finiquitado la relación laboral en cada una de las oportunidades reflejadas en autos, para hacerlo ahora,después de veinte años y cuando no se le renovó el contrato de honorarios"(49).

Los Tribunales de instancia han mostrado reticencia a la doctrina. En efecto, en casos en que siendo unargumento invocado por la defensa se ha rechazado la argumentación por considerársela de origen "civilista":"Octavo: se niega lugar a la defensa, en cuanto alega la doctrina de los actos propios y la buena fe contractual.Instituciones por definición ajenas al derecho laboral y propias del derecho civil, en actos de parte concapacidad de negociación equivalente" (Rol Nº 5.370-2002, 3º JTS) y en otras sentencias en que, discutiéndoserelación laboral, pero no siendo un argumento de la defensa, igualmente se descarta su procedencia laboral: "Talprincipio (el de primacía de la realidad) se relaciona, a su vez con otras dos poderosas instituciones de ladisciplina: la severa limitación del principio contractual de la autonomía de la voluntad (con la consecuencialimprocedencia de aplicar la doctrina del acto propio en el marco de una relación que por antonomasia esdesigual y en que el trabajador carece de la posibilidad de disputar las cláusulas e incluso la calificación del tipode vínculo) y la irrenunciabilidad de los derechos laborales". (Rol N° 2.955-2003, 8° JTS).

6. Institucion "civilista"

Otro reparo que se plantea a la procedencia del acto propio en conflictos laborales es el que la estima una

institución de índole civilista, impropia del derecho laboral, de relaciones jurídicas sui generis que impiden laaplicación del acto propio (50). No se comparte el argumento. Hay otras figuras jurídicas que actúan en la esferade la buena fe parecidas e incluso de origen doctrinario y jurisprudencial comparado y que nacieron de corte"civilista" que han sido utilizadas y recogidas por la jurisprudencia laboral.

Por ejemplo, en el derecho comparado, doctrina y jurisprudencia alemana, ha ocurrido con lawerwirkung"aquella institución que hace inadmisible el ejercicio de un derecho subjetivo, lo paraliza e impide asu titular hacerlo valer, en atención a que éste ha dejado transcurrir un lapso de tiempo considerable sin haceruso de él, originando con este retraso la creencia en terceros de que dicho derecho no será ejercitado"(51). Sufundamento y esencia es la buena fe. La werwirkung se trasladó (desde el derecho común) a otras ramas,incluyendo el Derecho del Trabajo: por ejemplo, ante la tardanza en la aplicación de medidas disciplinarias.Esta tardanza, retardo o silencio se interpretó como la tolerancia a la falta o el perdón de la falta. Y también sehizo extensivo a casos de pagos de remuneraciones: cualquier pago que no se ajustare al contrato debía serreclamado lo antes posible, por el trabajador si era inferior o por el empleador si era superior. Se considera que

atenta contra la buena fe quien ejerce tardíamente tales derechos (52).En Chile, la jurisprudencia laboral reconoce desde hace tiempo una figura similar, sancionando el "retardo"




o "retraso" a través del denominado perdón de la causal, especialmente en materia de despidos, siendoespecialmente el trabajador quien invoca este argumento para reclamar de despidos o sanciones disciplinariastardías. Esta argumentación -también de origen "civilista"- ha sido recogida por la doctrina laboral y en diversassentencias (53). La Corte Suprema, por ejemplo, también reconoce eficacia al silencio del empleador haciendoun símil con instituciones civiles, como puede verse en: "Que no obstante el análisis precedente, resulta que ellegislador no se ha colocado en el silencio del empleador, es decir, en el caso que el empleador adopte una

actitud pasiva ante ciertas conductas del dependiente. Sabido es que en derecho quien calla no otorga, tanto así que cuando la ley ha querido dar valor al silencio lo ha regulado expresamente, como ocurre en los artículos1218 y 2125 del Código Civil; sin embargo en materia laboral, atendidos los especiales principios que la rigen yla desigualdad en que, generalmente, se encuentran los contratantes, la jurisprudencia ha sido reiterada en ordena conceder mérito a la pasividad del empleador, creando la institución conocida como perdón de la causal,según la cual, la inactividad del empleador durante cierto espacio de tiempo acarrea como consecuencia laineficacia del despido del trabajador basado en sus conductas pretéritas" (C. Suprema, Rol Nº 6.126-2006).

De esta forma, la jurisprudencia laboral nacional, al igual que ha ocurrido con la doctrina de los actospropios, da cabida a reglas o argumentaciones jurídicas de origen "civilista" al momento de resolver conflictossin que existan objeciones por ello.

7. Principio o regla derivada de la buena fe (54)

Sea que se considere un principio o una regla de derecho, lo cierto es que la doctrina de los actos propiosderiva del principio general de la buena fe. Doctrina y jurisprudencia coinciden en esta afirmación.

En el Derecho del Trabajo la buena fe es también uno de sus principios. Así lo enuncia Plá, para quien labuena fe tiene en la relación laboral un significado especial derivado del componente personal de este derechopues origina relaciones estables y continuas que crean confianza recíproca (55). La buena fe que debe regir en elderecho laboral es la buena fe objetiva o buena fe lealtad (56) que es, precisamente, como señala Borda (57), laque se ve afectada por la conducta contradictoria. Además, Plá sostiene que este principio es aplicable a ambaspartes de la relación laboral (58). Cabanellas, por su parte, señala que la buena fe, que conceptualiza como larectitud, honradez, hombría de bien y buen proceder; por el modo sincero y justo con que se conciertan y secumplen los contratos; reviste en sede laboral "mayor significación todavía que en los demás negocios

jurídicos;puesto que, para que no se quebranten ni pierdan consistencia las relaciones laborales, se requiere lamutua confianza entre empresarios y trabajadores"(59).

Para la doctrina laboral chilena, la buena fe se enmarca dentro del llamado contenido ético-jurídico delcontrato de trabajo el cual, si bien no está regulado ni sistematizado por el derecho chileno, "sí las obligacionesy derechos que de él emanan pertenecen al contrato, atendido lo dispuesto en el artículo 1546 del Código Civil,con el agregado de que no se trata de que integran la naturaleza del negocio jurídico, sino de deberes esencialesy principales"(60).

La propia doctrina laboral (y también la jurisprudencia) asignan especial importancia a los principios delDerecho del Trabajo pues entre sus distintas funciones, una de ellas, es la de constituir soporte esencial enaquellos casos en que el juez debe fallar en equidad (61).

Luego, si el principio general de la buena fe es reconocido y aceptado en nuestro ordenamiento jurídico ytambién reconocido como uno de los principios del Derecho del Trabajo y si la doctrina de los actos propiosemana del este principio general de la buena fe, no se ve razón jurídica para excluir la procedencia y aplicaciónde una de sus manifestaciones importantes y reconocidas, como lo es la doctrina de los actos propios, almomento de analizar el comportamiento y conducta coherente del sujeto en caso de conflictos laborales.

La doctrina de los actos propios está de tal modo arraigada en el Derecho, como principio general deaplicación amplia y, a la vez, como un orden jurídico mayor, que no es patrimonio exclusivo del Derecho Civil

(62). La jurisprudencia nacional ha recogido la doctrina de los actos propios desde antigua data, pudiendo citarsedentro de los primeros fallos sobre la materia el que "si una parte reconoce la eficacia de un determinado acto

jurídico para obtener un beneficio del mismo, posteriormente no puede invocar la ineficacia de éste para evitarseun perjuicio"(63).

8. No oculta un acto simulado

Se señala también, para refutar la procedencia de la doctrina de los actos propios en el ámbito laboral, que laparte empresarial estaría, bajo esta doctrina, ocultando, abusos y fraudes (64). El argumento puede estimarseválido sólo cuando la conducta anterior relevante y eficaz no sea válida, lo que ocurrirá cuando la voluntad deuno de los contratantes no haya sido emitida voluntariamente o coaccionada. Si la conducta anterior fuese

jurídicamente ilegítima, ella podría ser atacada sin que ello vulnere la doctrina de los actos propios (65).

Sin embargo y cosa distinta es que ambos contratantes, en teoría, hubiesen urdido un acto fraudulento (víacivil) para ocultar una relación laboral encubierta. Es decir, ¿podría el autor de un acto simulado, pongamos por

caso, el pretendido trabajador dependiente, contradecirlo?En nuestro derecho una postura de esa naturaleza es inadmisible. Así se desprende de los artículos 44 y 1683




del Código Civil. En la hipótesis propuesta es claro que quienes convinieron una relación no laboral, reiterada ypermanente en el tiempo, no pueden pretender después una realidad distinta si han sido -en la lógica propuesta-partícipes de un acto simulado. Tampoco puede pretender, el hipotético trabajador, al amparo de dichasimulación u ocultamiento, beneficiarse con la declaración posterior de que el contrato "a honorarios" no era tal,sino de trabajo, bajo subordinación y dependencia. El que produjo tal situación y participó y la ejecutó no puedeinvocar una realidad distinta que invalida la anterior beneficiándose de ella. Nadie puede aprovecharse de su

propio dolo. Como se dijo, así lo señala expresamente el artículo 1683 del Código Civil.Dicho de otra forma, es contrario a derecho, pugna con la lógica y es absurdo suponer que si ambos

contratantes son partícipes de un acto "simulado", uno de ellos pueda verse beneficiado con la declaración deser trabajador dependiente desdiciéndose de su declaración de voluntad inicial y conducta ejecutada, impetrandouna realidad distinta para aprovecharse de ella.

El Derecho del Trabajo y la jurisprudencia del ramo e incluso la equidad, no podrían consolidar un absurdode esta naturaleza, beneficiando al sujeto contradictor que siempre entendió que no se vinculaba laboralmente.

9. Aplicación en relaciones laborales no discutidas

En abono de la procedencia de la doctrina de los actos propios en el campo de las relaciones laborales,podemos señalar que ésta ha sido invocada y aplicada en situaciones jurídicas en que existe una relación laboralindiscutida, sin reproches, válida y eficaz, como ha ocurrido, por ejemplo, en finiquitos; casos de nulidad dedespido o de reclamaciones de despido; en donde la doctrina de los actos propios fue aplicada a la solución del

conflicto, presentándose como una solución acorde a la buena fe y ajustada a la equidad.En efecto, la doctrina de los actos propios también ha sido esgrimida en diversas sentencias comoargumento jurídico para solucionar conflictos de índole netamente laboral, es decir, en el marco de una relaciónlaboral no discutida. E incluso se ha invocado en casos de seguridad social (Rol Corte Suprema Nº 2.014-2006).Y no hemos visto reparos en la aplicación de la doctrina de los actos propios en casos como éstos.

El análisis de algunos casos publicados en revistas de jurisprudencia nacionales demuestra cómo se haaplicado y argumentado la doctrina de los actos propios en la solución de conflictos laborales concretos que seexponen sucintamente:

a) Caso de finiquito autorizado pero no ratificado ante ministro de fe. El trabajador reconoció en un finiquitoun determinado período de prestación de servicios. El finiquito sólo fue autorizado por ministro de fe, pero noratificado ante ministro de fe. El trabajador demandó la ineficacia del finiquito y pretendió se le pagaraindemnización por años de servicio respecto de un período anterior en que prestó servicios, conteniendo elfiniquito una cláusula de renuncia de acciones. Se rechazó la demanda y la sentencia, entre otros fundamentos,

recogió como argumento la doctrina de los actos propios. (Corte de Apelaciones de Santiago, 27/09/2000, RolNº 913-2000, publicado en Gaceta Jurídica Nº 243, Septiembre, año 2000, p. 207).

b) Caso de nulidad de despido por no pago de cotizaciones previsionales. Un trabajador impetró la nulidaddel despido basado en que si bien su empleador retuvo e integró la remuneración imponible, no incluyó laasignación de computación que debía formar parte de ésta. La ICA de Concepción se pronunciócircunstanciadamente sobre la procedencia y análisis de la doctrina de los actos propios para negar lugar a lademanda, por cuanto la persona encargada de practicar el cálculo de las liquidaciones para efectos previsionalesera el mismo trabajador demandante en su calidad de contador auditor. El fallo sostuvo que era improcedente laretención y pago de cotizaciones que no se enteraron por su propia conducta anterior, afectando los derechos deterceros que actuaron en atención a la confianza que les merecía el obrar del actor. El actor confesó ser elencargado de hacer las liquidaciones y tener conocimiento de las leyes laborales y previsionales, por lo que eracontrario a la buena fe que el actor se aprovechara de su propia conducta omitiva en su propio beneficio. LaCorte resolvió que el trabajador no pude pretender que ahora se le retengan cotizaciones previsionales, en

circunstancias que su comportamiento fue no hacerlo. (Corte de Concepción, 14/08/2002, Rol Nº 1.294-2002,Gaceta Jurídica Nº 266, agosto, año 2002, p. 204).

c) Caso de reclamación de despido. Una trabajadora, que fue despedida por inasistencias injustificadas,alegó que su despido era injustificado arguyendo fuerza mayor para no asistir a trabajar. Constituyeron hechosde la causa, entre otros, que la actora debía presentarse a trabajar el día 24 de enero de 2004 y que el día 31 dediciembre de 2003 había comprado pasajes a Punta Arenas, su lugar de trabajo, en clase económica, sabiendoque no tenía posibilidad de cambiarlos. Luego, señala la sentencia, la trabajadora ya sabía, cuando compró lospasajes que no podría cambiarlos y sabía cuál era la única fecha de regreso a su lugar de trabajo, Punta Arenas.Por lo mismo, la actora no podía justificar sus inasistencias haciendo valer la fuerza mayor de no tenerdisponibilidad de pasajes en circunstancias que siempre supo cuándo podía utilizar éstos. La Corte Supremaacogió la doctrina de los actos propios y declaró justificado el despido, estimándose la conducta de latrabajadora contraria a la buena fe (C. Suprema, 27/10/2005, Rol Nº 3.991-2004, Gaceta Jurídica Nº 304,octubre, año 2005, p. 307).

d) Caso de finiquito ratificado ante ministro de fe. El trabajador pretendió la ineficacia del finiquitosolicitando se incorporara como período de trabajo -para efectos de pago de indemnización por años de servicio-




un período anterior en el que estuvo con contrato a honorarios. Se rechazó la demanda en base a la doctrina delos actos propios, pues no puede contrariar el trabajador (ir contra) una conducta anterior suya pasada quegeneró confianza en terceros, como lo fue el hecho de haber suscrito un finiquito cumpliendo todos losrequisitos legales, reconociendo el período en que prestó servicios (C. de Apelaciones de Santiago, 18/11/2005,Rol Nº 1.823-2005, Gaceta Jurídica Nº 305, noviembre, año 2005, p. 315).

10. El acto propio en el actuar del empresario

Es indudable que el comportamiento coherente también ha de provenir o exigirse en el actuar del empresario(también empleador). Las decisiones empresariales están sujetas al estándar jurídico de la buena fe. La buena feimpone al empresario el deber de informar las decisiones que puedan afectar al trabajador en el desempeño desu labor y en esta esfera de decisiones, al decir de la doctrina extranjera y nacional, actúa la doctrina de los actospropios.

En efecto, en doctrina comparada, Gil y Gil señala que "son casos de aplicación del venire contra factumpropium: el retraso desleal (verwirkung) y el abuso de la nulidad por motivos formales y, asimismo, elcomportamiento contradictorio en el ejercicio de los poderes directivo y disciplinario"(66).

En lo referente al abuso de la nulidad por motivos formales este autor sostiene que no sería lícito alempresario invocar vicios formales que hagan imposible la continuación del vínculo laboral si tuvoconocimiento de ellos al momento de celebrar el contrato de trabajo, que los toleró y que no impidieron elcumplimiento del contrato de trabajo durante un tiempo determinado (67). En lo tocante al ejercicio del poder

directivo, señala que el empresario puede vulnerar la regla del "venire" si deniega un ascenso que en otrascircunstancias similares lo ha concedido. De igual forma va contra sus propios actos el empresario que no ejerceel poder disciplinario de manera coherente, o que defrauda la confianza que suscita con su comportamiento,agregando que "el retraso desleal o verwirkung es uno de los casos de vulneración de la doctrina de los actospropios y en el terreno laboral halla un supuesto de aplicación en la regla de la inmediatez en el ejercicio delpoder disciplinario"(68).

En doctrina nacional, el profesor Ramón Rivas señala que el reglamento interno es un acto propio de laempresa que no merece dudas (69), agregando que: "La doctrina de los actos propios permite concluir que siendoel reglamento interno de la empresa un acto unilateral del empleador, que obviamente obliga a los trabajadores,vincula también a su autor, porque razonablemente ha generado en los trabajadores una situación de certeza enel sentido de que no les serán exigibles otras conductas que las señaladas en el reglamento o de que tiene losderechos que en él se contemplan"(70).

Asimismo, el propio Rivas expresa -paradojalmente para quienes sostienen que la doctrina en comento es

civilística- que la doctrina de los actos propios aplicada al reglamento interno demuestra y viene a "comprobarque la civilística o si se quiere, la privatística entrega una solución protectora de la parte trabajadora que tal vezlos iuslaboralistas no imaginan". (71)

11. Conclusiones

El principio general de la buena fe es plenamente aplicable a la institucionalidad jurídica laboral. Ladoctrina de los actos propios es una de las manifestaciones distintivas y concretas de la buena fe.

Como sostiene García Viña, la buena fe viene dada por una coherencia de comportamiento en las relacioneshumanas y negociales, por lo que una vez que determinadas personas, en una relación contractual, han suscitadocon su conducta contractual confianza mutua fundada, no deben defraudarla.

Es dable admitir que en algunas sentencias la solución, argumentando en base a la doctrina de los actospropios, no sanciona la conducta contradictoria propiamente tal, sino más bien forzando la aplicación de ésta,busca evitar un resultado injusto.

La doctrina de los actos propios, de la mano con la buena fe, ha tenido aplicación jurisprudencial no sólorespecto de casos donde se discute la existencia de relación laboral, sino también en otras materias de índolenetamente laboral. Esto permite rescatar el valor de la argumentación jurídica de la doctrina de los actos propiosen el orden laboral.

Sostenemos la procedencia de la doctrina de los actos propios y su eficacia jurídica al momento de resolverconflictos de índole laboral, sean éstos donde se discute la existencia de relación laboral, como aquellos endonde hay relación laboral. El comportamiento contradictorio no puede vulnerar la confianza suscitada en quienha recibido la conducta vinculante. Las relaciones laborales son relaciones entre personas y de alguna forma, ladoctrina de los actos propios protege el valor de la palabra empeñada y contribuye a la certeza jurídica.

Referencias bibliográficas

I. Autores

Borda, Alejandro, La teoría de los actos propios, (Buenos Aires, 2005).

Cabanellas, Guillermo, Compendio de Derecho Laboral, (Buenos Aires, 1968), Tomo I.




De los Heros Pérez Albela, Alfonso, La Frontera entre el Trabajo Subordinado y el Trabajo Independiente,Revista Jurídica Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Número 105, septiembre-diciembre 2002,Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México.

Díaz Salas, Juan, Código del Trabajo, Tomo XX (Santiago, 19789).

Díez-Picazo, Luis y Gulllón, Antonio, Sistema de Derecho Civil, (Madrid, 1978), Volumen I.

Ekdahl Escobar, María Fernanda, La Doctrina de los Actos Propios, (Santiago, 1989).Ennecerus, Ludwig, Tratado de Derecho Civil Alemán, Parte General, (Buenos Aires, 1948), Tomo I.

Fueyo Laneri, Fernando, Instituciones de Derecho Civil Moderno, (Santiago, 1990).

Gamonal Contreras, Sergio, Introducción al Derecho del Trabajo, (Santiago, 1998).

García Viña, Jordi, La Buena Fe en el Contrato de Trabajo, (Madrid, 2001).

Gil y Gil, José Luis, Principio de la Buena Fe y Poderes del Empresario, (Sevilla, 2003).

Goldin, Adrián, Las Fronteras de la Dependencia en La Subordinación o Dependencia en El Contrato deTrabajo en el Proceso de Transformación de la Empresa, VV.AA. (Santiago, 2005).

Gumucio Rivas, Juan Sebastián y Corvera Vergara, Diego, La Doctrina de los actos propios y el DerechoLaboral, en Revista Laboral Chilena, (Noviembre, 2006).

Humeres Noguer, Héctor, Estudios en Homenaje al profesor William Thayer, VV.AA., (Santiago, 1998).

Irureta Uriarte, Pedro, Trabajo y Derecho: Perspectivas Futuras en Revista Persona y Sociedad de laUniversidad Alberto Hurtado, Vol. XVII, Nº 2 2004.

López Mesa, Marcelo y Rogel Vide, Carlos, La Doctrina de los Actos Propios, (Montevideo-Buenos Aires,2005).

López Santa María, Jorge, Los Contratos (Parte General), (Santiago, 1986).

López Santa María, Jorge, Intereses devengados por indemnización contractual de perjuicios. Doctrina delos actos propios o estoppel, Informe en Derecho en Revista de Derecho y Jurisprudencia, (Santiago, 1985),Tomo LXXXII.

Novoa Fuenzalida, Patricio, Manual de Derecho del Trabajo, (Santiago, 2003), Tomo III.

Thayer Arteaga, William, Manual de Derecho del Trabajo, (Santiago, 2003), Tomo III.

Ugarte Cataldo, José Luis, El Nuevo Derecho del Trabajo, (Santiago, 2004).

Ugarte Cataldo, José Luis, La Subordinación en el Derecho Laboral Chileno, (Santiago, 2008).

Ugarte Cataldo, José Luis, La subordinación jurídica y jurisprudencia judicial: La flexibilidad laboral de los jueces, en Revista Estudios Laborales de la Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social1, 2007.

Ugarte Cataldo, José Luis, Los actos propios en materia laboral o guía de cómo inventarse una doctrina, enRevista Laboral Chilena, (Diciembre, 2008).

II. Revistas de jurisprudencia

Revista de Derecho y Jurisprudencia.

Gaceta Jurídica.

(*) Abogado Universidad de Chile, Diplomado en Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Empresa,Pontificia Universidad Católica de Chile, 2005.

(1) FUEYO LANERI, Fernando, Instituciones de Derecho Civil Moderno, (Santiago, 1990), p. 310.

(2) EKDAHL ESCOBAR, Fernanda, La Doctrina de los Actos Propios, (Santiago, 1989), p. 29.

(3) LÓPEZ MESA, Marcelo y ROGEL VIDE, Carlos, La Doctrina de los Actos Propios. Doctrina yJurisprudencia, (Montevideo-Buenos Aires, 2005), p. 90.

(4) ENNECERUS, KIPP y WOLFF, Tratado de Derecho Civil, Parte General, traducción a cargo de BlásPérez González y José Alguer, (Buenos Aires, 1946), Tomo I, p. 482.

(5) DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, (Madrid, 2004), Volumen I, p.497.

(6) BORDA, Alejandro, La Teoría de los Actos Propios, (Buenos Aires, 2005), p. 11.

(7) FUEYO LANERI, Fernando, ob. cit., p. 310.

(8) LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, Intereses devengados por indemnización contractual de perjuicios.Doctrina de los actos propios estoppel. Informe en Derecho en Revista de Derecho y Jurisprudencia, (Santiago,1985), Tomo LXXXII, p. 47.





(10) LÓPEZ MESA, Marcelo y ROGEL VIDE, ob. cit., p. 91.

(11) BORDA, Alejandro, ob. cit., p. 63.

(12) EKDAHL ESCOBAR, María Fernanda, ob. cit., p. 31 y agrega que participan de esta tesis autorescomo Díez-Picazo, Ennecerus, Wieacker, Morillo y Stiglitz.

(13) LÓPEZ MESA, Marcelo y ROGEL VIDE, Carlos, ob. cit., p. 180.(14) FUEYO LANERI, Fernando, ob. cit., p. 309.

(15) Nuestra legislación concede eficacia a la conducta contradictoria, por ejemplo: i) Art. 99 del CdeC, encuanto acepta la retractación de la oferta antes de ser aceptada, en el tiempo medio entre el envío de la propuestay la aceptación, salvo que se haya obligado a esperar respuesta; ii) Art. 999 del CC, en cuanto señala que eltestamento es esencialmente revocable mientras el testador viva; iii) Art. 1412 del CC, según el cual la donaciónentre vivos puede ser revocada si no ha sido aceptada y notificada la aceptación al donante.


(17) FUEYO LANERI, Fernando, ob. cit., p. 309, quien citando a DÍEZ-PICAZO señala que estaafirmación constituye una conclusión tanto de la jurisprudencia española como de la anglosajona.


(19) FUEYO LANERI, Fernando, ob. cit., p. 314.(20) FUEYO LANERI, Fernando, ob. cit., p. 314.



(23) LÓPEZ MESA, Marcelo y ROGEL VIDE, Carlos, ob. cit., p. 116.

(24) MOISSET DE ESPANES, Luis, La Teoría de los Actos Propios, La Ley 1984-A-152, citado porLÓPEZ MESA, Marcelo y ROGEL VIDE, Carlos, ob. cit., p. 119.


(26) FUEYO LANERI, Fernando, ob. cit., 314 y en el mismo sentido: BORDA, Alejandro, ob. cit., p. 72 yLÓPEZ MESA, Marcelo y ROGEL VIDE, Carlos, ob. cit., p. 118.


(28) BORDA, Alejandro, ob. cit., p. 72 y agrega: "que hay autores que desdoblan el punto b) distinguiendo,por un lado, el ejercicio de la facultad o del derecho y, por otro, la contradicción, nosotros entendemos que nopueden separarse debido a que la facultad o el derecho mismos son contradictorios respecto de la primeraconducta. Por ello, optamos por la enumeración de requisitos dada".


(30) IRURETA URIARTE, Pedro, Trabajo y Derecho: Perspectivas Futuras, Revista Persona y Sociedad dela Universidad Alberto Hurtado, Vol. XVIII Nº 2 2004, pp. 155-172.

(31) GOLDIN, Adrián y FELMAN, Silvio, Protección de los Trabajadores, Informe Argentino, OIT, citadopor De los HEROS PÉREZ ALBELA, Alfonso La Frontera entre el Trabajo Subordinado y el TrabajoIndependiente en Revista Jurídica Boletín Mexicano de Derecho Comparado Nº 105, Septiembre-Diciembre2002, p. 23.

(32) De los HEROS PÉREZ ALBELA, Alfonso, ob. cit., p. 8 y agrega: "Por ello, la situación merecerepensar el tema de la subordinación o dependencia de una manera creativa para buscar una solución a lo que, apesar de ser un avance incontenible, antiprotector, no impide buscar alternativas que permitan la continuidad dela misión principal del derecho del trabajo: restringir o limitar el poder jerárquico del empleador para evitar queel poder de dirección se convierta en abusivo, para poner cauce al jus variandi y para no modificararbitrariamente las condiciones de empleo", p. 23.

(33) IRURETA URIARTE, Pedro, ob. cit., p. 166.

(34) HUMERES NOGUER, Héctor, Reflexiones en relación a algunos aspectos del desarrollo laboralvinculados al desarrollo futuro de la empresa, en Estudios en Homenaje al profesor William Thayer, VV.AA.,(Santiago, 1998), p. 106.

(35) IRURETA URIARTE, Pedro, ob. cit., p. 166.

(36) La jurisprudencia nacional reconoce competencia de los tribunales del trabajo para pronunciarse sobrela existencia o no de relación laboral. Entre otros, autos Rol Nº 6.180-2006, Corte Apelaciones de Santiago, enque por sentencia de 9/11/2007 se revocó la de primera instancia (Rol Nº 708-2006, 4º JTS) que había acogidola excepción de incompetencia absoluta y en su lugar admite la competencia de los juzgados del trabajo para




pronunciarse sobre la calificación de la naturaleza del vínculo, no obstante igualmente rechazar la demanda porinexistencia de relación laboral.

(37) Art. 2006 y ss. del CC (arrendamiento de servicios inmateriales) y Art. 2117 del CC. (mandatoremunerado).

(38) IRURETA URIARTE, Pedro, ob. cit., p. 166 y cita la siguiente Gaceta Jurídica Nº 249/Marzo / 2001,p. 185.

(39) UGARTE CATALDO, José Luis, La Subordinación en el Derecho Laboral Chileno, (Santiago, 2008),p. 49 y también en La subordinación jurídica y jurisprudencia judicial: la flexibilidad laboral de los jueces, enRevista Estudios Laborales de la Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social 1 (Santiago,2007), pp. 90-94.

(40) GUMUCIO RIVAS, Juan Sebastián y CORVERA VERGARA, Diego, Comentarios a unaJurisprudencia: La Doctrina de los actos propios y el Derecho Laboral, en Revista Laboral Chilena Noviembre2006, pp. 72-79.

(41) UGARTE CATALDO, José Luis, Los actos propios en materia laboral o guía de cómo inventarse yuna Doctrina, en Revista Laboral Chilena Diciembre 2008, p. 91.

(42) UGARTE CATALDO, José Luis, Los actos propios en materia laboral o guía de cómo inventarse yuna Doctrina, en Revista Laboral Chilena Diciembre 2008, p. 91.

(43) GUMUCIO RIVAS, Juan Sebastián y CORVERA VERGARA, Diego, ob. cit., p. 74.(44) Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo CII, Nº: Enero-Junio, 2005, Secc. 3ª, p. 327.

(45) En estos casos plantean situaciones diversas en cuanto a la forma en que se prestaron los servicios:conducta de las partes; tiempo de duración; dación de boletas y la existencia de otros antecedentes particularesde cada caso, los que deben ser estudiados en cada situación particular. Se cita el rol de Ingreso en la CorteSuprema.

(46) Gaceta Jurídica Nº 277 / Julio 2003, C. Apelaciones de Santiago, 10/07/2003, Rol Nº 6.788-2002.

(47) Gaceta Jurídica Nº 277 / Julio 2003, C. Apelaciones de Santiago, 10/07/2003, Rol Nº 6.788-2002.

(48) Gaceta Jurídica Nº 276 / Junio 2003, C. Apelaciones de Santiago, 17/06/2003, Rol Nº 4.219-02.

(49) GUMUCIO RIVAS, Juan Sebastián y CORVERA VERGARA, Diego, ob. cit., p. 73.

(50) EKDAHL ESCOBAR, María Fernanda, ob. cit., p. 87.

(51) EKDAHL ESCOBAR, María Fernanda, ob. cit., p. 93.(52) DÍAZ SALAS, Juan, Corte del Trabajo, 16 de octubre de 1978, en Código del Trabajo, Tomo XX, p.

972.

(53) Para un sector de la doctrina, los actos propios constituyen un principio de derecho y para otro, unaregla de derecho.

(54) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, Los Principios del Derecho del Trabajo, (Buenos Aires, 1976), p. 309

(55) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, ob. cit., p. 310.

(56) Nota Nº 8.

(57) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, ob. cit., p. 309.

(58) CABANELLAS, GUILLERMO, Compendio de Derecho Laboral, Tomo I, (Buenos Aires, 1968), p.235.

(59) THAYER ARTEAGA, William y NOVOA FUENZALIDA, Patricio, Manual de Derecho del Trabajo,(Santiago, 2004), Tomo III, p. 399.

(60) GAMONAL CONTRERAS, Sergio, Introducción al Derecho del Trabajo, (Santiago, 1998), p. 129.


(62) Corte de Apelaciones de Talca en Gaceta de los Tribunales, 1919, 1º Semestre, Secc. Civil, p. 972.

(63) GUMUCIO RIVAS, Juan Sebastián y CORVERA VERGARA, Diego, ob. cit., pp. 72-79.

(64) BORDA, Alejandro, ob. cit., p. 73 y FUEYO LANERI, Fernando, ob. cit., p. 311.

(65) GIL y GIL, José Luis, Principio de la Buena Fe y Poderes del Empresario", (Sevilla, 2003), p. 261.

(66) GIL y GIL José Luis, ob. cit., p. 261.

(67) GIL y GIL ob. cit., p. 264.

(68) RIVAS GUZMÁN, Ramón, La Doctrina de los Actos Propios y el reglamento Interno de la Empresa,en BARROS BOURIE, Enrique (coordinador), Los Contratos, (Santiago 1991), pp. 189-207.




(69) RIVAS GUZMÁN, Ramón, ob. cit., p. 201.

(70) RIVAS GUZMÁN, Ramón, ob. cit., p. 206.

(71) GARCÍA VIÑA, Jordi, La buena fe en el contrato de trabajo. Especial referencia a la figura deltrabajador, (Madrid, 2001), p. 48.




Voces: DERECHO DEL TRABAJO ~ PRINCIPIOS DEL PROCESO LABORAL ~ PROCEDIMIENTOMONITORIO ~ PROCEDIMIENTO LABORALTítulo: El procedimiento monitorio ¿monitorio? laboralAutor: Irureta Uriarte, PedroPublicado en: Estudios Laborales 2, 02/01/2008, 67Cita: CL/DOC/143/2011

El procedimiento monitorio ¿monitorio? laboral

Rafael Agustín Pereira Lagos (*)

1. Introducción

La reciente reforma al procedimiento laboral (1), contiene una serie de cambios sustantivos, estableciendo laoralidad como principio formativo y asignando al juez del Trabajo un rol activo en el proceso, de lo que dancuenta los principios de la inmediación y el impulso procesal de oficio. Sin duda complemento sustantivo deesta reforma, lo constituye el incremento en el número de Jueces tanto del trabajo, así como la creación de los

juzgados de cobranza laboral y previsional.

No es posible dejar de comentar que uno de los aspectos más relevantes de esta reforma, es el rol que seasigna al juez del Trabajo, quien tiene la responsabilidad de dirigir efectivamente el proceso, y preocuparse encada etapa de que este concluya en forma oportuna y efectiva, incluso en la de cumplimiento del fallo, que no

será ya responsabilidad del demandante sino del propio tribunal, sin olvidar el rol cautelar que le asigna la ley.La citada reforma regula el procedimiento de aplicación general, el cumplimiento de la sentencia y la

ejecución de los títulos ejecutivos laborales, el procedimiento de tutela laboral referido a la vulneración dederechos fundamentales, el procedimiento monitorio y el procedimiento de reclamación de multas y demásresoluciones administrativas.

No obstante debe señalarse que en la reforma original, contenida en la ley Nº 20.087, no todos losprocedimientos especiales lo son realmente. En efecto, en una probable equivocada idea de "simplificar lascosas", el legislador remite prácticamente en todos los procedimientos "especiales", a las normas delprocedimiento de aplicación general, estableciendo sólo algunas disposiciones particulares que en ningún casonos permiten poder clasificarlos en estricto rigor, como procedimientos de tal carácter. Así ocurre con elprocedimiento de tutela laboral que se rige por el procedimiento general (artículo 491), con algunas reglasespeciales, siendo sin duda la más relevante la de la prueba indiciaria; sucede lo mismo con el procedimientomonitorio en la etapa judicial, ya que una vez presentado el reclamo por alguna de las partes en contra de laresolución del Tribunal, se deben realizar la audiencia preparatoria y la de juicio en los mismos términos que enel procedimiento de aplicación general (artículo 501), estableciéndose sólo una reducción de los plazos y reglasespeciales para la apelación; por último el procedimiento de reclamación de multas y demás resolucionesadministrativas, también remite al procedimiento general. Sin duda, uno de los cambios importantes, y a mi

juicio acertado, contenidos en el proyecto de reforma a las normas introducidas por la ley Nº 20.087 es que haceefectivamente especiales los procedimientos monitorio y de reclamación de resoluciones administrativas (2).

Este artículo se ocupa del procedimiento monitorio, el que sin duda constituye uno de los aportes másimportantes, no sólo al procedimiento laboral sino que también al derecho procesal en Chile, en lo que seráposiblemente un anticipo a la reforma civil. Es efectivo que en materia penal existe un procedimiento deestructura monitoria, pero no tiene el alcance que puede llegar a tener esta institución -tan generalizada enEuropa- fundamentalmente en demandas de cobro de dinero, tanto en el ámbito laboral como civil.

Es una institución poco conocida en nuestra cultura jurídica, tal vez ello explica las aprensiones y

reticencias, incluso en América sólo la encontramos en algunos países como Perú, Brasil y Uruguay (3). Pero alconocer sus características se concluye sobre su potencialidad como instrumento que salvaguardando labilateralidad y derecho de las partes, permite evitar procesos inútiles donde la contradicción resulta innecesariapero que debe cumplirse por la estructura procesal, destinando los tribunales y las partes recursos que podríandirigirse a otros asuntos.

El profesor y quien fuera ministro de la Corte Suprema, Domingo Kokisch, promueve con entusiasmo esteprocedimiento: "Se debería abogar por una pronta introducción del proceso monitorio en Chile, aun cuando sepodría objetar dada la enorme cantidad de procesos especiales existentes en nuestro ordenamiento jurídico, perolo cierto es que nos encontramos ante un proceso especial que en la práctica, por su enorme importancia, se haconvertido (. . .) en el proceso de cognición ordinario de la gran mayoría de los países europeos. Más de sietemillones de demandas anuales, sólo en la República Federal de Alemania avalan la gran efectividad práctica deeste proceso. La introducción de este procedimiento en Chile no sólo es, por lo tanto, aconsejable sino quetambién recomendable"(4).

Este procedimiento no estaba contenido en la propuesta de reforma al procedimiento laboral elaborada porel Foro constituido para esta materia, sino que es incorporado por indicación parlamentaria durante el proceso




legislativo (5).

En este artículo, desarrollaré en primer lugar aspectos generales, que explican el origen, concepto ycaracterísticas del procedimiento en estudio, luego se analizará el procedimiento contenido en la reforma de laley Nº 20.087, y la propuesta de reforma contenida en el proyecto de ley que introduce modificaciones al LibroV del Código del Trabajo, reformado por la citada ley, ingresado por el Ejecutivo al Congreso Nacional, confecha 5 de enero de 2007. Se incorporan además comentarios a las últimas modificaciones aprobadas por el

Senado, que probablemente serán confirmadas en la Cámara de Diputados, y que han obligado a modificar eltítulo de este artículo, agregando una interrogante sobre el carácter monitorio del proceso que se regula bajo esetítulo, dado que se le hacen modificaciones y se destina a fines que ponen en riesgo seriamente su naturalezamonitoria y puede significar desprestigiar una institución procesal ampliamente recogida en el derechocomparado europeo, tanto nacional como comunitario.

2. Aspectos generales

Orígenes del procedimiento monitorio

Según coinciden varios autores, sus orígenes se remontan a la Alta Edad Media en Italia, en el siglo XIII,desapareciendo por influencia francesa, reapareciendo sólo a partir del año 1922. Francia lo incorpora a suordenamiento jurídico el año 1937. En la actualidad la mayoría de los países europeos lo considera como unmecanismo expedito para el cobro de sumas de dinero en forma simplificada.

A nivel de la Unión Europea "la Directiva 35/2000 del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de junio de

dicho año, se refiere en su artículo 5 al proceso monitorio, aún sin darle esa denominación estableciendo que,los Estados miembros velarán porque se pueda obtener un juicio ejecutivo, independientemente del importe dela deuda, normalmente en un plazo de 90 días naturales a partir de la presentación de la demanda o de lasolicitud por parte del acreedor ante el juzgado competente, siempre que no haya habido impugnación de ladeuda"(6).

En fecha más reciente, la Unión Europea dicta el Reglamento 1896/2006 (7), por el cual se "establece unproceso monitorio europeo", el cual se puede utilizar para demandas transfronterizas, manteniéndose losprocedimientos especiales de cada país para el cobro al interior de sus fronteras, y comprende un amplioespectro de deudas derivadas de contratos de compraventa, arrendamientos, servicios, laboral, etc. (8).

El desarrollo logrado en los países europeos ha sido dispar, teniendo su mayor expresión en países comoAlemania o Austria. "En Alemania más de siete millones de reclamaciones a deudas civiles y mercantiles setramitan por sus causes procedimentales, y algo similar proporcionalmente sucede en Francia o Italia"(9).

Una visión menos optimista tiene el autor Fernando Toribios, quien sostiene que "el éxito queaparentemente ha tenido en otros países de nuestro entorno cultural debe ser sometido a debate y reflexión, yaque si bien en Alemania y Austria su eficacia ha sido indudable, en Italia y Bélgica no ha dado los resultadosapetecidos, tratándose hoy de una figura jurídica en franco retroceso"(10).

Independientemente del balance que pueda hacerse del proceso monitorio en Europa, interesa subrayar quesu objetivo es evitar juicios innecesarios, cuando de los antecedentes acompañados por el reclamante odemandante -que carece de un título ejecutivo-, se deriva con claridad la existencia de una deuda, y que por lotanto difícilmente existirá oposición del deudor, entonces no se justifica un proceso declarativo previo, y sedesarrolla entonces esta modalidad más expedita, que se encuentra a mitad de camino entre un juicio ejecutivo yun juicio declarativo (11).

Concepto del procedimiento monitorio

Como señala Toribios, "monitorio" hace referencia a un aviso o advertencia, procediendo de la raíz latina"monitorius" que significa amonestar. En este sentido, agrega Macías, procede del sustantivo "monición" que es

equivalente a "consejo que se da o advertencia que se hace a uno".El profesor Alvaro Pérez, nos hace presente, citando el documento base para la reforma procesal civil en

Chile, que "la gran ventaja del proceso monitorio consiste en constituir un medio insustituible para eliminar elproceso en aquellos supuestos en que no exista un conflicto jurídico, sino simplemente una resistenciainjustificada del deudor a cumplir la obligación".

Se han dado distintos conceptos de este procedimiento:

1. "Aquel que tiene por finalidad la rápida creación de un título puro de ejecución, por medio de la inversióndel contradictorio en el sentido de que éste puede o no existir según que medie o no oposición del demandado".(12)

2. "Procedimiento jurisdiccional carente de fase declarativa, destinado a tutelar aquellos derechos decréditos de índole pecuniaria y de mediana cuantía, que se encuentren debidamente documentados y cuyaespecial finalidad radica en obtener, en el menor tiempo, con el menor coste posible y sin más garantías que la

derivada de la propia intervención judicial, un título que permitirá abrir el procedimiento de ejecución forzosadel derecho de crédito impagado"(13).




3. "Proceso especial declarativo que tiene por objeto las pretensiones ordinarias líquidas de cuantía nosuperior a los cinco millones de pesetas en el que, la falta de oposición al requerimiento judicial de pago libradopor el juez a instancia del acreedor, previo examen de los documentos por él aportados y sin audiencia previadel deudor, da lugar a la creación de un título ejecutivo con efectos de cosa juzgada"(14).

4. "Proceso especial plenario rápido, que tiende, mediante la inversión de la iniciativa del contradictor, a larápida creación de un título ejecutivo con efectos de cosa juzgada en aquellos casos que determina la ley"(15).

5. "Procedimiento a través del cual, concurriendo las condiciones requeridas por la ley, el juez emite unaresolución sobre el fondo (normalmente idónea a provocar la ejecución forzosa), a petición de una de las partes,sin el previo contradictorio de la parte frente a la cual la resolución ha sido emitida"(16).

Por último, como claramente lo señala la Profesora Bernal (17), "la combinación de los dos elementossustanciales: finalidad que persigue este proceso, la rápida creación de un título ejecutivo; y material por otro,en la inversión de la iniciativa del contradictorio, es por lo tanto lo que mejor define el proceso monitorio".

Características

De los conceptos citados, se derivan una serie de características propias de este procedimiento.

Una primera consiste en que se trata de un procedimiento breve, de corta duración. Constituyendo un tipoespecial de procedimiento sumario.

En segundo lugar, puede afirmarse que la intervención del juez es también bastante acotada, se limita a

acoger o rechazar la pretensión a partir del examen de los antecedentes acompañados a la demanda o inclusosólo sobre la base de las razones expuestas por el actor.

Otra característica, es que mediante este procedimiento se pretende la rápida obtención de un títuloejecutivo, el que se logra cuando el juez acoge la demanda y no existe oposición del demandado.

Precisamente las características anteriores dan cuenta de que el objetivo es obtener el pago de sumas dedinero adeudadas, de un monto no muy elevado.

Pero de todas, la característica más destacada por los autores es la que se denomina la inversión de lainiciativa del contradictor o la inversión del contradictorio. Esta característica, es tal vez la que resulta másdifícil de comprender en nuestra cultura procesal, dado que en apariencia se afecta la bilateralidad y el derecho aser oído.

Esta aprensión, es claramente desvirtuada por el Profesor Alvaro Pérez, en su artículo ya citado:

"El derecho a ser oído no depende de la participación de hecho del requerido, sino apenas de la posibilidad

que se le brinde para ello. Y en caso de no hacer uso de la posibilidad no debe obstaculizársele el efectivoejercicio de la jurisdicción en beneficio de la otra parte. La misma argumentación exigiendo una interpretaciónflexible en la interpretación del derecho a ser oído fue sostenida por The House of Lords. La posibilidadprocedimental para oponerse y de esa manera poder acceder a un contradictorio, donde sí se discutirá lafundabilidad de una pretensión reviste garantía suficiente. Una parte no puede verse perjudicada jurídica yfácticamente por la inacción de la otra. Así no sólo se justifican institutos como la rebeldía, sino formasprocesales que apoyándose en ésta permitan la debida tutela jurisdiccional. De este modo el silencio tomarelevancia en beneficio de la requirente habiendo tenido el requerido posibilidad de defenderse. Esta discusiónen torno al debido proceso se vio multiplicada con la reforma de la Constitución Italiana y su artículo 111,habiéndose ratificado la adecuación del proceso monitorio a las exigencias del debido proceso".

Resulta difícil clasificar si el procedimiento es declarativo o ejecutivo. Se ha sostenido que está en el caminointermedio entre ambos procedimientos, ya que al obviar la etapa de discusión o contradicción no estaríamosfrente a un procedimiento declarativo. Pero como el actor no cuenta con un título ejecutivo -el que precisamente

pretende obtener- tampoco podríamos calificarlo como de ejecución (18).Por último, también se ha discutido si es un procedimiento jurisdiccional. "Por un lado hay países como

Alemania, en el que el mandamiento de pago no es despachado por el juez, sino por un auxiliar de la justicia, yen los que, además, no se ejerce en esa primerísima fase control alguno sobre la justificación formal o materialde la petición del acreedor, por lo que se puede considerar más bien una actividad administrativa que

jurisdiccional".

"Sin embargo en otros países, no es así, ya que es el juez el que ordena el mandato de pago, y en los que ésteexamina previamente si la petición está debidamente documentada y fundamentada, caso de Italia y Francia, porlo que existe una limitada cognición que permite considerar como jurisdiccional la actividad desplegada en estaprimera fase del monitorio"(19).

Tipos de procedimientos monitorio

Una primera clasificación que interesa considerar, es la que distingue entre procedimiento monitorio sin

base documental y procedimiento monitorio con base documental. El primero consiste en un procedimiento quepara su inicio no exige del demandante contar con documentos fundantes, sino que resulta suficiente su




afirmación ante el juez de que el demandado le adeuda una determinada suma de dinero. Es la manifestaciónmás extrema de este procedimiento, en que se favorece la buena fe del acreedor.

En el caso del procedimiento monitorio con base documental, es requisito contar con documentaciónfundante, la cual puede emanar de cualquiera de las partes o incluso de un tercero, documentación que permitedar una mínima base de seriedad a la pretensión del actor, sin que se exijan determinadas formalidades de losdocumentos. En algunos sistemas podrá haber una enumeración de ciertos documentos para determinadas

deudas, enumeraciones que normalmente son abiertas. Algunos de estos instrumentos constituyen títulosejecutivos imperfectos.

La otra clasificación es la que distingue entre procedimiento monitorio sujeto a cuantía y procedimientomonitorio sin límite de cuantía. En el caso chileno encontramos las dos modalidades: al momento del término dela relación laboral el trabajador puede demandar por esta vía créditos en contra del empleador hasta determinadomonto; sin embargo, en el caso de la mujer con fuero maternal y que es despedida ilegalmente, podrá demandarindependientemente de la cuantía de lo adeudado.

Antecedentes del procedimiento monitorio en nuestro país

El único antecedente en Chile sobre este procedimiento, lo encontramos en el Código Procesal Penal, que ensu artículo 392 regula para el caso de la tramitación de faltas. Es un procedimiento especial dentro delprocedimiento simplificado para el conocimiento de faltas.

Se aplica cuando en la tramitación de las faltas, el fiscal sólo solicitare pena de multa. En este caso "si el

juez estimare suficientemente fundado el requerimiento y la proposición relativa a la multa, deberá acogerlosinmediatamente, dictando una resolución que así lo declare". Si el imputado no reclama de la multa, ya sea suimprocedencia o monto, dentro del plazo de quince días desde que le fuera notificada, se entenderá que aceptasu imposición.

Si dentro del plazo señalado el imputado manifiesta su falta de conformidad, o el juez no considerasuficientemente fundado el requerimiento o la multa propuesta por el fiscal, se proseguirá con el procedimientosimplificado aplicable al conocimiento y fallo de las faltas.

No encontramos en nuestro ordenamiento jurídico otro procedimiento similar, el que probablemente tendráuna expansión hacia el ámbito del Derecho Civil.

Interesa tomar nota de lo que señalara el profesor Domingo Kokisch:

"Resulta evidente que en los últimos diez años ha existido en nuestro país un gran interés por el derechoprocesal penal, no sólo en el ámbito universitario y especializado en el derecho, sino en todos los rincones de la

sociedad chilena y no hay duda, que la denominada reforma procesal penal ha enriquecido el debate jurídicosobre un tema que estuvo latente por muchos años, como fue la mutilación del proceso penal chileno sin lapresencia de un Ministerio Público en primera instancia, para ejercer la acción penal pública, lo que ponía demanifiesto, simplemente, una ceguera jurídica cultural injustificable".

"Ahora el aludido defecto se ha reparado, pero como ocurre en cualquiera obra del hombre, sólo pone demanifiesto las carencias que en el mismo orden de cosas existen en otras materias, por ejemplo, en el derechoprocesal civil y, en especial, en un proceso que sirva con mayor eficacia para la debida protección del crédito"(20).

3. El procedimiento monitorio laboral de la ley Nº 20.087

La ley Nº 20.087, publicada en el Diario Oficial de fecha 3 de enero de 2006, considera entre los nuevosprocedimientos, el procedimiento monitorio, de iniciativa parlamentaria, al cual debe someterse el conocimientode las contiendas por término de la relación laboral con cuantía igual o inferior a 8 ingresos mínimos mensuales(21), y aquellas a que se refiere el artículo 201 del Código del Trabajo, es decir cuando es despedida ilegalmenteuna trabajadora protegida por fuero maternal.

El estudio de este procedimiento requiere considerar dos etapas, la administrativa y la judicial. Debeprecisarse que no es que existan dos procedimientos relacionados, uno administrativo y otro judicial, sino quecomo lo señala la ley, el procedimiento se inicia con la interposición, por parte del trabajador, del reclamo antela Inspección del Trabajo. Esto constituye sin duda una originalidad -que no por serlo es positiva- de esteprocedimiento, el cual en todos los países siempre se desarrolla en sede judicial.

Etapa administrativa

Como se señaló, el procedimiento se inicia con la presentación del reclamo en la Inspección del Trabajo.Presentado el reclamo, la inspección deberá citar a un comparendo de conciliación tanto al trabajador como alempleador, quienes deberán concurrir con los instrumentos probatorios en que se funde su pretensión. ElInspector podrá requerir que se acompañe cualquier documentación que estime pertinente. Se deberá levantaracta de todo lo obrado en el comparendo.

Es necesario precisar que la exigencia de concurrir con instrumentos probatorios, no se debe a que en laaudiencia de conciliación se desarrolle un término probatorio o que el conciliador administrativo deba entrar a




calificar dichos medios. Simplemente el legislador ha recogido lo que es la práctica de lustros de la Direccióndel Trabajo, la cual frente a un despido y efectuado el reclamo por el trabajador, cita a las partes y les requieredocumentación, de acuerdo a sus facultades, para promover un acuerdo sobre la base de las prestacionesadeudadas, para lo cual se requiere en muchos casos revisar documentos de los que se derivan los montos yperíodos adeudados.

Por otra parte, en el acta que se levante, al conciliador no le corresponde emitir una resolución sobre el caso,

sólo dejará constancia de las declaraciones de las partes, del llamado a conciliación y si se produce o no unacuerdo, y de producirse señalar los términos del mismo.

Puede ocurrir que el denunciante o reclamante no concurra al comparendo, en cuyo caso se deberá cursaruna nueva citación. Si frente a esta segunda citación no comparece se archivarán los antecedentes, sin perjuiciodel derecho de recurrir a Tribunales de acuerdo a las reglas generales.

Se critica a este procedimiento el que se impide al trabajador acceder directamente a los Tribunales,quedando obligado a tener que concurrir primero al órgano administrativo. La verdad sea dicha, el trabajadorpuede recurrir al órgano judicial, pero se le exige previamente requerir la actividad conciliadora de laInspección, lo cual se explica por un mínimo sentido de racionalidad en el uso de los recursos fiscales (22), yevitar un colapso de los tribunales. Se debe considerar que anualmente la Dirección del Trabajo atiende entre140.000 y 150.000 reclamos, asuntos que de someter directamente los trabajadores al conocimiento judicialsignificaría una demanda imposible de absorber. La posibilidad de recurrir judicialmente se da por dos vías, laprimera si el trabajador comparece a la Inspección y no hay acuerdo, en cuyo caso sigue el proceso monitorio, y

la segunda si el trabajador citado por segunda vez no comparece, puede demandar de acuerdo al procedimientode aplicación general.

La celebración del comparendo podrá realizarse con o sin la asistencia del reclamado (empleador), debiendosiempre estar presente el reclamante (trabajador). Si asiste el empleador podrán acontecer varias situaciones:

• Se produce un acuerdo total, en cuyo caso concluye el procedimiento;

• No se produce acuerdo, en cuyo caso la Inspección debe remitir los antecedentes al Tribunal respectivo;

• Se produce acuerdo parcial, caso en el cual también deben remitirse los antecedentes al Tribunalrespectivo, por aquella parte no conciliada;

• Existe acuerdo en lo adeudado, pero no en la forma de pago, caso en el cual se habría constituido un títuloejecutivo, por lo que en mi opinión procedería que el trabajador demandara ejecutivamente.

Frente a la ausencia total o parcial de conciliación, la Inspección del Trabajo debe remitir todos los

antecedentes al Tribunal competente. Qué debemos entender por Tribunal competente, la ley no lo precisa, nohay norma que permita concluir que sería el del domicilio de la Inspección, entonces debemos aplicar la reglade que el trabajador debe elegir entre tres posibles Tribunales competentes (23). Pero, ¿en qué momento adoptaesta decisión? Estimamos que el trabajador deberá hacer la elección al momento de interponer el reclamo yacudir en consecuencia a la Inspección correspondiente, esto en virtud de que la ley no alteró las normas decompetencia, y el procedimiento como ya ha quedado claro se inicia en dicha entidad administrativa. Estoademás es necesario ya que las partes en el comparendo deben fijar domicilio dentro de los límites urbanos de laciudad en que funciona el Tribunal respectivo.

Etapa judicial

El juez recibirá de la Inspección del Trabajo el acta de conciliación en que consta la falta de acuerdo, siendonecesario que a lo menos haya comparecido el trabajador. Junto con el acta se remitirán todos los antecedentesque las partes hayan acompañado, ya sea por propia iniciativa o a requerimiento del Inspector.

Con estos solos antecedentes el juez debe dictar una resolución acogiendo o rechazando las pretensiones deltrabajador y si bien la ley no lo señala, podría acoger algunas y rechazar otras pretensiones del trabajador. Estaresolución deberá ser notificada a las partes, por carta certificada a las que asistieron al comparendo ante laInspección. La ley nada señala respecto de la parte que no asistió (24), no siendo claro qué regla se aplica, ya queen estricto rigor no procedería la personal, ya que no es la primera notificación en el proceso, dado que éste seinició en la Inspección y en esa sede administrativa se le notificó la citación al comparendo. Tampocoprocedería la notificación por carta certificada, ya que no se ordena la comparecencia personal de las partes. Laconclusión sería entonces que se notifique por el estado diario. Esta conclusión por cierto, es contraria agarantías mínimas que debe otorgarse en este procedimiento.

Este aspecto sin duda es de la mayor importancia en cualquier procedimiento monitorio. Se debe asegurar ladebida notificación al deudor, dada las graves consecuencias que le acarrea el no oponerse a la resolución del

juez. Así por ejemplo, el considerando 19 del Reglamento Europeo del Procedimiento Monitorio, señala que"para la notificación del requerimiento europeo de pago, ningún método de notificación que se base en unaficción legal del cumplimiento de estas normas mínimas debe considerarse suficiente".

Por la misma razón anterior, es necesario llamar la atención que tampoco se considera en esta notificación laadvertencia que el juez formula al demandado, principalmente, sobre los efectos que le puede acarrear su falta




de oposición, más allá de lo que puede ser habitualmente un apercibimiento, sino que indicarle claramente quesu falta de reclamo convertirá la resolución en título ejecutivo para el cobro de lo adeudado.

Lo anterior da cuenta precisamente de la denominación del procedimiento "monitorio", es decir el aviso oadvertencia que se formula al deudor: "de acuerdo a los antecedentes que he tenido a la vista y examinado -diráel juez- estimo que Ud. efectivamente adeuda a su acreedor tal cantidad de dinero, por tales y cuales conceptos,si Ud. no se opone o reclama de esta resolución deberá pagar esta suma de dinero, pasando esta resolución a

tener mérito ejecutivo y calidad de cosa juzgada".Frente a la resolución entonces, el empleador (o el trabajador si no se acogen sus pretensiones) debe

interponer reclamo ante el mismo juez dentro del plazo de 5 días, ya que de no hacerlo se produce el efectoanterior. Con este reclamo, se pone término, en estricto rigor a la etapa propiamente monitoria, que como puedeobservarse es bastante simple. Producida la oposición o reclamo, se inicia la etapa declarativa o decontradicción, después que el juez ha dictado una primera "resolución-sentencia".

Contra esta resolución, que acoge o rechaza la pretensión del trabajador, sólo procede el reclamo, no cabeningún otro recurso, por ello, insisto, es tan importante la certeza de que el demandado esté notificado ydebidamente advertido de las consecuencias de su inacción. No comparto lo sostenido por el Profesor L. Lizama(25), en el sentido que si no hay oposición, al convertirse en una sentencia definitiva, procedería la apelación. Laverdad es que este procedimiento, en estricto rigor -en derecho comparado- concluye con esta resolución,cumpliéndose el objetivo del acreedor de obtener un título ejecutivo, o resultando fallido su objetivo, en cuyocaso debe optar por un procedimiento declarativo, sea a continuación y en un mismo procedimiento -como es el

caso en estudio- o iniciando un nuevo procedimiento, frente al mismo u otro tribunal.Si se piensa bien, aceptar la apelación significaría desvirtuar la estructura monitoria. Supongamos que el

juez acoge la pretensión del trabajador, el empleador no reclama. Luego apela de la resolución, la Corte deberíapronunciarse sobre si confirma o revoca. Si confirma, el empleador perdió la posibilidad de abrir la tapa decontradicción e impugnar los antecedentes invocados por el trabajador, porque claro, no sería razonable que enla Corte se desarrollara el juicio declarativo y se rindiera la prueba para desvirtuar la pretensión acogida por el

juez de primera instancia. Si la Corte revoca, el trabajador debiera poder impugnar y exigir entonces que se abraen el tribunal la etapa de contradicción. Esto sería bastante discutible si además -como sabemos- se habríaproducido el desasimiento del tribunal si calificamos la resolución como sentencia definitiva.

Formulado el reclamo por cualquiera de las partes -pudiendo ser ambas si el juez acoge parcialmente lapretensión del trabajador- se debe citar a una audiencia preparatoria y luego a una de juicio, siguiendo la mismaestructura del procedimiento de aplicación general, sólo que con plazo más breve. El juez dictará sentencia, laque sí podrá ser objeto de apelación.

Podrá plantearse la crítica de que el mismo juez que dictó la primera resolución, luego conozca en la etapade contradicción. La verdad es que no es una situación ajena a otras estructuras procesales, como por ejemplo el

juicio ejecutivo en que despacha el mandamiento y luego podrá conocer de las excepciones, o las gestionespreparatorias de la vía ejecutiva en que también emite un pronunciamiento previo. En el procedimiento laboralse admite en la etapa de conciliación que el magistrado emita opiniones, las que no lo inhabilitan para luegodictar fallo. Es necesario entender que este procedimiento obedece también a una cierta racionalidad en el usode los recursos judiciales, por lo que está además vinculado a demandas de baja cuantía.

En todo caso, no es un asunto esencial de la estructura monitoria, en otros sistemas el procedimientoconcluye con la primera resolución del juez, y si existe oposición se inicia otro procedimiento, no siempre enforma automática, ante el mismo u otro tribunal.

Comentarios críticos

a) La incorporación de este procedimiento, es sin duda un tremendo aporte para un efectivo y ágil acceso ala justicia, tanto para los trabajadores que demandan sumas de dinero, como para la mujer con fuero maternalque es despedida ilegalmente.

Será precursor de la reforma procesal civil, donde ha sido propuesto también como una modalidad procesal.Cuántos casos de acreedores que por los bajos montos no inician una acción procesal dada la complejidad de losprocedimientos, o cuántos juicios iniciados, no obstante la rebeldía del deudor, deben seguir todas las etapas,con un tremendo costo para el Estado y los particulares. Según señala la profesora K. Bernal (ob. cit.) "en lospaíses europeos en los que está instaurado el proceso monitorio, el número de casos en los que no hay oposiciónpor parte del deudor supera el 90%". El procedimiento monitorio da una respuesta muy satisfactoria, generandorespuestas para favorecer la circulación del dinero y evitar serios perjuicios a los particulares, pequeñasempresas y trabajadores (26).

b) No obstante lo anterior, subyacen varias deficiencias en su diseño que pueden entrabar su aplicación ytraicionar su objetivo de ser expedito y breve.

Es muy loable el reconocimiento de la larga tradición de la actividad conciliadora de las Inspecciones delTrabajo, y parece muy bien que el legislador la incorpore expresamente, ya no sólo en referencias tangenciales




(27). Sin embargo, de ahí a incorporarla como parte de un procedimiento judicial, produce más inconvenientesque ventajas. En el derecho comparado no se encuentra una modalidad de este tipo, en que se integren en unprocedimiento monitorio una etapa en la administración del trabajo y otra en tribunales. Existe sí, comorequisito de procesabilidad, la obligación de concurrir previamente a una gestión de conciliación prejudicial,pero en ningún caso integrada en un mismo procedimiento.

Así por ejemplo podría surgir como exigencia que las partes concurran al comparendo ante la Inspección del

Trabajo, con patrocinio de abogado (28), también surgen problemas con las notificaciones, quién y con quémodalidad se realizan, por otra parte, por ser una etapa dentro de un mismo procedimiento podrían existir viciosque luego afecten la validez del procedimiento en la etapa judicial, como otra serie de aspectos menores que nointeresa desarrollar en este artículo. Agreguemos la definición de la cuantía: se determina al momento deinterponer el reclamo, se determina en el comparendo de conciliación donde el trabajador ratifica los conceptosdemandados, o queda fijada al momento del término de la gestión en la Inspección, donde están determinadoslos montos no conciliados.

c) La obligación de la Inspección de remitir al Tribunal competente los antecedentes en todos aquellos casosen que no exista conciliación, sea total o parcial, supone que incluso aquellos casos de muy baja cuantía, en queincluso el trabajador no tenga interés en perseverar por los costos que le significa un juicio, por ejemplo sólo entiempo que debe disponer, igualmente llegaría a Tribunales. Esto sin considerar la alta carga burocrática quesignifica para la Inspección, sin estar claramente definido en la ley como se remiten los antecedentes al Tribunaly a cual, ya que si existe sistema de distribución en la Corte de Apelaciones, primero deberá remitir un oficio y

una vez asignado el Tribunal hacer llegar los antecedentes. Se ha estimado que anualmente, a lo menos, habríaque remitir aproximadamente 35.000 reclamos en todo el país.

d) En la etapa judicial, se considera efectivamente la estructura de procedimiento monitorio -entre larecepción de antecedentes por parte del Tribunal y hasta el momento en que alguna de las partes reclama de laresolución judicial- sin embargo hay algunos aspectos de este tipo de procedimiento que no estánsuficientemente desarrollados o simplemente no considerados y que pueden afectar seriamente la confianzasocial en el mismo.

En primer lugar, existe una enorme imprecisión en la forma en que se debe notificar al deudor, según ya seexpresó precedentemente. Dado las consecuencias que tiene la falta de oposición a la resolución, debe existir lamás absoluta certeza de que ha sido efectivamente notificado.

Por otra parte, tampoco se considera que en la resolución o en el acto de notificación, el Tribunal advierta alempleador, sobre las consecuencias que le acarrea la resolución y los derechos que puede ejercer frente a estaactuación judicial (29). Esto unido a que se otorga un plazo extremadamente breve para reclamar, de 5 días, elque resulta insuficiente para elaborar una adecuada defensa.

e) Finalmente, en caso de interponerse reclamo en contra de la resolución por alguna de las partes, se debedar inicio a la etapa de contradicción, la que se someterá al mismo procedimiento de aplicación general, conaudiencia preparatoria y de juicio, con plazos más breves. Esto es absurdo, un procedimiento para casos decuantía inferior, resulta que deben someterse a tres audiencias: una ante la Inspección y dos ante el Tribunal.

4. El procedimiento monitorio reformado (30)

Considerando precisamente las críticas a este procedimiento, las cuales apuntan a su perfeccionamiento,dado el gran aporte que puede significar para hacer expedita la justicia laboral, la comisión que estudió losajustes a la reforma laboral, hace una propuesta que modifica estructuralmente el procedimiento ya descrito,dejando a salvo lo esencial de un procedimiento monitorio.

Se mantiene la cuantía en 8 ingresos mínimos mensuales (31), referida a "las contiendas por término de larelación laboral"(32) (excluidos los incrementos por Ley Bustos), y también los casos de despido ilegal de

trabajadora con fuero maternal (33).Un primer cambio importante, consiste en que el procedimiento ya no se inicia en la Inspección del Trabajo,

sino que directamente en un tribunal. Sin embargo se incorpora un incentivo para que los trabajadores siganconcurriendo a la Inspección, previo a someter a tribunales su conflicto. La importancia de esto radica en que laactuación conciliadora de la Administración, evita que una gran cantidad de conflictos que pueden serconciliados por la actuación de sus funcionarios, pasen innecesariamente a tribunales.

El trabajador que tiene una pretensión de la cuantía señalada, puede optar entre el procedimiento deaplicación general y el monitorio. Si quiere optar por este último, más breve y expedito, deberá necesariamenteconcurrir primero a la Inspección. Si opta por el de aplicación general, no será necesario concurrir al órganoadministrativo, pero deberá enfrentar un procedimiento más prolongado y complejo. No obstante, quedaexceptuada la trabajadora con fuero maternal que desea demandar la nulidad del despido por separación ilegal,la cual puede demandar directamente ante el Tribunal, utilizando el procedimiento monitorio. Estaconsideración es de la mayor relevancia, ya que atendido el bien jurídico protegido, otorga a la mujer unprocedimiento expedito y sumarísimo para obtener la reincorporación y el pago de las remuneracionesadeudadas.




Si el trabajador opta entonces por el trámite administrativo previo requisito de procesabilidad para utilizar elprocedimiento monitorio, y si no se produce conciliación, ya sea porque no logró acuerdo con el empleador oéste no compareció ante la Inspección, podrá concurrir al Tribunal competente para interponer la accióncorrespondiente.

Esta opción del Ejecutivo, recogida en su propuesta de reforma al procedimiento laboral, no ha estadoexenta de debate (34), ya que se sostiene que una de las grandes virtudes del procedimiento monitorio original,

era que frente a la falta de conciliación, debía ser la Inspección la que de oficio remitiera los antecedentes alTribunal competente, lo cual hacía efectivo el acceso a la justicia para los trabajadores. Con la nueva modalidadpropuesta, es el trabajador el que debe decidir si demanda en Tribunales.

Estas críticas, si bien son atendibles, no tienen en cuenta una visión sistémica del fenómeno. Todo sistemaprocesal, debe considerar la capacidad del sistema judicial para absorber todas las posibles acciones que sesometan a su conocimiento, establecer "filtros" para un uso racional de los recursos, y permitir que losinteresados opten racionalmente sobre si someter o no a Tribunales sus conflictos. Todo esto por cierto, sinafectar el acceso a la justicia, y proveyendo los medios para que el trabajador, si lo decide, pueda estardebidamente asesorado y representado en juicio.

No parecería muy razonable, que si existe desacuerdo en un monto muy bajo, y por lo mismo el trabajadorestimara "muy costoso", en términos relativos, concurrir a un Tribunal, igualmente la Inspección derive losantecedentes. Además, esta señal del sistema, de que todo desacuerdo deviene en remisión automática a unTribunal, puede desestimular en los trabajadores la disposición de conciliar (35) y abultar enormemente el

número de asuntos que deban ser conocidos en sede judicial, pudiendo colapsar el sistema.Lo que sí resulta relevante considerar, como complemento necesario de esta nueva modalidad de monitorio,

es que el trabajador cuente con la asesoría jurídica especializada, para lo cual la denominada "defensoríalaboral", adquiere ribetes de la mayor importancia para garantizar el efectivo acceso a la justicia.

Entonces, habiendo concurrido el trabajador a la Inspección, sin obtener conciliación, por desacuerdo con suex empleador, o porque éste simplemente no compareció, podrá decidir si recurre al Tribunal. Si se decide ademandar, deberá interponer demanda monitoria, la que debe ser por escrito y contener las menciones deacuerdo a la regla general, debiendo acompañar el acta del comparendo celebrado ante la Inspección y losdocumentos presentados en éste. Obviamente esta exigencia no rige para la trabajadora con fuero maternal.

Frente a la demanda, el juez verifica el cumplimiento de los aspectos formales, siendo esencial se acreditehaber asistido a la Inspección mediante el acta, y luego determinar si con los antecedentes acompañados sepueden estimar fundadas las pretensiones del trabajador. Si las estima fundadas, las acogerá inmediatamente, en

caso contrario las rechazará de plano.En mi opinión, el trabajador no podría incorporar en su demanda, pretensiones no consideradas ante la

Inspección del Trabajo, ya que no cumplirían el requisito de haber sido objeto de conciliación. Por el contrario,podría optar por excluir algunas tratadas en la Inspección, si por parecerle difícil de acreditar con seguridad noserán acogidas por el Juez.

En relación a la cuantía, adquiere relevancia al momento de interponer la demanda monitoria. Es otroaspecto que deberá revisar el juez. Podría suceder entonces, que lo reclamado ante la Inspección sea un montosuperior a 8 IMM (36), pero sin embargo se concilie una parte y el saldo corresponda a la cuantía establecida, encuyo caso podrá entonces utilizar el procedimiento monitorio. Esto puede ocurrir, porque nada impide que untrabajador que tenga una pretensión superior a 8 IMM (o a 10 IMM), pueda igualmente interponer reclamo antela Inspección, sin perjuicio que después interponga demanda laboral vía procedimiento de aplicación general omonitorio en el caso señalado precedentemente.

El Juez debe dictar una resolución, en la que acoge o rechaza las pretensiones del trabajador, pudiendo sermixta, acogiendo algunas y rechazando otras. Esta resolución se deberá notificar al empleador de acuerdo a lasreglas generales, es decir en forma personal. Esto es muy importante y despeja una gran interrogante delprocedimiento original, ya que como se ha señalado, la certeza de la notificación adquiere particular relevanciaen este tipo de procedimiento.

Se establece además, otro aspecto muy importante, en la notificación se debe hacer constar los efectos queproducirá la falta de reclamo o su presentación extemporánea: para el empleador significará, si el juez acogió laspretensiones del trabajador, que la falta de reclamo en determinado plazo convertirá dicha resolución en títuloejecutivo, no procediendo en su contra ningún otro recurso, y será derivada el Tribunal de Cobranza o alfuncionario que corresponda, para su liquidación y cobro.

Aquí estamos en presencia de lo esencial del procedimiento monitorio, esta resolución y su notificación,constituyen el llamado o advertencia que el juez hace al deudor: habiendo examinado los antecedentesacompañados por el acreedor, estimo fundada su pretensión, por lo cual usted debe pagar, de lo contrario esta

resolución adquiere mérito ejecutivo, salvo que se oponga en cuyo caso no se produce el efecto anterior.El empleador entonces tiene dos caminos, reclamar o guardar silencio, estando informado de las




consecuencias que tiene para él la opción que elija. Para reclamar cuenta con un plazo ahora de 10 días, reclamoque si bien la ley no lo dice a mi juicio debiera ser fundado, dado que hará las veces de contestación a lademanda, considerando además el principio de buena fe que informa todo procedimiento.

Si opta por la inactividad, la consecuencia será la señalada en la notificación, la resolución queda firme yejecutoriada y pasa a ser título ejecutivo, no siendo posible interponer ningún recurso. Por la falta deconocimiento de este procedimiento y lo alejado de nuestra tradición, esta consecuencia puede sorprender a

muchos, sin embargo debemos considerar el actuar racional de las partes. Un empleador, que recibida laresolución y en conocimiento de los antecedentes acompañados por el trabajador, habiendo evaluado losmismos con un abogado, consciente de que efectivamente debe y que no podrá desvirtuar lo alegado por eltrabajador, lo razonable es que opte por no enfrentar la etapa siguiente de contradicción, la que le significarápagar asesoría jurídica, costas procesales y personales, más los reajustes e intereses de la deuda.

Presentado el reclamo por cualquiera de las partes, el juez debe citar a una audiencia única de conciliación yprueba, la que debe celebrarse dentro de los quince días siguientes a la presentación del reclamo. A estaaudiencia las partes deben asistir con todos sus medios de prueba, la que tendrá lugar con sólo la parte queasista. La sentencia se debe dictar al término de la misma, la que puede ser objeto de apelación (37) sólo poralgunas causales.

5. Las últimas reformas en el senado: procedimiento ¿monitorio?

La esperanza señalada en la nota 31 del presente artículo al parecer se verá frustrada, ya que la Comisión de

Trabajo del Senado propuso modificaciones al procedimiento monitorio, aprobadas en Sesión de la Cámara Altadel 23 de enero de 2008, que afectan aspectos esenciales del mismo, pudiendo llegar a desvirtuar su naturalezay/o generar confusiones en los abogados y magistrados que lo hagan inoperante.

De aprobarse definitivamente por la Cámara de Diputados (lo que ocurriría en marzo de 2008), deberáhacerse un esfuerzo por aplicarlo con la mayor fidelidad posible a su naturaleza y objetivos.

Las modificaciones referidas al procedimiento en estudio son las siguientes:

a) Se amplían las materias a cualquier contienda cuya cuantía sea igual o inferior a 10 IMM, no quedandorestringido sólo a las contiendas con ocasión de la terminación del contrato de trabajo y aumentando la cuantía.

En consecuencia, cualquier demanda por deuda laboral, con o sin relación laboral vigente, de un monto de10 o menos IMM, podrá dar inicio a este procedimiento. Este aspecto no es criticable, al contrario parece deltodo razonable que tratándose del cobro de deudas laborales, de una cuantía relativamente menor, se utilicesiempre el mismo procedimiento.

Sin embargo, al parecer el legislador no advirtió un efecto colateral, cual es que si un trabajador demandaestando vigente la relación laboral, y quiere utilizar el procedimiento monitorio, deberá concurrir previamente aun comparendo de conciliación a la Inspección del Trabajo. Hasta ahora, y así ha ocurrido históricamente, laactividad de conciliación administrativa individual en las Inspecciones del Trabajo sólo procedía al término dela relación laboral, y no si un trabajador pretendía obtener el pago de una suma adeudada, estando vigente surelación laboral. Esto redundará en una nueva actividad administrativa no cuantificada ni considerada en ningúnmomento en el largo camino legislativo (38).

b) Se reemplaza la frase final que el proyecto de reforma agregaba al artículo 496, que señalaba: "eltrabajador podrá optar por el procedimiento de aplicación general regulado en el Párrafo 3° del presente Título,o por el monitorio que se regula a continuación", por la expresión original imperativa de que en las contiendasseñaladas en esta norma "se aplicará el procedimiento que a continuación se señala", es decir el monitorio.

Sin embargo, el artículo 497, mantiene su redacción, señalando en su primera parte: "en caso de que eltrabajador opte por el procedimiento monitorio (...)".

No queda claro entonces si la intención de la Cámara Alta es que este procedimiento sea o no opcional, dadoque restablece una norma que obliga someterse a este procedimiento, eliminando aquella que declarabaexpresamente el carácter opcional para el trabajador.

c) Frente a la demanda monitoria, según la modificación al inciso 1º del artículo 500, el juez ya no tendrásólo dos alternativas: acogerla o rechazarla, que es de la esencia del monitorio, sino que ahora tiene una terceraposibilidad, "en caso de no existir antecedentes suficientes para este pronunciamiento, el tribunal deberá citar ala audiencia establecida en el inciso quinto del presente artículo".

Esta norma puede significar tener un procedimiento monitorio "non nato", ya que precisamente la estructuramonitoria supone un procedimiento simplificadísimo, y un Juez que resuelve acogiendo o rechazando lademanda. Lo propuesto desvirtúa gravemente esta lógica procesal.

Puede ocurrir que los Jueces, siguiendo el camino tradicional, y sin comprender que los sistemas monitoriossí garantizan la bilateralidad -para lo cual como se ha señalado es muy importante la calidad de la notificación al

demandado- opten simplemente por citar a la audiencia señalada. De ser así, preferible sería entonces hacer unaindicación, y titular el Párrafo 7º del Capítulo II, del Título I del Libro V, como Procedimiento de Menor




Cuantía o Sumario.

Establece además este nuevo inciso, que el juez "para pronunciarse, deberá considerar, entre otrosantecedentes, la complejidad del asunto que se somete a su decisión, la comparecencia de las partes en la etapaadministrativa y la existencia de pagos efectuados por el demandado".

No se alcanza a comprender el sentido de estos criterios que se dan al juez, ya que tampoco se explica lamodificación en los antecedentes del debate al interior de la Comisión de Trabajo del Senado. Respecto de lacomplejidad del asunto, no parece necesario que el legislador se lo diga al juez, ya que como estaba en lapropuesta original, si el juez no estimaba suficientemente fundada la demanda o insuficientemente acreditada lapretensión del trabajador, simplemente la rechazaba y en ese caso el demandante podía optar por reclamar anteel mismo juez para que citara a una audiencia. Pero siempre dejando el impulso procesal a la parte.

La comparecencia de las partes en la etapa administrativa, como un aspecto a considerar resulta tambiénllamativo. Si el empleador no compareció, que es la única posibilidad ya que si no comparece el trabajador nopuede demandar por la vía monitoria, significa que esta circunstancia puede inclinar al juez a rechazar lademanda o utilizar la tercera alternativa de citar a una audiencia. Lo anterior puede resultar un incentivo paraque los empleadores no asistan ante la Inspección, con lo cual no podrá realizarse la gestión de conciliación, yse incrementen las demandas ante Tribunales.

Detrás de lo anterior -sospechamos ya que ignoramos el razonamiento de los legisladores- debe existir elprejuicio de que se vería afectada la bilateralidad, insistimos sólo para el empleador, ya que no compareció ante

la Inspección. Sin embargo, en este procedimiento, cuestión que no se ha entendido suficientemente, labilateralidad se garantiza con la notificación de la resolución dictada por el juez acogiendo o rechazando lademanda. Notificación que deberá hacerse de acuerdo a las reglas generales, es decir personalmente. Elempleador notificado, aunque no haya concurrido a la Inspección, sabrá si reclama o no de la resolución que leresulte desfavorable, y si reclama habrá audiencia, derecho a contestar, probar y recurrir.

La existencia de pagos efectuados por el demandado. ¿Qué importancia tiene para la resolución judicial? Siel empleador debe una suma de dinero y está suficientemente acreditado en la demanda monitoria, el juez debedictar resolución acogiendo la demanda, descontando por cierto lo pagado, y si no está suficientementeacreditado rechazará la demanda. O lo que se quiere decir es que si pagó una parte, ¿constituye una suerte de"atenuante" de responsabilidad? ¿Se justificaría que el juez no acogiera la demanda aunque esté acreditada ladeuda? O habría que entender que si pagó alguna suma de dinero, sería una suerte de confesión del empleador,si lo hizo sin reconocer la obligación, pero con el objeto de promover una conciliación?

Todo parece trasuntar, insisto, un desconocimiento de este mecanismo procesal, una desconfianza en la

labor y criterio de los jueces y de la racionalidad en la actuación de las partes y sus abogados.d) Se modifica también la norma que regula los recursos en el procedimiento monitorio (artículo 502),

haciendo aplicables todos los recursos establecidos en el Código del Trabajo, exceptuando sólo el de unificaciónde jurisprudencia. Recuérdese que con anterioridad sólo procedía recurrir en virtud de algunas de las causales.

Por otra parte se reemplaza la palabra "sentencia" por "resoluciones". La versión del artículo 502 que emanóde la Cámara de Diputados señalaba: "En contra de la sentencia definitiva sólo se podrá interponer el recurso deapelación". En la versión emanada de la Comisión de Trabajo del Senado se señala: "Las resoluciones dictadasen el procedimiento monitorio serán susceptibles de ser impugnadas por medio de todos los recursosestablecidos en este Código, (...)".

Lo que interesa salvaguardar, es que la primera resolución que dicte el juez acogiendo o rechazando lademanda monitoria, no podrá ser objeto de ningún recurso. Primero porque así lo señala expresamente elartículo 500 en su inciso segundo y porque de proceder se daría el siguiente absurdo: si por ejemplo el juezrechaza la demanda monitoria, el trabajador entonces podría recurrir de nulidad ante la Corte de Apelaciones, siel tribunal superior acoge el recurso y revoca por tanto la resolución, significaría que fue acogida la demandadel trabajador, y entonces. A) ¿Entendemos que el empleador debe pagar sin tener derecho de hacer valer susargumentos y pruebas?, o B) ¿El empleador puede reclamar ante el juez para que cite a una audiencia? Nóteseque en este último caso el juez deberá dictar sentencia, y entonces ¿nuevamente se puede demandar de nulidadante la Corte?

e) Finalmente cabe hacer referencia a la incomprensible modificación al procedimiento de reclamación encontra de resoluciones de multas (39) que emanen de la Dirección del Trabajo y de otras resoluciones que dictela autoridad. La nueva redacción del artículo 503, en su inciso 4º, establece que la substanciación de estareclamación "se regirá por el procedimiento de aplicación general (...), a menos que la cuantía de la multa, almomento de la dictación de la resolución que la impone o de la que resuelve la reconsideración administrativarespecto de ella, sea igual o inferior a 10 Ingresos Mínimos Mensuales, caso en el cual, se sustanciará deacuerdo a las reglas del procedimiento monitorio".

No hay explicación técnica para esta modificación -desde el punto de vista del procedimiento monitorio-dado que no responde al tipo de asuntos para los cuales está diseñada esta forma procesal. Encontramos en lasactas de la Comisión de Trabajo del Senado una advertencia sobre este aspecto del abogado que asistió a dicho




debate, don Marcelo Drago: "El abogado señor Drago hizo presente algunas inquietudes en torno a la indicaciónen análisis. En primer término, señaló que el procedimiento monitorio está asociado al cobro directo de ciertassumas de dinero, esto es, sin mayor cuestión del fondo del asunto. Sin embargo, añadió, cuando se discute unamulta, con la nueva propuesta de la indicación, será posible abordar la materia de fondo".

Efectivamente, aquí no estamos frente al cobro de una suma de dinero, sino que se está haciendo unaimpugnación de un acto administrativo que aplica una multa por infracción laboral. ¿Cómo podría el juez con el

solo mérito de la demanda monitoria y de la resolución de multa que se adjunte resolver si acoge o rechaza lademanda? Necesariamente va a optar por citar a una audiencia, en consecuencia en la práctica estaremos frentea un procedimiento sumario, pero en ningún caso en un procedimiento monitorio.

Se agrega ahora una mayor confusión sobre la cuantía de los asuntos que se deberá conocer porprocedimiento monitorio. En la nota 22 del presente artículo, concluíamos que el ingreso mínimo a considerarera el establecido para fines remuneracionales, considerando que las prestaciones demandadas por el trabajadortiene esa naturaleza. Este criterio no es compartido por Lizama, quien considera el ingreso mínimo para fines noremuneracionales (40).

Estas distintas opiniones, además de no ser aclaradas por el legislador, agrega con esta nueva norma unmayor grado de confusión. En efecto, las multas que aplica la Dirección del Trabajo tiene diferentes unidades demedida, y cuando aplica el ingreso mínimo considera aquel establecido para fines no remuneracionales. ¿Conqué alternativa se quedarán los jueces? Si optan por el IMM para fines remuneracionales, cómo compatibilizancon la unidad de medida de las multas aplicadas en IMM, sin crear un alto grado de confusión en los

demandantes. Si optan por el IMM no remuneracional, se estaría disminuyendo la cuantía de los asuntos en quedemandan los trabajadores sumas de dinero adeudadas.

Queda en manos de la Cámara de Diputados, corregir estas deficiencias. De no hacerlo, se tendrá bajo eltítulo de "monitorio" un procedimiento que no responde a dicha naturaleza.

(*) Abogado U. de Chile. Profesor de la Cátedra de Derecho del Trabajo Universidad ARCIS. Profesor deDiplomados de Derecho del Trabajo: U. de Chile, U. Católica, U. Alberto Hurtado, U. del Desarrollo, U. LaRepública, U. Andrés Bello.

(1) Ley Nº 20.087, publicada en el Diario Oficial de fecha 3 de enero de 2006, cuya entrada en vigenciaestaba programada para el 1° de marzo de 2007, se postergó en un año con el objeto de hacerle una serie deajustes, siendo precisamente uno de los cambios estructurales los referidos al procedimiento monitorio.

(2) Es necesario advertir que al momento de concluir este artículo, se conocían las modificaciones delSenado al proyecto de reforma, en el cual la reclamación de resoluciones de multa administrativa tendrá dos

procedimientos, dependiendo del monto de la misma. Más de 10 IMM se aplica el procedimiento de aplicacióngeneral; 10 o menos IMM se aplica el procedimiento monitorio, cuestión del todo incomprensible que deja enevidencia el desconocimiento de nuestro legislador sobre esta modalidad procesal, lo que por lo demás queda demanifiesto en otras disposiciones propuestas que he tenido oportunidad de comentar en este artículo.

(3) Pérez, Álvaro [2006], Revista de Derecho, Vol. XIX Nº 1, julio 2006, pp. 205-235, Valdivia.

(4) Kokisch, Domingo [2002], Revista Actualidad Jurídica Nº 2, enero 2002, Universidad del Desarrollo,Santiago.

(5) Lizama, Luis [2006], Revista Derecho Laboral, tomo XLIX, Nº 221, FCU, Montevideo.

(6) Macías, Cristóbal [2002], www.colegiodeabogadosdelaspalmas.com/revistaweb/noticias/articulo1.php

(7) Diario Oficial de la Unión Europea de 30.12.2006.

(8) El anexo I del Reglamento enumera el título del cual puede derivar la deuda: contrato de compraventa,

contrato de arrendamiento (bien mueble, bien inmueble, alquiler comercial), contrato de servicios (electricidad,gas, agua, teléfono, asistencia sanitaria, transporte, asesoría legal, asesoría fiscal, asesoría técnica, hotel,restaurante, reparación, corretaje, otros), contrato de obras, contrato de seguros, préstamo, fianza u otro tipo degarantía, deudas derivadas de obligaciones extracontractuales si existe acuerdo entre las partes o unreconocimiento de deuda, deudas nacidas de la propiedad indivisa de un bien, daños y perjuicios-contrato,acuerdo de suscripción (periódico, revista), cuota de miembro, contrato laboral, acuerdo de alimentos, otras.

(9) www.mju.es/Monitorio.htm

(10) www.der.uva.es/procesal/monitorio.htm

(11) Un acabado análisis sobre las distintas modalidades de este procedimiento se puede encontrar en elartículo del Profesor Álvaro Pérez, op. cit.

(12) De Gómez Orbaneja, citado por Cristóbal Macías, ob. cit.

(13) De Garberi Llobregat, citado por Cristóbal Macías, ob. cit.

(14) De Cristóbal Macías, ob. cit.




(15) De Juan Pablo Correa Delcasso, citado por Domingo Kokisch, ob. cit.

(16) De Cristofolini, G., citado por Domingo Kokisch, ob. cit.

(17) Bernal, Karina; ponencia en el XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Mendoza 2005. Ver enhttp://www.calz.org/img/ponencia-procmonit-otom.pdf

(18) Cfr. Macías, Cristóbal, ob. cit.

(19) Macías, Cristóbal, ob. cit.(20) Kokisch, Domingo, ob. cit.

(21) De acuerdo al monto del ingreso mínimo mensual que rige a partir de julio de 2007, la cuantíacorrespondería a $ 1.152.000, lo que equivale aproximadamente a US $2300.Se ha considerado el monto delingreso mínimo para fines remuneracionales, atendido que las prestaciones adeudadas que determinan la cuantíason remuneraciones o tienen como base de cálculo la remuneración, como ocurre con la indemnización por añosde servicio o feriado proporcional.

(22) Pero no sólo interesan los recursos fiscales, también para las partes hay una importante economía entiempo y costos. Un procedimiento de conciliación puede ser resuelto entre 5 o 30 días, dependiendo de lascargas de trabajo de cada Inspección. Por otra parte, no requiere patrocinio de abogado, lo cual evita a las partestener que cubrir los gastos de la asesoría profesional.

(23) Tendrá competencia, a elección del trabajador, el del lugar donde prestó servicios, el del domicilio de

la empresa o el del domicilio del trabajador si éste debió cambiar su residencia en virtud del contrato de trabajoy consta en el mismo esta circunstancia.

(24) Sólo puede estar en esta situación el empleador, ya que si quien no asistió es el trabajador no podríacontinuarse el proceso monitorio.

(25) Lizama, L., ob. cit.

(26) El considerando 6 del Reglamento Europeo señala: "el cobro rápido y eficiente de créditos pendientesque no son objeto de controversia jurídica es de vital importancia para los operadores económicos de la UniónEuropea, toda vez que la morosidad es una de las principales causas de la insolvencia que hace peligrar lasupervivencia de empresas, particularmente pequeñas y medianas empresas, y provoca la pérdida de numerosospuestos de trabajo".

(27) El artículo 168 del Código del Trabajo dispone que "El plazo contemplado en el inciso primero sesuspenderá cuando, dentro de éste, el trabajador interponga un reclamo por cualquiera de las causales indicadas,

ante la Inspección del Trabajo respectiva". Por su parte el artículo 480, en su inciso final estable "Con todo, lainterposición de un reclamo administrativo debidamente notificado ante la Inspección del Trabajo respectiva,dentro de los plazos indicados en los incisos primero, segundo, tercero y cuarto suspenderá también laprescripción, cuando la pretensión manifestada en dicho reclamo sea igual a la que se deduzca en la acción

judicial correspondiente, emane de los mismos hechos y esté referida a las mismas personas. En estos casos, elplazo de prescripción seguirá corriendo concluido que sea el trámite ante dicha Inspección y en ningún casopodrá exceder de un año contado desde el término de los servicios".

(28) Lizama, L., ob. cit.

(29) Por ejemplo, el considerando 18 del Reglamento de la Unión Europea señala: "en el requerimientoeuropeo de pago se debe informar al demandado de la posibilidad de pagar al demandante el importe fijado o deenviar un escrito de oposición en un plazo de 30 días si desea impugnar la deuda. Además de facilitar aldemandado toda la información sobre el crédito facilitada por el demandante, se le debe advertir sobre laimportancia jurídica del requerimiento europeo de pago y, en especial, las consecuencias de la no impugnación.

(30) Al momento de escribir este artículo se encontraba pendiente el trámite legislativo. Si se comprendepor los legisladores las enormes ventajas de este procedimiento, y no se afecta su estructura en aspectosesenciales, debiera mantenerse sin mayores modificaciones el nuevo procedimiento propuesto.

(31) Una primera indicación del Ejecutivo eleva esta cuantía a 12 ingresos mínimos mensuales, perofinalmente en el Senado se aprobaron 10 IMM.

(32) Afortunadamente, en la misma indicación, se reemplaza la expresión "por", por "con ocasión del". Estotiene mucho sentido, ya que la primera redacción puede inducir a estimar que sólo es posible demandar lasdeudas referidas a la terminación del contrato, como indemnización por años de servicio o feriado proporcional.La nueva redacción permite considerar incluidas además remuneraciones u otras prestaciones que se adeuden altrabajador aunque no estén vinculadas a la terminación.

(33) Una interesante indicación del Senador Allamand, amplía las materias a "toda contienda laboral". Estopuede ser importante ya que si a futuro, considerando el aumento de jueces y la protección a la garantía de

indemnidad, contenida en el procedimiento de derechos fundamentales, se produce un incremento de los juicioscon relación laboral vigente, podría también utilizarse este procedimiento aún cuando no sea con ocasión del




despido. Esta idea fue aprobada por el Senado, pero no se consideró el impacto que puede provocar en laactividad conciliadora de la Dirección del Trabajo.

(34) Si bien en la Cámara de Diputados, este proyecto, en lo referido al monitorio, no fue objeto de ningunaobservación, en el Senado en cambio, en la Comisión de Trabajo, se cuestionó precisamente esta carga que seimpone al trabajador. Sin duda las indicaciones formuladas por el Senador Longueira, son expresión de estacrítica.

(35) Alguien podría sostener que esto estimula a los empleadores a no conciliar o presionar al trabajadorpara celebrar malos acuerdos. Sin embargo, una vez instalada la reforma y el número de Jueces propuesto, ladiferencia con la realidad actual será de tal magnitud, que entonces la disposición racional de los empleadoresdebiera ser a llegar a una mayor cantidad de acuerdos y en mejores condiciones para los trabajadores, yderechamente a un mayor cumplimiento de la ley y los contratos.

(36) Como ya se ha señalado y se explicará en la parte final de este artículo, se fijó una cuantía de 10 IMM.

(37) Las indicaciones del Ejecutivo reemplazan el recurso de apelación por el de nulidad, ampliando demanera importante las causales para recurrir.

(38) Alguien con justa razón puede señalar que son muy pocos los casos en que los trabajadoresdemandarán con relación laboral vigente, por temor a perder el empleo. Eso es efectivo, sin embargo estarealidad se puede modificar, especialmente por la garantía de indemnidad consagrada en el procedimiento dederechos fundamentales (artículo 485, inciso 3º), que protege precisamente en contra de represalias que se

tomen contra trabajadores que ejercen acciones ante la Inspección o ante los tribunales.(39) Recordemos que en la propuesta de reforma a la ley Nº 20.087, se establecía un procedimiento especial

para impugnar judicialmente las multas administrativas y otras resoluciones que emanen de la Dirección delTrabajo, que se limitaba a una única audiencia. Ahora se proponen dos posibles procedimiento, según la cuantía.En aquellos casos de cuantía superior a 10 IMM, se aplicará el procedimiento de aplicación general de dosaudiencias, lo que redundará en un incremento de las cargas de trabajo de los Tribunales, considerando ademásque habrá un incremento de este tipo de impugnaciones dado que se elimina la obligación de consignar 1/3 de lamulta -lo que compartimos absolutamente- y además se establece el derecho a recurrir de nulidad de lassentencias que se dicten en estos juicios, siendo que con anterioridad la Corte Suprema había resuelto lainapelabilidad de estas causas, con lo cual habrá más incentivos para judicializar las multas.

(40) Lizama L., ob. cit., nota 16.




Voces: DERECHO CIVIL ~ DERECHO CONSTITUCIONAL ~ DERECHO PENAL ~ DERECHOPROCESAL PENAL ~ CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA ~ DERECHO PROCESAL ~DERECHO DEL TRABAJO ~ DELITO ~ CODIGO PENAL ~ ACOSO SEXUALTítulo: Acoso y ocaso de un MagistradoAutor: Fernández Revorelo, MarisolPublicado en: Estudios Laborales 7, 01/07/2012, 79


(1) (2) Resumen: En el presente artículo se comenta un caso de acoso sexual por chantaje en agravio de dosmujeres que cumplían el rol de secretarias, por parte de su jefe y Presidente de la Corte Superior de Justicia deLima. El caso que fue patrocinado por la organización peruana DEMUS-Estudio para la Defensa de losDerechos de la Mujer, culminó con la destitución del entonces Magistrado. El análisis de la resoluciónadministrativa sancionatoria se centra en los criterios de valoración de la prueba, en un contexto en el queprácticamente sólo se contó con el dicho de las agraviadas. A propósito del referido caso se comenta losproblemas en la conceptualización de acoso sexual que se contempló en la primera ley peruana sobre la materia,así como los cambios normativos que buscaron remediarlos.

Palabras Clave: Chantaje sexual, investigación, probanza, Perú.

Introducción

El caso de hostilización sexual cometido por el destituido ex-Presidente de la Corte Superior de Justicia deLima, Jovino Guillermo Cabanillas Zaldívar, tiene un gran valor simbólico. Ello porque se trató de un hombreque por el puesto que ocupaba en el sistema de justicia peruano tenía el poder suficiente como para gene-rarobstáculos a efectos de que la denuncia en su contra no prospere y, porque constituye un caso en el que al dichode las agraviadas se le consideró como "pruebas válidas de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervarla pre-sunción de licitud"(3).

A todo ello se suma que un caso de acoso sexual por más evidente que pueda ser, es siempre uno en el quelas víctimas que se atreven a denunciar se encon-trarán con un contexto muy difícil; ya sea porque las normassobre la materia son muy limitantes, o porque no hay sensibilidad respecto a la gravedad de un hecho de acoso otambién porque la teoría que da sustento a las construcciones legales en torno al acoso sexual parece perder devista que éste es una manifes-tación de la posición subordinada que ocupan las mujeres, así como de lasexua-lización de éstas. Ser sexualizada, en palabras de Barry, "implica verse reducida al sexo corporal de una,o sea, las mujeres se reducen a través de la adscripción colectiva de conductas sexuales y de las características

que las reducen a sus cuerpos, que las hacen inmanentes al sexo"(4). O como sostiene Amorós, que "en losespacios por los que las mujeres transitan, ellas ocupan un lugar significado como disponibilidad sexual"(5).

La teoría construida en relación con la problemática del acoso sexual en las relaciones de trabajo, identificaque éste se puede presentar bajo dos modalidades: el acoso sexual por chantaje y el ambiente hostil. Se sostieneque la diferencia central entre ambas es que en la primera existe formalmente una relación de jerarquía entre elacosador y su víctima, por lo que ésta se encuentra sometida a la presión de aceptar el requerimiento sexual delacosador quien podrá favorecerla en las condiciones de empleo si es que aquélla accede al requerimiento sexual,o perjudicarla si no lo hace. Balta resalta que son dos los elementos constitutivos de esta modalidad de acoso:"la presencia de una persona con autoridad para producir una afectación en el empleo de un trabajador y laexistencia misma de esa afectación a causa de la actitud del superior jerárquico, quien condiciona elotorgamiento o mantenimiento de ciertos beneficios laborales a los favores sexuales de su subordinado o losanciona para rehusarse a otorgarlos"(6).

En la modalidad de acoso sexual conocida como "ambiente hostil", lo que ocurre es que el acosador

despliega acciones de carácter sexual generando a la víctima un ambiente de trabajo ofensivo y humillante. Adiferencia del acoso por chantaje, el ambiente hostil puede ser creado por una persona que no está en unaposición de jerarquía respecto de la víctima, como, por ejemplo, un compañero de trabajo.

1. El marco normativo peruano sobre acoso sexual

Es recién a partir del año 2003 que el Perú cuenta con una ley que aborda de manera específica e integral elacoso sexual en las relaciones de autoridad o dependencia, independientemente de la forma jurídica que aquellasrelaciones adopten: centros de trabajo públicos y privados; en las instituciones educativas; en la instituciónpolicial y militar, e inclusive en relaciones de sujeción no reguladas por el derecho laboral. Nos referimos a laley Nº?27.942 que ha sido materia de reglamentación a través del decreto supremo Nº?010-2003-MIMDES.Este fue el marco normativo sobre acoso sexual bajo el que se tramitó el proceso contra Cabanillas Zaldívar,además de las disposiciones de la Ley Orgánica del Poder Judicial dada su condición de magistrado en elmomento que ocurrieron los hechos materia de la denuncia.

La ley Nº?27.942 tomó en cuenta sólo el acoso sexual por chantaje estableciendo en el artículo 5º que paraque un caso califique como hostilización sexual, debía presentarse al menos uno de los siguientes elementos:




a) El sometimiento a los actos de hostilización sexual es condición a través de la cual la víctima accede,mantiene, o modifica su condición laboral, y/o

b) El rechazo a los actos de hostilización sexual genera que se tomen deci-siones que conlleven a afectar a lavíctima en cuanto a su situación laboral.

Así, pues, uno de los principales problemas de la referida ley fue omitir considerar el ambiente hostil comouna modalidad de acoso sexual. Esta situación fue subsanada a través de la ley Nº?29.430 promulgada ennoviembre del año 2009 y que modificó varias de las disposiciones de la ley Nº?27.492 reconociendo el"hostigamiento sexual ambiental" como "la conducta física o verbal reiterada de carácter sexual o sexista de unao más personas hacia otras con prescindencia de jerarquía, estamento, grado, cargo, función, nivel remunerativoo análogo, creando un clima de intimidación, humillación u hostilidad". En esa dirección la modificacióntambién contempló un supuesto adicional a los dos elementos constitutivos del hostigamiento sexual recogidosen el artículo 5º de la ley Nº?27.942 antes mencionada: "la conducta del hostigador, sea explícita o implícita,que afecte el trabajo de una persona, interfiriendo en el rendimiento en su trabajo creando un ambiente deintimidación, hostil u ofensivo".

En el caso materia de análisis, las víctimas de acoso fueron IE y SH. Ambas ocuparon la función desecretarias recepcionistas de Cabanillas Zaldivar durante la gestión de éste como presidente de la Corte Superiorde Lima, de tal forma que la relación entre el mencionado y las secretarias era evidentemente jerárquica. Enconsecuencia, el caso de ambas calificó como acoso sexual por chantaje en el ámbito laboral público.

2. La investigación realizada por la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA)La OCMA inició una investigación a raíz de la queja verbal interpuesta por SH contra Cabanillas Zaldívar,por actos de hostilización sexual en su contra. En el marco de dicho procedimiento se procedió a tomar ladeclaración testimonial de lE, lo que llevó a la decisión de ampliar de oficio la investigación, pues lE sostuvoser también víctima de acoso sexual por parte del mismo denunciado cuando antecedió a SH en el puesto desecretaria. Dicha investigación culminó con la expedición de la Resolución Nº?93 de fecha 19 de marzo de 2008mediante la cual se resolvió, entre otros aspectos, proponer al Presidente del Poder Judicial formular el pedidode destitución del magistrado Cabanillas ante el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), por los actos dehostilización sexual comprobados en contra de SH e lE.

Consideramos que la OCMA cumplió una destacada labor al investigar los he-chos, pues a través de laexposición de los considerandos de la resolución Nº?93 se advierte que en el análisis realizado tomó en cuentala complejidad que re-viste un caso de acoso sexual cuando media una relación jerárqui-ca, así como cuandoésta ocurre a puerta cerrada, sin testigos o con la existencia de éstos, pero que se encuentran también en relación

de subordinación.Sobre los actos de hostigamiento

La OCMA recogió las declaraciones de lE y SH. Los hechos relatados por ambas eran evidentes actos conconnotación sexual, que inclusive llegaron a acerca-mientos corporales que ambas rechazaron.

Asimismo, a través de la investigación se puso al descubierto el patrón de con-ducta reiterado del acosadorfrente a sus víctimas, quienes sufrieron actos de acoso similares y en circunstancias muy parecidas. Cabanillasles hacía comenta-rios sobre su cuerpo; exaltaba la presencia y compañía de ambas; a la hora del almuerzoaprovechaba para quedarse a solas con ellas y las hacía orar por los ali-mentos, aprovechando tal circunstanciapara agarrarles las manos acariciándolas o frotándolas; las intentaba abrazar, las besaba a la fuerza en el cuello,orejas, etc. Así, por ejemplo, lE refirió lo siguiente:

". . .en el mes de mayo . . .hicimos la misma secuencia de orar por los alimen-tos, es en ese momento en queme coge de las manos, y me dice vamos a orar por los alimentos, terminé de orar y no me soltó las manos, me

cogió y comenzó a frotarme las manos".". . .me dijo párate y dame un abrazo, yo no le llegué a dar el abrazo y es allí cuando me dice quítate las

sandalias quiero tocarte los pies, yo retro-cedí y le dije no, no, no doctor, él me dijo que los pies es un punto dela mujer y utilizó unas frases que no entendí, no me quité las sandalias y vio que me puse nerviosa . . .y me dijotranquila siéntate no pienses mal no va a pasar nada. . .me dijo además podría ser mi abuelito, no pienses mal nova a pasar nada . . .me dijo párate y yo me paré y me puse nerviosa, él volvió a repetir tranquila no pasa nada,allí fue cuando me abrazó y me dio un beso en el cuello, me dijo que lo mirara como una nieta, que no pensaramal. . .".

Y SH, entre otros episodios, narró lo siguiente:

". . .comenzando los hostigamientos más graves con las oportunidades en las cuales tenía que almorzar asolas con el Presidente. . .en estas circuns-tancias el Presidente me alagaba resaltando mis cualidades físicas,como por ejemplo, que tenía un bonito rostro, un bonito cuello, al extremo de comparar mi cuerpo con la Diosade la Justicia. . .afirmando textualmente que tenía las mismas curvas que yo. . .".

". . .hasta que un día, en el saludo de las mañanas me dio un beso en la boca. No me dio oportunidad a quereaccione...manifestó que eran cho-colates, y que me los iba a regalar. . .".




La resolución Nº?93 de la OCMA hizo bien no sólo en considerar que los hechos manifestados por lE y SHestaban contemplados en el artículo 6º de la ley Nº?27.942 que enumera las conductas por las que se puedemanifestar el acoso sexual, sino también que se configuró uno de los elementos constitutivos del acoso previstoen el artículo 5º literal b) de la ley mencionada, es decir, que ante el rechazo de ambas a los actos dehostigamiento del entonces magis-trado Cabanillas, éste tomó decisiones para afectarlas en su situación laboral.

El rechazo de las agraviadas a los actos de hostilización y

las decisiones para afectarlas en su situación laboralEn este caso es claro que lE y SH rechazaron los actos de hostigamiento, lo que terminó por afectar su

empleo. Veamos el caso de cada una de las agraviadas:

lE

En el marco de la investigación, lE manifestó que Cabanillas Zaldívar le ordenó acudir a trabajar un díaferiado a las nueve de la mañana. Ella acordó con otra de las empleadas para llegar juntas pues tenía temor deque algo pudiera ocurrir si estaba a solas con el magistrado. Ambas llegaron el día feriado a la oficina peroalrededor de las once de la mañana, frente a lo cual lE recibió una llamada de atención de Cabanillas quien ledijo "yo le dije a qué hora tenía que venir seño-ra". lE relata que lo único que hizo en todo ese día fue forrar unlibro.

Luego de ese episodio lE se enfermó del estómago y dejó de acudir al trabajo durante una semana, periodoen el cual aprovechó para hacer gestiones con el propósito que la cambien a un puesto en la Oficina Distrital deControl de la Magistratura (ODICMA); en particular, el padrastro de lE que se desempeñaba como notificador,fue el que habló con otros servidores para ayudarla a conseguir el cambio que ella quería.

Luego de esa semana lE concurrió a trabajar y Cabanillas la recibió diciendo que ya se había enterado que lohabía acusado y que había testigos de ello. Ante tal situación lE le pidió al propio magistrado que la mande atrabajar a la ODICMA. En ese momento SH ya se encontraba en el cargo de secretaria recepcionista. Cabanillasordenó que manden a lE a otra ubicación, en la que permaneció has-ta que acabó su contrato.

La versión de lE fue corroborada por otros servidores del Poder Judicial, precisamente aquellos a quienes elpadrastro de lE había solicitado ayuda para cambiarla de puesto dado los hostigamientos de Cabanillas.

Por último, Cabanillas al realizar sus descargos sostuvo que el motivo por el que prescindió de los serviciosde lE fue que no ejercía satisfactoriamente sus fun-ciones y, en particular, por su exagerada infidencia, cosa quenunca pudo probar. Por el contrario, el Jefe de Personal de la Corte Superior de Lima desmintió la aseveracióndel ex-magistrado.

Así, pues, lo que se advierte de lo actuado en la investigación es que ante el manifiesto rechazo de lE(manifestado en su ausencia a trabajar, así como en ges-tiones para cambiarse de posición laboral) frente alcontexto de hostigamiento, el entonces magistrado Cabanillas decidió prescindir de sus servicios estando sucontrato vigente. Por tanto, en este caso en concreto se configuró el elemento exigido por el artículo 6º de la leyNº?27.942.

SH

SH entró a cubrir el puesto que dejó lE, y comenzó a ser hostilizada sexualmente desde el primer día. Luegode muchos episodios en los que ella mostraba una actitud de rechazo, decidió contar los hechos a sus padres yesposo, y llegó a la conclusión que no le quedaba otra alternativa que renunciar.

En el curso de la investigación, SH manifestó que conversó con el Jefe de Personal de la Corte sobre sudecisión de renunciar así como de poner en conocimiento de los hechos a la ODICMA. El entonces magistradoCabanillas se enteró de ello y la llamó a conversar. Sobre este diálogo SH relata lo siguiente: "y luego el

Presidente me llamó a conversar, señalando que iba a prescindir de mis servicios, por bajo rendimiento y porqueestaba faltando mucho y que iba a buscar a mi reemplazo, sin embargo, le manifesté que era falso el tema demis faltas, pues estaba mal de salud, debido al estrés y al hostigamiento al cual fui sometida. . .".

Como medida de protección la ODICMA resolvió rotar en el cargo a la Sra. SH.

Así, entonces, al igual que en el caso de lE, se configuró uno de los requisitos exigidos por el artículo 6º dela Ley sobre Hostigamiento Sexual.

Los argumentos de defensa del entonces Magistrado Ca-banillas

En el marco de la investigación de la OCMA, Cabanillas Zaldívar negó las imputaciones de hostigamientosexual y sus argumentos fueron los siguientes:

- Que, la jefa de protocolo de la Corte tenía libre acceso para ingresar a su Despacho sin avisar y encualquier momento, a la hora del almuerzo.

- Que almorzó a solas con las agraviadas dos o tres veces.- Que, el desempeño de ambas agraviadas estuvo caracterizado por el ausentismo.




- Que, existía un complot contra él para sacarlo de la Presidencia de la Corte Superior de Justicia de Lima.

Cabanillas Zaldívar nunca pudo probar sus argumentos de hecho y más bien éstos fueron enervados porpruebas testimoniales y otras.

Más adelante, ante el Consejo Nacional de la Magistratura, Cabanillas recurrió a la estrategia común einaceptable de los agresores sexuales: atribuir conductas que socialmente descalifican a las mujeres. Así sostuvo: ". . .que la agraviada no es una persona propicia para ser víctima de ningún hostigamiento, pues por laactiva vida social, los lugares de diversión que frecuenta, las íntimas compañías masculinas ajenas al esposo y laadicción al consumo de bebidas alcohólicas la hacen aparecer como una joven experta en trajinada vida socialque no podría ser sometida en ningún momento al hostigamiento sexual".

La valoración del dicho de las agraviadas

Un problema muy común cuando los casos de agresiones sexuales llegan a la administración de justicia hasido la no valoración del dicho de las agraviadas, lo cual ha limitado mucho la posibilidad de sancionar a losagresores puesto que en este tipo de casos suelen haber pocas posibilidades de probanza. En este contexto, cobraparticular relevancia la adopción del Acuerdo Plenario Nº?02-2,005/CJ-116, en el que quedó establecido que altratarse de declaraciones de un agraviado, aun cuando sea el único testigo de los hechos, tiene entidad para serconsiderada prueba válida de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la presunción de inocencia delimputado, siempre y cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones. Para tal efectode-ben de concurrir los siguientes requisitos: Ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia

en la incriminación.Oiga Fuentes refiriéndose al caso español ha señalado que ". . .la víctima del delito es un testigo con statusespecial (STS de 28 de octubre de 1992). Ello permite que su declaración pueda tener pleno valor probatoriopero, a su vez se reconoce la posibilidad de que, como consecuencia de su ‘parcialidad' en relación con el delito,ésta pueda verter unas declaraciones poco objetivas, teñi-das de dolor o resentimiento"(7). La misma autora,refiriéndose a los requisitos que debe tener el testimonio de una víctima para que ésta sea la única prue-ba enque se fundamente el fallo condenatorio, sostiene que la jurisprudencia española ha fijado tres exigencias, así pues ". . .en primer lugar, que haya una ausencia de incredibilidad subjetiva en la declaración de la víctima demodo tal que no pueda pensarse que la misma está fundada en móviles de enemistad, resentimiento o venganzaen relación con la persona acusada; se trata por tanto de valorar la sinceridad del testimonio emitido en relacióncon el inculpado. En segundo lugar, es necesario que se demuestre la verosimilitud del testimonio mediante lacorroboración de determinados datos periféricos. Y, en tercer y últi-mo lugar, se exige, asimismo, la persistenciaen la incriminación que deberá ser prolongada en el tiempo y expuesta sin contradicciones"(8).

Sobre los requisitos anteriores, Fuentes señala que: "Si se observa con deteni-miento los requisitos exigidospor el Tribunal Supremo español para considerar las declaraciones de la víctima como prueba de cargo, resultaráfácil colegir que, en la realidad práctica, se está excluyendo la posibilidad de que ésta declaración, pueda comoúnica prueba, fundamentar una sentencia condenatoria. Ténga-se presente que cuando en el segundo requisito seexige la necesidad de que determinadas afirmaciones a la víctima se vean corroboradas por otros mediosprobatorios, se está haciendo referencia, sin duda, a que además de su propia declaración, para fundamentar lasentencia condenatoria sea necesario practicar una mínima actividad probatoria de carácter indiciario que dotede verosimilitud a la mencionada declaración"(9).

Así, pues, el acuerdo plenario adoptado por el Pleno Jurisdiccional de las Salas Permanente y Transitoria dela Corte Suprema de Justicia de la República, al que hemos hecho referencia, ha asumido el mismo criterio queel Tribunal Supremo español y fue correctamente aplicado en el procedimiento administrativo por la OCMA así como por el CNM. Lo que a nuestro juicio constituye una de los aspectos más meritorios en la resolución delcaso y genera un precedente de mucha relevancia, que puede permitir en el futuro resolver los casos de acoso

sexual en los que la probanza resulta siendo una limitante que las víctimas tienen que enfrentar.Se advierte de lo actuado en la investigación, que en el caso de lE ésta nunca llegó a formalizar denuncia

alguna contra el entonces magistrado Cabanillas y más bien la OCMA conoció su condición de agraviadacuando fue requerida como testigo. Por tanto, muy difícilmente se le podría atribuir un ánimo de venganza operjuicio en contra de Cabanillas. En el caso de SH lo que se advierte es que su denuncia fue interpuesta luegode que ocurrieran diversos episodios y en una situación muy crítica. En todo caso, como bien lo señaló laOCMA su queja sólo puede ser entendida como el ejercicio regular de un derecho. A ello se suma, que si ambasllegaron a ese puesto fue porque el propio Cabanillas así lo quiso, inclusive cuando no cumplían con el perfilnecesario para el desempeño de las funciones que se requerían.

En lo que respecta a la verosimilitud, la OCMA tomó en cuenta en la investigación hechos periféricosacreditados que sirvieran para concluir que las declaraciones de ambas cumplían con la exigencia deverosimilitud requerida. Finalmente, las afirmaciones de ambas agraviadas fueron persistentes y sincontradicciones, además que revelaron el patrón de conducta seguido por el entonces Magistrado.

En los casos de acoso sexual por chantaje, como el sufrido por lE y SH, el problema de probanza se adviertede manera muy clara porque el acosador, que se ubica con poder en una relación je-rárquica, tiene muchos




medios y recursos para no dejar huellas de los actos de hostilización. En el caso en concreto, por ejemplo, buenaparte de los posibles testigos presenciales estaban también subordinados al acosador. Cree-mos que laconsideración y valoración del testimonio de las agraviadas bajo los parámetros establecidos en el yamencionado Pleno Jurisdiccional, fue funda-mental para el resultado del procedimiento administrativosancionatorio, pues por las características de los episodios de acoso, los lugares en los que ocurrieron y larelación de jerarquía con el acosador, no hubiera sido posible probar los hechos de otra manera.

El CNM mediante resolución Nº140-2,008-PCNM del 29 de septiembre de 2008 aprobó la destitución deJovino Guillermo Cabanillas Zaldivar. Dicha reso-lución tomó en cuenta todo lo actuado en la investigación dela OCMA y bajo una argumentación muy similar a la de ésta, adoptó la mencionada decisión. Éste ha sido elinicio auspicioso de un camino que buscó hacer justicia para dos víctimas de acoso sexual, que deja leccionespara casos futuros.

Finalmente, regresando a la cuestión normativa es importante resaltar como problema que la ley Nº?27.942contempló en la novena disposición final y transitoria que "cuando la queja o demanda de hostigamiento sexuales declarada infundada por resolución firme, la persona a quien se le imputan los hechos en la queja o demanda,tiene expedito su derecho a interponer judicialmente las acciones pertinentes. En este caso, el supuestohostigado denunciante queda obligado a pagar la indemnización que fije el juez respectivo". Esta disposición hasido una deficiencia más de la referida ley, pues el legislador perdió de vista que uno de los principalesproblemas en relación al acoso sexual es la probanza de los hechos por parte de las víctimas. Sin duda, unadisposición como la citada constituye un mecanismo que las disuade a denunciar. La ley Nº?29.430 modificó la

disposición que acabamos de citar para delimitar que las acciones judiciales por falsa queja proceden cuando lademanda o queja de acoso es declarada fundada y "queda acreditada la mala fe del demandante". La imprecisiónde este nuevo requisito frente a la discrecionalidad del juez lleva a concluir que esta modificación no constituyeun cambio favorable respecto de la situación anterior, por lo que sigue constituyendo un desincentivo paradenunciar casos reales de acoso sexual.

Resolución Nº?140 -2008-PCNM

29 de setiembre de 2009

(Extractos de la Resolución de Consejo Nacional de Magistratura)

En el marco del proceso disciplinario por hostigamiento sexual seguido al doctor Jovino GuillermoCabanillas Zaldívar -Presidente de la Corte Superior de Justicia- y ante el pedido de destitución por parte delpresidente de la Corte Suprema, el Consejo Nacional de la Magistratura resuelve lo siguiente:

Considerando

Vigésimo Noveno: Que, en ese sentido el hostigamiento sexual es aquella con-ducta de naturaleza sexualconsistente en insinuaciones sexuales u otra conduc-ta verbal o física de índole sexual no deseada y ofensivaspara la persona que es objeto de la misma, por parte de aquel o aquella que se encuentre en situación deprivilegio y poder, atentado de esta manera contra la dignidad de la persona y; más aún, contra los sentimientosde la misma a quien psicológica y emocionalmente se desestabiliza, lo que redunda en la producción normal dela misma, creando un ambiente hostil e intimidante;

Sexagésimo Séptimo: Que, es del caso señalar que no obstante que I.E.F. y S.H.S. han trabajado enmomentos distintos en la Presidencia de la Corte Superior de Justicia de Lima; sin embargo ambas hancoincidido y declarado de manera coherente, uniforme, espontánea, la conducta física y verbal de naturalezasexual reiterada, desarrollada por el Magistrado Cabanillas Zaldívar que iban desde halagos a su físico hasta losroces, tocamientos y acercamientos corporales, lo que atenta contra la dignidad de las mismas, así como sussentimientos a quienes psicológica y emocionalmente las desestabilizó y ante el rechazo de las conductasmerecieron como respuesta un tratamiento hostil e incluso de pre-sión por parte del magistrado, llegando enambos casos a que las agraviadas no deseen continuar laborando, habiéndose concluido con el contrato detrabajo de I.E.F. y la rotación de S.H.S., como una medida de protección frente a la queja verbal formulada antela ODICMA de Lima;

Sexagésimo Octavo: Que, asimismo si bien es cierto el procesado ha negado en todo momento los cargosimputados, las declaraciones de las señora S.H.S. y la señorita I.E.F., son pruebas válidas de cargo que hanenervado la presunción de licitud, garantía de proceso administrativo disciplinario, del magistrado CabanillasZaldívar, ya que se ha acreditado la coherencia y rotundidad de las mismas, puesto que no existe ni se vislumbrala presencia de móviles espurios en las indicación, es más, como se ha acreditado líneas arriba I.E.F. ingresó atrabajar a la Presidencia por recomendación de Alfonso Orrego, asistente del procesado y S.H.S., por ser alumnadel mismo, por lo que no había enemistad entre ellos y, esencialmente, existen testimonios, datos externos,periféricos o circunstan-ciales, a las propias declaraciones, que corroboran las mismas, como fluye en elpresente proceso disciplinario con los medios de prueba ya glosados;

Sexagésimo Noveno: Que, por lo tanto la notoria conducta irregular grave en que ha incurrido el MagistradoCabanillas Zaldívar, se encuentra dentro del supuesto de hostigamiento sexual previsto en los artículos 4º, 5º y6º de la ley Nº?27.942, al haber orientado tanto su conducta física (roces, tocamientos y acercamientos




corporales) como verbal (exaltación de la compañía y halagos al físico), de naturaleza sexual (comparación desu cuerpo con la diosa de la justicia, besos en la boca, cuello, cara, manos, abrazos en la cintura y palmada en elglúteo) de manera reiterada hacia I.E.F. y S.H.S., las que al ser rechazadas mereció el término de contrato detrabajo de la primera y la rotación de la segunda a la Tercera Sala Contencioso Administrativa, como unamedida de protección frente a la denuncia formulada por la ODICMA de Lima, afectando la situación laboral deambas;

Septuagésimo: Que, asimismo, de lo expuesto se tiene que el procesado, ha aprovechado su posición deautoridad como Presidente Interino de la Corte Superior de Justicia de Lima, para realizar actos y proposicionesde naturale-za sexual en contra de las servidoras H.S. y E.F., las que dependían funcional y administrativamentede éste, como secretarias-recepcionista, abusando de esta manera de sus facultades y autoridad respecto de sussubalternas;

Septuagésimo Sexto: Que, respecto a lo señalado por el procesado de que existen testigos, como son, losasistentes administrativos, auxiliares, personal de seguridad interna, choferes y policías de resguardo personalque han declarado que nunca han visto conducta irrespetuosa de su parte hacia las supuestas agraviadas H.S. yE.F., no resulta válido, más aún si se tiene en cuenta la situación de subordinados que los mismos tenían hacia elprocesado, lo cual se acredita cuan-do Homero Vásquez Aguirre (chofer), Ericka Ayala (asistente) y AnthonyMuñoz (auxiliar) al testificar ante la ODICMA de Lima, cuestionaron la competencia de la misma parainvestigar al Magistrado Cabanillas Zaldívar, en su actuación como Presidente de la Corte, efectuando unainterpretación del reglamento de la OCMA, no obstante, que el primero y último no son abogados, y Ericka

Aya-la, así como Anthony Muñoz resultan ser personal de confianza del Magistrado procesado, por lo que talesversiones no producen convicción alguna, ni pueden servir para cohonestar la censurable actitud del procesado;

Septuagésimo Séptimo: Que, finalmente, es menester señalar que los magis-trados deben comprender que elprestigio o desprestigio del Poder Judicial está centrado en sus personas, depende de ellos, de tal manera que unacto como el expuesto no sólo desprestigia al doctor Cabanillas Zaldívar como magistrado, sino también a lainstitución a la que representa, es por ello que se exige co-rrección a los magistrados en todos los ámbitos de suvida, pública y privada, ya que es importante para el progreso del Poder Judicial que la ciudadanía confíe en lasfunciones que los magistrados realizan, generando el doctor Cabanillas Zaldívar con su conducta irresponsableun escándalo periodístico, con los juicios de reproche de la comunidad y con la denigración del Poder Judicialfrente a la sociedad, a la par de haber evidenciado, con su comportamiento, ausencia total del respeto yconsideración al personal subordinado por razones de función, lo cual constituye también una grave afrentacontra la persona humana, fin supremo de la sociedad y el Estado, por todo lo cual se hace posible del máximoreproche y sanción disciplinaria solicitada por el Poder Judicial, dada la extrema gravedad de sus actos y la

trascendencia de los mismos;Por todos estos fundamentos, apreciando los hechos y las pruebas con criterio de conciencia, el Pleno del

Consejo Nacional de la Magistratura, considera que hay motivos suficientes para aplicar en este caso la sanciónde destitución, por lo que en uso de sus facultades previstas en los artículos 154 inciso 3º de la ConstituciónPolítica, 31 numeral 2, 32 y 34 de la ley Nº?26.397, y 35 del Reglamento de Procesos Disciplinarios delConsejo y estando a lo acordado por unanimidad por el Pleno del Consejo Nacional de la Magistratura, ensesión del 14 de agosto de 2008:

Se resuelve:

Artículo Segundo: Dar por concluido el proceso disciplinario y aceptar el pe-dido de destitución formuladopor el señor Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la República, y en consecuencia destituir al doctorJovino Guillermo Cabanillas Zaldívar, por su actuación como Vocal en funciones interinas en la Presidencia dela Corte Superior de Justicia de Lima.

Artículo Tercero: Disponer la cancelación del título de Vocal Superior al magis-trado destituido, doctorJovino Guillermo Cabanillas Zaldívar.

Artículo Cuarto: Disponer la inscripción de la medida a que se contrae el artí-culo segundo de la presenteresolución en el registro personal del magistrado destituido, debiéndose asimismo cursar oficio al señorPresidente de la Corte Suprema de Justicia de la República ya la señora Fiscal de la Nación, y publicarse lapresente resolución, una vez que quede consentida o ejecutoriada.

Regístrese y comuníquese

Edmundo Pelaez Bardales Francisco Delgado de la Flor

Maximillano Cárdenas Díaz Edwin Vegas Gallo

Aníbal Torres Vásquez Efraín Anaya Cárdenas

Carlos Mansilla Gardella

BibliografíaBalta, José, Acoso sexual en las relaciones laborales privadas, (Lima, 2005).




Barry, Kathleen, "Teoría del feminismo radical: Política de la explotación sexual", en Amoros, Celia y DeMiguel, Ana (eds.). Teoría feminista: de la ilustración a la globalización, (Madrid, 2005).

Fuentes Soriano, Olga, "Valoración de la prueba indiciaria y declaración de la víctima en los delitossexuales", en AA.VV., Problemas actuales de la administración de justicia en los delitos sexuales, (Lima, 2000).

Velásquez, Susana, Violencias cotidianas, violencia de género, (Buenos Aires, 2003).

(1) Este artículo fue publicado originalmente por la organización peruana DEMUS-Estudio para la Defensade los Derechos de la Mujer en la serie Justicia de Género en el mes de noviembre de 2009.

(2) Abogada. Profesora Asociada de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

(3) Resolución de la OCMA Nº 93, pp. 60-61

(4) BARRY, Kathleen, "Teoría del feminismo radical: Política de la explotación sexual", en AMOROS,Celia y DE MIGUEL, Ana (eds.), Teoría feminista: de la ilustración a la globalización, (Madrid, 2005), p. 201.

(5) Citada por VELÁSQUEZ, Susana, Violencias cotidianas, violencia de género, (Buenos Aires, 2003), p.147.

(6) BALTA, José, Acoso sexual en las relaciones laborales privadas, (Lima, 2005), pp. 39-40.

(7) FUENTES SORIANO, Olga, "Valoración de la prueba indiciaria y declaración de la víctima en losdelitos sexuales", en AA.VV., Problemas actuales de la administración de justicia en los delitos sexuales, (Lima,2000), pp.?174-175.

(8) Ibíd., p. 175.

(9) Ibíd, p. 176.




Voces: DERECHO CONSTITUCIONAL ~ DERECHO DEL TRABAJO ~ DERECHO CIVIL ~CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA ~ MOBBING ~ DERECHOS CONSTITUCIONALES ~DERECHO PENAL ~ GARANTIAS CONSTITUCIONALES ~ DERECHO ADMINISTRATIVO ~PROTECCION DEL TRABAJADORTítulo: El acoso laboral en el ordenamiento jurídico del Brasil: marco legal y fallos recientesAutor: Gitahy da Paixao, Julia

Publicado en: Estudios Laborales 7, 01/07/2012, 123Cita: CL/DOC/195/2013

(1) Resumen: El presente artículo describe desde la metodología jurídica el marco legal que rige el asediomoral o acoso laboral en el Brasil, país cuya legislación al respecto se compone de normas generales contenidasen la sección sobre derechos sociales de la Constitución y de otras igualmente generales contenidas en elConsolidado de leyes laborales (CLT), en particular las relativas a seguridad y salud ocupacional. A nivel estataly municipal existen además leyes y normas específicas que rigen para los funcionarios públicos y las empresasque reciban financiamiento público o actúen como subcontratistas del estado o municipio. Por su parte, a nivelfederal existen proyectos de ley que van desde los que buscan penalizar el acoso laboral hasta los que proponenincorporarlo al derecho laboral o civil. Al contrario de otros países, las normas legales específicas que regulan elacoso laboral en el Brasil son menos integrales y no rigen para el conjunto de la masa laboral. Si bien contra elacoso laboral existen protecciones legales de tipo general que rigen para todos, su eficacia se examina en mayor

detalle a través de un análisis de la jurisprudencia reciente (enero a julio de 2011).Palabras clave: acoso psicológico, acoso laboral o asedio moral en el Brasil, marco regulatorio municipal y

federal, propuestas de ley, fallos judiciales.

1. Presentación

El presente artículo presenta los resultados de una investigación doctoral (2) sobre el ordenamiento jurídicoque sanciona el asedio moral o acoso laboral en el Brasil, para cuyos efectos estos términos y otros similares seentenderán como sinónimos (3). Con este fin se presenta un análisis de la legislación y marco regulatorio y defallos judiciales al respecto dictados por tribunales brasileños entre enero y julio de 2011. Se trata de un ámbitoen el cual existe creciente interés académico y en el cual se observan numerosas propuestas legislativas a nivelmunicipal, estatal y federal. Ahora bien, en Brasil las salvaguardas legales en contra del acoso moral sonproblemáticas por una serie de motivos que se analizan más adelante.

La mayoría de la población brasileña económicamente activa no percibe sueldo o salario por una jornada

completa sino que se gana la vida en condiciones precarias. De hecho, gran parte forma parte de un vasto sectorinformal (4), lo que ha generado un debate nacional en torno a la necesidad de modificar la legislación actual. Laduda es si es posible hacerlo garantizando los derechos sociales de todos los trabajadores.

En cuanto a la prevención del acoso psicológico, el sistema legal brasileño se compone principalmente denormas generales sobre derechos constitucionales que apuntan a proteger la dignidad de la persona y el derechoa un entorno laboral sano y seguro. La norma jurídica específica contra el acoso laboral sólo existe a nivelestatal y municipal, por lo que su alcance es limitado.

Aún así, el volumen de fallos judiciales es considerable. El sistema de consulta unificada de la justicialaboral brasileña muestra que entre el 2008 y el 2011 se dictaron más de 3.000 resoluciones sobre acoso laboral(5), lo que muestra que la regulación del acoso laboral constituye un relevante tema legal que merece serexplorado.

A los fines de discutir las disposiciones legales brasileñas en este ámbito, el presente artículo se divide endos partes. En la primera se analiza el marco regulatorio. Tras una breve introducción se presentan las normas

genéricas (es decir, la legislación del ámbito federal) para luego pasar a la específica, principalmente de nivelestatal y municipal, y por último a los proyectos de ley del ámbito federal. La segunda parte analiza fallos

judiciales recientes (enero a julio de 2011). Cabe destacar que aunque Brasil posee un vasto sector informal, losfallos en comento provienen fundamentalmente del sector formal. Por último, se abordan las limitaciones delestudio y algunas áreas de investigación futura.

2. Marco regulatorio del asedio laboral

En el Brasil las relaciones laborales están normadas por dos grandes cuerpos legales. En primer lugar, laConstitución de 1988 (6), documento que tiene como uno de sus fundamentos la dignidad de la persona (artículo1º, inciso III). La Constitución tiene además una sección sobre derechos sociales (Capítulo II, artículos 6º-11).

Existen además las disposiciones del Código del Trabajo, recogidas en el llamado Consolidado de leyeslaborales () (CLT), documento de 1943 que agrupa una serie de normas específicas sobre seguridad y saludocupacional (7).

2.1. Legislación genérica sobre asedio laboral en el BrasilEl marco jurídico brasileño sobre acoso moral o laboral descansa fundamentalmente en disposiciones




generales de carácter constitucional, en concreto las del capítulo sobre derechos fundamentales que apuntan asalvaguardar la dignidad de la persona, así como en el derecho a un entorno laboral sano y seguro contenido enla sección sobre derechos sociales. Como se abordará en detalle más adelante, las únicas normas específicassobre acoso laboral son las existentes a nivel estatal y municipal.

El análisis de la legislación genérica muestra que las principales disposiciones son las contenidas en laConstitución, en especial las que protegen la salud y dignidad de toda persona, incluyendo a los trabajadores, y

garantizan el derecho a que se aminoren los riesgos para la salud y la seguridad inherentes al trabajo. El Códigodel Trabajo contiene además diversas disposiciones sobre despido injustificado y constructivo.

2.1.1. La Constitución

El Título I, artículo 1º, inciso III de la Constitución brasileña señala entre sus fundamentos la dignidad de lapersona:

"Título I. De los principios fundamentales:

Artículo 1. La República Federal del Brasil, formada por la unión indisoluble de los Estados y Municipios ydel Distrito Federal, se constituye en Estado Democrático de Derecho y tiene como fundamentos:

(. . .)

III. La dignidad de la persona". (8)

Los incisos V y X del artículo 5º, Título II sobre derechos y garantías fundamentales son igualmente

relevantes, dado que el acoso laboral afecta inevitablemente la imagen, la honra y la libertad del trabajador,todos derechos fundamentales conforme a dicho artículo:

"Título II. De los derechos y garantías fundamentales:

Capítulo 1. De los derechos y deberes individuales y colectivos:

Artículo 5. Todos son iguales ante la ley, sin distinción de ninguna naturaleza, garantizándose a brasileños yextranjeros residentes en el país la inviolabilidad del derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridady a la propiedad, en los siguientes términos:

(. . .)

V. Queda asegurado el derecho de respuesta, proporcional al agravio, además de la indemnización por dañomaterial, moral o a la imagen.

(. . .)

X. Son inviolables la intimidad, la vida privada, la honra y la imagen de las personas, asegurándose elderecho a indemnización por el daño material o moral derivado de su violación;". (9)

La Constitución brasileña contiene además una sección sobre derechos sociales (Capítulo II, artículos6º-11). El artículo 6º en particular reconoce el trabajo y la salud como derechos fundamentales:


(. . .)

Capítulo II. De los derechos sociales:

(. . .)

Art. 6. Son derechos sociales la educación, la salud, la alimentación, el trabajo, la vivienda, el descanso, laseguridad, la previsión social, la protección de la maternidad y la infancia y la asistencia a los desamparados, enla forma que dicta la presente Constitución". (10)

El artículo 7º, inciso XXII enumera los derechos laborales fundamentales, entre ellos normas de salud,higiene y seguridad que aminoren los riesgos inherentes al trabajo:


(. . .)

Capítulo II. De los derechos sociales:

(. . .)

Artículo 7. Son derechos de los trabajadores urbanos y rurales, además de otros que tiendan a la mejora desu condición social:

(. . .)

XXII. La reducción de riesgos inherentes al trabajo, por medio de normas de salud, higiene y seguridad;".(11)

2.1.2. Código del Trabajo




Además de las de rango constitucional, existen las disposiciones específicas sobre seguridad y saludocupacional que recoge el Código del Trabajo o Consolidado de leyes laborales (12).

El Código del Trabajo del Brasil contiene disposiciones que, a pesar de no mencionar el acoso moral demanera directa, han servido de base para demandas por daño moral presentadas ante los tribunales laborales,modalidad que la doctrina discute y acepta (13). Las de mayor relevancia están contenidas en los artículos 483 y818. El primero se refiere a casos de despido indirecto, en tanto el segundo se refiere a despidos tanto directos

como indirectos. El artículo 818 reconoce específicamente el principio general de que la carga de probarimputaciones recaerá sobre quien las realice (14).

El artículo 483 se ocupa del despido indirecto, describiendo los casos en que un empleado puede considerarconcluido su contrato y presentar una demanda indemnizatoria:

"Artículo 483. El empleado podrá considerar su contrato rescindido cuando:

a) Se le exijan servicios superiores a sus fuerzas, prohibidos por ley, contrarios a las buenas costumbres ofuera del ámbito contractual;

b) Sea tratado con rigor excesivo por el empleador o sus superiores jerárquicos;

c) Corra peligro manifiesto de sufrir consecuencias funestas". (15)

Como destaca la autora Sonia Mascaro Nascimento, a pesar de que la legislación no hace mención directadel acoso moral, una interpretación amplia de los artículos mencionados proporciona bases jurídicas sólidas

para demandar por daño moral en casos de asedio laboral (16). Esta opinión es compartida por la mayoría de ladoctrina laboral brasileña y, como resulta evidente en nuestro análisis de fallos judiciales, es aceptada por lostribunales laborales del país.

2.2. Normas específicas

2.2.1. Nivel estatal y municipal

Únicamente en los niveles estatal y municipal se han dictado normas legales específicas en torno al acosolaboral. Sin embargo, éstas sólo rigen para los funcionarios públicos y las empresas que reciben financiamientopúblico o actúan como subcontratistas del estado o municipio. En el ámbito federal, por su parte, existen unaserie de proyectos de ley sobre acoso moral, algunos de los cuales apuntan a su penalización y otros queproponen sancionarlo bajo normas laborales o civiles. Abordaremos, primero, las normas específicas de nivelestatal y municipal, seguido por un análisis de las propuestas de ley presentadas en el ámbito federal.

2.2.1.1. Normas legales de nivel municipal

La primera municipalidad en dictar una norma legal sobre acoso laboral fue Iracemápolis, 160 km alnoroeste de São Paulo, en el Estado del mismo nombre. Promulgada en abril del 2000 (17), la norma define elacoso moral de la siguiente forma:

"Artículo 1 (. . .)

Párrafo único: Para fines de lo dispuesto en la presente ley, se considera acoso laboral todo tipo de acción,gesto o palabra que menoscabe de forma reiterativa la autoestima y seguridad de una persona, haciéndole dudarde su competencia y causando un daño al ambiente de trabajo, al desarrollo de su carrera profesional o a laestabilidad de la relación laboral (. . .)". (18)

Distintas otras municipalidades han adoptado normas similares, incluyendo, en el Estado de São Paulo, lasde Americana, Campinas, Guarulhos, Jaboticabal, São Paulo y Ubatuba. Lo propio han hecho Cascavel, enParaná; Natal, en Rio Grande do Norte; Porto Alegre, en Rio Grande do Sul; y São Gabriel do Oeste ySidrolândia, en Mato Grosso do Sul. Otras municipalidades tienen en estudio diversas propuestas de ley sobre

acoso moral (19).Como ocurre en el caso de Iracemápolis, la mayoría de estas normas hacen una definición del acoso laboral.La más novedosa en este sentido es la dictada por la ciudad de Campinas, la que incluye un completo y muyrelevante plan de medidas preventivas. Dicha norma establece que la planificación y organización del trabajodeberá tomar en cuenta los factores de riesgo psicosocial a fin de asegurar la dignidad del trabajador ygarantizar condiciones de trabajo que entreguen oportunidades de desarrollo profesional y eviten las laboresrepetitivas. Así define el acoso laboral esta ley municipal:

"Artículo 2: Para los fines de que trata la presente ley, se considera acoso laboral toda acción, gesto,determinación o palabra practicada de forma constante por un agente, funcionario, empleado o cualquierpersona que, abusando de la autoridad que le confieren sus funciones, tenga por objetivo o efecto menoscabar laautoestima o autodeterminación de un funcionario". (20)

El plan de medidas preventivas de Campinas consiste en lo siguiente:

"Artículo 6: A través de sus representantes legales, los órganos de la administración pública municipaldirecta e indirecta, así como sus fundaciones y organismos autónomos, tendrán la obligación de adoptar lasmedidas necesarias para prevenir el acoso laboral, conforme éste se define en la presente ley.




Párrafo único. Para los fines de que trata el presente artículo, se adoptarán, entre otras, las siguientesmedidas:

I. La planificación y organización del trabajo:

- Deberá tomar en cuenta la autodeterminación del funcionario público y posibilitar el ejercicio de suresponsabilidad funcionaria y profesional;

- Dará posibilidad de asumir variadas atribuciones, actividades y tareas funcionarias;- Asegurará al funcionario la oportunidad de mantener contacto con sus superiores jerárquicos y colegas,

vinculando las tareas individuales y proporcionando información sobre exigencias del servicio y resultados;

- Garantizará la dignidad del funcionario;

II. Evitará el trabajo poco diversificado y repetitivo, protegiendo al funcionario en caso de variaciones en elritmo de trabajo;

III. Las condiciones de trabajo garantizarán oportunidades de desarrollo funcionario y profesional en elservicio". (21)

En suma, si bien no rigen para todos los trabajadores, las disposiciones legales de nivel municipal sobreacoso laboral efectivamente hacen una definición legal del fenómeno. Al disponer además un plan preventivocomo parte de la norma, las promulgadas en la ciudad de Campinas aparecen como especialmente integrales.

2.2.2. Normas legales de nivel estatal

Varios estados, entre ellos Río de Janeiro, Rio Grande do Sul, Mato Grosso, São Paulo y Paraíba, hanlegislado el acoso laboral en el sector público, en tanto otros tienen disposiciones similares en estudio.

Río de Janeiro fue el primero en dictar este tipo de norma (22). Siendo sus disposiciones muy similares a lasde Campinas, la principal diferencia es que sólo sanciona el acoso vertical entre jefe y subalterno y no el de tipohorizontal entre compañeros de trabajo. El segundo en legislar el tema fue Paraíba (23) estado que complementóla definición (artículo 2º) (24) con un novedoso procedimiento administrativo (artículo 3º) (25) que faculta a lasvíctimas y a los superiores del autor a iniciarlo.

São Paulo (26) legisló al respecto en el 2006. Junto con definir el acoso moral, (27) incluyó medidaspreventivas (28) similares a las dispuestas por Campinas.

Rio Grande do Sul legisló ese mismo año (29). Este cuerpo legal, sin embargo, fue posteriormente derogadotras acogerse un recurso de inconstitucionalidad presentado por el Ministerio Público del Estado, el queargumentó que la legislatura estatal carecía de facultades para legislar en materia laboral, cuestión reservada alCongreso Nacional. Aunque la acción fue acogida por tribunales, el tema es materia de polémica en la doctrina,dado que la federación brasileña faculta a los estados a legislar sobre materias de derecho administrativo. Entreellas se cuentan las normas que regulan a los funcionarios públicos, las que se estiman separadas de lasdisposiciones del Código del Trabajo cuya modificación se reserva al legislador federal. No obstante, dado quelos estados del Brasil habitualmente contratan personal cubierto por el Código del Trabajo, se puede argumentarque la dictación de normas específicas en favor de funcionarios públicos no protegidos por el Código tendería afavorecer la igualdad entre los funcionarios estatales (30).

En el 2009 Mato Grosso (31) dictó una ley al respecto. Con apenas dos artículos, es la más breve de todas lasnormas de nivel estatal. Se limita a agregar a una ley existente la prohibición de acosar sexual o moralmente aun funcionario público (32) sin dar definición alguna, a diferencia de las normas anteriormente mencionadas.Otros estados, entre ellos Bahia, Ceará, Espírito Santo y Pernambuco, tienen propuestas de ley en estudio (33).

En suma, tal como ocurre con las de nivel municipal, las normas de nivel estatal han cumplido el objetivo de

definir lo que constituye acoso laboral y los casos que comprende. La más novedosa de estas normas es ladictada por el Estado de Paraíba, en tanto incluye un procedimiento administrativo a seguir en casos de acosolaboral.

2.2.3. Proyectos de ley de nivel federal

Varios diputados federales han presentado proyectos de ley que definen el acoso moral o psicológico. De lassiete propuestas presentadas, dos plantean penalizar el acoso moral, tres lo definen como coacción moral y loabordan de manera general sin vincularlo específicamente con el ámbito laboral, uno considera únicamente a losfuncionarios federales y no a la fuerza laboral en general, y otro plantea legislar el acoso laboral en general. Estaúltima propuesta se presentó en el 2003 y a la fecha ha sido modificada por indicaciones de tres diputados.Varias de estas propuestas apuntan a normar únicamente al sector público federal, armonizándolo con el nivelmunicipal y estatal. Otras poseen un carácter más amplio e intentan regular también al sector privado (34).

La primera iniciativa de ley en ser presentada al Congreso fue propuesta por Rita Camata, hoy ex-diputadapor el Estado de Espírito Santo (35) del Partido Movimiento Democrático Brasileño (PMDB), agrupación de

centro derecha. Su propuesta modificaba la ley Nº?8.112 del 11/12/1990, sancionando la práctica del acosomoral en la administración pública federal. Inácio Arruda, ex-diputado comunista por el Estado de Ceará (36),




propuso otro proyecto que modificaba el mencionado cuerpo legal en igual sentido. Ambas propuestaslanguidecen en el Congreso hasta el día de hoy.

Existen otras dos propuestas legislativas que apuntan a regular el acoso moral en la administración pública,una de la diputada por el Estado de São Paulo Iara Bernardi, del izquierdista Partido de los Trabajadores (37), yotra del diputado por Mato Grosso Rogério Silva, del Partido Popular Socialista (PPS), agrupación de centroizquierda (38). Estas iniciativas también duermen aún en el Congreso.

Un punto destacable de la propuesta del diputado Silva era que proponía penalizar el acoso moral en laadministración pública federal. Por su parte, el proyecto de ley Nº 4.742/2001 (39) propone modificar el artículo146-A del Código Penal de la siguiente forma:

"Artículo 146-A. Menoscabar reiteradamente, por medio de palabras, gestos o actitudes, la autoestima, laseguridad o la imagen del funcionario o empleado público en razón del vínculo jerárquico funcionario olaboral". (40)

A diferencia de las anteriores, esta propuesta no ha sido archivada y se encuentra para discusión en el plenode la Cámara desde enero del 2008. Esta iniciativa modifica diversas otras propuestas legislativas, entre ellos losproyectos Nºs. 4.742/2001, 4.960/2001, 5.887/2001 y 5.971/2001 (41). Sin embargo, a pesar de haber sidotramitada para discusión, a julio de 2012 aún no ingresaba al pleno de la Cámara (42).

Por último, el proyecto de ley Nº?2.369/2003 (43) propone ampliar el ámbito y alcance de las disposicionessobre acoso laboral al sector privado. La iniciativa, de autoría del ex-diputado por el Estado de Santa Catarina,

Mauro Passos, del Partido de los Trabajadores, se basa en el artículo 22 de la Constitución (44), el que estableceque legislar en materia laboral será competencia privativa del ámbito federal. A diferencia de propuestas queperseguían modificar el Código del Trabajo, esta iniciativa propone dictar una ley complementaria que defina yconceptualice el acoso laboral e imponga medidas preventivas.

Este proyecto de ley fue objeto de múltiples modificaciones, siendo la más reciente la propuesta 7202/2010(45) presentada por el diputado por São Paulo Ricardo Berzoini, del Partido de los Trabajadores, con el apoyo devarios de sus pares. Esta iniciativa y sus enmiendas se encuentran listas para discusión y votación en el pleno dela Cámara.

3. Fallos judiciales recientes

Para fines de este estudio se recogieron 1.637 fallos de acoso laboral dictados por el Tribunal Superior delTrabajo (46). Dichos fallos corresponden a los años 2010 y 2011 y fueron seleccionados de entre los más de3.000 fallos que mencionan "acoso psicológico" dictados por este Tribunal desde el 2008. Los dictámenesseleccionados fueron expedidos por las Cortes de Apelaciones del Trabajo de São Paulo, Campinas y Rio deJaneiro (47).

El presente artículo se restringirá a analizar 132 resoluciones dictadas entre el 1º de enero y el 31 de julio de2011 por dichos tribunales.

3.1.1 Temas recurrentes en los fallos judiciales

El análisis de los 132 casos reveló la presencia de al menos tres temas recurrentes. El primero y másgeneralizado fue la limitación y/o restricción en el uso de los servicios higiénicos (48), tema que figuró en 105casos. En 84 de estos casos las afectadas eran mujeres y sólo en 21 casos se trató de hombres. La mayor parte delas mujeres (52 casos) ganaron el caso, en tanto lo contrario ocurrió con los hombres (17 casos). Si bien estetema es preponderante en los fallos estudiados, limitar el uso de los servicios higiénicos es un tema que va másallá del acoso laboral y que ilustra las precarias condiciones de trabajo imperantes en el Brasil. Dentro del temageneral se aprecian distintas variantes, pero la cuestión de fondo es que a los trabajadores no se les permite ir albaño durante la jornada de trabajo, o sólo pocas veces y por un tiempo limitado.

En 39 casos se verificaron hechos que afectaban específicamente a mujeres, entre ellos 12 quejaspresentadas por trabajadoras del sector bancario a quienes cada mañana se les revisaban sus partes íntimas enbusca de armas. Es probable que tanto hombres como mujeres sean objeto de estas revisiones, pero sólo seencuentran reclamos de mujeres. El empleador justifica dichas revisiones como medida de seguridad ante eltemor de un asalto bancario. Con todo, los tribunales han fallado que estas medidas tienen límites,especialmente cuando vulneran, entre otros derechos humanos, la intimidad del trabajador.

El segundo tema recurrente es la existencia, desde el punto de vista del trabajador, de metas de produccióndesmesuradas (49). Se encontraron referencias a metas y cuotas en un total de 103 casos, cuatro de los cuales sereferían a productividad y 16 a ventas. El último tema recurrente fueron las metas empresariales, con cuatrocasos.

El marco legal aplicado en estos casos se funda principalmente en disposiciones constitucionales. La demayor incidencia fue violación de la dignidad de la persona (50), aducida en 76 casos. Cabe destacar que, más

que situaciones de hecho, se habla aquí del concepto jurídico considerado en el artículo 1º, inciso III de laConstitución como una de las bases de la democracia brasileña. A pesar de su utilización como parámetro dereferencia para cualquier violación de los derechos humanos sufrida en el ámbito laboral, entre ellos el acoso




psicológico y conductas similares, la inexistencia de una ley federal que regule y defina el asedio laboral obligaa los jueces a apoyarse en la doctrina y la jurisprudencia a la hora de determinar lo que constituye acoso laboral.

El tercer tema recurrente en estos fallos fue la discriminación, con 69 casos. Aparte de cuatro casos quemencionan racismo y/o discriminación racial, en la mayoría se trató de temas intersectoriales tales como género,raza u origen étnico, orientación sexual y extracción de clase. Sólo cinco casos mencionan la discriminación degénero de forma explícita, de los cuales tres la vinculan a la orientación sexual.

Una posible área de interés para un futuro estudio es que los casos de acoso laboral que se litigan en lostribunales brasileños no hacen referencia a las normas jurídicas específicas en vigor en las tres jurisdiccionesanalizadas en este artículo, incluso en casos que afectan a funcionarios municipales y estatales amparados pordichas normas. Una posible razón es que, por estar restringida su aplicación al ámbito municipal y estatal, estasnormas no rigen para la mayoría de la fuerza laboral en dichas jurisdicciones, incluyendo al sector privado y alos funcionarios públicos de nivel federal. También podría tratarse de una estrategia legal, dado que argumentarprincipios constitucionales otorga más opciones a la hora de apelar.

En efecto, en el sistema judicial brasileño, una demanda que se funda en materias de orden constitucionaltiene mayor margen de acción para apelar. Si una demanda se funda sólo en una norma federal -por ejemplo, elCódigo del Trabajo- sólo se puede apelar ante el tribunal del trabajo de la región o jurisdicción, y luego alTribunal Superior del Trabajo. Pero si plantea principios constitucionales, puede llegar hasta la Corte Suprema.

La ausencia de referencias a las normas jurídicas sobre acoso laboral en los fallos analizados también podríadeberse a otros factores, lo que será materia de un futuro estudio.

4. Conclusiones, limitaciones del estudio y áreas de investigación futura

En contraste con los 132 casos de acoso psicológico mencionados en este artículo, tan sólo para el año 2011nuestra investigación reveló la existencia de más de 1.000 recursos de apelación fallados sobre el tema (51). Lapregunta que surge es por qué tantos casos de acoso laboral en el Brasil. ¿Ineficacia legal? De ser así, ¿es elloproducto de la falta de una norma más integral, o de algún proceso de mayor complejidad?

Según un estudio reciente de Adalberto Cardoso y Telma Lage (52), la ineficacia de la norma laboral esgeneral y va más allá del acoso. Este estudio muestra que el fenómeno es producto de una estrategia patronalconsistente en desconocer la ley a fin de minimizar costos y maximizar utilidades. El estudio plantea que dadoque Brasil no realizó el proceso de "flexibilización laboral" hecho en países tales como México y Chile, losempleadores se "vieron obligados" a elaborar una estrategia para enfrentar las "exigentes" normas einstituciones laborales (53). Así las cosas, el único recurso que le queda al trabajador atropellado en sus derechoses recurrir a los tribunales del trabajo. Sin embargo, explican Cardoso y Lage, los tribunales laborales del Brasil

han cambiado mucho en los últimos veinte años. Originalmente concebidos como instancias oralesdesformalizadas a las cuales el trabajador podía recurrir sin necesidad de abogados, hoy son extremadamenteformales y burocráticos y se parecen más a los lentos e ineficaces tribunales civiles (54).

Ahora bien, un gran volumen de casos también podría significar que la norma es eficaz y capaz de tutelar losderechos de los trabajadores, incluso en ausencia de una norma jurídica específica e integral. La pregunta quesurge en ese caso es que si hay tantos casos en litigio, entonces se debe evaluar la relevancia de las medidaspreventivas, en un debate de gran trascendencia para la formulación de políticas públicas. La protección jurídicaconstituye una importante base normativa para gran parte del derecho laboral, del empleo y previsional, pero suconsecución siempre ha significado una ardua lucha para los trabajadores (55). Incluso en épocas conservadorasen que los cambios son menos frecuentes, la práctica del derecho puede ser una forma de influir en la evoluciónde la sociedad (56).

Igualmente importante es que la Constitución del Brasil extiende el derecho a la dignidad y a un entornolaboral sano a todos los trabajadores, incluyendo los del sector informal. Para un trabajador informal es muy

difícil recurrir a tribunales, dado que la ley exige, en primer lugar, la existencia de una relación laboral. Aún así,esto es posible, y de hecho en la actualidad se están litigando casos de este tipo, la mayoría en relación contrabajadores subcontratistas que no son materia del presente artículo.

Los aspectos planteados son temáticas relativamente nuevas y poco estudiadas en el contexto brasileño, porlo que sugieren diversas áreas de investigación futura. Un primer tema es la lentitud de la norma jurídica sobreacoso laboral a nivel federal. A pesar de existir propuestas de ley para discusión en el Congreso, parece faltarvoluntad política para debatirlas y aprobarlas. Los motivos no son del todo claros, dado que si bien la mayoríasurge desde la izquierda, los proyectos provienen de prácticamente todo el espectro político. Considerando queel Partido de los Trabajadores -agrupación de izquierda con una clara propuesta a favor de la clase obrera- llevamás de diez años en el poder a nivel federal, sorprende que ninguna de estas iniciativas de ley haya sidoaprobada, aunque es cierto que en el sistema presidencialista brasileño no es fácil legislar y los votos debenconseguirse por medio de alianzas y coaliciones que no se construyen sin luchas y concesiones.

En cuanto a las limitaciones del estudio, cabe destacar que si bien las normas legales y las propuestas de leyson representativas de toda la federación brasileña, los fallos analizados representan a las tres mayores regioneslaborales del país (primera, segunda y decimoquinta) en términos de población y número de jueces de nivel




superior, pero no son representativos de todas las regiones del Brasil. Más aún, el análisis de los fallos tiene aúncarácter preliminar y deberá ser profundizado en el transcurso de mi investigación doctoral.

El sentido del presente artículo ha sido dar una visión general del marco regulatorio que rige el acoso laboralen Brasil, complementado por un análisis preliminar de fallos dictados en época reciente en las tres mayores

jurisdicciones de la federación brasileña. Si bien el Brasil aún no cuenta con una legislación integral y específicasobre la materia, en múltiples jurisdicciones se cautelan los derechos de los trabajadores recurriendo a la

legislación genérica. En este sentido el Brasil sigue el modelo de regular el acoso laboral de forma genérica,como ha sido el caso en países como España, (57) entre otros.

Bibliografía

Barreto, Margarida, Violência, Saúde e Trabalho: uma jornada de humilhações (São Paulo, 2003).

Bernstein, Stephanie [et al.], "Precarious Employment and the Law's Flaws: Identifying Regulatory Failureand Securing Effective Protection for Workers", en Vosko, Leah F. (ed.) Precarious Employment:Understanding Labour Market Insecurity in Canada (Montreal and Kingston, 2006), pp.?219-220.

Bourdieu, Pierre, "The Force of Law: Toward a Sociology of the Juridical Field", Hastings Law Journal 38(1986-1987), pp.?814-853.

Cardoso, Adalberto y Lage, Telma. As Normas e os Fatos: Desenho e efetividade das instituições deregulação do mercado de trabalho no Brasil, (Río de Janeiro, 2007).

Lippel, Katherine, "The Law of Workplace Bullying: An International Overview", Comparative Labour Law& Policy Journal 32 (2010), pp.?1-13.

Mascaro Nascimento, Sonia, Assédio Moral (São Paulo, 2011), 2a edição.

Muçouçah, Renato de Almeida Oliveira, Assédio Moral Coletivo nas Relações de Trabalho: uma analise soba perspectiva dos direitos humanos dos Trabalhadores, 2009. Dissertação (Mestrado) - Faculdade de Direito,Universidade de São Paulo, São Paulo, 2009.

Santana, Vilma S. y Loomis, Dana, "Informal Jobs and Non-fatal Occupational Injuries", The Annals of Occupational Hygiene 48(2)(2004), pp.?147-156.

Silva, José Afonso, "A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia", Revista de DireitoAdministrativo, Río de Janeiro, n. 212 (abr/jun 1998), pp.?89-94.

_______________, Direito Ambiental constitucional (São Paulo, 1997).

Silva, Jorge Luiz de Oliveira da, Assédio Moral no Ambiente de Trabalho (Río de Janeiro, 2005).

Silva, Otavio Pinto e, Subordinação, Autonomia e Parassubordinação nas Relações do Trabalho (São Paulo2004).

Legislación y propuestas de ley

Constitución de la República Federal del Brasil. Enwww.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm, consultada el 10 de julio de 2012.

Consolidado de leyes laborales. En www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452compilado.htm,consultado el 10 de julio de 2012.

Ley Nº?1.163 del 24/4/2000 y decreto regulatorio 1134/2001 (Ley de Acoso Moral de la ciudad deIracemápolis, Estado de São Paulo).

Ley Nº?3.921 del 23/8/2002. En www.assediomoral.org/spip.php?Article74, consultado el 13 de julio de2012 (Ley de Acoso Moral del Estado de Río de Janeiro).

Ley Complementaria Nº?63 del 9/7/2004. En www.al.pb.gov.br/sgdd/, consultado el 12 de julio de 2012(Ley de Acoso Moral del Estado de Paraíba).

Ley Nº?11.409 del 4/11/2002. En www.assediomoral.org/spip.php?Article53, consultado el 13 de julio,2012 (Ley de Acoso Moral de la ciudad de Campinas, Estado de São Paulo).

Ley Complementaria Nº?4 del 24/3/2009. En www.assediomoral.org/spip.php?Article451, consultado el 13de julio (Ley de Acoso Moral del Estado de Mato Grosso).

Proyecto de ley Nº?4.591/2001. En www2.camara.gov.br, consultado el 15 de julio de 2012.

Proyecto de ley Nº?5.972/2001. www2.camara.gov.br, consultado el 15 de julio de 2012.

Proyecto de ley Nº?6/2003. En www2.camara.gov.br, consultado el 15 de julio de 2012.








(1) Candidata al doctorado, Cátedra de investigación en derecho de seguridad y salud ocupacional, Facultadde Derecho, Universidad de Ottawa, Canadá. Investigación realizada en el marco de la Iniciativa deinvestigación en salud mundial, programa conjunto de los Institutos de Investigación en Salud del Canadá, laAgencia Canadiense para el Desarrollo Internacional, el Centro de Investigación para el DesarrolloInternacional, el Ministerio de Salud del Canadá y la Agencia de Salud Pública del Canadá, organismos que en

conjunto financiaron el Proyecto Araucaria ().(2) En mi tesis doctoral me referiré a temas normativos y de fiscalización del cumplimiento, en un análisis

que estará informado por la literatura sobre regímenes regulatorios del acoso laboral, entre ellos los de Quebec,Suecia, España y Australia. La intención es determinar si la actual legislación efectivamente otorga acceso a la

justicia a los trabajadores brasileños víctimas de acoso laboral (en un sentido amplio, es decir, no sólo al recursolegal sino al aparato jurídico, ver BOURDIEU, Pierre, "The Force of Law: Toward a Sociology of the JuridicalField", en Hastings Law Journal 38 (1986-1987), pp. 814-853. Me interesa además la relevancia para fines deeficacia regulatoria de los temas de género, origen étnico y precariedad laboral.

(3) La literatura internacional no utiliza una definición universal del fenómeno, el que recibe distintosnombres en distintos países. El inglés "moral harassment," por ejemplo, viene del francés harcèlement moral. EnSuecia y Alemania se habla de "mobbing" y "victimización" y de "workplace bullying" en Estados Unidos eInglaterra. En Québec, por su parte, se habla de harcèlement psychologique (acoso psicológico). Ver LIPPEL,Katherine, "The Law of Workplace Bullying: An International Overview", Comparative Labour Law & Policy

Journal 32 2010, pp. 1-13.(4) Según Vilma S. Santana y Dana Loomis, la mitad de la fuerza laboral brasileña se ocupa en el sector

informal. Ver SANTANA, Vilma S y LOOMIS, Dana, "Informal Jobs and Non-fatal Occupational Injuries", enThe Annals of Occupational Hygiene, 48 2 -2004, pp. 147-156.

(5) Ver Tribunal Superior del Trabajo, aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2.

(6) Constitución de la República Federal del Brasil. Enplanalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm, consultado el 10 de julio de 2012.

(7) En planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452compilado.htm, consultado el 10 de julio de 2012.

(8) Constitución de la República Federal del Brasil, op. cit.

(9) Ibíd.

(10) Ver ídem, nota supra.

(11) Ver ibíd.

(12) Ver , consultado el 10 de julio de 2012.

(13) Tema que abordan distintos autores. Entre los más recientes se cuenta la destacada académica SoniaMascaro Nascimento. Ver MASCARO NASCIMENTO, Sonia, Assédio Moral (São Paulo, 2011), 2a edição,pp. 13-17.

(14) "TÍTULO X - Del proceso judicial (. . .) Sección IX: De la prueba. Art. 818: La carga de probarimputaciones corresponderá a la parte que las realice". Consolidado de leyes laborales, Constitución de laRepública Federal del Brasil, op. cit.

(15) Ibíd.

(16) MASCARO NASCIMENTO, Sonia, op. cit., p. 15.

(17) Ley Nº 1.163 del 24/4/2000 y decreto regulatorio Nº 1.134/2001.

(18) Ver Article56, consultado el 13 de julio de 2012.

(19) MASCARO NASCIMENTO, Sonia, op. cit., pp. 18-22.

(20) Ver , ley Nº 11.409, de 04/11/2002, consultada en 22 de agosto de 2012.

(21) Ver , Ley Nº 11.409, de 04/11/2002, consultada en 22 de agosto de 2012.

(22) Ley Nº 3921 del 23/8/2002, en Article74, consultada el 13 de julio de 2012.

(23) Ley Complementaria Nº 63 del 9/7/2004, en , consultada el 12 de julio de 2012.

(24) Artículo 2º. Para los fines de que trata la presente ley, se considera acoso laboral la exposición delfuncionario o empleado a la humillación o al bochorno, así como cualquier acción, palabra o gesto practicado demodo repetitivo y prolongado durante la jornada laboral del órgano o entidad por un agente, delegado, jefe osupervisor jerárquico o cualquiera de sus representantes que, en ejercicio de sus funciones y abusando de laautoridad conferida, tenga por objetivo o efecto menoscabar la autoestima o autodeterminación del subalterno,menoscabando el ambiente de trabajo, los servicios que se prestan al público y al propio usuario, o bienobstaculizar el desarrollo profesional o la estabilidad funcionaria de la víctima. En , consultado el 30 de julio de




2012.

(25) Artículo 3º. El acoso laboral practicado por un agente, funcionario, empleado o cualquier otra personaen posición de autoridad en los términos de la presente ley constituye una infracción grave que redundará en lasanción de amonestación, suspensión o separación del cargo.§ 1º. En la aplicación de las sanciones seconsiderarán los daños causados al funcionario y al servicio que prestan al usuario los órganos deadministración directa e indirecta y las fundaciones, las circunstancias agravantes y los antecedentes

funcionarios.§ 2º. La amonestación escrita se aplicará en los casos que no ameriten una sanción mayor. Derepetirse el comportamiento, podrá imponerse la asistencia obligatoria a un programa de mejora de la conductafuncionaria, permaneciendo siempre en el servicio.§ 3º. La suspensión se aplicará ante la reincidencia en faltassancionadas con amonestación. De convenir al buen servicio, la sanción podrá convertirse en multa, en unmonto o porcentaje calculado por día en base a los vencimientos o la remuneración, en los términos de lasnormas específicas de cada órgano de administración directa e indirecta y las fundaciones, quedando elfuncionario obligado a permanecer en el servicio.§ 4º. La separación del cargo se aplicará en casos dereincidencia en faltas sancionadas con suspensión. En Article74, consultado el 30 de julio de 2012.

(26) Ley Nº 12.250 del 9/2/2006, en article240, consultada el 13 de julio del2012.

(27) "Artículo 1. Párrafo único: Para fines de lo dispuesto en la presente ley, se considera acoso laboral todotipo de acción, gesto o palabra que menoscabe de forma reiterativa la autoestima y seguridad de una persona,haciéndole dudar de su competencia y causando un daño al ambiente de trabajo, al desarrollo de la carreraprofesional o a la estabilidad de la relación laboral, tales como imponer plazos imposibles, trasladar de un cargo

de responsabilidad a funciones triviales, atribuirse las ideas de otros, menospreciar o excluir a un funcionariodirigiéndose a él sólo a través de terceros, negar información de manera reiterada, difundir rumores maliciosos,criticar con persistencia o subestimar esfuerzos". En , consultado el 12 de julio de 2012.

(28) Artículo 7º. Los órganos o entidades de la administración pública estatal, así como sus concesionariosy licenciatarios quedan, en la persona de sus representantes legales, obligados a adoptar las medidas necesariaspara prevenir el acoso laboral, según éste se define en la presente ley.Párrafo único. Para los fines de que trata elpresente artículo, se adoptarán, entre otras, las siguientes medidas:I. La planificación y organización del trabajopropenderá, en beneficio del funcionario, entre otros, a los siguientes presupuestos:a. Considerar suautodeterminación y posibilitar el ejercicio de sus responsabilidades funcionarias y profesionales;b. Darle laoportunidad de asumir una variedad de atribuciones, actividades o tareas funcionarias;c. Asegurar al funcionariola oportunidad de mantener contacto con sus superiores jerárquicos y colegas, vinculando las tareas individualesy proporcionando información sobre exigencias del servicio y resultados;d. Garantizar su dignidad personal yfuncionaria;II. En la medida de lo posible, se evitará el trabajo poco diversificado y repetitivo, protegiendo al

funcionario en caso de variaciones en el ritmo de ejecución;III. Las condiciones de trabajo garantizaránoportunidades de desarrollo funcionario y profesional en el servicio o a través de cursos de capacitación". EnArticle468, consultado el 30 de julio de 2012.

(29) Ley Complementaria Nº 12.561 del 12/7/2006, en Article256, consultado el 13 de julio de 2012.

(30) SILVA, José Afonso, Direito Ambiental constitucional (São Paulo, 1997) y SILVA, Jorge Luiz deOliveira da, Assédio Moral no Ambiente de Trabalho (Río de Janeiro, 2005).

(31) Ley Complementaria Nº 4 del 24/3/2009, en Article451, consultado el 13 de julio de 2012.

(32) Art. 1º. Modifícase el inciso XIX, art. 144 de la Ley Complementaria Nº 4 del 15 de octubre de 1990,quedando de la siguiente forma: XIX. Acosar sexual o moralmente a un funcionario público. En Article451,consultado el 13 de julio de 2012.

(33) Ver texto completo en rubrique21, consultado el 13 de julio de 2012.

(34) Ver MASCARO NASCIMENTO, Sonia, op. cit., pp. 25-29.(35) Proyecto de ley Nº 4.591/2001, en www2.camara.gov.br/, consultado el 15 de julio de 2012.

(36) Proyecto de ley Nº 5.972/2001, en www2.camara.gov.br/, consultado el 15 de julio de 2012.

(37) Proyecto de ley Nº 6/2003, en www2.camara.gov.br/, consultado el 15 de julio de 2012.



(40) En www2.camara.gov.br/, consultado el 15 de julio de 2012.

(41) Ver la totalidad de estas propuestas de ley en www2.camara.gov.br/, consultado el 15 de julio de 2012.

(42) El que esta propuesta de ley no haya sido debatida en el Congreso pleno es un interesante tema queabordaré en mi investigación doctoral. Ver MASCARO NASCIMENTO, op. cit., pp. 25-27.


(44) Constitución de la República Federal del Brasil, en , consultado el 10 de julio de 2012.





(46) El Tribunal Superior del Trabajo (TST), con sede en Brasilia, es el tribunal de última instancia delfuero laboral aparte de la Corte Suprema, la que sólo se aboca a casos de corte constitucional.

(47) En Brasil existen 24 Cortes de Apelaciones del Trabajo correspondientes a 24 regiones de los 27estados de la federación, lo que quiere decir que no todos los estados tienen una región específica de la Corte deApelaciones del Trabajo. Los estados de menor tamaño no tienen una región dentro de su territorio, en tanto elEstado de São Paulo tiene dos (la 2ª y la 15ª), por ser el más poblado, con 40 millones de habitantes. Másinformación en , consultado el 15 de julio de 2012.

(48) Términos en portugués utilizados en la búsqueda: "banheiros e/ou toaletes".

(49) Términos en portugués utilizados en la búsqueda: "metas de produção".

(50) Términos en portugués utilizados en la búsqueda: "violação da dignidade".

(51) Exactamente 1.007 fallos al 31 de diciembre del 2011. Ver , consultado el 29 de junio de 2012.

(52) CARDOSO, Adalberto y LAGE, Telma, As Normas e os Fatos: Desenho e efetividade das instituiçõesde regulação do mercado de trabalho no Brasil, (Río de Janeiro, 2007).

(53) Ibíd., pp. 99-127.

(54) Ibíd., p. 104.

(55) BERNSTEIN, Stephanie et al., "Precarious Employment and the Law's Flaws: Identifying RegulatoryFailure and Securing Effective Protection for Workers", en VOSKO, Leah F. (ed.) Precarious Employment:Understanding Labour Market Insecurity in Canada (Montreal and Kingston, 2006), pp. 219-220.

(56) Ibíd., p. 220.

(57) Ver LIPPEL, op. cit., pp. 1-13.




Voces: SEMANA CORRIDA ~ REMUNERACION ~ DERECHO CIVIL ~ DERECHO DEL TRABAJO ~DERECHO CONSTITUCIONAL ~ TRABAJADOR ~ CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA ~CODIGO DEL TRABAJO ~ DERECHO PENAL ~ JORNADA DE TRABAJOTítulo: La regulación del beneficio de la semana corrida: alcances hacia una correcta interpretaciónAutores: Arellano Ortiz, Pablo Cruz Ponce, LisandroPublicado en: Estudios Laborales 6, 02/01/2012, 135


(*) (**) RESUMEN: La modificación introducida por la Ley Nº 20.281 al beneficio de la semana corrida haimplicado una serie de efectos prácticos que a juicio de los autores no fueron queridos por el legislador. Elpresente trabajo postula que la jurisprudencia ha limitado el ámbito de aplicación que dicha normativa deberíatener al no considerar el principio de igualdad en las remuneraciones y en los descansos respecto de lostrabajadores sujetos a un régimen de remuneración mixta.

PALABRAS CLAVE: Semana corrida; remuneraciones; igualdad; comisionistas.

1. Introducción

El beneficio de la semana corrida, ha cobrado relevancia en el último tiempo atendida su probable extensióna una nueva categoría de trabajadores. Sin embargo, este derecho no es nuevo en nuestra legislación. Seincorpora al ordenamiento jurídico chileno a través de la Ley Nº 8.961 de 1948, que agregó el artículo 323 al

Código del Trabajo de 1931. En cuanto a su finalidad original debemos distinguir dos ámbitos. Desde el puntode vista laboral, era la forma de remunerar los días de descanso, domingos y festivos, a aquellos trabajadoresremunerados por día, que dejaban de percibir una remuneración por los días de descanso. Desde un punto devista práctico, su finalidad era evitar el ausentismo laboral que se producía en esta clase de contrataciones, enparticular, en aquellos casos en que se originaba un ausentismo laboral considerable los días lunes, conocidocomúnmente como los "san lunes", para lo cual se consagra la exigencia que los trabajadores hayan cumplido su

jornada laboral completa, todos los días laborables (lunes-sábado) (1).

La semana corrida ha sido definida como "el derecho al pago de los días de descanso de que gozan lostrabajadores cuyo sistema remuneracional les impide devengar remuneraciones por tales días"(2). Este beneficiose encuentra consagrado en el artículo 45 del Código del Trabajo, el cual en su inciso primero, señalaba antes dela incorporación de la Ley Nº 20.281 (3):

"El trabajador remunerado exclusivamente por día tendrá derecho a la remuneración en dinero por los díasdomingo y festivos, la que equivaldrá al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago, el que se

determinará dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el número de días en quelegalmente debió laborar en la semana".

Con la reforma introducida por la mencionada ley, se incorporó la siguiente frase al inciso primero:

"Igual derecho tendrá el trabajador remunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales comocomisiones o tratos, pero, en este caso, el promedio se calculará sólo en relación a la parte variable de susremuneraciones".

Esta nueva redacción del artículo 45 del Código el Trabajo ha sido objeto de diversas interpretaciones jurisprudenciales, primando en el último tiempo lo sostenido por la Excma. Corte Suprema (4), que hainterpretado dicha modificación en el sentido que el beneficio de la semana corrida no sería aplicable a loscomisionistas cuya parte variable de su remuneración sea devengada en forma mensual. Lo que además ha sidorefrendado en los dictámenes de la Dirección del Trabajo, que ha prescrito como requisito previo indispensablepara la procedencia de este beneficio, que la parte variable de la remuneración se devengue de forma diaria (5).

Así, entonces, la intención del presente trabajo es constatar cómo estas interpretaciones se alejan de losfundamentos originarios de esta institución, como de las razones que el legislador consideró al incorporar lasegunda frase al inciso primero del artículo 45 del Código del Trabajo. Ello, si consideramos el tenor literal dela modificación legal, como las razones que han llevado a implementar este derecho, las cuales se expondrán alo largo de este trabajo y que llevan a considerar que la intención de la aludida modificación fue beneficiar a unanueva categoría de trabajadores, no incluidos en la normativa.

1.1. Contrato de trabajo y remuneraciones

Como cuestión previa a analizar la tesis principal del presente trabajo, nos parece necesario hacer ciertasprecisiones que conducirán a comprender de mejor forma lo planteado en la parte introductoria de este trabajo.

Así, lo primero que debemos establecer es el origen de la obligación de remunerar. Dicha obligación formaparte del contenido esencial del contrato de trabajo, que nuestra legislación define en el artículo 7º del Códigodel Trabajo, según el siguiente tenor:

"Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obliganrecíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a




pagar por estos servicios una remuneración determinada".

La doctrina laboral ha señalado, en forma conteste, que uno de los elementos principales del contrato detrabajo, es la obligación del empleador de pagar una remuneración determinada al trabajador por los serviciosprestados (6).

A mayor abundamiento, la doctrina nacional ha señalado que "el más importante deber del empleador frenteal trabajador es el pago de la remuneración, que reconoce como causa jurídica el beneficio de aquél con losservicios que le son prestados"(7). Así también se puede "señalar que es la principal obligación del empleador yse origina con ocasión de los servicios prestados por el trabajador"(8). En definitiva, mediante la remuneración"el empleador retribuye con dinero el esfuerzo personal del trabajador, con lo cual este satisface sus necesidadesde subsistencia. Esta reciprocidad de las prestaciones básicas expresa el carácter bilateral del contrato y, a lavez, lo caracteriza como oneroso"(9).

Por su parte, el legislador ha definido la remuneración en el artículo 41 del Código del Trabajo, señalandoque:

"Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables endinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo.

No constituyen remuneración las asignaciones de movilización, de pérdida de caja, de desgaste deherramientas y de colación, los viáticos, las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley, laindemnización por años de servicios establecida en el artículo 163 y las demás que proceda pagar al extinguirse

la relación contractual ni, en general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo".La remuneración se puede clasificar desde diversos puntos de vista. Según su forma (10) en dinero y en

especie (11). Según su base de cálculo (12) por unidad de tiempo y por unidad de obra. Según su variación ofijeza (13) en fija, variable y esporádica.

Para los efectos el presente trabajo es esta última clasificación la que cobra relevancia. De manera general(14) entenderemos por remuneración fija a aquella que es percibida en forma periódica por el trabajador (porsemana, quincena o mes), ésta se caracteriza porque su monto se encuentra preestablecido en el contrato, porejemplo, el sueldo. Por remuneración variable a aquella que queda subordinada al acaecimiento de determinadossupuestos condicionantes que pueden ocurrir o no. Así, por ejemplo, existe el sobresueldo, el cual supone que seha trabajador horas extras o, la comisión, que va a suponer la celebración de determinados actos. Finalmente,por remuneración esporádica, entenderemos a aquella que se otorga con motivo de la celebración de ciertosacontecimientos, aguinaldo de navidad; en situaciones de emergencia o con motivo de determinados supuestoscomo, por ejemplo, matrimonio del trabajador.

1.2. Beneficio de la semana corrida: Artículo 45 Código del Trabajo y su modificación

La semana corrida en su concepción original (antes de la modificación de la Ley Nº 20.281) sólo tenía porobjeto beneficiar a los trabajadores cuya remuneración se devengara de forma diaria. Sin embargo, con laincorporación aludida precedentemente, a nuestro entender, se incorpora a su ámbito de aplicación una nuevaserie de beneficiados.

De ello deriva, que el beneficio de la semana corrida ya no es exclusivo de los trabajadores que sonremunerados día a día y que se pretendía que no faltaren al trabajo los días lunes. El legislador ha pretendidoincluir a otro grupo de trabajadores que por diversos motivos se veían igualmente desprotegidos en cuanto a queno reciben una remuneración durante sus días de descanso (15). De esta manera se incluye a aquellostrabajadores que estuvieren sujetos a un sistema de remuneración mixto, es decir, que tuviesen dentro de susistema remuneraciones un componente fijo mensual, como el sueldo y otro variable como, por ejemplo, lascomisiones.

En este punto, y si bien se hará alusión a ello posteriormente, es preciso mencionar que esta modificaciónfue incorporada por el Ejecutivo en el segundo trámite legislativo, sin que existan en la historia de la ley,mayores antecedentes respecto a la razones que llevaron a introducirla. No obstante lo anterior, existen algunoselementos que junto al tenor literal de la nueva redacción nos permiten sostener que se trata de una extensióndel beneficio de la semana corrida a un grupo diferente de trabajadores cuyas remuneraciones poseen unaestructura distinta.

A continuación procederemos a analizar cómo la jurisprudencia ha interpretado la reforma de este beneficio.Enseguida nos abocaremos a hacer una crítica a dicha interpretación, con el objeto de encontrar los argumentosque permitan la extensión del beneficio a los trabajadores incluidos en la reforma.

2. Interpretación jurisprudencial de la modificación introducida por la Ley Nº 20.281

Tal como se ha adelantado en la parte introductoria del presente trabajo, la jurisprudencia ha otorgadodiversos alcances a la modificación al beneficio de la semana corrida realizada por el legislador en el año 2008,

cuestión que en virtud a las características de nuestro sistema jurídico, no basado en el precedente, no implicaríamayores suspicacias. No obstante, y en virtud de lo que se dirá posteriormente, las interpretaciones otorgadaspor la Excma. Corte Suprema, en el contexto del recurso de unificación de jurisprudencia laboral tienen efectos




sustantivos importantes, sobre todo en el ámbito de las remuneraciones y en el principio de igualdad de lasremuneraciones consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, atendido que mediante él se busca obtener unainterpretación uniforme de parte de la Excma. Corte Suprema.

Si se examina la jurisprudencia posterior a la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.281 se aprecia que enalgunas ocasiones, ésta reconocía el derecho a la semana corrida tanto a aquellos trabajadores cuya partevariable de la remuneración se devengara mensualmente como a aquellos cuyo devengamiento fuese diario. Así,

por ejemplo, la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago sostenía que "no hay razón para exigirle al trabajadorremunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables, que al mismo tiempo lo sea exclusivamente pordía, pues eso resulta tan absurdo como requerir al trabajador remunerado exclusivamente por día que, asimismo,goce de remuneraciones variables"(16). En el mismo sentido, se pronunciaría posteriormente, señalando: "ensuma, en la sentencia que se examina se ha infringido el artículo 45 inciso primero del estatuto social, toda vezque, a quien como la demandante, le corresponde verse subsumida en la hipótesis segunda de la norma paragozar del derecho a la semana corrida, se le impone un requisito que no le incumbe y que sólo apunta a lostrabajadores que se hallan comprendidos en la primera de sus hipótesis"(17).

Sin embargo, y en una fecha posterior, la Excma. Corte Suprema, conociendo de diversos recursos deunificación de jurisprudencia ha sostenido que este beneficio sólo se aplica cuando la parte variable de laremuneración se devengue en forma diaria, excluyendo a aquellos trabajadores cuya parte variable de laremuneración sea devengada en forma mensual.

Así, ha sostenido: "Que en las circunstancias antes descritas, al indicar la ley Nº 20.281 como nuevo

contenido del inciso 1º del artículo 45 del Código del Trabajo que ‘Igual derecho tendrá el trabajadorremunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables' no está incorporando como elemento nuevo elderecho a semana corrida para quienes estén afectos a un sistema mixto de remuneraciones, fija y variable, todavez que esa estructura remuneracional ya estaba considerada con anterioridad, y se mantenía en la primera partedel inciso primero, en el término ‘remunerado', que incluye tanto el componente fijo como variable, a condiciónde ser ambos devengados ‘exclusivamente por día'. Lo nuevo que incorpora al texto la Ley Nº 20.281, es laposibilidad de generarse el beneficio no obstante que el componente fijo de tal remuneración mixta, seamensual. Este elemento excepcional en el esquema de la semana corrida, que significó la flexibilización delcomponente fijo de la remuneración mixta, incorporando el sueldo mensual debió consagrarse así expresamente.Sin embargo, se añadió de inmediato que el cálculo del beneficio se llevaría a cabo ‘sólo en relación a la partevariable de sus remuneraciones' toda vez que este componente es el que mantiene el espíritu y fisonomía de lasemana corrida y, a su respecto no se innova, ni se estima necesario precisar una determinada unidad de tiempopara su devengamiento, porque es de la esencia de la institución que el estipendio sea devengado día a día"(18).

En el mismo sentido se ha pronunciado, en fecha posterior expresando: "Que extraer de la interpretación delnuevo texto del artículo 45 inciso 1° del Código del Trabajo la conclusión de haberse extendido el beneficio dela semana corrida a un esquema remuneracional mixto en que ambos componentes, fijo y variable, puedendevengarse mensualmente -cuya es la situación fáctica que quedó fijada en estos autos-, significa desnaturalizarla institución que se analiza en tanto se pierde de vista la causa de compensar un día domingo o festivo notrabajado, si la remuneración, en su conjunto y en forma íntegra, se ha devengado por mes"(19).

Asimismo, éste no ha sido el criterio utilizado sólo por nuestro tribunal superior, sino que si examinamos la jurisprudencia reciente de la Iltma. Corte de Apelaciones de la ciudad de Santiago, notaremos que ésta hamantenido como criterio reiterado, el no reconocer el derecho a la semana corrida a aquellos trabajadores cuyoremuneración variable se devengara mensualmente y cuya redacción amerita particular atención. Así, hasostenido que "con la modificación introducida al artículo 45 del Código del Trabajo, por la Ley Nº 20.281, elbeneficio de la semana corrida se hizo extensivo también a los trabajadores que tengan un sistema deremuneración mixto, integrado por remuneración fija y además una variable, requisitos que cumplen los actores.

Sin embargo aquella modificación, contenida en la segunda parte del inciso primero, no alteró la naturaleza yfinalidad del beneficio destinado únicamente a los trabajadores que perciben remuneración diaria. En efecto, eltenor literal de la norma, lleva necesariamente a concluir que la única diferencia entre ambos tipos detrabajadores radica en la forma de cálculo de la misma, pero se exige para ambos un requisito común, cual es,que se devengue por día trabajado"(19). Criterio que se ha repetido en otras situaciones.

En este escenario, cobra vital importancia para nuestro objeto de análisis, el hecho de que la Iltma. Corte deApelaciones reconoce de forma explícita que se trata de dos tipos distintos de trabajadores, pero, a pesar de eso,hace común un requisito de este beneficio (devengamiento diario) pese a que ello no es igual para ambos casos.

Además, de lo antes mencionado, también se aprecia en otro fallo de la Iltma. Corte de Apelaciones deSantiago la consideración de este elemento como de la esencia de la institución, así en su considerando oncesostiene: "es verdad que en esta última parte la ley no indica de modo explícito que esa sección variable debatener un carácter ‘diario'. Tampoco precisa que deba ser mensual, como lo hizo respecto del sueldo base. Sinembargo, ello no resultaba necesario porque la naturaleza diaria de la remuneración que genera el beneficio es

de la esencia de la institución, sólo de esa forma se logra su objetivo que no es otro que remunerar los días dedescanso que, de otra manera, no serían económicamente compensados"(20).




Ahora bien, si se analiza el mismo fallo al que se ha hecho alusión en el párrafo precedente, se puedeapreciar que el tribunal de alzada distingue, entre la ejecución de la prestación, la exigibilidad y el devengo de laprestación; haciendo sinónimos la exigibilidad y el devengo, lo que a nuestro criterio se trata de momentosdistintos y que no deben confundirse. Así, señala: "Por lo pronto, constituye un error pretender que losemolumentos variables se devengan diariamente porque se requiere de actividad laboral diaria para suobtención. Si así fuera, significaría que todos los trabajadores tendrían derecho a la semana corrida. La

institución perdería sentido. Tal aseveración importa algún grado de confusión entre dos conceptos distintos: elmodo de ejecutar o de prestar los servicios y la exigibilidad de la remuneración variable. Lo que se devengadiariamente es lo que resulta de la jornada diaria, aquello que se hace exigible día a día, vale decir, lo que essusceptible de cobrar en forma diaria, de manera que por lo mismo, es posible de cuantificar, de medir o de fijaren su monto, cada vez, por cada día transcurrido. Acontece que de los hechos asentados en la causa, nada existeque conduzca a esa conclusión. Lejos de ello, fluye que esa determinación exige el transcurso de períodos quesuperan la actividad diaria"(21)

La precisión realizada precedentemente, responde a que el devengo de la remuneración día a día se hatransformado, desde el punto de vista jurisprudencial, en un criterio indispensable para el otorgamiento delbeneficio de la semana corrida, para los dos supuestos contemplados en el inciso primero del artículo 45 delCódigo del Trabajo. Así, la Corte de Apelaciones de Santiago ha señalado: "Que, por consiguiente, laremuneración de carácter variable debe necesariamente cumplir esa condición, característica que no cumple elsistema remuneratorio de los demandantes. Así, aceptando que se trata de comisiones, bonos y premios

complejos que se generan en forma prolongada en el tiempo resulta evidente que ella no se devengaexclusivamente por día trabajado"(22); interpretación que va claramente en contra del sentido de la reforma, quebusca extender el beneficio a una nueva categoría de trabajadores, aquellos con remuneración mixta, y sobretodo aquellos en que una parte importante de su remuneración mensual es variable.

En este punto, es preciso señalar que en estos casos, el trabajador también deja de percibir ingresos por esosdías de descanso, y no se puede señalar respecto a ellos que dentro de ese devengamiento mensual se encuentrenconsiderado también el pago de los días de descanso. Así, por ejemplo, el comisionista de una AFP, sóloaumenta su parte variable por el trabajo que realiza día a día, lo que hará en definitiva que a fin de mes suremuneración sea mayor o menor dependiendo de la cantidad de comisiones que logre.

De lo antes expuesto, aparece de forma latente que la interpretación jurisprudencial va más allá de unasimple labor interpretativa. Negándole efecto extensivo a la reforma del 2008, pese a su tenor literal. De estamanera la Excma. Corte Suprema ha señalado "Sexto: Que extraer de la interpretación del nuevo texto delartículo 45 inciso 1° del Código del Trabajo la conclusión de haberse extendido el beneficio de la semana

corrida a un esquema remuneracional mixto en que ambos componentes, fijo y variable, pueden devengarsemensualmente -cuya es la situación fáctica que quedó fijada en estos autos-, significa desnaturalizar lainstitución que se analiza en tanto se pierde de vista la causa de compensar un día domingo o festivo notrabajado, si la remuneración, en su conjunto y en forma íntegra, se ha devengado por mes"(24).

Este criterio ha sido sostenido y más aún exacerbado incorporándole la idea del respeto al espíritu de lasemana corrida. Interpretación que no da cuenta alguna de los cambios que pueden ocurrir en la composicióndel mercado de trabajo y de las formas de realizar el trabajo, sobre todo considerando que este beneficio seorigina hace más de 50 años. Así ha señalado: "Lo nuevo que incorpora al texto la Ley Nº 20.281, es laposibilidad de generarse el beneficio no obstante que el componente fijo de tal remuneración mixta, seamensual. Este elemento excepcional en el esquema de la semana corrida, que significó la flexibilización delcomponente fijo de la remuneración mixta, incorporando el sueldo mensual debió consagrarse así expresamente.Sin embargo, se añadió de inmediato que el cálculo del beneficio se llevaría a cabo ‘sólo en relación a la partevariable de sus remuneraciones' toda vez que este componente es el que mantiene el espíritu y fisonomía de la

semana corrida y, a su respecto no se innova, ni se estima necesario precisar una determinada unidad de tiempopara su devengamiento, porque es de la esencia de la institución que el estipendio sea devengado día a día"(25).

De lo anterior se desprende que la Excma. Corte Suprema, a través del Recurso de Unificación deJurisprudencia está estableciendo como criterio uniforme que es requisito necesario que la parte variable de laremuneración se devengue día a día, lo que según su criterio encuentra sustento en la naturaleza y espíritu de laLey

Nº 8.961, en la historia de la Ley Nº 20.281 y en lo prescrito por la Dirección del Trabajo en el Dictamen Nº3.262/066 de 5 de agosto de 2008. Sin embargo, en este punto no se puede dejar de mencionar que, pese a loestipulado por esta entidad en el dictamen aludido, y en los posteriores en torno a exigir que la remuneraciónvariable se devengue de forma diaria, igualmente ha incurrido en interpretaciones diversas a ello, por ejemplo,aplicando multa a la Isapre Vida Tres por no pagar el beneficio de la semana corrida a 269 trabajadores cuyaparte variable de la remuneración no se devengaba mensualmente lo que, en definitiva, provocó el recurso deapelación al cual se ha hecho alusión anteriormente (26).

3. Una interpretación inclusiva de nuevas categorías de trabajadores: la extensión del beneficioLa tesis principal de este trabajo dice relación con que existen una serie de antecedentes que permiten arribar




a una interpretación distinta a la esbozada por la Excma. Corte Suprema y a la cual se ha hecho alusiónlatamente en el punto anterior. Esta tesis permite concluir que la reforma ha tenido por objeto incluir nuevascategorías de trabajadores entre los beneficiarios de la semana corrida, los argumentos en los cuales se sustentaesta idea se desarrollarán en este apartado.

1º Historia de la Ley Nº 20.281 y de la Ley Nº 8.961

Si bien se ha señalado con anterioridad que la historia de la ley no hace alusión alguna a los motivos quellevaron al ejecutivo a la incorporación de la frase que motiva este trabajo, no deja de ser efectivo, que existenciertas alusiones en la historia de la ley que nos permiten arribar a que el beneficio de la semana corrida no debeser interpretado de la forma restrictiva ya mencionada.

De esta manera podemos encontrar en la historia de la Ley Nº 20.281, una referencia realizada por elPresidente de Consfecove (27), quien en la discusión en sala del proyecto en la Cámara de Diputados, señalabaque ". . .sin perjuicio de reconocer las buenas intenciones de la iniciativa, ella no apunta al problema concretoque afecta a los trabajadores que gozan de sueldos estructurados a partir de comisiones. A su juicio, dichossueldos mensuales no persiguen otra cosa que permitir a los empleadores aducir que los trabajadorescomisionistas que los perciben son trabajadores remunerados con un estipendio fijo mensual, lo que losexcluiría del beneficio contemplado en el artículo 45 del Código del Trabajo -semana corrida-"(28).

Asimismo, en la jurisprudencia encontramos ciertas alusiones que nos hacen pensar que lo lógico sería laextensión del beneficio, expresando que desde sus orígenes se contemplaba el supuesto de remuneraciones

mixtas. Así, señala: "3º) Que no obstante que el sentido de la norma legal en análisis aparece claro de su tenorliteral, la trascendencia de la materia en examen hace necesario acudir a la finalidad y objetivos que se tuvieronen consideración al instituirse el beneficio de la semana corrida, a partir de la vigencia de la Ley Nº 8.961, de 31de julio de 1948, por la que se intercaló el artículo 323 del Código del Trabajo de 1931, que contenía laobligación del patrón de pagar los días domingo, bajo las circunstancias allí consignadas. A la sazón el pago enreferencia regía tanto para los trabajadores con salario base, como para los remunerados a trato, siempre quehubieren cumplido la jornada diaria completa de todos los días laborados que les correspondía en la semanarespectiva, permitiéndose sólo las inasistencias por accidentes del trabajo.(. . .)"(29).

Otra referencia la encontramos en el periodo de discusión del proyecto en la Cámara de Diputados, elDiputado Sr. Urresti indicó que: "También es importante que estén consagrados los derechos de los trabajadoresque laboran como fuerza de venta. Muchas personas se desempeñan vendiendo seguros, contratados con AFPs ydistintos productos. Es conveniente que eso esté regulado, pues marcan tarjeta a primera hora y, generalmente,durante el día sólo reciben un par de llamados telefónicos de su empleador. Deben estar afectos a un régimenque permita consagrar sus derechos"(30).

Finalmente, si uno analiza la Historia de la Ley Nº 8.961, en su mensaje se señaló claramente que lafinalidad de este beneficio era otorgar el derecho al descanso semanal a todos los trabajadores, pues por el hechode no trabajar dichos días (domingos y festivos) dejaban de incorporar dentro de sus remuneraciones un montoimportante de ingresos.

2º Si el legislador no distingue no es lícito al intérprete distinguir

Si se analiza el tenor literal de la reforma, se aprecia que el legislador en momento alguno tiene por finalidadhacer la distinción entre los trabajadores cuya remuneración variable se devenga día a día y aquellos respecto alos cuales se devenga mensualmente. Así la norma sólo se limita a señalar: Igual derecho tendrá el trabajadorremunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones o tratos, pero, en este caso,el promedio se calculará sólo en relación a la parte variable de sus remuneraciones.

La expresión utilizada por nuestro legislador es clara y no permite una interpretación equívoca. La segundafrase del inciso primero de art. 45 establece que el mismo derecho, o sea el pago de los días de descanso-domingo y feriados-, tendrá el trabajador cuya estructura de remuneraciones sea mixta, con una parte fija y otravariable. De esta manera el legislador ha querido incluir en este beneficio a trabajadores a los cuales no se lespagaba los días de descanso por una parte de sus remuneraciones. Hay entonces un nuevo supuesto que seincluye en la legislación. Sin embargo, la jurisprudencia si bien reconoce que se trata de otro tipo detrabajadores no ha logrado entender que el supuesto a proteger ya no es el mismo que en Ley Nº 8.961.

Como principio general hemos señalado que la remuneración se paga por causa del contrato de trabajo. Esen esta relación bilateral onerosa en donde se encuentra la justificación de la entrega de una suma de dinero. Esel trabajo el que se compensa con dinero. En sus orígenes esta institución fue concebida para proteger a aquellostrabajadores que se les pagaba el trabajo efectuado en función del día trabajado. De esta manera, se puedeseñalar que respecto a aquellos trabajadores, se les pagada por día, por lo cual su remuneración es lacontraprestación por el trabajo efectuado durante ese día laboral. Ahora bien, en el caso de los comisionistas, suremuneración corresponde a su vez a la contraprestación de su trabajo, sin embargo, el monto de ésta sólo quedadeterminado una vez que la condición para su obtención se cumpla.

Así, por ejemplo, un vendedor de una tienda comercial tendrá derecho a una comisión por venta cuando elcliente pase efectivamente por caja y adquiera el producto que se cargar a los productos vendidos por este




vendedor. Debemos dejar en claro que antes de la materialización de la venta hay un trabajo previo en que elvendedor ejerce su oficio de tal, en miras que el cliente adquiera el producto. De la misma manera un vendedorde seguros trabaja en forma anticipada a la firma de un contrato de seguros, informando a su cliente sobre elproducto y eventualmente entregándole simulaciones del mismo, y tan sólo una vez perfeccionada la venta delseguro el vendedor se hace acreedor de la comisión. No sería impedimento que este trabajador ejerza su oficiode vendedor de seguros en terreno y que no esté sujeto a control directo por parte del empleador. Ya que si bien

no se encuentran en los locales de su empleador igualmente durante dicho tiempo se encuentra a su disposiciónintentando que los clientes firmen un contrato de seguros (31).

En ambos casos, la comisión entra al patrimonio del trabajador y se hace exigible en contra del empleador,una vez perfeccionada la condición para su otorgamiento. Si seguimos la lógica de la jurisprudencia conrespecto al devengo día a día tan sólo en el caso del vendedor de una casa comercial, existiría al derecho a lasemana corrida, ya que éste tiene la posibilidad de tener al menos una venta al día y, por lo tanto, devengo diariode remuneración variable. El vendedor de seguros no tiene esta posibilidad a menos que venda seguros todos losdías encontrándose en un plano de desigualdad. Entonces debemos preguntarnos: ¿Por qué si la remuneracióncompensa el trabajo en un caso la jurisprudencia concede la semana corrida y en otro no?

A nuestro parecer debemos señalar que la jurisprudencia confunde varias situaciones. Así, hace valedero elcriterio de devengo día a día a trabajadores cuya remuneración variable no se encuadra dentro de la lógica de lostrabajadores con remuneración diaria, y además la forma de determinación de la remuneración de la primerafrase de inciso primero del artículo 45, es distinta a la de los trabajadores que se quiere extender el beneficio en

la segunda frase del mismo inciso. El devengo día a día es una característica de la esencia de los trabajadores así remunerados y, por lo tanto, no aplicables a la segunda frase del inciso primero. Una cosa muy distinta es que ellegislador señale que en ambos casos el cálculo se efectuará de la misma manera y otra es aplicar el criterio deldevengo a trabajadores cuya remuneración no se condice con ese criterio.

En definitiva: ¿En qué se basa la jurisprudencia para hacer tal distinción si el legislador no ha distinguidonada? Es más ¿Qué habilita a los tribunales a hacer tal distinción si el tenor de la norma es claro? En este punto,hay que hacer presente que las normas sobre interpretación de las leyes son tajantes al sostener en el artículo 19del Código Civil, que cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto deconsultar su espíritu. Salvo en aquellos casos en que exista una expresión obscura de la ley, cuestión quehabilita sólo en ese caso a recurrir a su intención o espíritu, lo cual no se presenta en el artículo 45 yamencionado.

A mayor abundamiento, el artículo 20 del mismo Código señala que "Las palabras de la ley se entenderán ensu sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya

definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal". Lo que viene a refrendaraún más la idea de no distinción de parte del juez.

Finalmente, parece preciso hacer mención al voto disidente del Ministro Roberto Jacob, en sentencia de laExcma. Corte Suprema, causa rol Nº 6.019-2010 de 27 de enero 2011, en el cual sostiene las mismas ideas antesargumentadas, señalando:

"1º) Que en primer lugar la descomposición gramatical del artículo 45 del Código del Trabajo, ya transcrito,permite advertir que quedan sujetos al beneficio de la semana corrida dos grupos de trabajadores:

a) Aquéllos ya considerados antes de la Ley Nº 20.281, que son remunerados exclusivamente por día, y

b) Los trabajadores incluidos por la nueva normativa, afectos a un sistema mixto de remuneraciones, esto es,sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones o tratos.

Del mismo análisis gramatical fluye que la incorporación del segundo grupo de trabajadores se materializópor la vía de su mención expresa, luego de un punto seguido en la parte final del inciso primero del texto, lo queimpide disociar su situación de la idea matriz consistente en el beneficio allí regulado, conclusión que serefuerza con los términos utilizados al inicio de la oración final: ‘Igual derecho tendrá' (32).

Luego este voto nos señala claramente que lo único que diferencia ambos grupos de trabajadores es lamodalidad de cálculo recurriendo para este argumento nuevamente al tenor literal de la disposición señalandoque: "De la sola lectura del texto aparece claro que ambos grupos de trabajadores están vinculados por elderecho a ser remunerados los días de descanso obligatorio, diferenciándose en cambio únicamente en lasmodalidades del cálculo necesario para determinar el monto del beneficio. Así, en el primer caso, se procededividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que legalmentedebió laborar en la semana. En tanto que, en el caso del nuevo grupo beneficiario, según la ley citada, elpromedio debe calcularse sólo en relación a la parte variable de las remuneraciones. Estos son los únicosparámetros para la determinación del beneficio, respecto de ambos grupos de trabajadores"(33). En este mismosentido encontramos una fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago el cual señala: "6º) Que así las cosas, elsentido de la ley, introducida que fue la modificación legal, consiste en que dos grupos de trabajadores tienen"igual derecho, los cuales se remuneran en diferente forma, un primer grupo "exclusivamente por día y unsegundo, ‘por sueldo mensual y remuneraciones variables', y, congruentemente, el pago de la semana corrida,




que es el beneficio o derecho, y que ha de obtenerse para ambos grupos mediante un promedio, respecto alprimero se calcula considerando las remuneraciones diarias de cada uno de los días trabajados en la semana, yrespecto al segundo, este cálculo tendrá en cuenta sólo la parte variable de las remuneraciones, excluyendo de labase el sueldo mensual"(34).

Por lo tanto, teniendo en cuenta el sentido literal y natural de la expresión igual derecho, lo que el legisladorha querido hacer con la reforma es extender este beneficio a una nueva categoría de trabajadores, creando así un

beneficio de semana corrida nuevo con un nuevo supuesto de hecho. Sin embargo, el cálculo del beneficio sehace de la misma manera, o sea mediante un promedio, pero la forma de determinación de la remuneración aconsiderar es irrelevante ya que en ambos casos se trata de estructuras remuneracionales distintas.

3º Compensación igual de los descansos para todos y principio de igualdad de las remuneraciones

Por otro lado, debemos señalar que el beneficio de la semana corrida tiene por objeto compensareconómicamente los días de descanso posibilitando el descanso del trabajador y, a su vez, como una forma decrear un vínculo más cercano entre el trabajador y su trabajo (35).

Si analizamos lo dispuesto en el artículo 35 (36) del Código del Trabajo, la normativa no distingue respectoal derecho a descanso que tienen los trabajadores sujetos a cualquier régimen remuneratorio. Entonces surge lapregunta: ¿Por qué ciertas categorías de trabajadores -comisionistas- no pueden ver compensados sus días dedescanso por la parte variable de sus remuneraciones? Ellos realizan una prestación con una cierta extensión quese ve compensada con un descanso como el esto de los trabajadores. Este argumento ha sido a su vez recogidopor los tribunales expresando que "de las diversas disposiciones legales que reglan la materia y, en especial, de,lo estatuido por el artículo 35 del Código del Trabajo, es posible concluir que el legislador laboral haestablecido en favor de todo trabajador un derecho a descanso, en forma semanal y remunerada, por los díasinhábiles"(37).

Aquí cobra vital importancia el principio de igualdad (38), y en particular el de igualdad de lasremuneraciones, pues no existen argumentos que permitan realizar una diferencia, menos aún si esa diferenciase hace de manera jurisprudencial, sobrepasando los límites de la competencia que otorga el constituyente a lostribunales para realizar aquellas diferencias.

En este sentido, podemos citar un fallo en que claramente se reconoce la intención de otorgar este beneficioa trabajadores excluidos. Dicho fallo señala. "Cuarto: Que cabe en primer lugar considerar que, al margen de lafinalidad inmediata tenida en vista para instituir el pago de la semana corrida ligada a incentivar la asistencia altrabajo y cumplimiento de la jornada pactada, lo cierto es que responde de modo relevante al derecho a descansoremunerado, por los días domingos y festivos, para aquellos trabajadores cuya estructura o régimen de

contraprestación por sus servicios, les impide devengar remuneración por esos días"(39).A nuestro entender el sentido y alcance que postula la Excma. Corte Suprema representa una violación del

principio de igualdad de remuneraciones en el ordenamiento jurídico chileno. Este principio implica que a igualtrabajo igual salario. Por ende, todo trabajador que realice el mismo trabajo debe ser remunerado de la mismamanera, y entonces así se debe concluir, que el período de descanso sea remunerado en forma igualitaria (40).

4. Conclusiones

Considerando lo analizado en el presente trabajo, se aprecia que no existen razones que permitan excluir dela aplicación del artículo 45 del Código del Trabajo, a aquellos trabajadores que tienen un sistema mixto deremuneraciones y cuya parte variable sea devengada mensualmente.

Lo anterior, pues ha quedado de manifiesto, de la terminología utilizada por el legislador (bastante clara porcierto) hace extensiva aplicación del beneficio de semana corrida, aplicándosele desde la modificación de la LeyNº 20.281, no sólo a los trabajadores remunerados exclusivamente por día, sino también a aquellos que tienen

un sistema de remuneración mixta, sin importar la forma en la que se devenga su parte variable. Sobre todoconsiderando que la norma no alude de modo alguno a la modalidad o unidad de tiempo en que se devengue operciba esa parte de la remuneración, ni hace exigencia alguna respecto a ello.

Estas ideas se ven refrendadas en el hecho de que carece de sustento legal la pretensión de exigir que lascomisiones u otras remuneraciones de similar naturaleza tengan devengamiento diario, pues del análisis de lalegislación (artículo 42 letra c) y 71 del Código del Trabajo), esa clase de remuneraciones variables no puedendevengarse de esa forma, atendida su particular naturaleza.

Así, la interpretación sostenida en el presente trabajo se ve refrendada y es armónica tanto con los criteriosinterpretación de las normas jurídicas, como con principios fundamentales en materia laboral, tales como, laigualdad de remuneraciones y el derecho al descanso semanal.

Finalmente, se puede constatar que con la interpretación entregada por los tribunales superiores de justicia,la reforma introducida por el legislador ha perdido efectividad, atendida la limitación impuesta por medio de lainterpretación que se ha realizado al artículo 45 del Código del Trabajo, la que se espera sea modificada con la

finalidad de no hacer distinciones arbitrarias respecto a los trabajadores de nuestro país.Bibliografía




GAMONAL, Sergio y GUIDI, Caterina, Manual del Contrato de Trabajo, (Editorial LegalPublishing, Chile,2010).

LANATA, Gabriela, Contrato Individual de Trabajo, (Editorial LegalPublishing, Chile, 2010).

JEAMMAUD, Antoine, Du principe d'égalité de traitement des salariés, en Droit Social (2004) p. 694.

LYON-CAEN, Antoine, A travail égal, salaire égal. Une règle en quête de sens, en Revue de droit du travail

(2006) junio, p. 18.NOGUEIRA ALCALA, Humberto, El derecho a la igualdad en la jurisprudencia constitucional, en Ius et

Praxis, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca 2 (1997) p. 238.

RIVERO, Jean, Rapport sur les notions d'égalité et de discrimination en droit public français, en Travaux del'Ass. H. Capitant, T. XIV 1961-1962 (Dalloz, 1965) pp. 343-360.

THAYER, William y NOVOA, Patricio, Manual de Derecho del Trabajo, (Santiago, Editorial Jurídica deChile, 2008) Tomo III, pp. 175 y ss.

Jurisprudencia

Corte Suprema, Nº 6.932-2010, 3 de junio de 2011, Claudio Caro Danyau contra AFP Provida S.A.,sentencia de reemplazo y unificación de jurisprudencia.

Corte Suprema, Nº 6.101-2010, 25 de marzo de 2011, Leyla Marcela Reyes Román con AFP Provida S.A.,sentencia de reemplazo y unificación de jurisprudencia.

Corte Suprema, Nº 6.019-2010, 27 de enero 2011, Ana María Gómez Vega con AFP Capital S.A, sentenciaunificación de jurisprudencia.

Corte de Apelaciones de Santiago, Nº 443-2011, 13 de mayo de 2011, Mora con Aconcagua GestiónInmobiliaria S.A., sentencia de recurso de nulidad.

Corte Apelaciones de Santiago, Nº 1.308-2011, 25 de enero de 2011, Cecilia Isabel Hernández Salinas yotros con CUPRUM S.A., recurso de nulidad.

Corte Apelaciones Santiago, Nº 228-2010, 19 de julio de 2010, María Angélica Pereira Guerra conAdministradora de Fondos de Pensiones AFP Provida S.A.

Corte Apelaciones Santiago, Nº 315-2010, 19 de julio 2010, José Abel Cabrera Soto con AFP Provida S.A.

Corte de Apelaciones de Santiago, 14 de junio de 2011, Nº 4.623-2010, Isapre Vida Tres S.A. con Direccióndel Trabajo, Considerando Tercero.

Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, RIT: O-794-09, 02 de febrero de 2010, Leyla MarcelaReyes Roman con AFP Provida S.A.

Dictamen Nº 2.213/037, de 8 de junio de 2009.

Dictamen Nº 3.262/066 de 5 de agosto de 2008.

Dictamen Nº 1.983/82 de 28 de marzo de 1996.

(*) Profesor de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Doctor en Derecho Privado y Ciencias Criminales2009, Université de París Ouest La Défense Nanterre. Actualmente Secretario Académico, Facultad de CienciasJurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile, Valdivia. Correo electrónico: .

(**) Abogada, Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile, Valdivia. Másteren Derecho Privado. Universidad Carlos III de Madrid. Correo electrónico: .

(1) Respecto a los orígenes de este beneficio, véase: THAYER, William y NOVOA, Patricio, Manual de

Derecho del Trabajo, (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2008), Tomo III, pp. 175 y ss.(2) Dictamen Nº 1.983/82 de 28 de marzo de 1996. Dirección del Trabajo.

(3) D.O. 21 de julio de 2008.

(4) Véase: Sentencia Corte Suprema, Nº 6.932-2010, 3 de junio de 2011, Claudio Caro Danyau contra AFPProvida S.A., sentencia de reemplazo y unificación de jurisprudencia; Sentencia Corte Suprema, Nº 6.101-2010,25 de marzo de 2011, Leyla Marcela Reyes Román con AFP Provida S.A., sentencia de reemplazo y unificaciónde jurisprudencia.

(5) Dictamen Nº 3.262/066 de 5 de agosto de 2008. En el mismo sentido, Dictamen Nº 2.213/037, de 8 de junio de 2009.

(6) En este sentido, GAMONAL, Sergio y GUIDI, Caterina, Manual del Contrato de Trabajo, (EditorialLegalPublishing, Chile, 2010), p. 4; THAYER, William y NOVOA, Patricio, ob. cit., p. 29.

(7) THAYER, William y NOVOA, Patricio, ob. cit., p. 152.(8) GAMONAL, Sergio y GUIDI, Caterina, ob. cit., p. 156.




(9) LANATA, Gabriela, Contrato Individual de Trabajo, (Editorial LegalPublishing, Chile, 2010), p. 166.

(10) Además del artículo 41 citado sobre este punto se debe incluir el artículo 54: "Las remuneraciones sepagarán en moneda de curso legal, sin perjuicio de lo establecido en el inciso segundo del artículo 10 y de lopreceptuado para los trabajadores agrícolas y los de casa particular.A solicitud del trabajador, podrá pagarse concheque o vale vista bancario a su nombre.Junto con el pago, el empleador deberá entregar al trabajador uncomprobante con indicación del monto pagado, de la forma como se determinó y de las deducciones

efectuadas".(11) Hoy en día la remuneración en especie sólo tiene un carácter adicional o complementario, ya que la

Ley Nº 4. 053 sobre Contrato de Trabajo de Obreros que contenía normas sobre la obligación de estipular ypagar en dinero de curso legal, se termina con la práctica del trueque termino con la práctica de las pulperías. Espor ello la consagración el artículo 65 en nuestro Código actual que señala: "Habrá libertad de comercio en losrecintos de las empresas mineras y salitreras.No podrán ejercer este comercio los trabajadores que hubieran sidodespedidos de la respectiva empresa, a menos que el empleador los autorice previamente".

(12) Artículo 44 CT. "La remuneración podrá fijarse por unidad de tiempo, día, semana, quincena o mes obien por pieza, medida u obra, sin perjuicio de lo señalado en la letra a) del artículo 42.En ningún caso la unidadde tiempo podrá exceder de un mes.El monto mensual del sueldo no podrá ser inferior al ingreso mínimomensual. Si se convinieren jornadas parciales de trabajo, el sueldo no podrá ser inferior al mínimo vigente,proporcionalmente calculada en relación con la jornada ordinaria de trabajo.En los contratos que tengan unaduración de treinta días o menos, se entenderá incluida en la remuneración que se convenga con el trabajador

todo lo que a éste debe pagarse por feriado y demás derechos que se devenguen en proporción al tiemposervido.Lo dispuesto en el inciso anterior no regirá respecto de aquellas prórrogas que, sumadas al períodoinicial del contrato, excedan de sesenta días".

(13) Artículo 71 CT "Durante el feriado, la remuneración íntegra estará constituida por el sueldo en el casode trabajadores sujetos al sistema de remuneración fija.En el caso de trabajadores con remuneraciones variables,la remuneración íntegra será el promedio de lo ganado en los últimos tres meses trabajados.Se entenderá porremuneraciones variables los tratos, comisiones, primas y otras que con arreglo al contrato de trabajo impliquenla posibilidad de que el resultado mensual total no sea constante entre uno y otro mes.Si el trabajador estuviereremunerado con sueldo y estipendios variables, la remuneración íntegra estará constituida por la suma de aquély el promedio de las restantes.Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, durante el feriado deberápagarse también toda otra remuneración o beneficio cuya cancelación corresponda efectuar durante el mismo yque no haya sido considerado para el cálculo de la remuneración íntegra".

(14) Sobre este punto seguiremos las definiciones propuestas por la profesora Lanata en: LANATA,Gabriela, ob. cit., p. 169.

(15) En ese sentido, es necesario señalar que la Dirección del Trabajo, antes de la reforma introducida por laLey Nº 20.281, ya consideraba excluidos a los trabajadores sujetos a un sistema mixto de remuneraciones en elDictamen Nº 1.983/82 de 28 de marzo de 1996.

(16) Sentencia Corte Apelaciones Santiago, Nº 228-2010, 19 de julio de 2010, María Angélica PereiraGuerra con Administradora de Fondos de Pensiones AFP Provida S.A.

(17) Sentencia Corte Apelaciones Santiago, Nº 315-2010, 19 de julio 2010, José Abel Cabrera Soto conAFP Provida S.A.

(18) Considerando Quinto, Sentencia Corte Suprema, Nº 6.101-2010, 25 de marzo de 2011, Leyla MarcelaReyes Román con AFP Provida S.A., sentencia de reemplazo y unificación de jurisprudencia. Lo subrayado esnuestro.

(19) Corte Suprema, Rol Nº 6932-2010 de 3 de junio de 2011 Claudio Caro Danyau contra AFP ProvidaS.A., sentencia de reemplazo y unificación de jurisprudencia. Lo subrayado es nuestro.

(20) Corte de Apelaciones de Santiago, 14 de junio de 2011, 4623-2010, Isapre Vida Tres S.A. conDirección del Trabajo, Considerando Tercero. Lo subrayado es nuestro.

(21) Corte de Apelaciones de Santiago, Nº 443-2011, 13 de mayo de 2011, Mora con Aconcagua GestiónInmobiliaria S.A, sentencia de recurso de nulidad. Lo subrayado es nuestro.

(22) Corte de Apelaciones de Santiago, Nº 443-2011, 13 de mayo de 2011, Mora con Aconcagua GestiónInmobiliaria S.A, sentencia de recurso de nulidad. Lo subrayado es nuestro.

(23) Corte Apelaciones de Santiago, Nº 1.308-2011, 25 de enero de 2011, Cecilia Isabel Hernández Salinasy otros con CUPRUM S.A., recurso de nulidad. Lo subrayado es nuestro.

(24) Corte Suprema, Nº 6.932-2010, 3 de junio de 2011, Claudio Caro Danyau contra de AFP Provida S.A,sentencia de remplazo e unificación de jurisprudencia. Lo subrayado es nuestro.

(25) Corte Suprema, Nº 6.101-2010, 25 de marzo de 2011, Leyla Marcela Reyes Roman con AFP ProvidaS.A, sentencia de reemplazo en unificación de jurisprudencia. Lo subrayado es nuestro.




(26) Corte de Apelaciones de Santiago, 14 de junio de 2011, 4.623-2010, Isapre Vida Tres S.A. conDirección del Trabajo.

(27) Federaciones de Trabajadores del Comercio, Confección de Vestuario y Producción.

(28) Historia de La Ley Nº 20.281, p. 20. Disponible en . Fecha última consulta 30.11.2011. 12:00.

(29) Voto disidente Ministro Roberto Jacob. Sentencia Corte Suprema, Nº 6.019-2010, 27 de enero 2011,

Ana María Gómez Vega con AFP Capital S.A, sentencia unificación de jurisprudencia. Lo subrayado esnuestro.

(30) Historia de La Ley Nº 20.281, p. 77. Disponible en . Fecha última consulta 30.11.2011. 12:15.

(31) A este respecto debemos tener en cuenta lo señalado en el artículo 21 CT "Jornada de trabajo es eltiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato.Seconsiderará también jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del empleadorsin realizar labor, por causas que no le sean imputables".

(32) Corte Suprema, Nº 6.019-2010, 27 de enero 2011, Ana María Gómez Vega con AFP Capital S.A.,sentencia unificación de jurisprudencia. Voto disidente ministro Roberto Jacob CS Unificación Jurisprudencia.27 de enero de 2011. Lo negrito es nuestro.

(33) Corte Suprema, Nº 6.019-2010, 27 de enero 2011, Ana María Gómez Vega con AFP Capital S.A,sentencia unificación de jurisprudencia. Voto disidente ministro Roberto Jacob CS Unificación Jurisprudencia.

27 de enero de 2011. Lo negrito es nuestro.(34) Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 644-2010, 17 de agosto de 2010, Claudio Caro Danyau

contra de AFP Provida S.A. Lo negrito es nuestro.

(35) Recordemos que en sus inicios una de las justificaciones era evitar las inasistencias al trabajo.

(36) Artículo 35. Los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso, salvo respectode las actividades autorizadas por ley para trabajar en esos días.Se declara Día Nacional del Trabajo el 1º demayo de cada año. Este día será feriado.

(37) Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, RIT: O-794-09, 02 de febrero de 2010, LeylaMarcela Reyes Roman con AFP Provida S. Lo negrito es nuestro.

(38) Sobre este principio en nuestra constitución ver: Nogueira Alcalá, H., El derecho a la igualdad en la jurisprudencia constitucional, en Ius et Praxis, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca,Año 2, número 2, p. 238.

(39) Corte Suprema, Nº 6.932-2010, 03 de junio de 2011, Claudio Caro Danyau contra de AFP ProvidaS.A., sentencia de remplazo e unificación de jurisprudencia. Lo negrita es nuestro.

(40) Sobre el principio igualdad, ver RIVERO, Jean, Rapport sur les notions d'égalité et de discriminationen droit public français, en Travaux de l'Ass. H. Capitant, T. XIV 1961-1962 (Dalloz, 1965), pp. 343-360. Sobrela aplicación de este principio a las remuneraciones en derecho comparado: LYON-CAEN, Antoine, A travailégal, salaire égal. Une règle en quête de sens, en Revue de droit du travail 2006 junio, p. 18; JEAMMAUD,Antoine, Du principe d'égalité de traitement des salariés, en Droit Social 2004 p. 694.




Voces: MOBBING ~ DERECHO CIVIL ~ DERECHO DEL TRABAJO ~ DERECHO CONSTITUCIONAL ~PROTECCION DEL TRABAJADOR ~ DERECHOS DEL TRABAJADOR ~ DERECHO PENAL ~CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA ~ RESPONSABILIDAD CIVIL ~ DERECHO DEFAMILIATítulo: Derecho y acoso desde la perspectiva comparadaAutores: Casas Becerra, Lidia Lippel, Katherine


(*) (**) El Proyecto Araucaria, financiado por la Iniciativa de Investigación en Salud Mundial (1), investigalos riesgos psicosociales en el trabajo desde una perspectiva de género. Uno de sus ejes temáticos es el estudiode los marcos regulatorios tendentes a evitar que el trabajador se vea expuesto a este tipo de riesgos. En esecontexto, la presente edición especial de la Revista Estudios Laborales de la Sociedad Chilena de Derecho delTrabajo y de la Seguridad Social presenta una serie de artículos, la mayoría de autores latinoamericanos, sobrelos marcos regulatorios que abordan dos importantes riesgos psicosociales: el acoso laboral y el acoso sexual.En una anterior edición especial de la revista Comparative Labor Law and Policy Journal (2) se publicarontrabajos sobre acoso laboral de investigadores de cuatro continentes. En esta edición se presenta un cuadro muyclaro del devenir normativo latinoamericano en la materia, especialmente en Chile, Brasil, Colombia, Perú yUruguay, se entrega un detallado análisis sobre la situación en Chile y Uruguay en cuanto al acoso sexual, y se

expone un connotado caso de acoso sexual ocurrido en el Perú.Al examinar la norma jurídica sobre el acoso, en ambas ediciones los artículos ilustran la amplitud de la

gama de terminología legal en uso para referirse a estas formas de abuso laboral. En idioma inglés, por ejemplo,se habla de acoso laboral, acoso psicológico, acoso moral, victimización o mobbing para describir fenómenosmuy similares entre sí. Para describir distintas formas de hostigamiento sexual se habla de acoso sexista, acosodiscriminatorio y acoso sexual. Es decir, en cuanto al concepto, el vocabulario no parece ser un tema de fondo.En castellano, por su parte, el léxico no parece ser tan variado, al punto que la literatura suele usar el anglicismomobbing con el sentido múltiple de acoso moral, acoso psicológico y hostigamiento. La distinción entre acosodiscriminatorio y acoso sexista no es evidente en América Latina -aun cuando estos casos crucen zonas grises,tal como se presenta en algunos de los trabajos- dado que la motivación puede ser muy variada: desde buscarque un trabajador renuncie hasta la creación de un ambiente homofóbico cuyo resultado es el menosprecio,como se ilustra en uno de los artículos. En el caso mexicano, la propia ley distingue entre acoso sexual yhostigamiento sexual (3).

¿Qué hay en un nombre? La importancia de entender quién define y por qué Como destacan numerososestudios de distintos ámbitos (4), la designación del fenómeno es materia de controversia debido a diferenciasdisciplinarias y geo culturales. El mundo anglosajón -Inglaterra (5), Estados Unidos (6), Australia- (7)tiende ahablar de "workplace bullying" (acoso laboral), en tanto los francófonos, muy influidos por el trabajo deMarie-France Hirigoyen (8), hablan de "harcèlement moral" (acoso moral (9), Francia y Bélgica) o "harcèlementpsychologique" (acoso psicológico, Québec (10)). Los hispanoparlantes, igualmente influidos por Hirigoyen (11),también hablan de "acoso moral"(12), término que no está exento de polémica (13). Los escandinavos,empezando por Heinz Leymann (14), el primero en llamar la atención del mundo académico sobre el fenómeno,utilizan el término mobbing (15), el que también se usa en Alemania (16).

Tras algunas dudas iniciales, los estudiosos han coincidido en general en que todos estos términos designanun mismo fenómeno (17), lo que abre un segundo nivel de debate: acordar una definición universal. Destacadosinvestigadores proponen lo siguiente:

"Acoso laboral significa hostigar, ofender, excluir socialmente o afectar en su actividad laboral a una

persona. Para que el término pueda aplicarse a una determinada acción, interacción o proceso, estos debenocurrir de forma reiterada y periódica (p.?ej., cada semana) durante un lapso de tiempo (p.?ej., seis meses). Elacoso es un proceso gradual en el cual el afectado termina en una situación disminuida y siendo víctimasistemática de actos sociales negativos. Sin embargo, no debe denominarse acoso a un conflicto aislado o queocurre entre partes en un pie de relativa igualdad". (18)

Para fines científicos, esta definición perfectamente podría ser objeto de un consenso amplio que permitaconstruir escalas y medir la incidencia del fenómeno en distintas culturas. Sin embargo, tanto el ciudadanocomún como los profesionales interesados en promover estrategias de prevención tienden a recurrir adefiniciones más amplias. En un estudio, Saunders et al. (19) comprueban que, para los no profesionales, laapreciación del concepto tiende a basarse en dos criterios: conductas negativas y comportamientos dañinos parala víctima. Relativamente pocos estiman que entre hechor y víctima debe existir una asimetría de poder o que laconducta debe ser reiterada y persistente.

Los profesionales prevencionistas subrayan la importancia de intervenir antes de que la conducta llegue aocurrir todas las semanas durante un período de seis meses, y llaman a la comunidad científica a integrar unagama más amplia de conductas a la definición (20). Dado que por su naturaleza la prevención debe adelantarse a




los hechos, se ha dicho que exigir reiteración y persistencia podría servir de excusa para no hacer nada hasta queno se cumplan las condiciones (21). Lo queda claro es que la prevención requiere intervenir los factoresorganizativos que preceden a la conducta acosadora, por lo que las partes involucradas deberán abordar temastales como la inestabilidad laboral y la ambigüedad y conflicto de roles antes de que el acoso se manifieste (22).

Los juristas serán los primeros en admitir que las definiciones legales no existen para validar conceptoscientíficos, sino para normar conductas. Allí donde el fenómeno -llámese acoso, hostigamiento, mobbing o

victimización- (23)esté explícitamente normado, el legislador es soberano para definirlo como estimeconveniente. Las opciones estarán dictadas por el contexto político, el entorno regulatorio -incluyendo laexistencia o carencia de normas que regulen otras formas de abuso laboral- y por una amplia gama de otrosfactores que a veces poco tienen que ver con la ciencia. En Bélgica, por ejemplo, una ley del 2002 prohíbe lapersecución, las amenazas y las agresiones físicas o psicológicas en el trabajo (24), de modo que no hubonecesidad de estirar la definición para incluir la violencia verbal o los incidentes puntuales graves, conductasque ya tenían nombre y reparación. En el Québec, ninguna de estas protecciones existía al promulgarse la ley deacoso psicológico, lo que llevó a la Asamblea Nacional a agregar los casos puntuales graves a fin de proteger aquienes dejaban el trabajo después de un hecho de intimidación o violencia verbal (25).

En la primera edición especial del Comparative Labor Law and Policy Journal se analizaban una serie denormas legales, desde las amplias (demasiado, según algunos) (26) disposiciones de la ley sueca a las acotadasnormas técnicas adoptadas en Québec y Australia del Sur. En el caso de Estados Unidos, las propuestas delProyecto de ley para un entorno laboral sano, tema que abordó el Prof. Yamada, son más restrictivas que las

más estrictas actualmente en vigor. Por ejemplo, exigen acreditar intencionalidad, al contrario de prácticamentetodas las normas legales analizadas. Parece ser que las definiciones ideales son un lujo que no se puede dar unpaís renuente a que el Estado regule las condiciones laborales (27).

En el presente número de la Revista Estudios Laborales se aprecia que en América Latina el acoso laboral sedefine de distintas maneras incluso dentro de un mismo país, como ocurre en el Brasil. En Colombia, la extensay detallada definición de acoso que entrega la norma puede tener hasta un efecto pedagógico, pero al parecer laimplementación deja que desear (28).Y como ocurre en ciertas municipalidades del Brasil, hay normas quellegan al punto de regular los riesgos psicosociales de forma general (29).

El vocabulario y las definiciones, sean éstas de corte científico, social o legal, pueden verse influenciadaspor la evolución de la norma jurídica, lo que a su vez puede inducir a confusión. Un caso ilustrativo es el nexoentre acoso discriminatorio y acoso psicológico-hostigamiento-mobbing-victimización. En la mayoría de las

jurisdicciones anglosajonas, el acoso discriminatorio en razón de género, raza, origen étnico u orientaciónsexual está prohibido desde hace años, por lo general a través de normas de derechos humanos. El acoso sexual

en el trabajo, en particular, ha sido materia de campañas de prevención en el mundo de habla inglesa y, en elúltimo decenio, en varios países latinoamericanos, donde existe legislación que dispone programas deprevención. En México, por ejemplo, el acoso sexual está contemplado en la ley de violencia contra la mujer(30). En Bolivia una ley prohíbe el acoso y la violencia política para obligar a una mujer a renunciar a su trabajo(31), Costa Rica prohíbe el acoso sexual en el trabajo y los establecimientos educacionales (32), y al cierre de estaedición, Chile promulgó una ley que sanciona el acoso psicológico (33). De hecho, un estudio reciente delMinisterio del Trabajo de Chile aborda el tema de la discriminación contra las mujeres embarazadas (34), un tipode acoso discriminatorio en razón de género que puede considerarse acoso psicológico. En la literaturaanglófona hay quienes señalan que "harassment" se refiere únicamente al acoso discriminatorio, en tanto que"bullying" sería otro fenómeno, similar al descrito en la literatura científica anteriormente citada (35). Talanálisis puede reflejar las prácticas lingüísticas imperantes en Australia, pero claramente no funciona en las

jurisdicciones francófonas, ni siquiera para Canadá, donde la norma jurídica y los convenios colectivos (36)hablan de "harassment" (acoso) o "workplace harassment" (acoso laboral) para designar lo que Caponecchia yWyatt llamarían "bullying".

Tal como muestran los artículos de la anterior edición especial, las definiciones legislativas son producto decomponendas políticas a veces premeditadamente rebuscadas. En tanto tal, los profesionales de la seguridad ysalud ocupacional o la psicología social no deben usarlas como guía para determinar si se justifica unaintervención preventiva. Asimismo, la exigencia al empleador de adoptar medidas para minimizar o abolir lasconductas negativas tampoco debe guiarse únicamente por la definición legal. Quizás si la demostración máselocuente de ello sea que todas las jurisdicciones estudiadas en ambas ediciones especiales, utilizando unabanico de mecanismos jurídicos, exigen a los empleadores impedirlas conductas que la literatura reconocecomo acoso laboral, incluso aunque la norma jurídica no mención expresamente dicho fenómeno.

Protección contra el acoso: ¿Hace falta una ley especial, o basta con la norma general?

La anterior edición especial pone en relieve la variedad de estrategias legales con que se protege a lostrabajadores en nueve países y la Unión Europea (37). El acoso laboral está expresamente prohibido en Francia(38), Bélgica (39), Québec (40), el estado de Australia del Sur (41)y Suecia (42). En otras jurisdicciones analizadas,

en especial España (43), Alemania (44), hasta hace poco Chile (45), otros estados de Australia (46) y EstadosUnidos (47), la protección y los recursos con que cuentan las víctimas dependen del marco jurídico general. En




la presente edición se observa un cuadro similar. Algunas jurisdicciones cuentan con una norma expresa, entreellas ciertas municipalidades del Brasil (48), Colombia (49)y Chile (50), en tanto en otras, como Uruguay y lamayor parte de los estados del Brasil, las víctimas deben invocar disposiciones constitucionales generales orecurrir al derecho laboral y civil. Si bien una norma expresa tiene mayores probabilidades de prohibirexplícitamente el acoso sexual, Lidia Casas y Laura Porras demuestran que no necesariamente garantiza unaprotección eficaz (51), a pesar de que sí puede jugar un fuerte papel simbólico cuando logra sancionar a personascon poder, como en el caso que refiere Marisol Fernández (52).

También han adoptado normas expresas de acoso laboral algunas jurisdicciones no representadas en ningunade las dos ediciones, entre ellas los países escandinavos (53) y otras provincias canadienses fuera del Québec (54).

Los autores de jurisdicciones con normas expresas describen en ambas ediciones los marcos legales y elcontexto de su promulgación. Como se ha dicho, las primeras normas fueron tributarias del trabajo de HeinzLeymann y Marie-France Hirigoyen, en tanto otras fueron una reacción a los avances legislativos de otras

jurisdicciones. Otras más fueron resultado del surgimiento de normas de protección de la salud mental deltrabajador. Tal es el caso de la norma descrita en los trabajos sobre España, Bélgica y Francia, donde laDirectiva 89/391/CEE del Consejo Europeo sobre seguridad y salud de los trabajadores, documento que exigió alos países miembros de la Unión Europea a proteger la salud física y mental de los trabajadores (55), tuvo unefecto importante para el desarrollo de normas jurídicas expresas, como ocurrió en Francia y Bélgica, o decódigos de práctica, como ocurrió en España. Por su parte, la ordenanza sueca promulgada en 1993 -primera

norma expresa sobre victimización- parece haber surgido merced a una dinámica muy distinta, atribuible altrabajo de Heinz Leymann, investigador de la Comisión Nacional Sueca de Seguridad y Salud Ocupacional (56).La norma del Québec, por su parte, es tributaria de la legislación dictada en Francia y Bélgica en el 2002 (57).

En cuanto a salud mental, no es de extrañar que donde este tipo de problemas están cubiertos por la Ley deAccidentes del Trabajo, el acoso laboral haya sido abordado con mayor diligencia desde una perspectivaprevencionista (58). En Québec (59), Saskatchewan (60)y Australia (61), la Ley de Accidentes del Trabajocontempla desde hace años la discapacidad atribuible al acoso, lo que sin duda ha visibilizado el fenómeno anteentes reguladores, aseguradoras y actores del ámbito laboral. En España, uno de los mayores logros para elreconocimiento del acoso moral se alcanzó en el marco de una ley previsional, luego de que grupos detrabajadores exigieran que su discapacidad fuese reconocida como producto de su actividad laboral (62). Aún así,en muchas jurisdicciones donde la salud mental está cubierta por el seguro -al menos en teoría- como es el casode Chile (63) y gran parte de Australia (64) y Estados Unidos (65), el acoso no está legislado o lo está desde hacemuy poco, cfr. Chile en el 2012. Es más, países como Francia (66), y Suecia (67), pioneros en legislar contra el

acoso, dudan a la hora de conceder a estos temas carácter ocupacional, probablemente porque cuentan conseguros por enfermedad o discapacidad a todo evento.

En la anterior edición especial también se analizaba en detalle la aplicación de normas expresas contra elacoso. Dos trabajos, incluyendo el de Cox que publicamos aquí en traducción, hacían un análisis empírico de losefectos de la ley. Por su parte, los trabajos de Francia, Bélgica (68) y Australia (donde sólo el estado de Australiadel Sur cuenta con normas expresas) (69), hacen un análisis jurídico clásico de varios marcos legales, entre elloslos que expresamente abordan el acoso. El sueco es el de mayor antigüedad, y es el único cuya eficacia ha sidomateria de una evaluación (70). De ello presenta algunos resultados el trabajo de Hoel y Einarsen, autores quereiteran la importancia de legislar y advierten sobre las falencias que otros legisladores deben evitar. El estudiode Cox, en tanto, revisa los fallos dictados en el Québec en los primeros cinco años de la ley y muestra cómo lasconcesiones políticas hechas al momento de su dictación generaron un entorno altamente contencioso que davoz y reparación a las víctimas, pero también genera trabas importantes.

En el caso del acoso, las leyes y las políticas públicas son una forma de intervención orientada, en teoría, a

disminuir la exposición a un fenómeno que representan un riesgo para la salud. Sin embargo, no es fácil hacerun análisis empírico de las intervenciones, en especial las instrumentadas a través de políticas públicas. Loscontextos están siempre en transición y siempre es posible que quienes concluyan que la intervención (la ley) hatenido efectos menores no logren reconocer que, sin ella, podría haber sido peor (71).

No poseen normas jurídicas expresas contra el acoso Alemania, Chile hasta hace poco, y gran parte deAustralia y Estados Unidos. Los trabajos de la primera edición especial entregaron un cuadro detallado de laserie de instrumentos reparatorios articulados por víctimas y defensores en esos países. La mayoría de estosrecursos son interpuestos por las propias víctimas, y si bien los autores difieren en cuanto a su idoneidad, lavisión general es que los países que carecen de una norma expresa hacen poco en materia de prevención.

Lo anterior contrasta por completo con lo descrito en el aporte español. Entre los países sin norma expresase destaca el artículo de Manuel Velázquez, Jefe de la Inspección del Trabajo de Vizcaya, principalmente por elpapel que jugó este organismo en elaborar un código de prácticas y encuadrar el acoso como tema de seguridady salud ocupacional. Si bien España también cuenta con los recursos legales descritos por otros autores, el papel

jugado por la inspección vizcaína demuestra que las normas de seguridad y salud ocupacional en vigor en todoso en la mayoría de los países estudiados pueden entregar no sólo sanciones, sino también herramientas de




prevención.

Temas transversales y divergentes

Los marcos normativos de cuatro distintos continentes descritos en las dos ediciones especiales permitenconstatar notables similitudes y también importantes diferencias.

Todas las jurisdicciones permiten al empleador aducir que la conducta impugnada es una legítima práctica

empresarial, más allá de que el límite entre legítimo y abusivo varíe de una a otra. En distintos países, entreellos Australia, Chile y Alemania, las víctimas de acoso pueden además recurrir al expediente del despidoconstructivo.

Aunque no todos, (72) la mayoría de los autores subraya la asimetría de poderes existente entre víctima yempleador. Como se ha dicho, en la literatura científica la disparidad de poderes es por definición inherente alas situaciones de acoso, pero sólo unos pocos países, entre ellos Francia y España, sancionan penalmente, elacoso por parte del empleador.

Incluso cuando no hay normas jurídicas contra el acoso, en los países donde la dignidad del trabajador estáconsagrada en la Constitución -España, Brasil, Colombia, Chile- las víctimas parecen contar con recursos másasequibles que en países donde la vía legal pasa por el Código Civil (Alemania) o la responsabilidadextracontractual (Estados Unidos, Australia).Varios autores subrayan la importancia del concepto de dignidadpara la reparación de las víctimas (73), y en varias jurisdicciones -Québec, Bélgica y Francia- la norma expresalo considera. De hecho, el concepto está contenido en la Carta Social Europea, lo que podría influir en la

interpretación que se da en la Unión Europea a la norma laboral (74). En la presente edición especial, Gitahy daPaixão y Porras Santanilla destacan que Brasil y Colombia poseen normas expresas sobre el acoso, pero selogran mejores resultados invocando la Constitución. En Uruguay, antes de la dictación de una norma expresasobre acoso sexual, la Inspección del Trabajo y Seguridad Social investigaba con arreglo a las garantíasconstitucionales, haciendo uso de recursos de tipo laboral e incluso de la responsabilidad por daño moral (75).

En algunos países, como España, la norma jurídica de seguridad y salud ocupacional entrega a losinspectores del trabajo avanzadas herramientas de intervención, facultándolos a actuar antes de que la salud delas víctimas se vea afectada. Algunos otros países, a pesar de facultar a los inspectores del trabajo a intervenir deforma enérgica (76), parecen privilegiar la reparación por sobre la prevención. Francia y Bélgica han tejido unacompleja trama de mecanismos de fomento de la prevención que incluye mandatar a los principales actores delas instituciones involucradas a gestionar los reclamos presentados por víctimas y otros intervinientes.

Por último, cabe destacar que una lectura pormenorizada de los trabajos provenientes de España, Québec,Australia, y hasta cierto punto Francia, dejan la impresión de que una profusión de recursos y medidas

alternativas puede ser tan problemático como tener pocas. Tal podría ser también el caso de Colombia.La mayoría de los trabajos analizan también el nexo entre las normas jurídicas contra el acoso y los marcos

regulatorios contra el acoso discriminatorio, análisis en que las diferencias geo culturales son de vitalimportancia. Como señalan distintos artículos en la presente edición, en varios países los primeros recursos conque contaron las víctimas de acoso fueron los que otorgaban las normas jurídicas de derechos humanos. Estasprohibían, por ejemplo, el acoso de tipo sexista o racista, pero exigían a la víctima acreditar que el acoso sedebía a su pertenencia a un determinado grupo humano protegido por la ley.

En Australia, Québec, Chile y Estados Unidos, a diferencia de parte de Europa, la norma jurídicaantidiscriminación antecedió a la legislación contra el acoso. Por ejemplo, la ley francesa contra el acosodiscriminatorio fue posterior a la ley contra el acoso (77). Los autores norteamericanos que estudian el acosodiscriminatorio critican el enfoque europeo, planteando que al normar el acoso en general, en lugar del acosodiscriminatorio, el legislador europeo banalizó o eclipsó el carácter discriminatorio de muchos incidentes deacoso (78). Sin embargo, en jurisdicciones donde el único recurso es acreditar el acoso discriminatorio, lamayoría de las víctimas quedan sin reparación y la prevención del acoso no es prioridad para los empleadores(79). Por otro lado, como en el caso de Chile, plantear el acoso sexual como una violación a los derechosfundamentales podría encubrir la dimensión de género del acoso sexual.

La importancia de los factores organizativos en la incidencia de situaciones de acoso queda ampliamentetratada y documentada en varios de los artículos en comento, entre ellos los de Suecia, España y Francia. Unacorrecta labor de prevención obliga a prestar atención a dichos factores, pero fuera de las jurisdiccioneseuropeas, los contextos legales sobre el acoso poco hacen por abordarlos. Incluso donde existe una norma

jurídica, como en el Québec (80), las autoridades parecen particularmente renuentes a tratar temas organizativosde fondo que permitirían contar con una mejor estrategia de prevención.

Un tema conexo que plantean varios de los artículos es la importancia de que los marcos legales no selimiten a prevenir o indemnizar el acoso laboral, sino que además protejan al trabajador de una amplia gama deriesgos psicosociales. Varias jurisdicciones europeas, entre ellas Francia y España, están tratando de avanzar en

tal sentido, pero en otros de los países representados en esta edición pareciera que el tema no figura en laagenda.




En caso de legislarse el acoso laboral, los contenidos que debe tener la norma requieren de algún grado dereflexión. La mayor parte de las leyes en vigor no exigen acreditar intención (ver, por ejemplo, la interpretacióny aplicación de la ley en Francia y Québec o el Código de prácticas español), y otro tanto ocurre en las

jurisdicciones americanas aquí analizadas. En Alemania, acreditar mala intención puede mejorar el monto de laindemnización, pero en general en contextos contractuales y extracontractuales no se exige acreditar intención.En el caso de Estados Unidos, el Proyecto de ley para un entorno laboral sano parece poner una vara mucho más

alta de lo que se estimaría aceptable en cualquiera de los demás países estudiados. Exigir mala intención, lo queno ocurre en las demás normas jurídicas analizadas en la presente edición, es especialmente preocupante. Lapropuesta de ley impone además normas probatorias que han sido catalogadas como "severas en demasía"(81) yque exigen acreditar daño tangible (82). Se entiende que en el contexto estadounidense, complejo en cuanto aderechos laborales se trata, se privilegie una legislación más acotada por motivos de conveniencia política, perohasta los autores estadounidenses se manifiestan preocupados por las condiciones que propone el proyecto deley (83).

Algunos de los artículos publicados en ambas ediciones permiten apreciar que en muchos lugares, entreellos el Québec y algunas jurisdicciones brasileñas, la norma se adoptó por unanimidad. También nos dicen quela idea de legislar el acoso laboral ha provenido de gobiernos tanto de derecha como de izquierda, cuestiónespecialmente interesante en el caso de Colombia, donde líderes políticos vinculados a los paramilitares sedestacaron en proponer la legislación. No deja de sorprender que este tipo de normas, nominalmente favorablesal trabajador, reciban por igual el apoyo de neoliberales, derechistas e izquierdistas. Menor, en todo caso, ha

sido el apoyo para normas jurídicas contra riesgos psicosociales asociados a la organización del trabajo y lasreducciones de personal. Casas Becerra nos recuerda además que tanto la derecha como la izquierda chilenashan resistido la idea de legislar el acoso sexual.

Por último, esta edición especial de la Revista Estudios Laborales saca a luz problemas que no se abordaronen la primera edición. En primer lugar, que en muchas jurisdicciones latinoamericanas los derechos laboralesestán cautelados por sólidas garantías constitucionales. En el caso de Colombia, país que cuenta con unaefectiva Corte Constitucional, Porras Santanilla se pregunta si acaso la adopción de normas expresas sobreacoso laboral y sexual ha reducido el nivel de protección al alejar a los trabajadores de las acciones de tutela, demedidas reparatorias de tipo constitucional o de recursos especiales de tipo laboral, incitándolos en cambio atratar de encuadrar su realidad en el marco de la norma expresa. Una pregunta similar se puede plantear en elcaso de Chile, donde el recurso general de tutela podría ser una mejor opción. Otro tema importante son losalcances de la protección: Porras Santanilla nos recuerda que la mayoría de los trabajadores colombianos nolaboran en el sector formal y por ende no pueden acogerse a la norma contra el acoso; otro tanto hace Gitahy daPaixão respecto de Brasil. Así, no importa lo buena que sea una norma jurídica, si la mayoría de los trabajadoresno se puede acoger a ella, mucha más eficacia tendrán los recursos constitucionales. Claramente, este no es elcaso en las jurisdicciones abordadas en la primera edición especial, donde casi ningún autor se refirió al tema delas garantías constitucionales.

Conclusión

Si bien en los países sin normas expresas las víctimas logran conseguir reparación y compensación, algunosautores estiman que el silencio del legislador entrega un mensaje errado a los empleadores y la sociedad en suconjunto (84). Quienes han estudiado las jurisdicciones que poseen normas expresas subrayan que ello da máslegitimidad al tema (85). Independientemente del rótulo, sea acoso, hostigamiento, victimización o mobbing,estos artículos, tomados en conjunto, muestran que las intervenciones legislativas y de políticas públicas quecaracterizan el fenómeno y envían el mensaje político de que se trata de un hecho impropio tienen mayoresprobabilidades de garantizar la aplicación de medidas efectivas de prevención y de activar mecanismos dereparación a las víctimas.

AgradecimientosLos editores de la presente edición especial sobre acoso laboral y sexual agradecen el aporte de todos los

autores a una mejor comprensión del trato jurídico que reciben las víctimas en distintos países. Agradecemostambién a Caroline Couillard su valioso aporte en la preparación y revisión de las versiones en inglés de algunosde estos artículos. La presente edición contó con el auspicio de la Iniciativa de Investigación en Salud Mundial,proyecto conjunto de los Institutos de Investigación en Salud del Canadá, la Agencia Canadiense para elDesarrollo Internacional, el Ministerio de Salud del Canadá, el Centro de Investigación para el DesarrolloInternacional y la Agencia de Salud Pública del Canadá.

Bibliografía

Baillen, Elfi & De Witte, Hans, "Why is Organizational Change Related to Workplace Bullying? RoleConflict and Job Insecurity as Mediators", en Economic and Industrial Democracy 30 (3) (2009), pp.?348-371.

Caponecchia, C. & Wyatt, A., "Distinguishing between workplace bullying, harassment and violence: a risk

management approach", en Journal of Occupational Health and Safety, Australia and New Zealand 25 (6)(2009), pp.?439-449.




Carbo, Jerry, "Strengthening the Healthy Workplace Act - Lessons from Title VII and IIED Litigation andStories of Targets' Experiences", en Journal of Workplace Rights 14(1) (2009), pp.?97-120.

Casas Becerra, Lidia, Un estudio sobre las quejas por acoso sexual ante Inspección del Trabajo: desafíos yoportunidades de la Ley 20.005, en este número.

Chappell, Duncan & Di Martino, Vittorio, Violence at Work (third edition), International Labour Office,(Geneva, 2006).

Cox, Rachel, "Psychological harassment legislation in Québec: the first five years" en Comparative LaborLaw And Policy Journal 32 (2010), pp.?55-89.

Cox, Rachel, Ley de acoso moral del Québec: Los primeros cinco años, en este número.

Crawshaw, Laura, "Workplace Bullying? Mobbing? Harassment? Distraction by a Thousand Definitions" enConsulting Psychology Journal: Practice and Research 61 (3) (2009), pp.?263-267.

Echeverría Tortello, Magdalena, El Reconocimiento de los Trastornos de la Salud Mental en el Trabajo enChile, www.proyectoaraucaria.cl.

Einarsen, Ståle, Hoel, Helge, Zapf, Dieter and Cooper, Cary L. "The Concept of bullying at work: TheEuropean tradition", en Einarsen, Ståle, Hoel, Helge, Zapf, Dieter and Cooper, Cary L. (coordinadores),Bullying and Emotional Abuse in the Workplace: International Perspectives in Research and Practice, (Secondedition), Taylor & Francis, (London, 2011), pp.?3-39.

Espelt, Albert, Borrell, Carme, Rodríguez-Sanz, Maica et al., "Inequalities in health by social classdimensions in European countries of different political traditions", en International journal of Epidemiology 17(2008), pp. 1095-1105.

Fernández, Marisol, Acoso y ocaso de un magistrado, en este número.

Fischinger, Philip S., "‘Mobbing' - The German law of bullying", en Comparative Labor Law and PolicyJournal 32 (2010), pp.?153-184.

Friedman, Gabrielle S. & Whitman, James Q. "The European Transformation of Harassment Law :Discrimination versus Dignity", en Colombia Journal of European Law (2003), pp.?241 y ss.;http://papers.ssrn.com/abstract=383900.

Fooks, Gary, Bergman, David & Rigby, Bethan,International comparison of (a) techniques used by statebodies to obtain compliance with health and safety law and accountability for administrative and criminaloffences and (b) sentences for criminal offences. Centre for Corporate Accountability for the Health and Safety

Executive: London, 2007.Gitahy da Paixão, Julia, La regulación del acoso psicológico en el trabajo en Brasil: legislación y recientes

decisiones judiciales, en este número.

Hamm, Robert, Reiss, David, Robindra, Paul & Bursztajn, Harold, "Knocking at the Wrong Door: Insuredworkers' inadequate psychiatric care and workers' compensation claims", en International Journal of Law andPsychiatry 30 (4-5) (2007), pp.?416-426.

Hirigoyen, Marie-France, Le Harcèlement moral: la violence perverse au quotidien. Éditions La Découverte& Syros (Paris. 1998).

Hirigoyen, Marie-France, La malaise dans le travail, harcèlement moral: démêler le vrai du faux. ÉditionsLa Découverte & Syros, (Paris 2001).

Hirigoyen, Marie-France, El acoso moral: El maltrato psicológico en la vida cotidiana, Paidós, (Barcelona,1999).

Hirigoyen, Marie-France, El acoso moral en el trabajo: Distinguir lo verdadero de lo falso, Paidós,(Barcelona, 2001).

Hoel, Helge & Einarsen, Ståle, "Shortcomings of Anti-Bullying Regulations: The Case of Sweden", enEuropean Journal of Work and Organizational Psychology 19 (2010), pp.?30-50.

Hoel, Helge and Einarsen, Ståle, "The Swedish Ordinance against Victimization at Work: a criticalassessment", en Comparative Labor Law And Policy Journal 32 (2010), pp.?225-249.

Jacqmain, J., "La Loi relative à la protection contre la violence et le harcèlement moral ou sexuel au travail",en Bulletin Social du Guide Social Permanent 137 (2002), pp.?1-32.

Johnstone, Richard, Quinlan, Michael, McNamara, María, "OHS inspectors and psychosocial risk factors:Evidence from Australia", en Safety Science 49 (2011), pp.?547-557.

Kristensen, Tage S., "Intervention studies in occupational epidemiology", Occupational and Environmental

Medicine 62 (2005) pp.?205-210.Kristensen, Tage S. "Psychosocial Intervention Studies: Opportunities and Challenges", Third ICOH




International Conference on Psychosocial Factors at Work, Québec City, Sept. 2-4, 2008.

Lamontagne, Anthony D., Keegel, Tessa, Vallance, Deborah, Ostry, Aleck & Wolfe, Rory, "Job strain -Attributable depression in a sample of working Australians: Assessing the contribution to health inequalities",en BMC Public Health 8 (2008) 181, doi:10.1186/1471-2458-8-181 (open access).

Leka Stavroula et al., "The role of policy for the management of psychosocial risks at the workplace in theEuropean Union", en Safety Science 49 (2011), pp.?558-564.

Lerouge, Loïc, "Moral harassment in the workplace in French law and European perspectives", enComparative Labor Law And Policy Journal 32 (2010) pp.?109-152.

Leymann, Heinz, Mobbing i Arbeidslivet, Friundervisningens Forlag, (Oslo, 1987).

Leymann, Keinz, Mobbing: la persécution au travail, seuil, (Paris, 2002).

Leymann, Heinz, (coordinador): "Mobbing and Victimization at Work" en European Journal of Work andOrganisational Psychology 5(2) (1996), pp.?161-309.

Lippel, Katherine, "Le harcèlement psychologique au travail: portrait des recours juridiques au Québec etdes décisions rendues par la Commission des lésions professionnelles", en Revue Pistes, 7(3) (2005),http://www.pistes.uqam.ca/v7n3/articles/v7n3a13.htm.

Lippel, Katherine, "The Law of Workplace Bullying: An International Overview", en Comparative LaborLaw And Policy Journal 32 (2010), pp.?1-13.

Lippel, Katherine & Sikka, Anette, "Access to Workers' Compensation Benefits and Other Legal Protectionsfor Work-Related Mental Health Problems: a Canadian Overview", en Revue canadienne de santépublique/Canadian Journal of Public Health 101 (S.1) (2010), pp.?S-16-S22.

Lippel, Katherine, Vézina, Michel, Cox, Rachel, "Protection of workers' mental health in Québec: Dogeneral duty clauses allow labour inspectors to do their job?" en Safety Science 49 (2011), pp.?582-590.

López Fernández, Diego, "Legal Protection for Victims of Workplace Harassment in Chile" en ComparativeLabor Law And Policy Journal 32 (2010), pp.?91-108.

López García, Silva, Sánchez Gómez y Sáiz, Petkova, "Mobbing, acoso psicológico en el trabajo,hostigamiento psicológico (no acoso moral): Consideraciones preventivas y jurídicas a propósito de un caso"Revista Salud y Seguridad del Trabajo 29 (2004). En:shttp://www.oect.es/InshtWeb/Contenidos/Documentacion/TextosOnline/Rev_INSHT/2004/29/seccionJurTextCompl.pdf

Lundberg, Olle, "Commentary: politics and public health-some conceptual considerations concerningwelfare state characteristics and public health outcomes", en International journal of Epidemiology 17 (2008)pp.?1105-1108.

Mangarelli, Cristina, La ley de acoso sexual en Uruguay y su aplicación práctica, en este número.

Notelaers, Guy, De Witte, Hans, Einarsen, Ståle, "A job characteristics approach to explain workplacebullying", en European Journal of Work and Organizational Psychology 19 (4), pp.?487-504.

Porras Santanilla, Laura, La Ley de acoso laboral en Colombia ¿facilitó o por el contrario dificultó laprotección efectiva de las personas afectadas?, en este número.

Rasmussen, Mette Bøgehus, Hansen, Tom & Nielsen, Klaus T., "New tools and strategies for the inspectionof the psychosocial working environment: The experience of the Danish Working Environment Authority", enSafety Science 49 (2011), pp.?565-574.

Rayner, Charlotte, "The Incidence of Workplace Bullying", en Journal of Community & Applied Social

Psychology 7 (1997) pp 199-208.Riquelme Giagnoni, Verónica, ¿La maternidad castigada? Discriminación y malos tratos, (Santiago, 2011).

http://www.dt.gob.cl/1601/articles-100046_recurso_1.pdf.

Rojas Valverde, María Eugenia, "Gender-based political harassment and violence: effects on the politicalwork and public roles of women", en New Solutions 20(4) 2010, pp.?527-535.

Salin, Denise, "Organizational Measures Taken against Workplace Bullying: The Case of FinnishMunicipalities", Working Paper Series from Hanken School of Economics, Nº?521;http://econpapers.repec.org/paper/hhbhanken/0521.htm.

Saunders, Paula, Huynh, Amy, Goodman-Delahunty, Jane, "Defining workplace bullying behaviourprofessional lay definitions of workplace bullying", en International Journal of Law and Psychiatry 30 (4-5)(2007) pp.?340-354.

Squelch, Joan & Guthrie, Robert, "The Australian Legal Framework for Workplace Bullying", en

Comparative Labor Law And Policy Journal 32 (2010) pp.?15-54.Trucco Burrows, Marcelo, "El Estrés y la Salud Mental en el Trabajo: Documento de Trabajo de la




Asociación Chilena de Seguridad", en Ciencia y Trabajo 6 (14), (2004), pp.?185-188.

Velázquez Fernández, Manuel, "The Spanish Code of Practice on Work-Related Bullying: Reflections onEuropean Law and its Impact on a National Strategy for Labor Inspectors" en Comparative Labor Law AndPolicy Journal 32 (2010) pp.?185-224.

Vézina, Michel & Dussault, Julie, "Au-delà de la relation ‘bourreau-victime' dans l'analyse de la situation deharcèlement psychologique au travail", en Pistes, 7 (3) (2005),http://www.pistes.uqam.ca/v7n3/articles/v7n3a14.htm.

Yamada, David, "Workplace Bullying and American Employment Law: A Ten-Year Progress Report andAssessment", en Comparative Labor Law And Policy Journal 32 (2010), pp.?251-284.

Zapf, Dieter & Leymann, Heinz, "Mobbing and Victimization en Work", en European Journal of Work andOrganisational Psychological 5-2 (1996), pp.?161-309.

(*) Cátedra de investigación en derecho de seguridad y salud ocupacional, Universidad de Ottawa -.

(**) Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, Candidata al doctorado por la Universidad deOttawa -.

(1) . Realizado con el apoyo de la Iniciativa de Investigación en Salud Mundial, proyecto conjunto de losInstitutos Canadienses de Investigación en Salud, la Agencia Canadiense para el Desarrollo Internacional, elMinisterio de Salud de Canadá, el Centro Internacional de Investigaciones para el Desarrollo y la Agencia de

Salud Pública de Canadá.(2) Introducción tomada en gran parte de la que presentaba la primera edición especial: LIPPEL, Katherine,

The Law of Workplace Bullying: An International Overview, en Comparative Labor Law and Policy Journal 32-2010- pp.?1-13.

(3) Estados Unidos Mexicanos, Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, Ley General de accesode las mujeres a una vida libre de violencia -México: 2007-. Gobierno Federal de México, Gaceta, 1º de febrerode 2007, .

(4) Ver, por ejemplo, CRAWSHAW, Laura, "Workplace Bullying? Mobbing? Harassment? Distraction bya Thousand Definitions", en Consulting Psychology Journal: Practice and Research 61 -3- -2009-, pp.?263-267;CAPONECCHIA, C. y WYATT, A., "Distinguishing between workplace bullying, harassment and violence: arisk management approach", en Journal of Occupational Health and Safety, Australia and New Zeland 25 -6--2009-, pp.?439-449.

(5) RAYNER, Charlotte, "The Incidence of Workplace Bullying", en Journal of Community and AppliedSocial Psychology 7 -1997-, pp.?199-208.

(6) YAMADA, David, "Workplace Bullying and American Employment Law: A Ten-Year Progress Reportand Assessment", en Comparative Labor Law and Policy Journal 32 -2010-, pp.?251-284.

(7) SQUELCH, Joan y GUTHRIE, Robert, "The Australian Legal Framework for Workplace Bullying", enComparative Labor Law and Policy Journal 32 -2010- pp.?15-54.

(8) HIRIGOYEN, Marie-France, Le Harcèlement moral: la violence perverse au quotidien. Éditions LaDécouverte & Syros -Paris, 1998-; HIRIGOYEN, Marie-France, La malaise dans le travail, harcèlement moral:démêler le vrai du faux. Éditions La Découverte & Syros, -Paris 2001-.

(9) LEROUGE, Loïc, "Moral harassment in the workplace in French law: European perspectives", enComparative Labor Law and Policy Journal 32 -2010-, pp.?109-152.

(10) COX, Rachel, "Psychological harassment legislation in Québec: the first five years", en Comparative

Labor Law and Policy Journal 32 -2010-, pp.?55-89. En traducción en la presente edición.(11) HIRIGOYEN, Marie-France, El acoso moral: El maltrato psicológico en la vida cotidiana, Paidós.

-Barcelona, 1999-; HIRIGOYEN, Marie-France, El acoso moral en el trabajo: Distinguir lo verdadero de lofalso, Paidós, -Barcelona, 2001-.

(12) LÓPEZ FERNÁNDEZ, Diego, "Legal Protection for Victims of Workplace Harassment in Chile", enComparative Labor Law and Policy Journal 32 -2010-, pp.?91-108; VELÁZQUEZ FERNÁNDEZ, Manuel,"The Spanish Code of Practice on Work-Related Bullying: Reflections on European Law and its Impact on aNational Strategy For Labor Inspectors", en Comparative Labor Law and Policy Journal 32 -2010-,pp.?185-224.

(13) Los médicos españoles López García Silva, Sánchez Gómez y Petkova Sáiz cuestionan el término porno corresponder a ninguna categoría del ordenamiento jurídico español. Mobbing, acoso psicológico en eltrabajo, hostigamiento psicológico -no acoso moral-: Consideraciones preventivas y jurídicas a propósito de un

caso. Revista Salud y Seguridad del Trabajo 29 -2004-. En: .(14) LEYMANN, Heinz, Mobbing i Arbeidslivet, Friundervisningens Forlag, -Oslo, 1987-. La obra de




Leymann se tradujo al francés como LEYMANN, Heinz, Mobbing: La persécution au travail, Seuil, -Paris,2002-. Sus publicaciones en inglés también tuvieron un efecto importante para la mejor comprensión delfenómeno. Véase, por ejemplo, ZAPF, Dieter y LEYMANN, Heinz: "Mobbing and Victimization at Work", enEuropean Journal of Work and Organizational Psychology 5-2- -1996-, pp.?161-309.

(15) HOEL, Helge y EINARSEN, Ståle, "The Swedish Ordinance against Victimization at Work: a criticalassessment", en Comparative Labor Law and Policy Journal 32 -2010-, pp.?225-249.

(16) FISCHINGER, Philip S., "‘Mobbing' - The German law of bullying", en Comparative Labor Law andPolicy Journal 32 -2010-, pp.?153-184.

(17) EINARSEN, Ståle, HOEL, Helge, ZAPF, Dieter y COOPER, Cary L. "The Concept of bullying atwork: The European tradition", en EINARSEN, Ståle, HOEL, Helge, ZAPF, Dieter y COOPER, Cary L.-coordinadores-, Bullying and Emotional Abuse in the Workplace: International perspectives in research andpractice, Second edition Taylor and Francis, -Londres, 2011-, pp.?3-39; CHAPPELL, Duncan y DI MARTINO,Vittorio, Violence at Work -third edition-, Oficina Internacional del Trabajo, -Ginebra, 2006-; CRAWSHAW,Laura, ob. cit.

(18) EINARSEN, Ståle et al., The Concept of bullying at work, ob. cit., p.?22.

(19) SAUNDERS, Paula, HUYNH, Amand, GOODMAN-DELAHUNTY, Jane, "Defining workplacebullying behaviour professional lay definitions of workplace bullying", en International Journal of Law andPsychiatry 30 -4-5- -2007- pp.?340-354, o p.?348.

(20) CRAWSHAW, Laura, ob. cit. Si bien los marcos legales tienden a ser inespecíficos al respecto, enEspaña el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo impone requisitos de frecuencia y duración-incidentes semanales durante un período de seis meses- tomados de la obra de Leymann. Ver VELÁZQUEZFERNÁNDEZ, Manuel, ob. cit.

(21) Ver, por ejemplo, CRAWSHAW, Laura, ob. cit. También puede permitir la trivialización del acosodiscriminatorio, ver COX, Rachel, ob. cit.

(22) Ver, por ejemplo, NOTELAERS, Guy, DE WITTE, Hans, EINARSEN, Ståle, "A job characteristicsapproach to explain workplace bullying", en European Journal of Work and Organizational Psychology 19-4-,pp.?487-504; BAILLEN, Elfi y DE WITTE, Hans, "Why is Organizational Change Related to Workplacebullying? Role Conflict and Job Insecurity as Mediators", en Economic and Industrial Democracy 30 -3- -2009-pp.?348-371; VÉZINA, Michel y DUSSAULT, Julie, "Au-delà de la relation "bourreau-victime" dans l'analysede la situation de harcèlement psychologique au travail", en Pistes, 7 -3- -2005- consultado el 20 de julio del2010.

(23) Término utilizado en Suecia. Ver HOEL, Helge y EINARSEN, Ståle, ob. cit.

(24) Arrêté royal relatif à la protection contre la violence et le harcèlement moral ou sexuel au travail-Arrêté royal du 11 juillet 2002-, Le Moniteur belge du 18/7/2002; ver además JACQMAIN, J., "La Loi relativeà la protection contre la violence et le harcèlement moral ou sexuel au travail", en Bulletin Social du GuideSocial Permanent 137 -2002-, pp.?1-32.

(25) LIPPEL, Katherine, "Le harcèlement psychologique au travail: portrait des recours juridiques auQuébec et des décisions rendues par la Commission des lésions professionnelles", en Revue Pistes, 7-3- -2005- ,consultado el 20 de julio del 2010. Sobre la importancia de esta disposición, ver COX, Rachel, ob. cit. Ver otrosejemplos en VELÁZQUEZ FERNÁNDEZ, Manuel, ob. cit., donde se muestra que contra distintasmanifestaciones de actos negativos puede existir una amplia gama de recursos.

(26) HOEL, Helge y EINARSEN, Ståle, ob. cit., informan que algunos actores estiman que la definiciónsueca es demasiado amplia.

(27) Para la opinión de que el proyecto de ley deja que desear, ver CARBO, Jerry, "Strengthening theHealth and Workplace Act- Lessons from Title VII and IIED Litigation and Stories of Targets' Experiences", enJournal of Workplace Rights 14-1- -2009-, pp.?97-120.

(28) PORRAS SANTANILLA, Laura, "La Ley de acoso laboral en Colombia ¿facilitó o por el contrariodificultó la protección efectiva de las personas afectadas?", en la presente edición.

(29) Ver GITAHY DA PAIXÃO, Julia, El acoso laboral en el ordenamiento jurídico del Brasil: marco legaly fallos recientes, en la presente edición.

(30) Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, Ley General de acceso de las mujeres a una vidalibre de violencia, op. cit.

(31) ROJAS VALVERDE, María Eugenia, "Gender-based political harassment and violence: effects on thepolitical work and public roles of women", en New Solutions 20-4- 2010, pp.?527-535 y República

Multicultural de Bolivia, Ley 243, mayo del 2012. .(32) Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica, Ley Nº?7.476 -1995- .




(33) República de Chile, Ley Nº?20.067, agosto del 2012. .

(34) RIQUELME GIAGNONI, Verónica, ¿La maternidad castigada? Discriminación y malos tratos,-Santiago, 2011-. .

(35) Ver CAPONECCHIA, C. y WYATT, A., ob. cit.

(36) La provincia anglófona de Saskatchewan prohíbe de forma explícita el acoso discriminatorio y no

discriminatorio bajo el término "harassment": The Occupational Health and Safety -Harassment Prevention-Amendment Act, 2007, 2007 S.S. c. 34.

(37) LEROUGE, Loïc, ob. cit.; VELÁZQUEZ FERNÁNDEZ, Manuel, ob. cit.

(38) LEROUGE, Loïc, ob. cit.


(40) COX, Rachel, ob. cit.

(41) SQUELCH, Joan y GUTHRIE, Robert, ob. cit.

(42) HOEL, Helge y EINARSEN, Ståle, ob. cit.

(43) VELÁZQUEZ FERNÁNDEZ, Manuel, ob. cit.

(44) FISCHINGER, Philip, ob. cit.

(45) LÓPEZ FERNÁNDEZ, Diego, ob. cit.(46) SQUELCH, Joan y GUTHRIE, Robert, ob. cit.

(47) YAMADA, David, ob. cit.

(48) GITAHY DA PAIXÃO, Julia, ob. cit.

(49) PORRAS SANTANILLA, Laura, ob. cit.

(50) En el 2012 Chile promulgó una norma legal expresa sobre el acoso laboral. República de Chile, LeyNº?20.067, agosto del 2012.

(51) CASAS BECERRA, Lidia, en la presente edición; PORRAS SANTANILLA, Laura, ob. cit.

(52) Ver FERNÁNDEZ, Marisol, Acoso y ocaso de un magistrado, en la presente edición.

(53) Aparte de Suecia, objeto de un artículo en la anterior edición especial, Finlandia y Dinamarca tambiéncuentan con leyes contra el acoso y el hostigamiento. Por ejemplo, los inspectores del trabajo daneses cuentan

con herramientas y estrategias expresamente pensadas para abordar ambos fenómenos: ver RASMUSSEN,Mette Bøgehus, HANSEN, Tom y NIELSEN, Klaus T., "New tools and strategies for the inspection of thepsychosocial working environment: The experience of the Danish Working Environment Authority", en SafetyScience 49 -2011-, pp.?565-574; en Finlandia la legislación contra el acoso se promulgó en el 2003: SALIN,Denise, "Organizational Measures Taken against Workplace Bullying: The Case of Finnish Municipalities",Working Paper Series from Hanken School of Economics, Nº?521, descargado el 22 de julio del 2010 desdeeconpapers.repec.org/paper/hhbhanken/0521.htm.

(54) Saskatchewan, en especial, ob. cit. Ontario y el nivel federal también han incluido algunasdisposiciones sobre acoso psicológico en las normas contra la violencia. Ver en general LIPPEL, Katherine ySIKKA, Anette, "Access to Workers' Compensation Benefits and Other Legal Protections for Work-RelatedMental Health Problems: a Canadian Overview, en Revue canadienne de santé publique"/Canadian Journal of Public Health 101 -S.1- -2010- pp.?S-16-S22; LIPPEL, Katherine, "Law, Public Policy and mental health in theworkplace", en Healthcare Papers, 11-Sp- -2011-, pp.?20-37.

(55) Ver LEROUGE, Loïc, ob. cit.; VELÁZQUEZ FERNÁNDEZ, Manuel, ob. cit. y LEKA, Stavroula etal., "The role of policy for the management of psychosocial risks at the workplace in the European Union", enSafety Science 49 -2011-, pp.?558-564.


(57) LIPPEL, Katherine, ob. cit.

(58) FOOKS, Gary, BERGMAN, David y RIGBY, Bethan, International comparison of -a- techniques usedby state bodies to obtain compliance with health and safety law and accountability for administrative andcriminal offences and -b- sentences for criminal offences. Centre for Corporate Accountability for the Healthand Safety Executive: Londres, 2007.


(60) LIPPEL, Katherine y SIKKA, Anette, ob. cit.

(61) SQUELCH y GUTHRIE, ob. cit.(62) VELÁZQUEZ FERNÁNDEZ, Manuel, ob. cit.




(63) LÓPEZ FERNÁNDEZ, ob. cit.; ECHEVERRÍA TORTELLO, Magdalena. "El reconocimiento de lostrastornos de la salud mental en el trabajo en Chile", ; TRUCCO BURROWS, Marcelo, "El estrés y la saludmental en el trabajo: Documento de Trabajo de la Asociación Chilena de Seguridad", en Ciencia y Trabajo 6-14-, -2004- pp.?185-188.

(64) SQUELCH, Joan y GUTHRIE, Robert, ob. cit. Lamontagne et al. señalan que en Australia, a pesar deque la depresión por causas laborales está prevista en la Ley de Accidentes del Trabajo, sólo un pequeño

porcentaje de los afectados -uno en 30- recibe indemnización. Ver LAMONTAGNE, Anthony D., KEEGEL,Tessa, VALLANCE, Deborah, OSTRAND, Aleck and WOLFE, Rory, "Job strain-imputable depression in asample of working Australians: Assessing the contribution to health inequalities", en BMC Public Health 8-2008- 181, doi:10.1186/1471-2458-8-181 -de libre acceso-.

(65) YAMADA, David, ob. cit.; HAMM, Robert, REISS, David, ROBINDRA, Paul y BURSZTAJN,Harold: "Knocking at the Wrong Door: Insured workers' inadequate psychiatric care and workers' compensationclaims", en International Journal of Law and Psychiatry 30 -4-5- -2007- pp.?416-426.



(68) LEROUGE, Loïc, ob. cit. aborda ambas jurisdicciones.

(69) SQUELCH, Joan y GUTHRIE, Robert, ob. cit.

(70) HOEL, Helge y EINARSEN, Ståle, "Shortcomings of Anti-Bullying Regulations: The Case of Sweden", en European Journal of Work and Organizational Psychology 19 -2010-, pp.?30-50.

(71) Ver ESPELT, Albert, BORRELL, Carme, RODRÍGUEZ-SANZ, Maica et al., "Inequalities in healthby social class dimensions in European countries of different political traditions", en International Journal of Epidemiology 17 -2008-, pp.?1095-1105, y el debate posterior en LUNDBERG, Olle, "Commentary: politicsand public health-some conceptual considerations concerning welfare state characteristics and public healthoutcomes", en International Journal of Epidemiology 17 -2008-, pp.?1105-1108. Sobre la importancia dedistinguir entre causalidad y efecto en estudios de intervención, ver KRISTENSEN, Tage S. PsychosocialIntervention Studies: Opportunities and Challenges, Third ICOH International Conference on PsychosocialFactors at Work, Ciudad de Quebec, Sept. 2-4, 2008, citado con permiso del autor, y más en general,KRISTENSEN, Tage, S., "Intervention studies in occupational epidemiology", Occupational and EnvironmentalMedicine 62 -2005- pp.?205-210.

(72) Todos salvo el autor alemán -FISCHINGER, Philip, ob. cit.- concluyen de una forma u otra que la

asimetría de poderes es un factor clave a la hora de evaluar la capacidad de la víctima de lograr justicia, exista ono una norma expresa.

(73) En la primera edición especial, ver en particular YAMADA, David, ob. cit., VELÁZQUEZFERNÁNDEZ, Manuel, ob. cit. Ver además las recomendaciones de CARBO, Jerry, ob. cit. En la segundaedición especial, ver GITAHY DA PAIXÃO, Julia, ob. cit., PORRAS SANTANILLA, Laura, ob. cit. y CASASBECERRA, Lidia, ob. cit.

(74) VELÁZQUEZ FERNÁNDEZ, Manuel, ob. cit.

(75) Ver MANGARELLI, Cristina, La ley de acoso sexual en Uruguay y su aplicación práctica, en lapresente edición.

(76) Los inspectores del trabajo cumplen un papel explícito en varias de las jurisdicciones estudiadas. Veren especial COX, Rachel, ob. cit.; SQUELCH, Joan y GUTHRIE, Robert, ob. cit., y CASAS BECERRA, Lidia,ob. cit. Para un estudio más detallado sobre inspección del trabajo y riesgos psicosociales en Québec, ver

LIPPEL, Katherine, VÉZINA, Michel, COX, Rachel, "Protection of workers' mental health in Québec: Dogeneral duty clauses allow labour inspectors to do their job?", en Safety Science 49 -2011-, pp.?582-590;RASMUSSEN, HANSEN, NIELSEN, ob. cit.; JOHNSTONE, Richard, QUINLAN, Michael, MCNAMARA,María, "OHS inspectors and psychosocial risk factors: Evidence from Australia", en Safety Science 49 -2011-,pp.?547-557.

(77) LEROUGE, Loïc, ob. cit. En el 2012 la prohibición francesa de acoso sexual se estimóinconstitucional por falta de claridad: Décision no 2012-240 QPC du 04 mai, 2012, , consultado el 13 de agostodel 2012. Para septiembre del 2012 se espera la promulgación de una nueva ley:lci.tf1.fr/france/justice/harcelement-sexuel-une-nouvelle-loi-plus-repressive-des-la-fin-7356409.html,consultado el13 de agosto del 2012.

(78) FRIEDMAN, Gabrielle S. y WHITMAN, James Q. "The European Transformation of HarassmentLaw: Discrimination versus Dignity", en Columbia Journal of European Law -2003-, pp.?241 y ss.

(79) YAMADA, David, ob. cit.





(81) CARBO, Jerry, ob. cit., p.?109.

(82) La propuesta de ley debatida en el Québec exigía acreditar maltrato físico o mental, lo que no quedó enla ley aprobada. El ministro del ramo destacó la importancia preventiva de reparar a las personas cuyo derecho ala dignidad había sido conculcado, incluso aunque no pudieran acreditar secuelas económicas o de salud. Lassecuelas, por cierto, afectan el monto de la indemnización, pero no hace falta integrarlas a la definición deacoso. Ver LIPPEL, Katherine, ob. cit.

(83) CARBO, Jerry, ob. cit.(84) Tal es claramente el caso en Estados Unidos, como muestra YAMADA, David, ob. cit.; en Alemania

-FISCHINGER, Philip, ob. cit.- y en Chile -LÓPEZ FERNÁNDEZ, Diego, ob. cit.-Estos autores plantean queel statu quo entrega recursos suficientes, pero habría que comparar la situación en los países que protegen ladignidad del trabajador con la situación en Estados Unidos.

(85) Cuestión que abordan en particular los trabajos provenientes de Suecia -HOEL, Helge y EINARSEN,Ståle, The Swedish Ordinance against Victimization at Work: A critical assessment, ob. cit.- y Quebec, -COX,Rachel, ob. cit.-.




Voces: DERECHO DEL TRABAJO ~ SUBCONTRATACION ~ DERECHO CIVIL ~ RESPONSABILIDADDEL EMPLEADOR ~ TRABAJADOR ~ RESPONSABILIDAD CIVIL ~ DESPIDO ~ EMPLEADOR ~INDEMNIZACION ~ RESPONSABILIDAD CONTRACTUALTítulo: La responsabilidad de la empresa principal por la indemnización por años de servicio de los trabajadoresde la empresa contratista, en el régimen de subcontrataciónAutor: Morgado Valenzuela, Emilio


(*) (**) RESUMEN: La entrada en vigencia de la Ley de Subcontratación vino a solucionar muchos de losproblemas que afectaban a los trabajadores que prestaban servicios en alguna de las dos modalidades deexternalización laboral, así como a uniformar criterios interpretativos que habían sido desarrollados previamentepor la jurisprudencia. Con todo, la actual aplicación de estas normas sigue generando algunas dificultades comoocurre, precisamente, con el tema al cual se aboca este estudio, cual es el de la responsabilidad de la empresaprincipal frente al pago de las indemnizaciones por años de servicio de los trabajadores de las empresascontratistas o subcontratistas. Por lo anterior, el presente trabajo entrega elementos de juicio, de interpretación yuna referencia a la jurisprudencia administrativa y judicial que pueden resultar de utilidad al momento deresolver el alcance de la responsabilidad de la empresa principal frente a los derechos laborales derivados deltérmino de los contratos de los trabajadores subcontratados.

PALABRAS CLAVE: Subcontratación por indemnización por años de servicio; empresa principal;contratista.

1. Introducción

La Ley Nº 20.123, conocida como "Ley de Subcontratación", tuvo por finalidad regular las denominadasrelaciones triangulares de trabajo, que son aquellas en que interactúan en una misma situación jurídica trespartes: dos empresas que se vinculan para la prestación de servicios comerciales entre ambas y el trabajador queen la prestación de los servicios subordinados, queda posicionado entre ambas. (1)

La externalización productiva es un fenómeno que implica que ciertos ciclos o procesos productivos ya noson asumidos en su integridad por una sola empresa, sino por varias que, si bien actúan coordinadas entre sí,conservan empero su autonomía económica y juridical (2), o a lo menos así debería ser en teoría. Sin embargo,la práctica de muchas empresas demostró que no era siempre de esa forma y que (por ejemplo, en nuestro país)se usó a la externalización, más que como una forma de darle eficiencia a los recursos productivos, como una

manera de evitar costos laborales, perjudicando con ello a los trabajadores subcontratados. De esta forma, no eraextraño encontrar bajo una apariencia de "empresa contratista" a simples personas naturales que ninguna gestiónempresarial tenían, más allá de limitarse a pagar a "sus trabajadores", apareciendo sólo como un intermediarioentre la llamada empresa mandante y los trabajadores, destinado a disminuir los costos laborales en desmedrodirecto de los mismos.

No es objeto de este trabajo analizar la naturaleza jurídica, ni las formas que puede adoptar ladescentralización productiva o tercerización, conocida también como outsoursing. Sólo diremos que el actualCódigo del Trabajo distingue dos tipos de externalización: la subcontratación y el suministro de personal.

Existen diversas maneras de interacción entre los actores, en las relaciones laborales triangulares. Asimismo,la ley establece diferentes tipos de responsabilidad para la empresa principal respecto de los trabajadores de laempresa contratista.

Antes de detallar el problema que se tratará, se dejarán establecidos dos supuestos que se establecen en laley. La primera cuestión que dejaremos asentada para el presente estudio es que, de acuerdo a la Ley Nº 20.123,

la responsabilidad de la empresa principal se extiende a las indemnizaciones legales por término de la relaciónlaboral (3).

El otro punto que vamos a considerar, es la restricción temporal que existe para la responsabilidad de laempresa principal, que se encuentra limitada al tiempo o periodo durante el cual el o los trabajadores de lacontratista prestaron servicios en régimen de subcontratacio´n para la misma.

Estos dos supuestos que, al parecer tienen lógica, ya que la principal sólo va a responder por el tiempo queutilizó (aun cuando indirectamente) los servicios de un trabajador determinado, pueden traer aparejados variosproblemas, en el caso de un trabajador que, ya sea simultánea o sucesivamente, haya prestado servicios paramás de una empresa principal. En estos casos, surge la pregunta sobre la o las empresas que deben responderpor el pago de las indemnizaciones legales por término de contrato, y respecto de la forma de asumir estaresponsabilidad cuando existe más de una empresa principal involucrada en la relación con un trabajador delmismo contratista.

En otras palabras, ante la existencia de una multiplicidad de empresas principales que hayan contratadoidéntico servicio con una contratista y que, por ende, hayan utilizado en sus obras los mismos servicios de un




trabajador, al que finalmente le correspondan indemnizaciones por término de contrato, se debe determinarcómo sería la responsabilidad de las empresas principales involucradas respecto de estas indemnizaciones, y sideben responder todas o sólo la última. Y, en cualquier caso, se debe determinar el límite de estaresponsabilidad. También en el caso de empresas principales "simultáneas", se debe determinar cómo seresponde por cada una de ellas. La respuesta a estas dudas es fundamental, sobre todo porque podría haber unnúmero importante de trabajadores respecto de los cuales la empresa principal deba analizar su eventual riesgo

por el pago de estas indemnizaciones y el tiempo por el cual existirá esta contingencia.En forma consecuencial a las interrogantes antes planteadas, surge otra cuestión respecto del alcance de

"indemnizaciones legales por término de contrato" que se aplica: es decir, si se comprenden en ellas losrecargos legales del artículo 168 de Código del Trabajo o, lo que es lo mismo, si debe responder la empresaprincipal, además de las indemnizaciones por años de servicio, de la sustitutiva del aviso previo y vacacionesproporcionales, y de los incrementos por despido injustificado que señala la ley.

Para responder estos cuestionamientos creemos que hay que analizar con detalle la naturaleza jurídica de lasindemnizaciones y el alcance que el legislador da a la responsabilidad de las empresas principales, ya que altratarse de una responsabilidad excepcional, debe interpretarse restrictivamente.

En este punto, debe tenerse en cuenta que, en rigor, una empresa principal toma sobre sí una responsabilidadpor hechos de terceros, de modo que responde con su patrimonio de obligaciones ajenas (4).

Las hipótesis que trataremos de justificar son:

i) Tratándose de empresas principales sucesivas, es la última de aquellas la que debe responder por lasindemnizaciones por años de servicios que se generen;

ii) Tratándose de empresas principales simultáneas, no se da el trabajo en régimen de subcontratación en lamayoría de los casos. En caso que exista, se debe responder a prorrata entre las principales, y

iii) Finalmente, sostendremos que las empresas principales no se deben hacer cargo de los aumentos deindemnizaciones por años de servicio respecto de los trabajadores de las empresas contratistas.

Veremos punto por punto las diversas situaciones que hemos comentado.

2. Algunos aspectos de la Ley Nº 20.123. Diferentes tipos de responsabilidad para la empresa principal

Para algunos, la Ley Nº 20.123 en su regulación de la subcontratación propiamente tal, no es sino unareforma de la ley anterior (arts. 64 y 64 bis del Código del Trabajo) (5), mejorando algunos derechos de lostrabajadores.

El artículo 183-A señala:Es trabajo en régimen de subcontratación, aquél realizado en virtud de un contrato de trabajo por un

trabajador para un empleador, denominado contratista o subcontratista, cuando éste, en razón de un acuerdocontractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo sudependencia, para una tercera persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, denominada laempresa principal, en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas. Con todo, no quedaránsujetos a las normas de este Párrafo las obras o los servicios que se ejecutan o prestan de manera discontinua oesporádica.

Como se observa, claramente existen tres sujetos que participan en este sistema triangular de relaciónlaboral: la empresa contratista, el trabajador de ésta (entre los cuales existe un contrato de trabajo) y la empresaprincipal (que a su vez tiene un contrato civil o comercial con la contratista), que es dueña de la obra en la quelabora el trabajador. Entre el trabajador y la empresa principal no existe contrato alguno.

Si se analizan con detención las normas que regulan la subcontratación, el eje central de la regulación se

encuentra en la empresa principal, por cuanto en ella está el dominio de las relaciones de poder que existen enlos procesos de externalización. Aquí debe estar el centro de imputación de responsabilidades y sanciones porlesiones a los derechos de los trabajadores (6), lo anterior se demuestra en el artículo 183-B que establece elrégimen de responsabilidad general de la empresa principal, respecto de los trabajadores de la contratista:"Artículo 183-B. La empresa principal será´ solidariamente responsable de las obligaciones laborales yprevisionales de dar que afecten a los contratistas en favor de los trabajadores de estos, incluidas las eventualesindemnizaciones legales que correspondan por término de la relación laboral. Tal responsabilidad estarálimitada al tiempo o periodo durante el cual el o los trabajadores prestaron servicios en régimen desubcontratación para la empresa principal". El artículo 183-D establece una disminución en la responsabilidadde la empresa principal (de solidaria a subsidiaria) en el caso que se ejerzan el llamado derecho de informacióny retención, pero en los mismos términos de límites jurídicos y temporales.

En cuanto al sistema de responsabilidad que se establece en los artículos 183-A y siguientes del Código delTrabajo, la ley desplaza la responsabilidad por obligaciones laborales y de seguridad social, haciendo que la

empresa principal (antes llamada mandante) resulte garante, con su patrimonio, del cumplimiento deobligaciones ajenas, con lo que se altera el efecto relativo del contrato. (7)




De esta forma, como ya se ha dicho, existen tres sujetos diversos que participan en esta figura, que sevinculan a lo menos a través de dos contratos diferentes.

Se presentan, sin embargo, varias particularidades en estas relaciones: el contrato de trabajo (quecorrespondería al subcontrato en el esquema civil) no está necesariamente supeditado al contrato base, por loque es posible tanto que la relación laboral de la contratista con sus trabajadores haya tenido un comienzo muyanterior en el tiempo a la celebración del contrato con la empresa principal, como también es dable que el

contratista haya contratado trabajadores especialmente para laborar en la obra de la empresa principal, lo quesupone una decisión empresarial de la contratista (8), pudiendo darse además que el contratista puede seguirteniendo la vinculación laboral con sus trabajadores por mucho tiempo luego de terminada la relación civil conuna empresa principal (teniéndola con otra). Incluso es posible que una empresa contratista tenga serviciosiguales, contratados con varias empresas principales al mismo tiempo, incluso con los mismos trabajadores (9).

Finalmente, el artículo 183-E establece una responsabilidad directa de la empresa principal respecto detodos los trabajadores que se desarrollan en obras de propiedad de la empresa principal, incluso de lostrabajadores de contratistas y subcontratistas, en lo que respecta a la obligación de seguridad de los mismos (10).

3. Naturaleza del régimen de responsabilidad establecido para la empresa principal

En materia de subcontratación, la ley persigue por la vía de configurar un sistema de incentivos, lograr unefectivo cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que afectan a las empresas contratistas y

subcontratistas respecto a sus trabajadores (11). Este diseño se dirige a la empresa principal, que es la que tienela posibilidad de ejercer un efectivo control respecto de sus contratistas, por lo que se busca que, en definitiva,sea la empresa principal la que establezca este control. (12)

Precisamente por lo anterior, es que la eventual responsabilidad de la empresa principal, sea solidaria osubsidiaria, debe necesariamente interpretarse en forma restrictiva, limitándola solamente a aquellos derechosde trabajadores que estuvo en condiciones de controlar, mientras pudo ejercer esta especie de fiscalización quele confía la legislación.

De acuerdo a la ley, la responsabilidad de la empresa principal será, en principio, solidaria respecto de lasobligaciones laborales y previsionales de dar del contratista respecto de sus trabajadores.

Las obligaciones solidarias, conceptualmente, son aquellas en que debiéndose un objeto divisible y habiendopluralidad de acreedores o de deudores, o pluralidad de ambos, cada acreedor puede exigir la totalidad de laobligación a cualquiera de los codeudores y cada deudor está obligado a la totalidad de la deuda, de modo quecumplida así la obligación, ella se extingue. (13) La solidaridad, según la doctrina, es excepcional en materia

contractual en nuestro derecho (14).En materia de subcontratación laboral, lo anterior implica que el trabajador de la empresa contratista podrá,

por tanto, dirigirse para cobrar sus créditos insolutos, contra su deudor (su empleador-empresa contratista) ycontra el empresario principal, conjuntamente, o si lo prefiere, sólo contra la empresa principal, saltándose alcontratista. (15) A pesar de la aparente claridad de la explicación anterior, la solidaridad establecida por la LeyNº 20.123 comienza verse un tanto difusa respecto de sus principios, ya que los responsables solidarios enmateria de subcontratación laboral, si bien responden de manera indistinta con el empleador, no sonnecesariamente responsables por todo lo que adeude aquel a sus trabajadores; esto sólo ocurrirá cuando existauna sincronía perfecta entre la prestación de los servicios del trabajador, en el marco del contrato de obra oservicio, y las obligaciones incumplidas. (16)

De acuerdo a lo dicho, resulta perfectamente posible que respecto de una empresa contratista y de untrabajador en particular, existan varias empresas principales que respondan solidariamente, pero no por el totalde la deuda sino sólo por el tiempo de prestación de los servicios del trabajador para esa empresa. Así, el pagode una de las empresas principales de su parte de la deuda no extingue necesariamente la obligación. Además, eltrabajador no podrá cobrar toda la obligación a cualquier empresa, deberá limitarla al tiempo efectivo deprestación de los servicios. También se requiere como un requisito procesal para demandar a la empresaprincipal, demandar al empleador directo-contratista.

Ahora bien, en el artículo 183-C del Código del Trabajo, se contemplan los mecanismos de control de quedispone la empresa principal para asegurar respecto de sus empresas contratistas y subcontratistas elcumplimiento de las normas laborales (17): el derecho de información y el derecho de retención. Ejerciendoestos derechos, la empresa principal disminuye su responsabilidad a una "subsidiaria", por lo que la empresaprincipal respondería sólo en defecto de la contratista. Creemos que la ventaja de este tipo de responsabilidad enesta materia, está dada por cuanto la empresa principal podría oponer el beneficio de excusión tanto en la etapade discusión como en la de cumplimiento de la sentencia. (18)

Con lo que hemos planteado, nos parece que la limitación temporal de la responsabilidad de la empresa

principal es completamente coherente con los derechos que a su vez posee para fiscalizar a sus contratistas, todavez que sólo durante ese tiempo se puede ejercer el derecho de información y retención o lo que es lo mismodecir, que sólo durante ese tiempo puede fiscalizar el cumplimiento de la normativa laboral y previsional.




4. Indemnizaciones por años de servicio. El real problema

Sin lugar a dudas, por los montos que pueden estar involucrados, el verdadero problema para las empresasprincipales es el pago de indemnizaciones por años de servicio de los trabajadores de las contratistas. Se zanjacon la dictación de la ley, la antigua discusión respecto a si el 64 y 64 bis del Código (antiguas normasreferentes a la subcontratación) comprendían o no, el pago de las indemnizaciones legales por término decontrato.

Expresamente la norma del 183-B señala que dentro de la responsabilidad, sea solidaria, sea subsidiaria, dela empresa principal, se incluyen las eventuales indemnizaciones legales que correspondan por término de larelación laboral.

En este punto es donde surgen las interrogantes que se han planteado. Ante varias empresas principalesdemandadas solidariamente con la contratista, por un mismo trabajador que prestó servicios para ellas a lo largode su relación laboral con este último, ya sea en forma sucesiva o simultánea: ¿Qué empresa principal responde?

También está la problemática ya enunciada, acerca de los eventuales recargos de esta indemnización, dedeclararse el despido injustificado, y si la empresa principal también es solidaria o subsidiariamente responsablepor estos recargos.

Abordaremos estos aspectos por separado.

4.1. Pago de indemnización por años de servicio. Naturaleza jurídica y empresas obligadas

Resulta importante para este punto analizar la naturaleza jurídica de la indemnización por años de servicio,en adelante IAS.

Las indemnizaciones por término de contrato pueden ser legales o contractuales. Éstas, a su vez, puedenpactarse en un contrato individual o en un instrumento colectivo, y su monto debe ser superior al mínimoestablecido por la ley (art. 163 inc. 1º). De acuerdo a Gamonal (19), las indemnizaciones legales son: i)Indemnización sustitutiva de aviso previo; ii) Indemnización por años de servicio; iii) Indemnización sustitutivaa todo evento; iv) Indemnización por despido injustificado; v) Indemnización por despido abusivo, y vi)Indemnización por despido indirecto. (20) Dejaremos en claro desde ya, que aun cuando están en la ley, lasindemnizaciones por despido declarado injustificado, abusivo e improcedente que se señalan, resultan ser másbien aumentos-sanción de la IAS, y no especies de indemnización aisladas de la misma. Se volverá sobre estepunto.

Respecto de la naturaleza jurídica de la IAS, como se sabe, se han planteado diversas teorías que apuntan alas más variadas explicaciones (21). Creemos que el fundamento de la IAS es indemnizar un daño, lo que ocurre

la mayor parte de las veces (el daño por perder el empleo), por lo que tiene un fin resarcitorio, unido a unsistema de asistencia social y premio a la fidelidad del trabajador, así, a nuestro juicio, tiene una naturalezamixta.

Se trata, entonces, (como su nombre lo indica) de una indemnización cuyo quantum está dado por ley, esdecir, se "avalúa" el supuesto daño por el propio legislador y este avalúo se otorga en función de los años detrabajo y de la remuneración del trabajador, siendo la medida de esta indemnización, la de una remuneracióníntegra por cada año de servicios prestados y fracción de seis meses, con un tope de 90 UF en cuanto al monto yde 330 días de remuneración, en cuanto a la cantidad de remuneraciones, lo que equivale a 11 remuneracionesmensuales, o como se dice más comúnmente, 11 años de servicio. El legislador simplemente avalúa estaindemnización, pudiendo haber señalado cualquier otra base de cálculo. Lo anterior es importante para lo que severá luego.

Sin entrar en mayores detalles respecto de este tema, de acuerdo a la ley, la indemnización por años deservicio, por regla general, salvo aquellos casos en que se pacten indemnizaciones a todo evento, existirá sólo en

el caso que ocurran tres circunstancias copulativas: i) que se despida a un trabajador; ii) que el despido sea porcualquiera de las causales del art. 161 del Código del Trabajo (22), y iii) que el trabajador tenga más de un añode servicios en la empresa de que se trate.

En suma, un trabajador tendrá derecho al pago de una indemnización por años de servicio, sí y sólo sí, secumplen estos requisites (23). La conclusión anterior sirve para llegar a otra de suma importancia: aunqueparezca obvio, un contrato de trabajo puede terminar sin derecho a indemnización por años de servicio.

Ante esta afirmación, podemos decir que la IAS es una mera expectativa para el trabajador, quien al entrar aun empleo no sabe si al final de su vida laboral tendrá o no derecho a esta IAS. Creemos que no se trata de underecho que se vaya incorporando al patrimonio del trabajador año a año, sino que simplemente se trata de unaindemnización que se devenga en un momento preciso (al término de la relación laboral, cumpliéndose losrequisitos antes señalados) y que la ley lo avalúa de una determinada forma.

El aserto antes mencionado será muy importante a la hora de analizar las consecuencias que ello trae

aparejado respecto de la responsabilidad para la empresa principal.Tratándose de los servicios de un trabajador que coincidan con todo el contrato del contratista con la




empresa principal, no se genera problema alguno, ya que la ley es clara, se debe responder por las IAS que seadeuden al trabajador.

Respecto del pago de esta IAS, el problema se presenta cuando existe un mismo trabajador que ha prestadoservicios en faenas de varias empresas principales, sea sucesiva o simultáneamente, y que luego es despedidopor necesidades de la empresa. Veremos las dos situaciones por separado.

4.1.1. Situación del trabajador que sucesivamente ha laborado para dos o más empresas principales

En este caso, a nuestro juicio, existen dos alternativas posibles: i) o las empresas principales se dividen ladeuda por IAS a prorrata del tiempo trabajado para ellas, o ii) la última empresa principal debe pagar la IAS,independientemente del tiempo laborado para ella.

Se ha dicho que las "indemnizaciones legales por término de contrato" se devengan al término de la relaciónlaboral, por lo que esta referencia del legislador, unido al "tiempo o período...", sólo cabría entenderla en elsentido que se quiso hacer responsable a todas las principales (en el supuesto de sucesión o simultaneidad) deesta IAS. (24) En este mismo sentido parece inclinarse la jurisprudencia judicial, cuando ha debido pronunciarserespecto de varias empresas principales demandadas por un mismo trabajador, ya que ha dividido las IAS aprorrata del tiempo de servicio para cada empresa (25).

De esta misma manera parece entenderlo la Dirección del Trabajo que ha señalado que "-forzoso es concluirque la empresa principal o el contratista deberán responder solidariamente por el pago de las obligacioneslaborales y previsionales de dar, incluidas las indemnizaciones legales por término de contrato precedentemente

señaladas, que correspondan exclusivamente al período durante el cual los respectivos trabajadores les prestaronservicios en régimen de subcontratación"(26).

Sin embargo, creemos que este tipo de análisis se contradice con la naturaleza jurídica de la IAS y con laregla establecida por el artículo 183-B, de responder de las obligaciones laborales y previsionales dedar-limitada al tiempo o periodo durante el cual el o los trabajadores prestaron servicios en régimen desubcontratacio´n para la empresa principal.

El fundamento para que la empresa principal deba responder por obligaciones ajenas, está dado por lanecesidad de ampliar la garantía patrimonial universal, debido a que debe cautelarse el cumplimiento de laempresa contratista (27). Es decir, la empresa principal debe responder por obligaciones ajenas en aras deproteger al trabajador del contratista que se desempeña en sus faenas, aumentando la garantía patrimonial de sudeudor (el contratista).

Se ha señalado también, que la razón del porqué es legítimo que el ordenamiento jurídico laboral transforme

al empresario principal en garante de los derechos de trabajadores ajenos, es que aunque no siendo empleadorde estos trabajadores, igualmente se beneficia de su actividad laboral. (28)

En este sentido, como contrapartida a esta obligación, la ley también ha dado atribuciones a la empresaprincipal para controlar a las empresas contratistas. Se trata, pues, de un sistema de incentivos y no puramentede instrumentos coercitivos. Lo que interesa es que, en definitiva, se implemente un sistema de control decontratistas de manera tal de elevar los estándares de cumplimiento normativo en el trabajo en régimen desubcontratación. (29) Ahora bien, este control sólo se puede ejercer mientras exista el contrato de prestación deservicios y en tanto los trabajadores estén bajo la esfera de resguardo de la empresa principal.

Así las cosas, la empresa principal se encuentra en una disyuntiva: o se convierte en una especie deinspector del trabajo privado, vigilando que sus contratistas y subcontratistas cumplan con los derechoslaborales de sus trabajadores; o bien, responde directamente en caso que ellos incumplan. (30)

Como resulta evidente, las empresas principales sólo podrán resguardar los derechos de los trabajadores dela contratista mediante su control, mientras los trabajadores de la misma presten servicios en sus obras. Lo

anterior, del todo lógico, queda refrendado en la propia ley al establecer la limitación temporal a laresponsabilidad del empresario principal de que estamos hablando, respecto de las obligaciones laborales yprevisionales de dar. Es decir, debe existir la obligación mientras el trabajador labore dentro de la faena de laempresa principal.

Entonces, tomando en consideración la lógica de responsabilidad-control que ha establecido la ley, lainterrogante que sigue no es menor, y es si podría o no una empresa principal que no tiene el control sobre undeterminado trabajador ser condenada a pagar por la IAS que se devenguen durante el tiempo en que eltrabajador ya no presta servicios para ella, sino para otra empresa principal. Se torna más complejo el tema si sepiensa que podrían pasar años antes que un trabajador sea despedido (generando IAS) luego de terminar unafaena determinada para una empresa principal. (31)

Una respuesta afirmativa encuentra un buen fundamento en la propia redacción del artículo 183-B, queseñala como expresa limitación el tiempo por el cual la principal debe responder. Así, podría sostenerse que ellegislador claramente se refirió al límite temporal, también respecto de las IAS, y prorratearlas no es unejercicio que resulte muy difícil, tomando en consideración que la propia ley ha dado una especificación clarade cómo determinar el quantum de la obligación (una remuneración mensual por cada año trabajado).




Creemos, sin embargo, que no es la interpretación correcta.

Recapitulemos: estamos dentro de una figura por la cual un tercero (la empresa principal) tiene unaresponsabilidad por el pago de obligaciones ajenas (de la empresa contratista para con sus trabajadores), lo queimplica una excepción al efecto relativo del contrato. Independientemente de los fundamentos de estaresponsabilidad, es excepcional y debe ser interpretada restrictivamente.

Además, como contrapartida de lo anterior, la ley le otorga a la empresa principal la posibilidad de controlara sus contratistas. De hacerlo, disminuye su responsabilidad de solidaria a subsidiaria. La ley, entonces, otorga ala principal una suerte de control legal respecto del cumplimiento de las obligaciones laborales de suscontratistas, so pena de hacerlas responsables por sus incumplimientos. Esta responsabilidad está limitada altiempo de ejecución de los servicios en faenas de la principal, como consecuencia natural del control que puedeejercer.

La conclusión que se ha expuesto, respecto a que las empresas principales sucesivas responderán por eltiempo efectivo de prestación de los servicios para ellas incluyendo las IAS que se generen, resultairreconciliable con la posibilidad de la empresa principal de "controlar" o de "prever" el incumplimiento.Además, colisiona con la misma disposición, que puede entenderse en un sentido diverso, más acorde con uncriterio de "posibilidad de control" de las principales.

Pero, sobre todo, resulta contraria con la propia naturaleza de la IAS que, hemos dicho, se devenga almomento del término de la relación laboral, si y sólo si se dan algunos requisitos precisos y determinados. Es en

ese momento cuando nace el derecho, no antes.Creemos que el elemento temporal de la responsabilidad se refiere a la obligación de responder por losderechos que el trabajador tenía mientras estuvo trabajando en las obras de la principal, como remuneraciones,cotizaciones previsionales, vacaciones, horas extras, etc. Cabría también aquí la IAS, siempre y cuando sedevengue mientras preste servicios para la principal, pero no cuando se devengue después, ya que se trataría (almomento de prestación de los servicios) de una mera expectativa para el trabajador.

La empresa que debe responder por la IAS es aquella empresa principal bajo la cual se estaban prestando losservicios al momento de producirse el despido del trabajador, o lo que es lo mismo, al momento del devengo deese derecho, es decir, al momento de pasar de ser una expectativa a ser efectivamente un derecho.

Esta interpretación resulta más armónica con dos cuestiones fundamentales: con la posibilidad de control dela principal, y con la interpretación restrictiva a una norma excepcional de responsabilidad por obligacionesajenas.

Respecto al control de la principal, se contempla, además del derecho de información al que hemos hechoreferencia, el derecho de retención de las obligaciones que tenga (la principal) a favor de contratistas ysubcontratistas hasta el monto de que es responsable. Se limita este derecho sólo a aquel evento en que elcontratista no hubiere acreditado oportunamente el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales(32), es decir, se otorga una especie de "garantía" a la principal, que obviamente no podrá ejercer si la contratistaya ha dejado de prestar servicios para ella. Tampoco podrá ejercer el derecho de información, con lo que laprincipal queda en la más absoluta indefensión respecto de cualquier situación que ocurra luego del término delcontrato de prestación de servicios con la contratista.

Se podría objetar este planteamiento, señalando que resulta más acorde con la letra de la ley que todas lasempresas principales para las que prestó servicios el trabajador respondan sólo por el tiempo efectivo de losservicios del trabajador. De hecho, la mayor parte de los autores no se han detenido a analizar esta situación,sino se han limitado a señalar, por ejemplo, que sujetos y tiempo son los dos elementos que determinan el límitede la responsabilidad, ya que ella abarcará obligaciones pendientes para con aquellos trabajadoressubcontratados que prestaron efectivamente servicios para la empresa principal, y sólo por el tiempo o períodocronológico en la que se desarrolló dicha prestación de servicios. (33)

Sin embargo, creemos que en el análisis anterior se debe tomar en cuenta otro elemento a distinguir en ellímite de la responsabilidad de la principal, y es la existencia efectiva de la obligación, es decir, que laobligación para la contratista exista dentro del período en que se prestaban los servicios para la empresaprincipal, ya que ésta responde mientras pueda controlar y tener ciertos resguardos y respecto de derechos de lostrabajadores. En este punto es bueno recordar, como ya se ha hecho presente, que uno de los fines de lanormativa es precisamente que las empresas principales ejerzan un efectivo control sobre los contratistas (34),resultando ser un incentivo el efectuar uno más eficiente. (35)

En esa línea resulta importante señalar que una empresa principal que contrata a una contratista siemprepuede saber "la mochila" con la que carga ésta, pudiendo tomar los resguardos que crea conveniente, tales comomayores garantías, retenciones, mayor control, etc., cuestiones que se presentarán al inicio de la relación civil ocomercial entre ambas empresas, y no hacia el futuro, privándole de certeza jurídica a la responsabilidad que

asume la principal.Por ello creemos que una empresa principal que responde por obligaciones ajenas, sólo podría ser compelida




a responder por las existentes efectivamente durante el tiempo de prestación de los servicios para ella, lo queresulta claramente más compatible tanto con la naturaleza la IAS, con el control que ejerce la principal sobre elcontratista y con la seguridad jurídica en el negocio que emprende la empresa principal y la contratista. De estemodo los derechos de los trabajadores quedan igualmente resguardados, que es el fin último de la ley.

4.1.2. Situación del trabajador que simultáneamente ha trabajado para dos o más empresas principales

El problema existiría también tratándose de empresas principales que tienen al mismo contratista a la vez, loque suele producirse, por ejemplo, con empresas de servicios de aseo, guardias, transporte y alimentación. Esdecir, un trabajador presta servicios en forma simultánea (dentro de un día, una semana o un mes) a variasempresas principales.

Primeramente, hay que revisar si estamos en presencia o no del régimen de subcontratación.

Desde luego, no toda prestación de servicios implica estar dentro del régimen de subcontratación, ya que esla propia norma la que establece los requisitos para estar en presencia de este régimen. Así, la Dirección delTrabajo esboza la tesis organizativa como elemento configurador de la subcontratación (36), en su dictamenOrd. Nº141/05 de 10 de enero de 2007, que señala que para estar en presencia de la subcontratación, la empresaprincipal debe ser dueña de la obra empresa o faena. Analizando este requisito señala que el servicio contratadodebe estar dentro de las actividades pertenecientes a la organización de la empresa principal (37). Así pareceentenderlo también alguna jurisprudencia (38).

En este mismo sentido, entendemos que posiblemente quedarían excluidos del régimen de subcontratación

la mayor parte de los trabajadores que simultáneamente prestan servicios para más de una empresa principal,precisamente por cuanto la empresa principal ya no tiene dentro de su organización productiva el servicio que sele presta, y actúa más que como una empresa que subcontrata, como un cliente de una empresa que ofrece unservicio determinado a un público indeterminado. (39) Es decir, tratándose de trabajadores que se encuentrancontratados para una empresa que presta servicios para una multiplicidad de clientes, teniendo su propiaorganización y estructura, quedarían fuera de la aplicación del régimen de responsabilidad establecido por laLey Nº 20.123, por lo que en realidad el problema del pago de la IAS no se presenta.

Ahora, en el caso que se determine que la prestación de un determinado servicio se enmarca dentro delrégimen de subcontratación, para el caso de empresas simultáneas, cabría dividir a prorrata la IAS que segeneren, ya que el derecho se devenga mientras el trabajador prestaba servicios para todas las empresasprincipales, lo que resulta armónico con lo que ya hemos señalado.

4.2. Aumentos de la indemnización por años de servicio

Además de los problemas ya mencionados, se presenta otro, tanto o más complejo de dilucidar que losanteriores y es el de si la empresa principal debe o no responder por los aumentos de las indemnizacioneslegales por despido injustificado y las indemnizaciones por despido atentatorio de derechos fundamentales.

Dos aspectos se deben tener en consideración: i) la naturaleza de estos aumentos, y ii) los fundamentos parala responsabilidad de la principal.

Ya se ha mencionado que la ley establece que la empresa principal será responsable por las indemnizacioneslegales por término de contrato. Es el alcance de esta responsabilidad el que nuevamente merece un análisis másdetallado.

Gamonal, según ya se ha dicho (40), señala que los aumentos de las indemnizaciones por años de serviciosestablecidos en la ley, son indemnizaciones legales por término de contrato, por lo que, de acuerdo con lo que seha señalado, cabrían también dentro de la responsabilidad de la empresa principal.

Cuando un despido es declarado como injustificado, el artículo 168 del Código del Trabajo señala que elempleador deberá pagar al trabajador la indemnización señalada en los artículos 162 y las de los incisos primeroo segundo del 163, según corresponda, aumentada esta última en un 30%, 50% u 80%, según sea la causalinvocada.

La interrogante que surge es acerca de la naturaleza de este aumento. Nos inclinamos por sostener que setrata de una sanción al empleador que invoque una causal legal de despido que no existió, o que no pudo probar.No es una indemnización propiamente tal, sino que un aumento de otra, de tal forma que no puede subsistir sinla indemnización por años de servicio legal o convencional.

Se ha sostenido que siendo una indemnización legal por término de contrato, la empresa principal deberesponder por este recargo en forma solidaria o subsidiaria, según sea el caso. El mismo argumento se ha dadopara hacer responsable a la empresa principal por las indemnizaciones que se establecen por ley para el caso deun despido atentatorio de derechos fundamentales. También se ha señalado que es del todo lógico que laprincipal responda por estos aumentos por cuanto se ha aprovechado de los servicios de los trabajadores de lacontratista sin ser considerada empleadora, por lo que su responsabilidad (solidaria o subsidiaria) viene a ser la

moneda de cambio de esta concesión legal que lo libera del peso que significa administrativamente tener todoslos trabajadores a su cargo. (41)




Esta última justificación es criticable, por cuanto este es el beneficio propio de las relaciones jurídicasmercantiles, que no está sólo presente en las relaciones entre empresarios principales y contratistas, siendoinsuficiente sostener que por existir dicho provecho se derive una responsabilidad solidaria (42). Concordamos,por tanto, con otro autor (43) que señala que esta explicación desatiende el carácter de oneroso conmutativo delcontrato de obra o servicio celebrado entre el contratista y la empresa principal, habiendo pagado ésta un precio

justo por la prestación que contrata. La teoría del beneficio no explica la responsabilidad que se le atribuye a la

principal.Dejando de lado, entonces, el fundamento del provecho de la empresa principal, sólo nos queda el

determinar si los aumentos de las IAS y las indemnizaciones por despido atentatorio de derechos fundamentalesson o no indemnizaciones legales por término de contrato. Si la respuesta es afirmativa, entonces la empresaprincipal, por mandato legal debe responder por aquellas. Si es negativa, entonces la conclusión también resultala contraria.

Ya se ha hecho la prevención que, a juicio nuestro, no se trataría de una indemnización propiamente tal, sinode un aumento accesorio a las mismas, que se encuentra condicionado no al despido mismo, sino a laeventualidad que sea declarado como injustificado, indebido o improcedente por un juez. Lo mismo para el casode un despido atentatorio contra derechos fundamentales. No es una indemnización por término de contrato,sino que una de otro tipo, ya que precisamente el artículo 489 del Código del Trabajo señala que se pagará, encaso que se estime que el despido es atentatorio de derechos fundamentales, las indemnizaciones del incisocuarto del artículo 162 y las del 163, con el recargo y adicionalmente una indemnización que fija el propio juez

y que va entre seis y once remuneraciones mensuales.De acuerdo a lo anterior, creemos que el legislador claramente separa estos dos tipos de indemnizaciones,

por lo que se trata más bien de una sanción legal que de una indemnización por término de contrato. La causa deesta indemnización no es el término de contrato, sino que lo atentatorio del despido, por lo que se trata entoncesde una medida de sanción por la lesión del derecho fundamental (44). En este mismo sentido, unaindemnización viene a constituir una sanción impuesta al responsable del daño injusto a un interés ajeno y quegrava con tal consecuencia desfavorable la violación de una norma protectora de ese interés (45).

Lo anterior concuerda con la posibilidad de control que tiene la empresa principal y, creemos, con laimposibilidad de aplicar una sanción legal a un tercero que nada tuvo que ver con el resultado dañoso, como enun caso de despido injustificado o vulneratorio de derechos fundamentales, en el que participan dos sujetosdistintos de la empresa principal. Se estaría haciendo responsable de una sanción por la violación de una norma,a una persona que no participa en la configuración de la conducta que viola la ley.

La Corte Suprema en este sentido ha dicho, tratándose de la indemnización por lucro cesante por términoanticipado de un contrato a plazo que "-el dueño de la obra o faena, en términos generales, no participa tampocoen la decisión de despido de los trabajadores, por lo tanto, no resulta posible atribuirle responsabilidad por elhecho del empleador, respecto del cual carece de instrumentos legales en orden a fiscalizar la adopción de unamedida en términos ilegítimos que impida una posterior sanción en su contra-"(46). Este mismo argumentoreferente a la posibilidad de control y de poder resguardar sus derechos se puede dar cuando se trata de undespido injustificado y la obligación de pago de los recargos legales para la empresa principal. No es lo mismouna indemnización por término de contrato, que los aumentos que puede sufrir ésta con motivo de la declaraciónde injustificado, indebido o improcedente del mismo, que claramente es una sanción por la infracción de unanorma legal, que debe ser impuesta al infractor. Lo mismo sucede con las indemnizaciones por tutela dederechos fundamentales.

En suma, no siendo el aumento por despido injustificado una indemnización legal por término de contratopropiamente tal, sino una accesoria a ella, y constituyendo una sanción legal a la violación de una norma

jurídica (el no haber esgrimido una causal de despido válida), no puede hacerse responsable por este aumento,ni solidaria ni subsidiariamente, a la empresa principal. Lo mismo en el caso de las indemnizaciones adicionalespor despido atentatorio de derechos fundamentales, las que si bien son adicionales a las IAS, tienen un claro finsancionatorio.

En ambos casos, la empresa principal además está lejos de tener un control respecto de la actuación ilícita dela contratista, por lo que la contrapartida de la responsabilidad no se encuentra presente y la labor defiscalización de la empresa principal, que es uno de los fines perseguidos por la ley, tampoco existe, por lo quede estimarse que la empresa principal debe responder por los aumentos y por las indemnizacionessancionatorias se la deja a ésta en la más completa indefensión, incluso pudiendo ser objeto de confabulacionesentre el trabajador y su empleador.

2. Conclusiones

Aun cuando nos enfrentamos a normas laborales que tienen como fin último proteger a la parte más débil dela relación laboral, no se puede obviar la situación de los sujetos que participan en esta forma de organizar el

trabajo, en que las empresas privilegian el externalizar sus servicios, principalmente aquellos que no dicenrelación con su actividad principal, para poder ser más eficientes y competir en el mercado.




Tal como se ha señalado a lo largo de este trabajo, la responsabilidad que la ley le entrega a la empresaprincipal, se debe tratar con cautela, toda vez que se está haciendo responsable por determinadas obligaciones,en forma solidaria o subsidiaria a un tercero que no forma parte de la relación laboral, con lo que se puede llegara afectar a un patrimonio por obligaciones ajenas, según se ha dicho.

En el sentido que venimos hablando, la estructura de la normativa de subcontratación descansa sobre la basede una fiscalización por parte de la empresa principal, quien deberá controlar a la contratista para resguardar los

derechos laborales de los trabajadores de ésta, so pena de ser solidariamente responsable de las obligacioneslaborales y previsionales de dar que tengan los trabajadores a su favor. Es decir, deberá responder poreventuales obligaciones laborales de personas que no son sus trabajadores y respecto de las cuales no tieneningún vínculo contractual.

A nuestro juicio, no se puede perder de vista lo anterior, por lo que las normas referidas a estaresponsabilidad que pueden afectar el patrimonio de terceros deben ser interpretadas en forma restringida, nopudiéndose ampliar el espectro de su aplicación a situaciones para las cuales no fue dada.

Tomando como base la fiscalización y posibilidad de control que tiene la empresa principal, resulta ajustadoa derecho que la responsabilidad, que tiene por ley la empresa principal, quede restringida sólo a aquellosderechos y obligaciones que la empresa principal estuvo en condiciones de controlar y/o prever, principalmentelas que tuvieron lugar mientras se prestaron efectivamente los servicios para ella.

Es por ello que, confirmando nuestra hipótesis inicial, sostenemos que tratándose de las IAS, la empresa

principal no puede ser responsable por aquellas indemnizaciones que tuvieron lugar con posterioridad al términode la faena para ella, ya que es la propia ley la que establece el límite temporal de su responsabilidad, el cualserá para el caso de la IAS el momento en que efectivamente nazca el derecho, que no es otro que el momentomismo del despido.

Igualmente, por tratarse de normas de índole excepcional en que se hace responsable a un sujeto distinto deaquellos que intervienen en la relación laboral, se debe también efectuar un análisis de la situación de hechopara determinar si en un caso concreto se está en presencia o no del régimen de subcontratación, debiendo sertambién restrictivo en aquello, ya que las faenas deben efectivamente encontrarse dentro de la organización dela empresa principal, de acuerdo a la jurisprudencia que se ha anotado. Un ejemplo de lo anterior es el caso enque un trabajador labore simultáneamente para varias empresas principales, que en este caso simplemente setratará de un cliente, más que de una empresa principal en los términos de la Ley Nº 20.123, por lo que en estecaso simplemente no procede aplicar el régimen de responsabilidad de la Ley Nº 20.123. En caso que se estimeque existe régimen de subcontratación en una situación concreta, cabe dividir entre todas las empresasprincipales (a prorrata del tiempo laborado para ellas) las IAS que se generen, por haberse devengado el derechomientras se prestaban servicios para todas ellas simultáneamente.

En lo tocante a los aumentos de las IAS y a las indemnizaciones por tutela, creemos que en ambos casos setrata de sanciones, que como tales se imponen a quienes han contravenido una norma jurídica, no pudiendoextenderse a otros sujetos, por lo que no cabe hacer responsable por estos aumentos e indemnizacionesespeciales a las empresas principales.

En cualquiera de las situaciones tratadas en el presente trabajo se encuentra presente la naturaleza especialde esta forma de organizar la empresa, por lo que al momento de interpretar las normas establecidas en la ley, sedebe hacer de manera de tratar de resguardar los derechos de cada una de las partes involucradas,principalmente del trabajador, pero también de sujetos ajenos a la relación laboral, que asumenresponsabilidades legales por hechos de terceros, lo que resulta excepcional en nuestro derecho.

Bibliografía

ALBORNOZ SERRANO, Marcelo; ALVIZ RIFFO, Christian, y PÉREZ MENDOZA, Enrique,Subcontratación Laboral y Servicios Transitorios, 2008, Santiago. Editorial LegalPublishing.

ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo; SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, y VODANOVIC H.,Antonio, Tratado de Derecho Civil, 2005, Santiago. Editorial Jurídica de Chile.

AYLWIN CHIORRINI, Andrés, Responsabilidad de la empresa principal por obligaciones laborales yprevisionales en la subcontratacio´n laboral. Minuta utilizada en la exposición realizada el 10 de julio de 2010en la Jornada de Capacitación y perfeccionamiento Abogados de Oficinas de Defensa Laboral, organizada por laCorporación de Asistencia Judicial Región Metropolitana y la Unidad de Defensa Laboral Ministerio deJusticia.

Disponible en http://web.minjusticia.cl/laboral/andres-aylwin.pdf (Consulta 20 de agosto de 2011).

GAMONAL CONTRERAS, Sergio, El daño moral por término del contrato de trabajo, 2000, Santiago.Editorial Editrem S.A.

LANATA FUENZALIDA, Gabriela, Contrato Individual de Trabajo, 2006, Santiago. Editorial LexisNexis.LIZAMA PORTAL, Luis Y.; UGARTE CATALDO, José Luis, Subcontratación y Suministro de




Trabajadores, 2007, Santiago. Editorial LexisNexis.

MELIS VALENCIA, Christian y SÁEZ CARLIER, Felipe, El Contrato Individual de Trabajo en losDictámenes de la Dirección del Trabajo, 2009, Santiago. Editorial LegalPublishing.

PALAVECINO CÁCERES, Claudio, Subcontratación: Régimen Jurídico del Trabajo Subcontratado y delSuministro de Personal, 2006, Santiago. Editorial Jurídica de Chile.

PRADO LÓPEZ, Pamela, La Subcontratación y el Suministro en el Derecho Civil, 2009, Santiago. EditorialLegalPublishing.

RAMOS PAZOS, René, De las Obligaciones, 1999, Santiago. Editorial Jurídica de Chile.

UGARTE CATALDO, José Luis, El Nuevo Derecho del Trabajo, 2009, Santiago. EditorialLegalPublishing.

UGARTE CATALDO, José Luis, Los Derechos Fundamentales del trabajador: El nuevo procedimiento detutela laboral, en Ensayos Jurídicos Nº 2, Universidad Alberto Hurtado (2006).

(*) Agradezco especialmente a la profesora Pamela Prado López, por sus comentarios y ayuda para larealización del presente trabajo.

(**) Abogado Universidad de Concepción. Magíster en Derecho Laboral Universidad Adolfo Ibáñez.Profesor Derecho del Trabajo Universidad Andrés Bello.

(1) UGARTE CATALDO, José Luis, El Nuevo Derecho del Trabajo, Santiago, 2009, p. 93.

(2) PALAVECINO CÁCERES, Claudio, Subcontratación: Régimen Jurídico del Trabajo Subcontratado ydel Suministro de Personal, Santiago, 2006, p. 14.

(3) Durante la vigencia de los artículos 64 y 64 bis existían dos corrientes jurisprudenciales, una de lacuales negaba que la responsabilidad de la empresa principal se extendiera a las indemnizaciones por término decontrato. Esta discusión vino a quedar zanjada con la dictación de la Ley Nº 20.123 que expresamente señalóque se comprendían estas indemnizaciones.

(4) En este punto obviamente nos referimos a la verdadera subcontratación y no a la contratación simuladade trabajadores, que hoy tiene su propia sanción en la normativa legal, que es que de existir sólo unaintermediación de trabajadores, éstos se entenderán pertenecer a la empresa principal. Esto, a nuestro juicio, esuna manifestación del principio de la primacía de la realidad en materia de subcontratación o externalizaciónlaboral.

(5) UGARTE CATALDO, José Luis, El Nuevo Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 96.

(6) UGARTE CATALDO, José Luis, El Nuevo Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 96.

(7) PALAVECINO CÁCERES, Claudio, ob. cit., p. 57.

(8) PRADO LÓPEZ, Pamela, La Subcontratación y el Suministro en el Derecho Civil, Santiago, 2009, p.20.

(9) Esta situación es bastante común tratándose, por ejemplo, de servicios de guardias, aseo o alimentación,en que una empresa contratista tiene vinculación con varias empresas principales al mismo tiempo, destinando aveces las mismas personas a una empresa principal un guardia fijo para una empresa particular y otras vecesrealizando rotaciones de trabajadores en varias empresas. Aun cuando estimamos que la figura de lasubcontratación se diluye en la medida que no exista una vinculación permanente entre un trabajador y unaempresa determinada, los tribunales en general extienden bastante la aplicación de la normativa desubcontratación a estos casos.

(10) No estamos de acuerdo, por ende, con alguna jurisprudencia que ha dicho: "Octavo: Que en lo que dicerelación a la infracción de ley referida a los artículos 183 B y E del Código del Trabajo, lo que se habríaproducido en la sentencia al restringir la solidaridad sólo a las obligaciones de dar, cuyo contenido ha sidomateria de desarrollo en lo expositivo de este fallo, conveniente resulta señalar que el artículo 183 B del Códigodel Trabajo establece la responsabilidad solidaria de la empresa principal, con las obligaciones laborales yprevisionales de dar que afecten a los contratistas a favor de los trabajadores de éstos. La responsabilidad delcontratista, en este caso, emana del incumplimiento de una obligación del contrato de trabajo, por ende, de unaobligación laboral; empero, la ley se refiere aquí a obligaciones laborales y previsionales de cualquiera de ellas;la ley, en cambio, lo expresa indicando ambas, por eso las diferentes conjunciones, de aquellas que contraiga elempleador contratista lo que también se aplica al subcontratista y en este caso la empresa principal lleva unaresponsabilidad propia y directa conforme al artículo 183 E, es decir, responde por sí misma y de sí misma. Delo dicho se sigue que existe en la especie pluralidad de obligados para con un mismo acreedor, siendo el objetodebido uno mismo: la indemnización del daño producido como consecuencia del accidente laboral de que setrata. Entonces el acreedor tiene dos deudores y hay solidaridad entre ellos, porque la ley a pesar de establecer la

responsabilidad directa del dueño de la obra, empresa o faena, lo hace solidario de las obligaciones laboralesque afecten al empleador contratista y esto se explica porque puede estar en riesgo la vida o la integridad física




o psíquica del trabajador -en términos de capacidad para el trabajo- como lo es en este caso, vale decir por lasuperior entidad del bien jurídico que se propone proteger. Que la empresa individual tenga una responsabilidaddirecta, no significa otra cosa, en este contexto, que se la pueda demandar independientemente del contratistapor su propia responsabilidad, pero no elimina la solidaridad pasiva que la ley estableció respecto de lasobligaciones laborales y previsionales que ésta adquiere. Por tal razón no es una obligación simplementeconjunta" Corte de Apelaciones de la Serena Rol Nº 130-10.

(11) MELIS VALENCIA, Christian y SÁEZ CARLIER, Felipe, El Contrato Individual de Trabajo en losDictámenes de la Dirección del Trabajo, Santiago, 2009, p. 191.

(12) MELIS VALENCIA, Christian y SÁEZ CARLIER, Felipe, ob. cit., p. 191.

(13) RAMOS PAZOS, René, De las Obligaciones, Santiago, 1999, p. 82.

(14) RAMOS PAZOS, René, ob. cit., p. 82.


(16) PALAVECINO CÁCEREs, Claudio, ob. cit., p. 55.


(18) En el mismo sentido, PRADO LÓPEz, Pamela, ob. cit., p. 74.

(19) GAMONAL CONTRERAS, Sergio, El daño moral por término del contrato de trabajo, Santiago,2000, p. 45,

(20) GAMONAL CONTRERAS, Sergio, ob. cit., pp. 46 y s.

(21) Para más información, ver GAMONAL CONTRERAS, Sergio, ob. cit., pp. 48 y ss.

(22) Con la excepción del desahucio en el caso de las trabajadoras de casa particular.

(23) Aun en el caso que el trabajador sea despedido por una causal distinta a la del artículo 161 CT, tendráderecho a esta indemnización si su despido se declara injustificado, indebido o improcedente, pero en este casose entiende que termina de acuerdo al artículo 161 y por eso la ley le otorga las indemnizaciones legales portérmino de contrato, con aumentos.

(24) AYLWIN CHIORRINi, Andrés. Responsabilidad de la empresa principal por obligaciones laborales yprevisionales en la subcontratacio´n laboral. Minuta utilizada en la exposición realizada el 10 de julio de 2010en la Jornada de Capacitación y perfeccionamiento Abogados de Oficinas de Defensa Laboral, organizada por laCorporación de Asistencia Judicial Región Metropolitana y la Unidad de Defensa Laboral Ministerio de

Justicia, p. 9.Disponible en .(25) Así, por ejemplo, causas RIT O-596-09 y O-660-09 del Juzgado de Letras del Trabajo de Concepción.

(26) Ord. Nº141/05 de fecha 10 de enero de 2007.

(27) PRADO LÓPEz, Pamela, ob. cit., p. 66.

(28) PALAVECINO CÁCERES, Claudio, ob. cit. p. 58, citando a TAPIA F. y TORRES R. LaResponsabilidad Subsidiaria en el contrato de trabajo Ley 19.250, en Revista Laboral Chilena, enero de 1994, p.70.



(31) Incluso tomando una situación extrema, podría presentarse la situación en que un trabajador que hace10 años no trabaja para una empresa principal, sea despedido por su empleador, prestando servicios para otra

empresa principal y de todas formas se demande a la primera, alegando la responsabilidad por los años queprestó servicios para ella. Obviamente no existirán ni garantías ni posibilidad alguna de control por esta empresaprincipal respecto de su ex contratista. Sin embargo, podría llegar a verse demandada y condenada porobligaciones que ya salieron de sus contingencias normales hace muchos años.Esta situación de contingencia,tal vez no es tan compleja si se piensa en un solo trabajador, pero se agudiza tratándose de empresas en que sedesvincula a muchos trabajadores a la vez o caen en quiebra, generándose montos realmente importantes porindemnizaciones por término de contrato.

(32) LANATA FUENZALIDA, Gabriela, Contrato Individual de Trabajo, Santiago, 2006, p. 190.

(33) ALBORNOZ SERRANO, Marcelo; ALVIZ RIFFO, Christian, y PÉREZ MENDOZA, Enrique,Subcontratación Laboral y Servicios Transitorios, Santiago, 2008, p. 43.


(35) Un buen argumento para esta postura también puede ser el hecho que nuestra Corte Suprema, para el

caso de existir nulidad de despido ha fallado que la principal debe responder si la falta del entero decotizaciones se produjo dentro del tiempo de la faena: "Undécimo: Que el artículo 162 del Código del Trabajo,en la redacción que le introdujo la Ley Nº19.631, enerva los efectos del despido de un trabajador en el evento




que este se produzca sin estar al día, el empleador en el pago de las cotizaciones previsionales de sudependiente, con el pago de las remuneraciones y demás prestaciones, desde que este se verifica y hasta suconvalidación. Al respecto, cabe señalar que esta Corte, bajo la vigencia de los antiguos artículos 64 y 64 bis delCódigo Laboral, había resuelto el punto haciendo responsable subsidiario de las remuneraciones devengadascon posterioridad al despido, por aplicación del citado artículo 162 del Código del Ramo, considerando que talcarga impuesta naturalmente sobre el empleador, pesaba también; subsidiariamente, sobre quien lo Secundaba ypodía controlar el cumplimiento oportuno de los deberes de este tipo, constituyendo un riesgo previsible, poremanar de la ley, que corre la empresa que suscribió un contrato con un tercero para que dependientes de éstelaboren en sus faenas.Duodécimo: Que bajo el nuevo marco regulatorio de la subcontratación, la posibilidad deimputar las consecuencias de la ineficacia del despido por deuda previsional al empresario principal y en sucaso, al contratista, no presenta dificultades desde la perspectiva de lo que es el alcance objetivo de laresponsabilidad que se analiza, al estar comprendidos en los términos obligaciones laborales y previsionales dedar como ya se ha señalado, los efectos de la aplicación del artículo 162 del Código del Trabajo, siempre ycuando los supuestos fácticos de la nulidad -previsional y despido- se produzcan la sanción contemplada en elinciso séptimo artículo 162 del Código del trabajo , corresponden al periodo en que se desarrollo el régimen desubcontratación". Rol Nº 5.261-09.


(37) Señala el texto del Dictamen mencionado en su parte pertinente: "De ello fluye entonces, que loverdaderamente sustancial en este aspecto es que la empresa principal sea la dueña de las respectivas obras o

faenas en las que deban desarrollarse los servicios o ejecutarse las labores subcontratadas, independientementedel lugar físico en que éstas se realicen.En otros términos, estaremos en presencia de trabajo subcontratado, entanto se trate de actividades pertenecientes a la organización de la empresa principal , aun cuando los trabajos,tareas o labores que implique la ejecución de la o las obras o servicios, se desarrollen en recintos o instalacionesajenos a la empresa principal, dueña de la respectiva obra, empresa o faena.Atendido todo lo expuesto no cabesino reiterar que para los efectos de determinar la existencia de trabajo en régimen de subcontratación, sólo cabeatender, a si la empresa principal es dueña de la respectiva obra , empresa o faena, resultando irrelevante paraestos efectos, el lugar o recinto donde deban desempeñarse los trabajadores del contratista.En relación con elmismo requisito, cabe señalar que la exigencia de que la empresa principal deba ser dueña de la obra o faenaque debe realizar el personal subcontratado, significa que éstas deben corresponder a actividades quepertenezcan a la organización de la empresa principal y que estén sometidas a su dirección, debiendo por lotanto, excluirse de tal aplicación, a aquellas que no cumplan tal exigencia.De esta suerte, en opinión de estaDirección, no quedarían regidas por la normativa que regula la subcontratación , las labores prestadas por lostrabajadores de una empresa encargada de recoger y repartir correspondencia o encomiendas a diversos clientes,

en cuanto las actividades de la misma sean ejecutadas con autonomía y sin exclusividad, respecto de quiencontrata el servicio, atendido que en tal caso se trata de actividades ajenas a la organización de la o las empresasque utilizan dichos servicios y en cuya realización carecen de toda injerencia.Tampoco podrían considerarsetrabajo en régimen de subcontratación las asesorías jurídicas o contables, en la medida que exista autonomíafuncional respecto del cliente y cuente con sus propias oficinas desde la cuales se desarrolla el servicio. En lamisma situación pueden encontrarse servicios de bodegaje y/o almacenamiento, cuando la empresa que ofreceeste servicio cuenta con sus propias instalaciones y organización. En ambos casos, será importante considerar elque no exista exclusividad respecto del cliente".

(38) Así, se ha dicho en sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Concepción que: "27. Que el sólohecho de que una empresa preste servicios a otra no hace a ésta responsable subsidiariamente de lasobligaciones que aquella contraiga con sus trabajadores. En efecto, en muchos casos, una empresa requiere quese le provea o suministre de un servicio determinado que si bien complementa de alguna forma el procesoproductivo, se desarrolla de manera independiente a la administración empresarial. En estos casos la empresa se

presenta más bien como un consumidor final de un servicio que otra proporciona de manera integral y completa,asumiendo esta última el riesgo o fracaso de su propia actividad emprendida, de manera tal que no puedehablarse de la existencia de ninguna forma de tercerización que dé lugar a la responsabilidad demandada, sinode una labor desarrollada con completa independencia de la primera empresa, la que se presenta, en realidadcomo un cliente de la segunda. Pueden entonces, presentarse diferentes posibilidades que implican una mayor omenor vinculación con los trabajadores de la empresa a quien se contrata el servicio, el que puede realizarse conabsoluta independencia como parece haber ocurrido en la especie, por lo que la demanda subsidiaria no seráacogida, máxime teniendo en consideración que la responsabilidad subsidiaria resulta excepcional en nuestralegislación y no se ha acreditado de manera alguna los requisitos para su procedencia". Rol Nº 223-08,redacción a cargo de la abogado integrante Gabriela Lanata Fuenzalida.

(39) Así también se ha pronunciado la Iltma. Corte de Apelaciones de Concepción en causa Rol Nº 171-09:"-10.- Que es requisito fundamental para que proceda el trabajo en régimen de subcontratación, como ya se dijo,que la empresa principal sea la dueña de la obra, empresa o faena en que se desarrollen los servicios o se

ejecuten las obras objeto de la subcontratación.En relación con este requisito, cabe señalar que la exigencia deque la empresa principal deba ser dueña de la obra o faena que debe realizar el personal subcontratado, significa




que éstas deben corresponder a actividades que pertenezcan a la organización de la empresa principal y queestén sometidas a su dirección, debiendo por lo tanto, excluirse de tal aplicación, a aquellas que no cumplan talexigencia.En tal predicamento, no pueden considerarse trabajo en régimen de subcontratación los servicios debodegaje y/o almacenamiento, cuando la empresa que ofrece este servicio posea autonomía funcional respectodel cliente y cuente con sus propias instalaciones y organización, caso en el cual es importante considerar el queno exista exclusividad respecto del cliente".

(40) Ver punto 4.1.(41) Así, por ejemplo, en sentencia RIT T-380-10 del Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago.

(42) PRADO LÓPEZ, Pamela, ob. cit., p. 61.


(44) En este mismo sentido, UGARTE CATALDO, José Luis, Los Derechos Fundamentales del trabajador:El nuevo procedimiento de tutela laboral, en Ensayos Jurídicos Nº 2, Universidad Alberto Hurtado, Santiago,2006, p. 34.

(45) ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo; SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, y VODANOVIC H.,Antonio, Tratado de Derecho Civil, Santiago, 2005, p. 37.

(46) LIZAMA PORTAL, Luis, y UGARTE CATALDO, José Luis, Subcontratación y Suministro deTrabajadores, Santiago, 2007, pp. 37 y s.




Voces: MOBBING ~ DERECHO DEL TRABAJO ~ DERECHO CIVIL ~ PROTECCION DELTRABAJADOR ~ DERECHOS DEL TRABAJADOR ~ DERECHO CONSTITUCIONAL ~CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA ~ DERECHO PENAL ~ DERECHOSCONSTITUCIONALES ~ GARANTIAS CONSTITUCIONALESTítulo: Propuestas para la delimitación de la noción jurídico-laboral de acoso moral laboral o mobbingAutor: Caamaño Rojo, Eduardo


(1) Resumen: El presente estudio propone una visión acerca de la conceptualización del mobbing o acosomoral laboral desde la perspectiva del Derecho del Trabajo y pretende establecer los elementos centrales de suconfiguración, con el fin de ofrecer un criterio ordenador para la respuesta jurisdiccional ante las denuncias porvulneración de derechos fundamentales, derivadas de esta clase de actos de hostigamiento en el marco delprocedimiento de tutela incorporado por la reforma procesal laboral. El aumento sostenido de demandas detrabajadores por vulneración de derechos como la honra o la integridad física y síquica, así como la ausencia deuna tipificación legal del mobbing, justifican que los Tribunales del Trabajo tiendan a uniformar y clarificar lanoción de acoso laboral, con miras a fortalecer la valiosa tarea que han emprendido para resguardar los derechosfundamentales de los trabajadores al interior de la empresa.

Palabras clave: Mobbing; acoso laboral; Derecho del Trabajo; derechos fundamentales.

1. Algunas ideas en torno a la proyección de los derechos fundamentales en las relaciones laborales

A partir del reconocimiento de lo que la doctrina (1) ha denominado la "ciudadanía en la empresa", esto es,la aceptación de que el espacio privado en el que se desarrollan las relaciones laborales —la empresa— no es unámbito marginado del respeto, protección y ejercicio de aquellas garantías propias de todo ser humano por elsolo hecho de ser tal, se abre una nueva dimensión para la tutela de los derechos de los trabajadores. De estamanera se busca conciliar los intereses particulares de los actores sociales y la actividad empresarial, con losprincipios y valores inspirados en la libertad, dignidad, equidad e igualdad de oportunidades implícitos en losderechos esenciales que la Carta Fundamental asegura a todas las personas, con lo cual es posible construir unmodelo más justo y solidario de relaciones de producción y trabajo.

Por lo tanto, en la actualidad, se puede entender que la protección del trabajador se materializa por una doblevía. Por un lado, se mantiene la tutela tradicional contenida en el ordenamiento jurídico laboral, manifestada, enel ámbito de las relaciones contractuales individuales, en el otorgamiento de un conjunto de derechos mínimos

irrenunciables a favor del trabajador que limitan la autonomía de la voluntad de las partes del contrato de trabajoy, en el ámbito de las relaciones colectivas, mediante el reconocimiento de la autotutela colectiva expresada enel ejercicio de la libertad sindical. Por otro lado, la aceptación de la ciudadanía laboral agrega todo el abanico deprotección a la esfera individual de las personas que conllevan los derechos fundamentales consagrados tanto enla Constitución Política de la República, como en los instrumentos internacionales sobre derechos humanosratificados por Chile, los que se van a erigir como un límite natural al ejercicio de los poderes empresariales,como, a su vez, en valores orientadores e integradores de la normativa laboral tradicional.

En efecto, los derechos fundamentales de la persona del trabajador abren una nueva dimensión de tutela, encuanto van a cumplir principalmente una función limitadora del ejercicio del poder de dirección del empleador,tal como lo consagra expresamente el artículo 5º inciso 1º del Código del Trabajo (CdT). Por tanto, aun siendola empresa de propiedad del empleador, lo que le confiere una serie de facultades y prerrogativas, ello noimplica que éstas puedan ser ejercidas lesionando los derechos fundamentales de los trabajadores en cuantociudadanos (v. gr. intimidad, integridad física y síquica). (2)

No obstante lo anterior, la función tutelar de los derechos fundamentales no se agota en esa limitacióngenérica del poder de dirección, sino que su eficacia directa en el plano de las relaciones laborales va a servirtambién de base para el reconocimiento y sanción de comportamientos que resulten lesivos de ellos, derivadosdel ejercicio de la potestad de dirección del empleador, de comportamientos ilegítimos de éste, o bien, por laactuación de otros trabajadores. Es así como estos comportamientos van a comenzar a recibir un reprocheespecífico por parte de la legislación laboral, configurando verdaderos ilícitos laborales vulneratorios dederechos fundamentales, como es el caso del derecho a la no discriminación en el empleo (artículo 2º inciso 4ºdel CdT) y del acoso sexual (artículo 2º inciso 2º del mismo cuerpo legal).

Es precisamente en el contexto antes mencionado que el mobbing o acoso moral laboral comienza a adquirirrelevancia, pues representa también un comportamiento con un resultado que puede ser pluriofensivo dederechos fundamentales para sus víctimas. (3) Además, el presente análisis pretende poner de manifiesto comolas diversas formas y grados del acoso moral dificultan su conceptualización como ilícito laboral, por lo que ladeterminación de criterios objetivos que contribuyan a clarificar la labor inspectiva y judicial asociada a su

investigación y sanción resultan de enorme importancia.Por otra parte, resulta interesante destacar que el mobbing no representa un fenómeno nuevo o irrelevante en




nuestro medio laboral, sino que, por el contrario, resulta un comportamiento hostil de ordinaria ocurrencia, antelo cual cobra urgencia el establecimiento de medios claros para su sanción y para la reparación de los dañoslaborales, personales y materiales sufridos por sus víctimas. Desde esta perspectiva, no deja de ser ilustrativoque según cifras de la Dirección del Trabajo se hayan presentado durante el año 2007 un número de 5727denuncias por acoso moral, cifra que aumentó el año 2008 a 7203 y descendió el año 2009 a 5324. Con todo,ese organismo fiscalizador ha continuado conociendo un número significativo de denuncias, luego de 2009 en el

marco de la investigación de requerimientos por lesión de derechos fundamentales en el trabajo, siendo losderechos más vulnerados el año 2010, según estadísticas de la Dirección del Trabajo, la integridad física ysíquica, así como el derecho a la vida privada y a la honra, todo ello como consecuencia directa de conductas deacoso moral en el trabajo. (4)

Por consiguiente, resulta indiscutible la incidencia y la gravedad del mobbing como conducta lesiva dederechos fundamentales. (5) Estas graves repercusiones del mobbing ya fueron puestas de manifiesto por HeinzLeymann, psicólogo sueco, pionero en el estudio de estos comportamientos de hostigamiento, al señalar que:"En las sociedades de nuestro mundo occidental altamente industrializado, el lugar de trabajo constituye elúltimo campo de batalla en el cual una persona puede matar a otra sin ningún riesgo de llegar a ser procesadaante un tribunal". (6)

Con todo, a pesar de la enorme repercusión del mobbing, resulta sorprendente que en la legislación laboralchilena el mobbing no está reconocido ni sancionado explícitamente, ni que se haya avanzado en la discusiónparlamentaria de los proyectos de ley que buscan regularlo, los que llevan largos años de lentísima tramitación

en el Congreso Nacional. (7) No obstante lo anterior, se ha presentado un fenómeno jurídico interesante enrelación con el acoso laboral, pues la ausencia de una tipificación expresa del mismo no ha sido óbice para susanción por la vía judicial. Esto último es especialmente significativo, ya que demuestra el grado deasentamiento que ha adquirido la noción de ciudadanía en la empresa en la jurisprudencia judicial posterior a lareforma procesal laboral y las oportunidades que representa el procedimiento de tutela para conocer, resguardary sancionar actos lesivos de derechos fundamentales en los términos del artículo 485 inciso 3º del CdT, (8) comoocurre con el acoso moral laboral. (9)

Este análisis pretende presentar una visión actualizada acerca de la conceptualización del mobbing desde laperspectiva del Derecho del Trabajo y establecer los elementos centrales de su configuración, con el fin deofrecer un criterio ordenador para la respuesta jurisdiccional ante las denuncias por vulneración de derechosfundamentales derivadas de esta clase de actos de hostigamiento.

2. El acoso laboral o mobbing

2.1. Origen y concepto

La noción "mobbing" viene del verbo inglés "to mob" que significa atacar, acosar u hostigar y comienza aadquirir relevancia y connotación académica a partir de la década de 1960, producto de los estudios sobre laagresividad animal realizados por el profesor austríaco Konrad Lorenz. Estas investigaciones le permitieronadvertir ciertas inquietantes similitudes con el comportamiento humano al interior de sus organizaciones, talescomo el ataque de un grupo de individuos débiles de una especie contra otro más fuerte, o bien, el ataque porparte de un grupo contra un tercero ajeno a él. Estos resultados, permitieron acuñar el término mobbing ydefinirlo como: "el ataque de una coalición de miembros débiles de una misma especie contra un individuo másfuerte; o el de la mayoría de ellos contra un individuo distinto por alguna diferencia, defecto o rasgosignificativo". (10)

Más tarde, será el psicólogo sueco Heinz Leymann, quien aplicó el término mobbing a la psicología laboralen el marco del Congreso de Higiene y Seguridad en el Trabajo de Hamburgo, en 1990, definiéndolo comoaquella: "Situación en la que una persona ejerce una violencia psicológica extrema, de forma sistemática y

recurrente y durante un tiempo prolongado sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo con la finalidadde destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio desus labores y lograr que finalmente esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo". (11) Apartir de esta definición, Leymann ilustra el fenómeno del mobbing, señalando que el psicoterror o mobbing enla vida laboral conlleva una comunicación hostil y desprovista de ética que es administrada de manerasistemática por uno o unos pocos individuos, principalmente, contra un único individuo, quien, a consecuenciade esto, es lanzado a una situación de abandono e indefensión que inducen a que continúe el comportamiento deacoso. Según Leymann, estas acciones deben ocurrir muy frecuentemente (por lo menos una vez por semana) ya lo largo de un periodo de tiempo (al menos de 6 meses), de esta forma, debido a esta alta frecuencia yduración de la hostilidad, el maltrato resulta en una considerable miseria mental, sicosomática y social. (12)

Como se verá más adelante, estas apreciaciones generales efectuadas por Leymann constituirán la base apartir de la cual se irá precisando la noción de mobbing y sus elementos, como a su vez explicarán las diversasmodalidades que puede asumir este comportamiento de hostigamiento en el ámbito laboral. Marie-France

Hirigoyen (13) pone de manifiesto que, sea cual sea la definición final, el acoso laboral es una violencia enpequeñas dosis, que no se advierte y que, sin embargo, es muy destructiva. En otros términos, dicho ataque,tomado por separado, no es realmente grave, sino que es el efecto acumulativo de micro traumatismos




frecuentes y repetidos lo que constituye la agresión.

En resumen, se puede sostener que el mobbing es aquel fenómeno en que una persona o grupo de personasejerce una violencia psicológica extrema, de forma sistemática y recurrente y durante un tiempo prolongadosobre otra persona en el lugar de trabajo, con la finalidad de destruir las redes sociales de la víctima, destruir sureputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que en último término esa persona acabe abandonandoel lugar de trabajo. (14) No obstante, el estrés derivado del exceso de trabajo, una amonestación del jefe directo,

críticas aisladas, o bien, las jornadas de trabajo extensas o la prestación de servicios en precarias condicioneslaborales no configuran supuestos de acoso moral. (15)

2.2. Formas o modalidades que puede presentar el mobbing

Según se estableció en el acápite anterior, el mobbing es una modalidad de violencia psicológica que seejerce en el ámbito laboral. Este hostigamiento busca, según Piñuel, (16) intimidar, apocar, reducir, aplanar,amedrentar y consumir, emocional e intelectualmente a la víctima, con vistas a eliminarla de la organización y asatisfacer la necesidad insaciable de agredir, controlar y destruir que suele presentar el hostigador, queaprovecha la ocasión que le brinda la situación organizativa particular (reorganización, caos, desorganización,urgencia, reducción de costes, etc.) para canalizar una serie de impulsos y tendencias psicopáticas. (17)Proyectado este comportamiento a una dimensión jurídica, el autor citado señala que el mobbing se concretasiempre en un atentado contra la dignidad del trabajador y los derechos que están asociados a ésta.

Ahora bien, en lo que respecta a las formas que puede presentar el mobbing o acoso laboral, la doctrinamayoritaria, (18) formula diversas tipologías, entre las cuales la más conocida es la que, en atención al sujetoacosador, distingue entre las siguientes tres categorías:

a) Mobbing vertical: que es aquel tipo de hostigamiento laboral que se desarrolla entre personas que están enuna posición jerárquica diferente. Por lo anterior, el mobbing vertical podrá ser ascendente, cuando se genera laexcepcional situación de que una o varias personas en una posición jerárquica inferior dentro de la estructura dela organización acosan a una persona que se encuentra en una posición superior. (19) Por el contrario, elmobbing vertical descendente (llamado también "bossing"), de mayor ocurrencia, tiene lugar cuando un sujetoen una posición jerárquica superior (v. gr. empleador, jefe directo) hostiga moralmente a su subordinado odependiente. (20)

b) Mobbing horizontal: esta categoría de acoso laboral corresponde a la que se puede presentar entrecompañeros de trabajo que se encuentran en una posición similar o equivalente dentro de la estructura de laempresa, pudiendo provenir de un compañero de trabajo o de un grupo de ellos. El ataque puede deberse anumerosas causas: celos, envidia, competencia o problemas de tipo personal. Aquí el acosador busca entorpecer

el trabajo de su colega o compañero de trabajo con el objetivo de deteriorar su imagen o carrera profesional;también puede llegar a atribuirse a sí mismo los méritos ajenos. Se señala que esta clase de mobbing puedepresentarse, porque la víctima es considerada distinta al resto del grupo, ya sea por su sexo, orientación sexual,religión, (21) etc., o bien, porque la víctima reviste un peligro para el agresor (ejemplo, aspiraciones de ascenso),por envidia o por un simple afán de hostigar. (22)

c) Mobbing mixto o complejo: en este supuesto, el acoso comienza como horizontal, vale decir, el agresor esuno varios de los compañeros de trabajo de la víctima, pero en un momento posterior, toma conocimiento de lasituación la jefatura o el empleador y, en vez de intervenir en favor de la víctima, no adoptan ninguna medidapara solucionar la situación. En este supuesto existe claramente una omisión negligente por parte del empleador,sin perjuicio de que puedan presentarse también situaciones de hostigamiento directo por su parte. Por lo tanto,se configura una situación de complicidad entre todos los agresores. No obstante lo anterior, el acoso laboralmixto podría tener lugar a la inversa, comenzar como un tipo de mobbing vertical descendente y ver sumadoluego el comportamiento hostil de uno o más trabajadores de similar jerarquía de la víctima. (23)

Finalmente, resulta interesante para efectos de la proyección jurídico-laboral del mobbing, tener en cuenta laclasificación que distingue entre acoso moral institucional y acoso moral estratégico. El primero, se refiere aaquellas conductas que son parte del manejo de personal y característicos de una cultura organizacional quegenera condiciones de trabajo estresantes. La segunda categoría, por su parte, se despliega en contra de untrabajador que es percibido y catalogado como un elemento negativo por su empleador y tiene como propósitoconseguir su renuncia. (24)

3. Elementos que configuran la noción de mobbing

La determinación de los elementos que configuran la noción de mobbing para efectos jurídicos resulta devital importancia, dado que serán la base a partir de la cual la legislación laboral puede dar una respuestasancionatoria clara a este tipo de conductas. En el caso de Chile, según ya se señalara, no existe un conceptolegal del mobbing o acoso laboral que aporte una tipificación de la conducta reprochable, lo que no deja de serproblemático para hacer frente a la vulneración de derechos fundamentales que genera el mobbing, como,asimismo, porque el proyecto de ley que pretende hacerse cargo de este vacío normativo, duerme plácidamente

en el Congreso Nacional desde el año 2003.No obstante, resulta interesante traer a colación el concepto que propone el referido proyecto de ley, (25)




conforme al cual:

"El acoso laboral, llamado también sicoterror laboral, es una práctica que importa una violación a losderechos esenciales que emanan de la persona humana.

Para efectos de este Código se entenderá por tal, la situación en que el empleador, o uno o más trabajadores,o aquél y uno o más de éstos, ejercen o manifiestan por hechos o dichos una particular forma de violenciasicológica de carácter extremo, premeditadamente o no, con regularidad sistemática y durante un tiempo

prolongado sobre otro trabajador en el lugar de trabajo común, con el fin de provocar un menoscabo material ypersonal de éste".

La definición citada, pone de manifiesto que el acoso laboral requeriría para su materialización de lossiguientes elementos:

— Un comportamiento del empleador o de uno o más trabajadores o de éstos en su conjunto. Con esteprimer elemento, queda claro que se pretende recoger todas las formas de acoso moral identificadas por ladoctrina, conforme a lo indicado en el acápite anterior.

— El hostigamiento se puede derivar de hechos o dichos, vale decir, de acciones, con lo cual ya se extrañaque no se haga referencia también a omisiones o faltas de actuación.

— Una violencia sicológica de carácter extremo. Este elemento resulta complejo de dilucidar, pues no sóloimplica gravedad del hostigamiento como forma de violencia, sino que también alude a la intensidad del acoso,lo que puede resultar ambiguo al depender, por ejemplo, de la personalidad de la víctima y de su capacidad de

resiliencia.— Premeditación o no, con lo cual se introduce un elemento subjetivo como el dolo, lo que resulta criticable

frente a comportamientos lesivos de derechos fundamentales, pues podría tornarse muy difícil la prueba de laintención del agresor. En todo caso, como la definición del proyecto, posibilita que la premeditación no exista,resultaría mejor desde el punto de vista de la técnica legislativa la eliminación de este elemento y atender másbien a sus efectos, como ocurre con la configuración de los actos de discriminación. (26)

— Regularidad sistemática y tiempo prolongado de desarrollo del hostigamiento, elementos absolutamentenecesarios, atendida la tipología del mobbing, según se ha establecido desde hace ya bastante tiempo por losestudios del acoso laboral desde la sicología.

— Un perjuicio laboral, que el proyecto califica como menoscabo material y personal. Con todo, laconjunción "y" resulta cuestionable, pues da a entender que se requeriría de ambas clases de perjuicio, lo quepodría no ser así en la práctica y conducir a situaciones de ausencia de tutela para la víctima.

En resumen, cabe sostener que el concepto de mobbing que se pretendería incorporar a la legislaciónlaboral, en caso de que el proyecto de ley tuviera alguna posibilidad de ser aprobado, resulta deficiente porcontener elementos que podrían dificultar su configuración y sanción. Con todo, resulta valioso que el acosolaboral se contextualice como un comportamiento vulneratorio de derechos fundamentales, con lo cual se sitúa

junto al acoso sexual y a los actos de discriminación y no como una mera infracción laboral tradicional (v. gr. laausencia de reglamento interno o de registro de asistencia).

Cabe hacer presente, por otra parte, la falta de estudios más completos sobre el mobbing desde laperspectiva del Derecho del Trabajo chileno, si bien destaca el valioso aporte realizado por el profesorGamonal, quien señala que acoso moral "comprende los hostigamientos periódicos realizados en el lugar detrabajo con la finalidad de humillar y marginar a un determinado trabajador, provocando, incluso, su renuncia,muchas veces acompañada de daños a la salud como la depresión, estrés o ansiedad, demás de trastornospsicosomáticos". (27) En concordancia con lo anterior y, desde una perspectiva jurídico-laboral, el autor citadoconceptualiza al mobbing como un "proceso conformado por un conjunto de acciones u omisiones, en el ámbito

de las relaciones laborales públicas y privadas, en virtud de las cuales uno o más sujetos acosadores crean unambiente laboral hostil e intimidatorio respecto de uno o más acosados, afectando gravemente su dignidadpersonal y dañando la salud del o los afectados con miras a lograr distintos fines de tipo persecutorio"(28).

Ahora bien, ante la falta de una clarificación normativa de la noción de acoso moral en nuestroordenamiento jurídico laboral, compartimos el planteamiento de la profesora Mangarelli, (29) quien en susestudios sobe el tema aporta una serie de consideraciones valiosas para concretar su delimitación por el Derechodel Trabajo, partiendo por la premisa de que el concepto jurídico del mobbing en las relaciones laborales nodebería coincidir necesariamente con su conceptualización desde la psicología. Por lo anterior, la autora citadaestima que el concepto jurídico de mobbing se construye incluyendo varios elementos: conductas hostilesreiteradas, de intensidad menor, pero que en su conjunto conforman un proceso que lesiona bienes jurídicosprotegidos (como dignidad, honor, intimidad, integridad física y psíquica) susceptible de causar un daño altrabajador. En todo caso, se recalca que no constituye acoso moral una conducta aislada u excepcional dentro dela relación laboral, sino que se requiere que los actos y comportamientos que lo configuran tengan una cierta

proyección en el tiempo. (30)En concreto, los elementos esenciales que posibilitan delimitar el concepto de acoso moral o mobbing según




Mangarelli son: (31)

a) Persecución: de conformidad al sentido que tiene el término acosar para la Real Academia Española, éstesupone perseguir sin dar tregua ni reposo. (32) Por consiguiente, ya la definición de la palabra acosar conlleva laidea de que se trata de comportamientos que se reiteran en el tiempo, excluyendo acciones aisladas oesporádicas, con lo cual se vislumbra ya una clara diferencia con el acoso sexual, el cual se puede configurar poruna sola conducta del agresor. (33)

b) Contenido de la persecución: este elemento da cuenta de que se persigue a otro con conductas queconforman una situación de maltrato, humillación o vejación. El campo de la psicología ha permitido identificaruna gran cantidad de estos comportamientos, (34) tales como: aislar a la víctima, impedirle comunicarse, noasignarle tareas, someterla a burlas, insultos, asignarle un trabajo peligroso, etc. En definitiva, se requiere de unapluralidad de conductas, a veces sutiles, sofisticadas, difíciles de percibir y que sumadas revisten gravedad, puesprovocan un daño psicológico o físico al trabajador.

c) Sujeto que acosa: conforme a lo analizado a propósito de las formas de acoso moral, los sujetos podríanser el empleador o sus representantes, o bien, compañeros de trabajo. Asimismo, podría tratarse de terceros queusualmente se desempeñan en el lugar de trabajo o con los que se mantienen relaciones por causa del trabajo,como podría ocurrir, por ejemplo, con los trabajadores suministrados, trabajadores de empresas contratistas osubcontratistas, clientes, parientes del empleador, etc., dado que todos ellos conforman el ambiente de trabajo.

d) Un individuo o un grupo: de acuerdo a este elemento, el acoso laboral puede ser llevado a cabo por un

individuo o un grupo de ellos. En este último caso, suele ser bastante frecuente que un grupo de compañeros detrabajo hostilice a otro u otra, en razón de su sexo, orientación sexual, discapacidad, etc., lo que pone demanifiesto el deber del empleador de prever y sancionar tales comportamientos, velando porque en la empresaprime un ambiente laboral el respeto mutuo, presupuesto básico de la denominada "ciudadanía en la empresa".

Para concluir este acápite, basta señalar que mientras no exista un concepto legal de mobbing, la propuestaconceptual de Mangarelli podría ser de gran utilidad para la los jueces, los operadores jurídicos y la doctrinanacional, debido a que se trata de un concepto práctico y operativo, al identificar claramente los elementos quese deben tener en cuenta al momento de enfrentar los casos de mobbing, con lo cual se facilita la labor de

juzgamiento de las denuncias por vulneración de derechos fundamentales derivadas de actos de acoso morallaboral. (35)

Por lo expuesto, se puede entender para efectos de este estudio que el mobbing o acoso moral laboral es uncomportamiento antijurídico, pluriofensivo de derechos fundamentales y está conformado por hostigamientossistemáticos y reiterados de palabra, obra u omisión del empleador o de uno o más trabajadores, o de estos de

consuno, contra uno o más trabajadores que atentan contra su dignidad o salud y afectan sus condiciones uoportunidades de empleo u ocupación.

4. Reconocimiento y delimitación del mobbing por la jurisprudencia

4.1. Antecedentes normativos que sirven de fundamento al reconocimiento del mobbing o acoso morallaboral

La normativa contenida en el CdT, si bien no se ocupa de la figura del acoso moral laboral, contiene algunasdisposiciones que sirven de base para establecer el claro respeto a la dignidad del trabajador en el marco de lasrelaciones laborales, acorde con la noción de "ciudadanía en la empresa" que valoriza y acepta la plena vigenciade los derechos fundamentales de la persona del trabajador en la empresa.

En este sentido, la norma más general es la contenida en el artículo 2º inciso 1º del CdT, conforme a la cual:"Las relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona". (36)La disposición citada tiene su antecedente en la Ley Nº 20.005 que incorporó normas que proscriben el acoso

sexual, (37) y buscó reforzar la vigencia y relevancia del respeto a la dignidad, como aquel valor fundamental apartir del cual deben construirse y desarrollarse las relaciones laborales en las empresas. (38)

Refuerza también la idea del respeto debido a la dignidad de la persona del trabajador en el marco de lasrelaciones laborales, la norma contenida en el artículo 153 inciso 2º del CdT, en materia de Reglamento Interno,en cuya virtud: "Especialmente, se deberán estipular las normas que se deben observar para garantizar unambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores". Este precepto también es producto de lareforma sobre acoso sexual y tiene una especial significación, pues impone un deber al empleador de asumir unaactitud asertiva y positiva para que el desarrollo cotidiano de las relaciones laborales en la empresa tenga lugaren un clima de respeto. De esta manera, entonces, no pueden resultar indiferente para el empleador situacionesde conflicto o tensión derivados de actos de hostigamiento —sexual o moral— y debe utilizar laspotencialidades que le ofrece el reglamento interno para normar las obligaciones y prohibiciones a que debensujetarse los trabajadores durante su vida y permanencia al interior de la empresa, con miras a materializar unambiente laboral en el que prime el respeto. Lo interesante, es que esta disposición, a pesar de su carácter

esencialmente declarativo, abre las puertas para que los empleadores se conviertan en agentes activos de uncambio del tradicional modelo gestión del personal, de corte esencialmente autoritario, pra sustituirlo por unoque ponga énfasis en la plena vigencia de los derechos fundamentales de los trabajadores.




Por otra parte, cabe tener en cuenta la disposición contenida en el artículo 184 del CdT que consagra eldeber general de protección del empleador. En lo que dice relación con el respeto a la vida e integridad física ysíquica del trabajador (artículo 19 Nº 1 Constitución Política de la República), la norma referida impone alempleador no sólo un deber de abstención, sino que además, una actitud positiva, activa, de prevención yprotección. Concretamente, el artículo 184 coloca al empleador en una posición de garante de la vida y salud delos trabajadores ante los riesgos laborales e intensifica de esta manera la eficacia horizontal de la garantía del

artículo 19 Nº 1 de la Carta Fundamental. En efecto, en virtud del contrato de trabajo el empleador debe asumirla obligación de tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de lostrabajadores, de lo que cabe colegir, la obligación específica de mantener un ambiente laboral libre de acosomoral, pues este tipo de hostigamiento afecta no sólo la integridad física del trabajador, sino que el derecho a lasalud en su globalidad. (39) A su vez, es indudable que el mobbing representa un claro riesgo sicosocial, siendoéste uno de los principales riesgos emergentes en las nuevas formas de organización laboral. (40)

Finalmente, luego de la reforma procesal laboral introducida por la Ley Nº 20.087, cobra especialsignificación como fundamento normativo para sustentar la protección frente actos de mobbing la norma delartículo 485 del CdT, con la cual comienza la regulación del procedimiento de tutela de derechos fundamentalesy que en su inciso 1º, prescribe que: "El procedimiento contenido en este Párrafo se aplicará respecto de lascuestiones suscitadas en la relación laboral por aplicación de las normas laborales, que afecten los derechosfundamentales de los trabajadores".

La relevancia jurídica del artículo 485 del CdT como fundamento para el resguardo judicial frente a actos de

acoso moral laboral ha sido reconocida, por ejemplo, por la sentencia del Tribunal del Trabajo de Punta Arenasde fecha 28 de enero de 2011, RIT T-5-2010, al consignar en su considerando undécimo:

"Que el procedimiento de tutela de garantías fundamentales resguarda y de alguna manera legitima, elconcepto de ciudadanía en la empresa, que abarca la horizontalidad de derechos fundamentales y el principio devinculación directa de los derechos constitucionales entre particulares y que, a su vez, descansa sobre la basede los derechos civiles y políticos del trabajador como individuo o lo que la doctrina llama derechosinespecíficos, que son aquellos que sin ser netamente laborales se aplican a la relación de trabajo en cuanto soninherentes a la condición de ciudadano del trabajador y que son, por tanto, distintos de aquellos derechospropiamente laborales o derechos específicos, que en nuestra legislación son regulados por el Código delTrabajo. En tal marco, el procedimiento invocado se aplica respecto de la vulneración de derechos inespecíficos,cuando aquellos derechos resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador, ejercidas en formaarbitraria, desproporcionada o sin respeto del contenido esencial de la garantía tutelada".

En definitiva, resulta llamativo y positivo constatar que la ausencia de un concepto legal de acoso laboral,

no ha impedido que esta clase de hostigamiento sicológico pueda ser denunciado y sancionado en base a lasnormas generales contenidas por el CdT que reconocen y aceptan la plena vigencia de los derechosfundamentales de los trabajadores. Esto ha permitido, entonces, dar sustento normativo a las resoluciones

judiciales sobre casos de mobbing que los Tribunales de Justicia han dictado en el último tiempo, en el marco delas atribuciones que les confiere el procedimiento de tutela, como se verá en el acápite siguiente.

4.2. La recepción del acoso moral laboral en la jurisprudencia

Desde la entrada en vigencia de la reforma procesal laboral en el país el año 2008 han comenzado ainterponerse denuncias por vulneración a derechos fundamentales de los trabajadores, principalmente por elrespeto a la vida, a la integridad física y síquica o a la honra e intimidad, (41) que son producto decomportamientos del empleador o de éste con compañeros de trabajo, susceptibles de calificarse como mobbingo acoso moral.

No obstante, la falta de tipificación legal del mobbing ha llevado a que puedan detectarse dos grandes

opciones de los jueces al momento de resolver estas denuncias. Una de ellas es conocer y resolver, sin calificarel comportamiento denunciado como mobbing, aun cuando se utilice en el texto de la sentencia el términomobbing o acoso laboral.

Un ejemplo en este sentido, es la sentencia del Juzgado de Letras del Trabajo de Iquique de fecha 4 de juniode 2011, RIT T-36-2010, en cuyo considerando sexto, parte pertinente, el tribunal se refiere al mobbingdenunciado por la actora, pero no da un concepto ni entra a determinar sus elementos, sino que emite unpronunciamiento general acerca de la falta de prueba del mismo. Se señala: "(...) Así, el hostigamiento señaladoen la demanda y del cual colige la demandante una grave vulneración al aspecto psíquico, malos tratosrealizados por el empleador y quienes lo representan que habrían originado una neurosis laboral, mobbing(acoso laboral) y un trastorno depresivo secundario a su actual relación de trabajo, no logró ser acreditadocircunstanciadamente en juicio, desde que ningún profesional ilustró a este tribunal respecto a la relación dehechos efectuada por la actora (anamnesis) y conclusiones médicas a las que arribaron, y de las cuales derivarprecisamente que el padecimiento psicológico de la demandante fuera causalidad directa de la relación de

trabajo con la demandada (...)". (42)En esta línea jurisprudencial, ya sea para acoger, o bien, como ocurre en la mayoría de los casos, para




rechazar las denuncias, los jueces no utilizan una noción de mobbing que sirva de base a la fundamentación dela sentencia, ni identifican sus elementos para contrastarlos con los hechos objeto del juicio, prefiriendo los

juzgadores centrar su pronunciamiento acerca de la efectividad o no de lesión de las garantías constitucionales.(43) Se extraña, entonces, una labor más acuciosa en el juzgamiento, sobre todo, porque las denuncias efectuadasse fundamentan en la supuesta existencia del mobbing, por lo que podría esperarse obviamente que lostribunales entren a pronunciarse sobre el fondo de este punto y que no lo obviaran para centrarse tan sólo en la

supuesta vulneración de las garantías constitucionales invocadas.Por otra parte, dentro del universo de fallos revisados, cabe destacar algunas sentencias que se hacen cargo

de la noción de mobbing en distintos términos, según se señalará a continuación:

a) Sentencia del Tribunal del Trabajo de Iquique, RIT T-20-2010 de fecha 27 de agosto de 2010: Estasentencia es curiosa, pues recoge un concepto doctrinario de mobbing. En su considerando décimo señala losiguiente: "Que, Heinz Leymann, principal artífice de la sensibilización sobre esta materia, definía el mobbingcomo aquel fenómeno en que una persona o grupo de personas ejerce una violencia psicológica extrema deforma sistemática y recurrente, con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima, destruir sureputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr finalmente que esa persona acabe abandonando el lugarde trabajo. En consecuencia, a la luz de los efectos biológicos que el acoso laboral produce en las personas,claramente puede entenderse como constitutivo de un atentado en contra de la integridad física y psíquica, todavez que estos síntomas son de tal entidad, que no los podemos incluir dentro de la normalidad de vaivenes quesufre el ser humano".

Por su parte, en su considerando decimocuarto agrega: "para que exista el acoso laboral, debe existir unapresión laboral sobre el trabajador, que se encuentre ligada a otros elementos no laborales, esto es, no sólo laexigencia de actuaciones del trabajador en la esfera de sus funciones (cuestión que alega la demandada), sinoque sumado a dicha presión se le denigre y menoscabe, produciendo un efecto sicológico en éste". Estepronunciamiento es valioso, pues acorde con la conceptualización del acoso moral pone de manifiesto que ésterequiere para su configuración de un hostigamiento sistemático y reiterado.

b) Sentencia del Tribunal del Trabajo de Temuco RIT T-4-2009, de fecha 2 de febrero de 2010: este fallotiene una particularidad, pues en su argumentación recoge el concepto de mobbing propuesto por el proyecto deley que se encuentra en el Congreso Nacional. De esta forma, en su considerando decimocuarto señala: "Que enlo que respecta al supuesto acoso laboral, hostigamiento o como es llamado en la doctrina extranjera Mobbingsupuestamente ejercido en la persona de la demandante, y el cual se sostiene en la demanda, importaría unalesión a su dignidad de persona, y conforme se señala en el proyecto de ley en actual tramitación en el CongresoNacional, esta práctica importa una violación a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y

es definido como la situación en que el empleador, o uno o más trabajadores, o aquel y uno o más de estos,ejercen o manifiestan por hechos o por dichos una particular forma de violencia psicológica de carácter extremo,premeditadamente o no, con regularidad sistemática y durante un tiempo prolongado sobre otro trabajador en ellugar de trabajo común, con el fin de provocar un menoscabo personal y material en éste".

Por su parte, en el considerando decimoquinto hace referencia a los requisitos formales que debe contener lademanda, especialmente, que no basta con señalar de manera general que fue víctima de mobbing, sino que sedebe indicar de forma clara y precisa los actos de hostigamiento puntuales que lo constituyen y la persona opersonas naturales que los realizaron. Así, entonces, es relevante que el Tribunal ponga de manifiesto lanecesidad de que se aporten elementos de prueba acerca de los actos de hostigamiento, sus sujetos y efectos, conlo que es consecuente con un enfoque jurídico y no necesariamente sicológico sobre el mobbing. Con todo, seextraña una justificación acerca de la razón que mueve al juzgador a considerar como referencia el concepto deacoso moral de un proyecto de ley sin proyecciones de avance y que posee elementos restrictivos en laconceptualización de esta clase de actos de acoso.

c) Sentencia del Tribunal del Trabajo de Valparaíso, RIT T-55-2009, de fecha 24 de febrero de 2010: estefallo señala en su considerando sexto: "a) Porque el acoso psíquico laboral se trata de un comportamiento que seconfigura por agresiones múltiples y reiteradas en el tiempo, como persecución u hostigamiento, siendo elblanco de los ataques la psique o alma del acosado y que se desarrolla dentro de las organizaciones de trabajo.Dependiendo de su intensidad y duración, el acoso psíquico provoca en la víctima diversos grados deperturbación anímica que van desde síntomas muy cercanos al estrés y a la depresión a daños permanentes en suestructura mental, además de una amplia variedad de trastornos psicosomáticos".

A pesar de que el Tribunal no aporta antecedentes acerca de la fuente de la que extrae la noción de mobbingque utiliza, el concepto que utiliza el juez es interesante, porque resalta el elemento de persecución, vale decir,la necesidad de que existan agresiones reiteradas, su intensidad o gravedad, así como su incidencia dentro deuna organización laboral.

d) Sentencia del Tribunal del Trabajo de Iquique, causa RIT T-12 2009, de fecha 28 de septiembre de 2009:

interesante resulta en este fallo el considerando decimoctavo, en cuya virtud: "(...) En este sentido, cabe destacarque el concepto ‘mobbing' fue utilizado por primera vez por el sicólogo alemán Heinz Leymann, por lo que setrata de un término propiamente del ámbito de la sicología, aplicado al ámbito jurídico. Por su parte,




Marie-France Hirigoyen (doctora en medicina) y una de las especialistas en esta materia, ha definido el "acosomoral laboral" como ‘toda conducta abusiva (gesto, palabra comportamiento, actitud...) que atenta por surepetición o sistematización, contra la dignidad o la integridad síquica o física de una persona, poniendo enpeligro su empleo o degradando el ambiente de trabajo'. Así las cosas, diversos autores y organismos deprotección al trabajo principalmente, en el derecho comparado, han elaborado completos listados de conductasque permiten identificar el acoso laboral. Así la autora recién citada expresa que son conductas de mobbing:

‘Los atentados contra las condiciones de trabajo (no se transmiten informaciones útiles a la víctima para larealización de una tarea, se critica injustamente su trabajo, se le retira la que usualmente realizaba, se le asignantareas inferiores a sus competencias, se logra que no se le promocione, se le niegan herramientas fundamentalespara su labor, como computador, fax, teléfono, etc.)...'. Así las cosas, se hace importante destacar que si bien escierto, nuestro ordenamiento jurídico no contempla el ‘mobbing laboral', sí contempla la Tutela de DerechosFundamentales, que sin duda frente a una situación de vulneración de garantías constitucionales faculta al juezpara ordenar el cese inmediato de la conducta lesiva".

Por su parte, el considerando decimonoveno señala: "Que, en este orden de ideas y al tenor de lo descritopor el sicólogo, tratante del actor, quien refiere en certificado extendido al denunciante que éste padecería de‘Mobbing laboral', si bien es cierto en autos —como ya se dijera— el actor no logró acreditar la discriminaciónque alega, no es menos cierto que según Marie-France Hirigoyen son conductas de mobbing laboral ‘el que seretire a la víctima, el trabajo que usualmente realizaba y que se le asignen tareas inferiores a su competencia',cuestión que ha quedado acreditada en autos, toda vez que es un hecho de la causa que una vez modificado su

contrato de trabajo, el actor no ha realizado labores de chofer, para la demandada, sino que ha cumplidofunciones de apoyo de la secretaria de la oficina llevando cartas y licencias médicas, lo que tampoco hacehabitualmente, sino cuando surge la necesidad de ello. En tal sentido, el referido certificado, expresa claramenteque el actor estaría padeciendo depresión, lo cual el sicólogo relaciona directamente al ámbito laboral en el quese desenvuelve el trabajador, cuestión que analizada en forma conjunta con las declaraciones de los testigos dela parte denunciante (...) permiten establecer en forma inequívoca que el denunciante ha sido vulnerado en suderecho a la integridad síquica. Ahora bien, al tenor de la prueba rendida por las partes, cabe concluir que existeun nexo entre el deterioro síquico del trabajador y la actitud contumaz del empleador en cuanto a no otorgarle eltrabajo convenido (...). En consecuencia, solo cabe acceder a la demanda en esta parte, por lo que se ordenaráque el empleador cese en forma inmediata esta conducta lesiva, esto es, la de no proporcionar el trabajoconvenido al denunciante, toda vez que dicha situación laboral ha ocasionado un detrimento en la psiquis deltrabajador, tal como se determinará en resolutiva".

Los argumentos utilizados por el juez en este fallo no dejan de ser llamativos, atendido el escaso desarrollo jurisprudencial acerca del concepto de acoso moral laboral en el país. En este caso, es interesante lacombinación de elementos de la noción doctrinal del mobbing con los hechos del juicio, su reiteración ogravedad y la actividad del empleador, todo lo cual le permite arribar a la conclusión de que se ha materializadoel acoso moral laboral.

En último término, esta segunda línea argumentativa seguida por los tribunales del trabajo frente a lasdenuncias por vulneración de derechos fundamentales producto de actos de acoso moral o mobbing presenta laatractiva ventaja de proponer un concepto de lo que implica este comportamiento lesivo de derechosfundamentales, siguiendo luego con mayor o menor detalle una análisis acerca de la configuración de este ilícitolaboral en concordancia con los hechos objeto del juicio. En todo caso, según lo expuesto, resulta evidente quedentro del universo de sentencias revisadas, las que se pronuncian de manera más o menos incompleta acerca dela noción y configuración del mobbing representan una clara minoría, lo que no deja de ser preocupante, puesmuestra una falta de comprensión y manejo de esta figura, lo que también queda de manifiesto al revisar lasdenuncias presentadas por los abogados de las víctimas.

Asimismo, llama a su vez la atención, que las sentencias destacadas rara vez indican la fuente bibliográficade la cual extraen el concepto de mobbing, primando en todo caso las referencias doctrinales extranjeras másbien del ámbito de la psicología que de las ciencias jurídicas. Por tanto, queda la impresión que las referenciasal concepto de mobbing dependen más bien del saber privado del juez y de la mayor o menor investigaciónasociada a las materias de Derecho objeto de las denuncias, pero aun así, las sentencias analizadas se muestrande alguna manera huérfanas y tímidas ante la ausencia de un concepto legal sobre el acoso moral laboral.Además, la argumentación jurídica referida a los elementos del mobbing suele ser difusa, lo que tambiéndificulta la posición de la parte vencida en juicio para poder fundamentar luego algún recurso ante el tribunal degrado superior.

Por lo antes expuesto, en el contexto de las sentencias analizadas, no es posible sostener que exista aún enChile una jurisprudencia que esté contribuyendo a sentar los elementos necesarios para la tipificación y sancióndel mobbing en el ámbito laboral, y que puedan convertirse en un referente necesario para la labor que deberíaemprender el legislador con el fin de consolidar un amplio marco de resguardo de los derechos fundamentalesde la persona de los trabajadores. Es más, se señala (44) que la falta de un concepto legal preciso del mobbingparece explicar la tendencia de los jueces de tutela laboral de evitar pronunciarse sobre el acoso moral laboral encuanto tal, para lo cual prefieren desechar por cuestiones de forma las demandas de tutela en las que se reclama




el acoso, para pronunciarse en su lugar respecto de la demanda subsidiaria de despido injustificado. Esto último,sin considerar la gran cantidad de juicios que terminan por avenimiento y acuerdos que impiden la existenciamasiva de fallos en esta materia.

5. ¿Es necesario un concepto legal de mobbing?

Teniendo en cuenta lo analizado en los acápites anteriores, cabe preguntarse si resultaría necesaria lainclusión de un concepto legal de acoso laboral o mobbing en el CdT. Esta interrogante no deja de ser compleja,

pues, por un lado, presenta la ventaja de entregar herramientas conceptuales que les permitirían a los juecesencauzar de mejor manera su labor jurisdiccional, así como uniformar criterios en relación con la apreciación ysanción del acoso laboral, lo que conlleva también un importante aporte de certeza para trabajadores yempleadores.

Con todo, no se puede desconocer que cualquier concepto legal implica una limitación en sí misma de lafigura o institución definida, lo que puede resultar cuestionable tratándose del resguardo de derechosfundamentales en el plano laboral, al conllevar el riesgo de restringir las posibilidades de acceder a la justiciapara reclamar una tutela amplia y efectiva de estas garantías. Sin perjuicio de ello, no se debe olvidar que laexperiencia en Chile ha demostrado que la conceptualización de un ilícito laboral que lesiona derechosfundamentales, como ocurrió con el acoso sexual, ha tenido un impacto negativo al momento de conocer ysancionar este tipo de comportamientos, ocasionando que el impacto efectivo de la Ley Nº 20.005 haya sidoprácticamente nulo.

Por lo antes expuesto, y atendiendo al deficitario contenido de los proyectos de ley sobre el mobbing quedescansan en el Congreso, parece más adecuado sostener que la vía precisa para crear las condiciones queposibiliten la sanción del acoso laboral no debiera pasar por reformas al derecho sustantivo laboral, el que yaentrega bases normativas suficientes para la calificación de antijuridicidad de esta clase de hostigamientos, sinoque debiera centrarse más bien en cambios puntuales a la actual regulación del procedimiento de tutela que leentreguen a las posibles víctimas y a los jueces los elementos necesarios para enfrentar judicialmente elmobbing.

En concreto, es dable proponer que el acoso laboral de lugar a una responsabilidad agravada por lavulneración de derechos fundamentales (a la manera del despido discriminatorio), en razón de su impacto en lasituación personal y laboral de la víctima, si bien es cierto que el actual artículo 495 Nº 3 del CdT ya le confiereatribuciones suficientes a los jueces en el plano de la tutela resarcitoria, las que no siempre son ejercidas demanera uniforme y clara. A su vez, creemos que el cambio más relevante debería ser la determinación de ciertoselementos configurativos del mobbing, de tal forma que estos sean utilizados como referencia al momento defundamentar las denuncias, de realizar la actividad probatoria —sin perder de vista la procedencia de la pruebaindiciaria— y, en particular, al momento de resolver la posible lesión de derechos fundamentales por causa delmobbing. En otras palabras, si un trabajador considera que ha sido víctima de mobbing, debiera fundamentar sudenuncia en base a hechos que supongan hostigamientos reiterados, persistentes en el tiempo y con un impactolaboral, en los términos analizados en el acápite tercero de este estudio, para aspirar a un mayor grado de tutelay a las eventuales indemnizaciones que sean procedentes.

Por lo tanto, el amplio espectro tutelar del procedimiento regulado a partir del artículo 485 del CdT daría piepara conocer y, eventualmente, sancionar múltiples y variadas formas de lesiones de derechos fundamentales enel ámbito laboral con diversas maneras de encauzar las denuncias durante su sustanciación y con diferentesconsecuencias jurídicas y grados de responsabilidad. En efecto, no es lo mismo una afectación de la intimidadderivada de una medida de control empresarial desproporcionada que un comportamiento persecutoriosistemático del empleador con el fin de perjudicar la situación personal y laboral del trabajador, cuyos efectospueden llegar a ser incluso permanentes en la salud física y mental de la víctima.

En definitiva, creemos que la delimitación de los elementos configurativos del acoso moral laboralpropuesta en este estudio puede ser un instrumento de apoyo a la labor jurisdiccional y a la de los operadores

jurídicos, con el fin de fortalecer el resguardo de los derechos fundamentales de las víctimas ante el preocupanteaumento de denuncias y las graves consecuencias de salud, económicas y laborales que día a día genera el acosolaboral.

Bibliografía

Abajo Olivares, Javier, Mobbing. Acoso psicológico en el ámbito laboral, (Editorial LexisNexis-Depalma,Buenos Aires, 2004).

Bosqued Lorente, Marisa, Mobbing. Cómo prevenir y superar el acoso psicológico, (Editorial Paidós,Barcelona, 2005).

Caamaño Rojo, El derecho a la no discriminación en el empleo, (Editorial Lexis Nexis, Santiago, 2005).

Caamaño Rojo, Eduardo; Carvajal Godoy, Gabriela; Jiménez Trejo, Patricio, El acoso sexual en la empresa.

Análisis de la Ley Nº 20.005, (Editorial LexisNexis, Santiago, 2005).Cella Adelir, Gigliola, El mobbing o acoso laboral como comportamiento pluriofensivo de derechos




fundamentales, Memoria de prueba para optar al grado de licenciada en Ciencias Jurídicas (PontificiaUniversidad Católica de Valparaíso, 2011).

Centro de Derechos Humanos, Universidad Diego Portales, Informe de Derechos Humanos 2011, disponibleen: www.centroderechoshumanos.udp.cl.

Dirección del Trabajo, Acoso psicológico, laboral o mobbing, en Boletín Oficial (junio, 2006).

Gamonal Contreras, Sergio, Ciudadanía en la empresa o los derechos fundamentales inespecíficos,(Editorial Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2004).

Gamonal Contreras, Sergio; Prado López, Pamela, El mobbing o acoso moral, (Editorial LexisNexis,Santiago, 2006).

Gamonal Contreras, Sergio, Guidi Moggia, Caterina, Manual de contrato de trabajo, (Editorial AbeledoPerrot, Santiago, 2010).

Hirigoyen, Marie-France, El acoso moral en el trabajo. Distinguir lo verdadero de lo falso, (EdicionesPaidós, Barcelona, 2001).

Leymann, Heinz, The Mobbing Encyclopedia, disponible en www.leyman.se.

Mangarelli, Cristina, El acoso en las relaciones laborales, en Revista Estudios Laborales de la SociedadChilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Nº 3, 2008).

Mangarelli, Cristina, El acoso en las relaciones laborales. Mobbing laboral, en Revista Sala Segunda, (CorteSuprema de Justicia, Uruguay), disponible en:www.poder-judicial.go.cr/salasegunda/.../revista6/.../arti_01_04.pdf.

Melis Valencia, Christian, Los derechos fundamentales de los trabajadores como límites a los poderesempresariales, (Editorial LegalPublishing, Santiago, 2009).

Palavecino Cáceres, Claudio, La protección contra el acoso psíquico laboral en el ordenamiento jurídicochileno, en Revista de Derecho, (Universidad Austral de Chile, volumen 17, diciembre 2004).

Piñuel, Iñaki, Mobbing, (Editorial Random House Mondadori, Barcelona, 2005).

Ugarte Cataldo, José Luis, El nuevo Derecho del Trabajo, (Editorial LexisNexis, Santiago, 2007).

(*) Abogado, Doctor en Derecho, Universidad de Colonia, Alemania, Profesor de Derecho del Trabajo,Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, .

(1) Entre otros: GAMONAL CONTRERAS, Sergio, Ciudadanía en la empresa o los derechos

fundamentales inespecíficos Editorial Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2004, pp. 24 y s.;UGARTE CATALDO, José Luis, El nuevo Derecho del Trabajo, Editorial LexisNexis, Santiago, 2007, pp. 115y s.

(2) En este sentido: GAMONAL CONTRERAS, Sergio; PRADO LÓPEZ, Pamela, El mobbing o acosomoral Editorial LexisNexis, Santiago, 2006, p. 41. Véase también: MELIS VALENCIA, Christian, Losderechos fundamentales de los trabajadores como límites a los poderes empresariales Editorial LegalPublishing,Santiago, 2009.

(3) Sobre la materia: CELLA ADELIR, Gigliola, El mobbing o acoso laboral como comportamientopluriofensivo de derechos fundamentales, Memoria de prueba para optar al grado de licenciada en CienciasJurídicas Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 2011, pp. 28 y s.

(4) Dirección del Trabajo, Unidad de Análisis Estadístico, Departamento de Estudios, citado por CENTRODE DERECHOS HUMANOS, Universidad Diego Portales, Informe de Derechos Humanos 2011, p. 271,

disponible en: .(5) Cabe tener en cuenta, además, que en muchos casos se producen enfermedades a raíz del proceso de

acoso en el ámbito laboral, por lo que esta temática ha pasado a tener una especial consideración en materia deriesgos del trabajo, llegando a cuestionar en la actualidad el concepto mismo de accidente del trabajo y deenfermedad profesional. Sobre la materia: MANGARELLI, Cristina, El acoso en las relaciones laborales, enRevista Estudios Laborales de la Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Nº 3, 2008,p. 69.

(6) Citado por PIÑUEL, Iñaki, Mobbing, Editorial Random House Mondadori, Barcelona, 2005, p. 19.

(7) Proyecto de Ley que modifica el Código del Trabajo sancionando las prácticas de acoso laboral opsicoterror laboral, Boletín Nº 3.198-13 de 2003; Proyecto de ley que propone modificaciones al texto sobreacoso laboral, Boletín Nº 6.212-13 de 2008.

(8) El artículo 485 inciso 3º del CdT prescribe que: "Se entenderá que los derechos y garantías a que se

refieren los incisos anteriores resultan lesionados cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce alempleador limita el pleno ejercicio de aquéllas sin justificación suficiente, en forma arbitraria odesproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial".




(9) Entre otros: Sentencia del Juzgado de Letras de Talca, de fecha 20 de junio de 2011, RIT-T1-2011;sentencia del Primer Juzgado de Letras del Trabajo, RIT-T38-2010.

(10) En detalle: ABAJO OLIVARES, Javier, Mobbing. Acoso psicológico en el ámbito laboral EditorialLexisNexis-Depalma, Buenos Aires, 2004, pp. 16-17.

(11) LEYMANN, Heinz, The Mobbing Encyclopedia, disponible en .

(12) Ibídem.(13) HIRIGOYEN, Marie-France, El acoso moral en el trabajo. Distinguir lo verdadero de lo falso

Ediciones Paidós, Barcelona, 2001, p. 19. Esta autora define el acoso moral en el trabajo como "toda conductaabusiva gesto, palabra, comportamiento, actitud- que atenta, por su repetición o sistematización, contra ladignidad o la integridad psíquica o física de una persona, poniendo en peligro su empleo o degradando elambiente de trabajo".

(14) En este sentido: ABAJO OLIVARES, Javier, Mobbing. Acoso psicológico en el ámbito laboral, ob.cit., p. 19.

(15) BOSQUED LORENTE, Marisa, Mobbing. Cómo prevenir y superar el acoso psicológico EditorialPaidós, Barcelona, 2005, pp. 29-30.

(16) PIÑUEL, Iñaki, Mobbing, ob. cit., pp. 59-61.

(17) Las conductas más comunes que puede conllevar el mobbing respecto de la víctima, según Heinz

Leymann, son: limitar y manipular la comunicación y/o la información ejemplo: se le interrumpe cuando habla,se le critica, se le insulta, se le amenaza o se ignora su presencia; limitar el contacto social ejemplo: se deja dehablar a la víctima, no se le permite que hable a los demás, se le aísla del grupo; desprestigiar a la personaacosada ante sus compañeros ejemplo: se le calumnia, se le ridiculiza, se burlan de su vida privada, se le asignantrabajos degradantes; desprestigiar y desacreditar su capacidad profesional y laboral v. gr. no se le asignatrabajo, se le piden tareas absurdas o inútiles, se le asignan tareas inferiores a sus competencias profesionales, ycomprometer la salud de la persona acosada ejemplo: se le exigen trabajos peligrosos o perjudiciales para susalud, se le amenaza físicamente, se le ocasionan daños físicos en su lugar de trabajo. Citado por: BOSQUEDLORENTE, Marisa, Mobbing. Cómo prevenir y superar el acoso psicológico, ob. cit., pp. 38-40.

(18) Entre otros: ABAJO OLIVARES, Javier, Mobbing, ob. cit., pp. 31 y s.; HIRIGOYEN, Marie-France,El acoso moral en el trabajo, pp. 98 y s.; GAMONAL CONTRERAS, Sergio; PRADO LÓPEZ, Pamela, Elmobbing o acoso moral, ob. cit., pp. 23 y s.; DIRECCIÓN DEL TRABAJO, Acoso psicológico, laboral omobbing, en Boletín Oficial junio, 2006, p. 13.

(19) Esta situación se puede dar, por ejemplo, cuando un trabajador pasa a tener como subordinados a losque fueron sus colegas de trabajo. También ocurre cuando se incorpora a la organización una persona a un cargodirectivo, y desconoce la organización o incorpora nuevos métodos de gestión que no son compartidos oaceptados por los subordinados.

(20) En Chile, la mayoría de los casos de mobbing denunciados a los tribunales corresponden ahostigamientos realizados por el empleador con el fin de forzar la renuncia del trabajador, creando un ambientohostil e insoportable que lleve al trabajador a poner término al contrato, ahorrándose así el empleador el despidoy el pago de las indemnizaciones legales. En otros casos, las conductas de acoso son parte de la estrategia delempleador para facilitar el posterior despido de la víctima, en razón de la disminución de su rendimiento o lacomisión de errores derivados del acoso del cual es objeto. Véase: GAMONAL CONTRERAS, Sergio, GUIDIMOGGIA, Caterina, Manual de contrato de trabajo Editorial Abeledo Perrot, Santiago, 2010, p. 222.

(21) Este fue precisamente el caso resuelto por el Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, causaRIT-T 38 de 2010, respecto de una trabajadora de religión musulmana, quien era llamada por sus jefes como"perra musulmana".

(22) GAMONAL CONTRERAS, Sergio; PRADO LÓPEZ, Pamela, El mobbing o acoso moral, ob. cit., p.23.

(23) Ibídem, pp. 24-25; HIRIGOYEN, Marie-France, El acoso moral en el trabajo, ob. cit., p. 101.

(24) CENTRO DE DERECHOS HUMANOS, Universidad Diego Portales, Informe de Derechos Humanos2011, ob. cit., p. 274.

(25) Boletín Nº 3.198-13 de 2003, disponible en .

(26) En detalle: CAAMAÑO ROJO, El derecho a la no discriminación en el empleo Editorial LexisNexis,Santiago, 2005, pp. 73 y s.

(27) GAMONAL CONTRERAS, Sergio, GUIDI MOGGIA, Caterina, Manual de contrato de trabajo, ob.cit., p. 221.

(28) GAMONAL CONTRERAS, Sergio; PRADO LÓPEZ, Pamela, El mobbing o acoso moral, ob. cit., pp.22-23.




(29) MANGARELLI, Cristina, El acoso en las relaciones laborales, ob. cit., pp. 67 y s.; MANGARELLI,Cristina, El acoso en las relaciones laborales. Mobbing laboral, en Revista Sala Segunda Corte Suprema deJusticia, Uruguay, disponible en: .

(30) Interesante en relación con el elemento de la persistencia de los actos de hostigamiento para poderconstituir un caso de mobbing, es lo resuelto por la sentencia del Juzgado de Letras del Trabajo de Arica defecha 18 de febrero de 2011, RIT T-16 de 2010, que desestimó la denuncia por estimar poco serios los informes

psiquiátricos. En concreto, el considerando décimo establece en su parte pertinente que: "- Tales antecedentesno logran reunir ningún estándar de seriedad para estimar que a través de ellos se pude dar por establecido laexistencia de vulneración de derechos fundamentales. Por una parte el tribunal desconoce la existencia de laspersonas que los emiten y si ellas son médicos en las especialidades que indican. Y, aun así, el contenido deellos es tan vago, tan genérico, que bajo ninguna perspectiva se los puede vincular a la afectación de derechospor parte de la demandada, en especial la vulneración a la garantía de integridad física y psíquica; además, latrabajadora señala que los hechos que originan su denuncia se producen el día 23 de noviembre de 2010, cuandofue encarada por la Directora y por la sostenedora, tal como reza su demanda, y los mentados certificadosmédicos son del día 25 de noviembre el psiquiátrico y de fecha 26 de noviembre el otro, es decir, dos y tres díasdespués. Esta última circunstancia resta todo mérito probatorio al contenido de esos documentos, ya querazonablemente cabe preguntarse cómo un psiquiatra puede emitir un informe profesional concluyente acercadel estado de salud mental de una persona y concluir la existencia de presiones ilícitas del empleador, prácticasconocida como mobbing, en una sesión de tratamiento. Tales certificados son atentatorios a la praxis médica, en

el sentido que ninguno de ellos es un informe profesional concluyente, y por ende no pueden tener méritoprobatorio alguno".

(31) MANGARELLI, Cristina, El acoso en las relaciones laborales, ob. cit., pp. 70-71.

(32) Según la 22ª edición del Dicionario de la Real Academia Española, acosar significa: "Perseguir, sindarle tregua ni reposo, a un animal o a una persona". Disponible en: .

(33) Véase: CAAMAÑO ROJO, Eduardo; CARVAJAL GODOY, Gabriela; JIMÉNEZ TREJO, Patricio, Elacoso sexual en la empresa. Análisis de la Ley Nº 20.005 Editorial LexisNexis, Santiago, 2005, pp. 8 y s.

(34) En detalle: HIRIGOYEN, Marie-France, El acoso moral en el trabajo, ob. cit., pp. 48 y s.

(35) En el mismo sentido: CENTRO DE DERECHOS HUMANOS, Universidad Diego Portales, Informede Derechos Humanos 2011, ob. cit., p. 273.

(36) La Dirección del Trabajo, a través del Dictamen Nº 2.210/035 de fecha 5 de junio de 2009, a través delcual sistematiza su jurisprudencia sobre la proyección de los derechos fundamentales en las relaciones laborales,

sostiene que: "El derecho a la dignidad humana se reconoce en el artículo 1º inciso 1º de la Constitución Políticade la República al disponer que ‘las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos', supone que ‘el serhumano, independientemente de su edad, sexo o condición particular, es acreedor siempre a un trato derespeto'". Como afirma Carlos Colautti, "la dignidad no sólo es un derecho autónomo, sino el presupuesto detodos los demás derechos. Es decir, que todos ellos tienden a la preservación del principio básico de ladignidad". Llevado al ámbito del contrato de trabajo, como afirma Cristina Mangarelli, en éste "el empleadorestá obligado a respetar la dignidad del trabajador, a tratarlo con respeto", encontrándose obligado a asegurarque el trabajador sea respetado por los jefes o superiores jerárquicos, y también por sus compañeros de trabajo.En este sentido se ha señalado por Américo Plá, que el empleador debe asegurar la moralidad del ambiente; nosólo es responsable de sus actos y de los actos de sus representantes, sino también de los que realicen otrostrabajadores en la medida que no son cortados o sancionados por el empleador. Consecuente con ello, el artículo2° inciso 2° parte primera del Código del Trabajo, dispone: "Las relaciones laborales deberán siempre fundarseen un trato compatible con la dignidad de la persona".

(37) Publicada en el Diario Oficial de fecha 18 de marzo de 2005.(38) CAAMAÑO ROJO, Eduardo; CARVAJAL GODOY, Gabriela; JIMÉNEZ TREJO, Patricio, El acoso

sexual en la empresa. Análisis de la Ley Nº 20.005, ob. cit., p. 29.

(39) Así lo reconoce la sentencia del Tribunal del Trabajo de Curicó de fecha 13 de noviembre de 2010,RIT T-8-2010, la que, conociendo de una denuncia por vulneración de derechos fundamentales derivada deactos de hostigamiento del empleador hacia el trabajador, sin calificar dicho comportamiento como mobbing oacoso laboral, lo estima como vulneratorio del artículo 184 del CdT, al haberse acreditado en juicio laafectación a la salud física y síquica del demandante.

(40) En este sentido: PALAVECINO CÁCERES, Claudio, La protección contra el acoso psíquico laboralen el ordenamiento jurídico chileno, en Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, volumen 17,diciembre 2004, texto disponible en: . Véase también: MANGARELLI, Cristina, El acoso en las relacioneslaborales, ob. cit., pp. 85-86.





(42) Siguen un criterio similar: sentencia del Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaío de 31 dediciembre de 2009, RIT T-35-2009; sentencia del Juzgado de Letras de Valparaíso de fecha 2 de junio de 2011,RIT T-96-2010.

(43) En este sentido, antes de la reforma procesal laboral, sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia,de fecha 6 de septiembre de 2006, Rol Nº 665-2006. Luego de la reforma, entre otras: sentencia del Tribunal delTrabajo de Punta Arenas de fecha 18 de mayo de 2009, RIT T-1-2009; sentencia del Tribunal del Trabajo de

Puente Alto, de fecha 10 de marzo de 2010, RIT Nº T-1-2009; sentencia del Tribunal del Trabajo de PuntaArenas de fecha 15 de abril de 2009, RIT T-2-2009 este fallo menciona el término acoso laboral en base a lodicho por la denuncia, pero no se hace cargo de analizar su concepto ni sus elementos, centrándose en lasgarantías supuestamente afectadas; sentencia del Tribunal del Trabajo de Punta Arenas de fecha 20 de enero de2011 de 2009, RIT T-5-2010; sentencia del Tribunal del Trabajo de Talca de fecha 25 de febrero de 2011, RITT-16-2010; sentencia del Tribunal del Trabajo de Curicó de fecha 10 de noviembre de 2010, RIT T-12-2010.





Voces: DERECHO DEL TRABAJO ~ MOBBING ~ DERECHO CIVIL ~ PROTECCION DELTRABAJADOR ~ DERECHO PENAL ~ ACOSO SEXUAL ~ DERECHOS DEL TRABAJADOR ~DERECHO CONSTITUCIONAL ~ DERECHO PROCESAL PENAL ~ CONSTITUCION POLITICA DE LAREPUBLICATítulo: La ley de acoso sexual en Uruguay, y su aplicación prácticaAutor: Mangarelli, Cristina


(*) RESUMEN: La ley Nº 18.561 de 11 de septiembre de 2009 previene y sanciona el acoso sexual en lasrelaciones de trabajo en el ámbito público y privado. Esta ley reviste importancia porque establece deberes deprevención y sanción a cargo de empleadores, y otorga competencia específica a la Inspección General delTrabajo y de la Seguridad Social y a los sindicatos en esta cuestión. La ley detalla los procedimientos quepueden seguir las víctimas (en la empresa y ante la Inspección General del Trabajo y de la Seguridad Social) sinperjuicio de las acciones ante la justicia, e indica las indemnizaciones. El empleador es responsable por acto deldependiente si estaba en conocimiento del acoso y no adoptó medidas.

La ley Nº 18.561 se viene aplicando en la práctica por todos los actores. El número de denuncias ante laInspección General del Trabajo y la Seguridad Social ha aumentado desde la vigencia de la ley. DichaInspección ha intimado a las empresas a difundir la política institucional contra el acoso sexual, capacitar al

personal, y realizar traslados.La ley es aplicada por los jueces, que han condenado a pagar indemnizaciones no sólo al sujeto que acosó,

sino también a los empleadores por incumplimiento de las obligaciones que la ley establece (no haber protegidoa la víctima, o no haber sancionado al acosador).

PALABRAS CLAVE: Acoso sexual, obligaciones empleador, prevención acoso sexual, daño moral.

Introducción

La ley Nº 18.561 de 11 de septiembre de 2009 refiere a la prevención y sanción del acoso sexual en lasrelaciones laborales y en las de docencia, sin perjuicio de que también contiene protecciones.

En el presente trabajo se hará referencia, en primer lugar, al sistema de protección ante el acoso sexual en eltrabajo anterior a la ley Nº 18.561 (Parte I), para luego estudiar el acoso sexual en el trabajo en la ley Nº 18.561(Parte II). Por último se analizará la aplicación en la práctica que ha tenido esta ley, con especial referencia alámbito administrativo y en la jurisprudencia (Parte III) (1).

I. Sistema de protección ante el acoso sexual en el trabajo anterior a la ley Nº 18.561

Si bien antes de la entrada en vigencia de ley Nº 18.561 Uruguay no contaba con una ley específica sobreacoso sexual en el trabajo, de todos modos el sistema sancionaba estas conductas y protegía a las víctimas.

Se aplicaban los mecanismos protectores del derecho laboral y del derecho común (2), sin perjuicio de laprotección constitucional. La Inspección del Trabajo y de la Seguridad Social también recibía denuncias yrealizaba investigaciones.

1. Marco normativo

El acoso sexual en el trabajo se encontraba definido en el decreto Nº 37/997 de 5.2.97 reglamentario de laley Nº 16.045 de 2 de junio de 1989 que prohíbe la discriminación que viole la igualdad de trato yoportunidades para ambos sexos en la actividad laboral.

El mencionado decreto considera forma grave de discriminación las conductas de acoso u hostigamiento

sexual en el lugar de trabajo o en ocasión de él, entendiendo por tales "cualquier comportamiento, propósito,gesto o contacto de orden sexual no deseado por la persona a la que va dirigido y que le produzca o amenacecon producirle un perjuicio en su situación laboral"(3). Los conceptos expresados en la ley Nº 16.045 y en sudecreto reglamentario son mencionados en las sentencias anteriores a la ley Nº 18.561.

El acoso sexual en el trabajo vulnera derechos fundamentales del trabajador protegidos en la Constitución.El artículo 7º de la Constitución establece que los habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos enel goce de su honor y trabajo. El artículo 54 dispone que la ley reconocerá a quien se encuentre en una relaciónde trabajo la higiene física y moral. Además, de acuerdo al artículo 72 de la Carta, la enumeración de derechos,deberes y garantías realizada por la Constitución no excluye otros inherentes a la personalidad humana.

También resultaba de aplicación el Convenio Internacional de Trabajo Nº 111 que prohíbe ladiscriminación, ratificado por ley Nº 16.063 de 6.12.1989.

El cuadro normativo se completaba con las normas contenidas en el Código Civil sobre responsabilidad

reparatoria, que fueron aplicadas para fundar los reclamos y las condenas de indemnización del daño moral.Asimismo, el trabajador podía invocar los deberes del empleador que se desprenden del contrato de trabajo.




En el derecho uruguayo no existe ley de contrato de trabajo, ni Código de Trabajo que establezca lasobligaciones de las partes del contrato de trabajo. Por ello se toman en cuenta las obligaciones que surgen de la"naturaleza" del contrato de trabajo (4). De acuerdo al contrato de trabajo, el empleador debe respetar ladignidad del trabajador y asegurar la moralidad del ambiente (5). No sólo debe guardar debido respeto a lapersona del trabajador, sino que también está obligado a asegurar que los demás trabajadores (supervisores ycompañeros) lo respeten, debiendo en consecuencia impedir y detener los comportamientos que existan en el

ambiente de trabajo que puedan afectar la dignidad y moralidad del trabajador.Las mencionadas obligaciones contractuales del empleador eran mencionadas en los reclamos judiciales, y

aparecen referenciadas en las sentencias.

2. Vías de defensa del trabajador ante el acoso sexual

Si bien el trabajador podía hacer la denuncia en el ámbito de la empresa, y en el Ministerio de Trabajo ySeguridad Social, no se preveían en la ley procedimientos concretos que así lo establecieran. El trabajadortambién podía reclamar judicialmente.

A) Denuncia en la empresa

No existía en la normativa obligación específica a cargo de las empresas de incluir en el reglamento internoo en instructivos una declaración de rechazo del acoso sexual en el trabajo, ni de contar con procedimientos dedenuncia e investigación en estas situaciones. Las empresas que los tenían, los habían adoptado de modovoluntario.

B) Denuncia ante la Inspección General del Trabajo y de la Seguridad SocialComo ya se adelantó, el trabajador podía presentar la denuncia ante la Inspección General del Trabajo y de

la Seguridad Social. Dicha Inspección realizaba una investigación y si del resultado de la misma surgía que elacoso sexual había tenido lugar, intimaba a la empresa a adoptar medidas de prevención (como la capacitaciónal personal de la empresa), y aplicaba sanciones (6).

Si bien la Inspección no contaba con una norma expresa relativa a la realización de la investigación y a laintimación de medidas de específicas de prevención del acoso sexual, fundaba su actuación en la situación devulneración de derechos fundamentales y en las normas mencionadas precedentemente.

C) Acciones en la Justicia (7)

Ante el acoso sexual, el trabajador podía considerase indirectamente despedido invocando elincumplimiento grave del empleador de respetar la dignidad de la persona, y también reclamar la indemnizaciónde daño moral.

La admisión de la referida acumulación de la indemnización por despido indirecto y la indemnización deldaño moral (basada en la responsabilidad civil contractual), fue el resultado de la postura de la doctrina, queluego de algunos años aceptó la jurisprudencia laboral (8).

A efectos de fijar el monto del daño moral se utilizaron dos criterios: a) el trabajador en la demandaestimaba el monto, que podía ser ajustado por el juez en la sentencia, o b) se cuantificaba el monto del dañomoral en unidades de indemnización tarifada por despido (por lo general una vez o dos veces la indemnizacióntarifada por despido) (9).

No se exigía la prueba de la existencia del daño moral en el caso concreto, sino que se presumía que eltrabajador había tenido un padecimiento moral que debía repararse (10). De todos modos, del estudio de lassentencias se desprende que por lo general los trabajadores invocaron en el juicio que habían sufrido depresióny recibido atención médica (11).

Los reclamos se efectuaron contra el empleador que cometió las conductas de acoso sexual, y también en el

caso de actos de sus dependientes.Tratándose de acoso sexual realizado por un compañero de trabajo de la víctima, el empleador no podía

eludir su responsabilidad si se le había comunicado la situación y no había tomado medidas.

Cuestión distinta era determinar si existía responsabilidad del empleador cuando la víctima se consideródespedida sin haberle comunicado previamente la ocurrencia del acoso sexual (12).

En este sentido, el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 3er turno en sentencia Nº 213 de 21.5.2003rechazó la demanda de una trabajadora que reclamó contra el empleador el pago de la indemnización pordespido indirecto y de la indemnización del daño moral, porque no puso en conocimiento al empleador delacoso sexual que recibía de un jefe.

El Tribunal entendió que la obligación del empleador de respetar la dignidad personal del trabajador es unaobligación de medios y no de resultado, por lo que sostuvo que la actora debió probar que era de conocimientodel empleador que un trabajador la acosaba sexualmente, y sólo ante la omisión patronal podía reclamar (13).

En varias ocasiones los jueces admitieron configurado acoso sexual en el trabajo, y ordenaron el pago deuna indemnización del daño moral a la victim (14). En otros casos, se entendió que los hechos invocados no




configuraban acoso sexual (15), o no se logró acreditar la conducta de acoso sexual (16).

Asimismo se observa en algunas sentencias un criterio amplio de apreciación de la prueba, admitiendo laprueba del acoso sexual a través de "indicios"(17).

En esta línea, cabe destacar la sentencia del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Lavalleja Nº 53 de 13de abril de 1998, que entiende acreditado el acoso sexual, y condena a pagar la indemnización tarifada pordespido indirecto, más una indemnización del daño moral (que se estimó en el monto de cinco indemnizaciones

por despido comunes) (18). El Juez tuvo en cuenta la declaración de una testigo que sostuvo haber sufrido unasituación similar de parte de la misma persona (19).

Esta sentencia fue confirmada por el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 3er turno en sentencia Nº63/1999 de 14.4.99 en la que se sostiene que la prueba del acoso sexual por lo general no es directa sino por"indicios", esto es, "cualquier acontecimiento del que se pueda extraer un argumento probatorio para llegar,mediante una operación mental lógico-crítica, al conocimiento de otro hecho que constituye el objeto de prueba,el hecho a probar. . ."(20).

En otra sentencia del mismo Tribunal de Apelaciones del Trabajo la Nº 377 B de 1.8.2003, se condenó almiembro de una comisión directiva de la entidad en la que prestaba servicios la trabajadora (considerándoloempleador) a pagar por concepto de daño moral, la suma de U$S 2.500 (dos mil quinientos dólares americanos)(21).

Asimismo el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 3er turno en sentencia Nº 298 de 7.8.2008 condenó al

empleador autor del acoso sexual, a pagar a la trabajadora la indemnización por despido indirecto y unaindemnización el daño moral (22).

En algún caso aislado, el reclamo se presentó en sede civil. En este sentido, la sentencia del Tribunal deApelaciones Civil de 6º Turno Nº 249/2009 de 18.9.2009, refiere a una trabajadora que luego de perder el juiciocontra el empleador en la justicia laboral (porque no le había comunicado el acoso), reclamó en la justicia civilcontra el superior jerárquico que la había acosado. El Tribunal de Segunda Instancia confirmó la condena pordaño moral fundada en la responsabilidad civil (23)- (24).

3. Protección del empleo de la víctima o del testigo ante el despido por represalia

El despido por no aceptar la proposición de naturaleza sexual del empleador, se consideraba "abusivo" (oespecialmente injustificado) y el trabajador tenía derecho a una indemnización del daño moral que se acumulabaa la indemnización común por despido (25). El fundamento jurídico de la procedencia de dicha indemnizaciónespecial radicaba en la aplicación supletoria de las normas de la responsabilidad del derecho civil.

Esta indemnización del daño moral se estimaba en una vez o dos veces la indemnización común pordespido, o en una suma de dinero (26).

4. Sanción al trabajador que cometió el acoso sexual

Sin perjuicio de la acción penal que pudiere corresponder, el trabajador que cometió el acoso sexual podíaser despedido por notoria mala conducta, esto es, sin derecho a indemnización por despido (27).

En este sentido, la Suprema Corte de Justicia en sentencia Nº 63 de 11.12.1992 entendió que cualquiermodalidad de acoso sexual hace inadecuadas las condiciones para que el trabajador se desempeñe "en un ámbitoen que se le respete como ser humano. Si la galantería ofensiva constituye una falta (art. 361 nal.5 CódigoPenal) con mayor razón el acoso sexual, como en el caso de autos, configura notoria mala conducta laboral".

La Corte afirmó además que el empleador tiene no sólo el deber de respetar la dignidad y la integridadmoral del trabajador, sino también de impedir que otros trabajadores falten a ese respeto debido, o de reprimirsu ocurrencia (28).

5. Apreciación crítica del sistema de protección anterior a la ley Nº 18.561Si bien como vimos precedentemente el sistema anterior a la vigencia de la ley Nº 18.561 contaba con

mecanismos de tutela de los derechos de la víctima, entiendo que las carencias se encontraban principalmenteen materia de prevención del acoso sexual en el trabajo.

No existía una política del Estado de prevención del acoso sexual en el trabajo, que abarcara lasensibilización, la educación y el control. La intervención de la Inspección General del Trabajo y de laSeguridad Social en esta materia se realizaba sin una norma específica que la habilitara, lo que reducía su campode actuación.

Sólo en algunas dependencias del sector público existía normativa que indicara el procedimiento a seguir ensituaciones de acoso sexual en el trabajo (29).

Quedaba librado a la voluntad de los empleadores la comunicación de la política de la empresa de no tolerarestas conductas. Las empresas que tenían un procedimiento de denuncia para estos casos por lo general eran

filiales de multinacionales que les exigían adoptar un código de conducta o de ética con contenidos que incluíanel rechazo del acoso sexual.




Por otra parte, el derecho de la víctima a la indemnización del daño moral luego de un juicio dificultoso (enmateria de prueba) no puede ser el único mecanismo con el que cuente el trabajador, teniendo en cuenta quesólo una parte de los trabajadores afectados transitan por el camino del reclamo judicial.

II. Acoso sexual en el trabajo en la ley Nº 18.561

1. Importancia de la ley Nº 18.561

Si bien existían en el régimen anterior a la ley Nº 18.561 mecanismos jurídicos para proteger a las víctimasy sancionar el acoso sexual en el trabajo, considero que esta ley reviste importancia en la lucha contra estasconductas.

A mi modo de ver el gran logro de la ley Nº 18.561 se encuentra en materia de prevención. La ley contieneel pronunciamiento del ordenamiento jurídico uruguayo de rechazo del acoso sexual en el trabajo. Ello esrelevante porque deja establecido en forma clara no sólo que estas conductas no se admiten, sino que de ocurrirtienen graves consecuencias jurídicas.

Esta ley ha venido a favorecer la prevención del acoso sexual en el trabajo dado que incluye la obligacióndel Estado de implementar políticas para la prevención del acoso sexual laboral, reconoce competenciaespecífica a la Inspección General del Trabajo y de la Seguridad Social de investigación y control, y le exige alempleador una serie deberes concretos de prevención y sanción.

También reconoce competencia a los sindicatos con relación a esta problemática, considerando elimportante rol que tienen las organizaciones de trabajadores en la prevención y lucha contra el acoso sexual.

La ley seguramente incidirá en las relaciones laborales en el ámbito público y privado, teniendo en cuentaque comportamientos que antes pudieron ser tolerados por el empleador, hoy si los admite le acarrearánresponsabilidad según dispone la norma.

La ley Nº 18.561 contiene además una serie de protecciones específicas que merecen ser destacadas. Porejemplo, el derecho a que se realice una investigación luego de la denuncia, el derecho a percibir laindemnización del daño, la protección del empleo de la víctima y testigos.

Si bien como vimos precedentemente el derecho a recibir una indemnización del daño en estas situacionesera admitido en el derecho uruguayo, ello ocurría en base a criterios doctrinarios y jurisprudenciales queaplicaban el derecho civil. Ahora la ley reconoce el derecho a la indemnización del daño, por lo que no puedequedar a criterio del juez la procedencia de la indemnización una vez que entiende que existió acoso sexual.

Lo mismo cabe decir respecto de la protección del empleo de la víctima y testigos, previendo la ley lapresunción de que el despido obedece a motivo de represalia si tiene lugar en el plazo de 180 días de interpuestala denuncia (30).

2. Acoso sexual: forma grave de discriminación y de desconocimiento a la dignidad de la persona

La ley Nº 18.561 sitúa el fenómeno del acoso sexual como una forma grave de discriminación, y dedesconocimiento a la dignidad de la persona (31). A mi modo de ver no siempre el acoso sexual implicadiscriminación. La ley adopta la postura de aquellos que entienden que en todos los casos el acoso sexualconlleva discriminación (32).

La indicación en la ley relativa a que el acoso sexual desconoce la dignidad de la persona es acertada, alhacer referencia a uno de los derechos fundamentales que se lesionan con este comportamiento.

El acoso sexual también puede vulnerar la integridad psico-física de la persona del trabajador. De todosmodos, en otras disposiciones de esta ley también se hace mención a dicho derecho fundamental (33).

3. Ámbito de aplicación de la ley Nº 18.561

Esta ley se aplica al ámbito público y privado. Como es sabido, las situaciones de acoso son frecuentes en elámbito público, por lo que ha sido ajustado que en forma expresa se indique su aplicación en el sector público.Quedan comprendidos los funcionarios públicos y también aquellos trabajadores que no revisten dicha calidadpero que se desempeñan para el Estado.

La ley se aplica sólo a las relaciones laborales subordinadas, y no al trabajo autónomo. Ello se desprende delas disposiciones que hacen referencia al empleador o jerarca (34).

4. Concepto de acoso sexual en el trabajo en la Ley Nº 18.561

La ley define el acoso sexual como "todo comportamiento de naturaleza sexual, realizado por persona deigual o distinto sexo, no deseado por la persona a la que va dirigido y cuyo rechazo le produzca o amenace conproducirle un perjuicio en su situación laboral o en su relación docente, o que cree un ambiente de trabajointimidatorio, hostil o humillante para quien lo recibe"(35).

El concepto legal es amplio, ya que abarca cualquier comportamiento de naturaleza sexual, aclarando la

norma con justeza que puede incluso provenir de persona de igual sexo.Los elementos que requiere el concepto legal de acoso sexual son los siguientes:




a) comportamiento no deseado por la persona a la que va dirigido,

b) cuyo rechazo le ocasione un perjuicio en la situación laboral (o amenace con producirle),

c) o cree un ambiente de trabajo intimidatorio, hostil o humillante (para la persona acosada).

Como vemos, la noción comprende el chantaje sexual, y también el acoso sexual ambiental (36). En formaajustada no se requiere el abuso de poder para que se configure acoso sexual, pudiendo entonces provenir de un

colega (37).La ley además indica algunos de los comportamientos a través de los cuales puede manifestarse el acoso

sexual, aclarando la disposición que no se trata de una nómina taxativa (38):

A) Requerimientos de favores sexuales (que impliquen promesa de trato preferencial o amenazas deperjuicios relativos al empleo, o exigencia de una conducta que sea condición para el empleo).

B) Acercamientos corporales u otras conductas físicas de naturaleza sexual (indeseada y ofensiva para quienlos reciba).

C) Uso de expresiones escritas u orales, o de imágenes de naturaleza sexual (humillantes u ofensivas paraquien las reciba).

Siguiendo la normativa de otros países, la ley uruguaya admite que un único incidente grave puedaconfigurar acoso sexual (39).

Considero acertado el criterio seguido en la ley Nº 18.561 respecto del concepto de acoso sexual, por suamplitud, ya que no sólo lo define abarcando el acoso sexual ambiental, sino que deja claro que es comprensivode requerimientos de favores sexuales, de conductas físicas y acercamientos, y también del uso de expresiones ode imágenes de naturaleza sexual.

5. Sujeto activo del acoso sexual

De acuerdo a la ley Nº 18.561 el sujeto activo del acoso sexual puede ser:

- el empleador,

- representantes del empleador en el ejercicio del poder de dirección,

- dependientes del empleador,

- o cualquier persona vinculada al lugar de trabajo.

La ley admite el acoso sexual horizontal al indicar cuándo el empleador es responsable por "actos de susdependientes"(40), pudiendo provenir el acoso sexual no sólo de un jefe, sino también de un compañero o unsubordinado de la víctima.

El acoso sexual también puede efectivizarse de acuerdo a esta ley por "toda otra persona vinculada al lugarde trabajo", expresión que puede incluir a trabajadores de otras empresas que se desempeñen en el lugar detrabajo, proveedores, clientes, amigos o familiares del empleador vinculados al lugar de trabajo. Será el Juez encada caso quien determinará si la persona concreta de que se trate queda comprendida en dicha noción.

6. Responsabilidad

La cuestión de la responsabilidad en las situaciones de acoso sexual en el trabajo es uno de los puntos deimportancia, dado pueden existir dificultades para la vigencia efectiva de los derechos de las víctimas (41) si nose precisan las obligaciones y la responsabilidad del patrono.

La ley Nº 18.561 se ha encargado de precisar la responsabilidad del empleador, y la responsabilidad delsujeto que acosó, cuando se trata de un acoso sexual llevado a cabo por un dependiente o por otra personavinculada al lugar de trabajo.

A) Responsabilidad del empleador

De acuerdo a la ley Nº 18.561, el empleador es responsable por acto propio, por acto del dependiente, y poracto de toda persona vinculada al lugar de trabajo.

a) Por acto propio (artículo 4º inciso primero)

El empleador es responsable cuando comete directamente el acoso sexual. Responde por el daño que le hayaocasionado al trabajador, indicando la ley las indemnizaciones, sin perjuicio de la acción penal

Asimismo deben tenerse en cuenta las obligaciones que le asigna al empleador la ley Nº 18.561 referidas ala prevención y sanción del acoso sexual, cuyo incumplimiento también le aparejarán responsabilidad.

b) Por acto del dependiente (artículo 4º inciso segundo)

De acuerdo a esta ley, el empleador responde "por los actos de sus dependientes" sólo si estaba enconocimiento de la situación y no adoptó medidas para corregirla.

En el caso de que el autor del acoso sea un "representante del empleador en el ejercicio del poder de




dirección", considero que el empleador es responsable -aun cuando no haya tenido conocimiento del acososexual- dado que estos trabajadores "representan" al empleador en la facultad de dirección.

De todos modos entiendo que, si el empleador ha previsto en la empresa un adecuado sistema de denunciadel acoso sexual y un procedimiento de investigación, la víctima si reclama judicialmente, va a tener queexplicar al Juez las razones que le llevaron a entablar la acción judicial (por ejemplo, por despido indirecto) sinponer en conocimiento al empleador acerca de la situación de acoso sexual.

En una postura distinta, se ha argumentado que el artículo 4º inciso segundo de dicha ley se aplica en todoslos casos de actos de dependientes del empleador (incluyendo a quienes lo representen en la facultad dedirección), por lo que sólo sería responsable por los actos de dichos representantes si tuvo conocimiento delacoso sexual y no tomó medidas para corregir la conducta.

c) Por acto de toda otra persona vinculada al lugar de trabajo (artículo 4º inciso segundo)

Esta ley amplía la responsabilidad patronal -y con ello la tutela del trabajador-, ya que hace responsable alempleador por acto de un tercero. El empleador es responsable por los actos cometidos por "toda otra personavinculada al lugar de trabajo", pero sólo si tuvo conocimiento de dichos actos y no instrumentó medidas paracorregirlos.

B) Responsabilidad del dependiente o de otra persona autora del acoso sexual

Si el autor del acoso sexual es un compañero de la víctima u otra persona vinculada al lugar de trabajo,responde por el daño causado de acuerdo al artículo 11 de la ley.

De todos modos cabe precisar que la víctima no puede reclamar dos veces la reparación del mismo daño(por ejemplo, acumular dos indemnizaciones reclamando contra el empleador y contra el sujeto que causó eldaño).

En la jurisprudencia reciente se ha condenado a la persona que cometió el acoso sexual (compañero detrabajo o un superior jerárquico de la víctima) a pagar una indemnización por el daño moral (42).

7. Sanción al autor del acoso sexual

Sin perjuicio de la acción penal, el trabajador que ha cometido la conducta de acoso sexual puede sersancionado, o despedido por notoria mala conducta, esto es, sin derecho a la indemnización por despido (43).

La ley Nº 18.561 así lo estableció en forma expresa (44), indicando que si el autor del acoso sexual es untrabajador "será sancionado de acuerdo con la gravedad del comportamiento pudiendo ser despedido por notoriamala conducta". La norma si bien ordena al empleador sancionar al autor del acoso (45), permite que el patrono

determine en cada caso la gravedad del comportamiento, pudiendo imponer una sanción (por ejemplo, desuspensión sin goce de sueldo) y no despedir por notoria mala conducta.

En el caso de que el autor del acoso sea un funcionario público, la norma dispone que la conducta configura"falta grave".

Si bien en el derecho uruguayo no existe un delito específico de acoso sexual, las conductas de acoso sexualpueden dar lugar a la tipificación de alguno de los delitos previstos en el Código Penal. Se han realizadodenuncias en la sede penal por acoso sexual en el trabajo, que han dado lugar al procesamiento del denunciado(46).

8. Prevención

La ley Nº 18.561 impone deberes en materia de prevención del acoso sexual en el trabajo al Estado, a laInspección General del Trabajo y de la Seguridad Social (47), a los empleadores (48), a las asociacionesprofesionales y gremiales. Como se señaló precedentemente, se trata de uno de los aspectos más destacables de

la ley.La ley Nº 18.561 establece que el Estado "será responsable" del diseño e implementación de "políticas desensibilización, educativas y de supervisión, para la prevención del acoso sexual laboral" en el ámbito público yprivado. Ello se complementa con la competencia que se asigna a la Inspección General del Trabajo y de laSeguridad Social, de órgano de contralor del cumplimiento de dicha ley (49).

La ley faculta a los sindicatos cuando reciben denuncias de acoso sexual, a concurrir ante la InspecciónGeneral del Trabajo y de la Seguridad Social a solicitar una inspección en el lugar de trabajo. Los representantessindicales pueden asistir a las diligencias y "promover" ante dicha Inspección las medidas que entiendannecesarias para la comprobación de los hechos, su cese y "su no reiteración"(50). Si bien se trata de unmecanismo de tutela del trabajador, y de corrección de la situación ya acontecida, también comprende laprevención al admitir que los sindicatos pueden promover medidas para la no reiteración de las conductas.

Asimismo las asociaciones profesionales y gremiales de carácter laboral están obligadas a establecer"políticas preventivas y de sanción" para los agremiados que incurran en conductas de acoso sexual (51).

Como se observa, en varias de sus disposiciones la ley Nº 18.561 hace referencia a la "sanción" de estasconductas, con lo que se busca desalentarlas, lo que también puede incidir en la prevención.




9. Deberes del empleador. Prevención, sanción y protección (artículo 6º)

La ley Nº 18.561 en el artículo 6º establece obligaciones precisas a cargo del empleador, relativas a laprevención, sanción y protección, cuya inobservancia le acarreará la responsabilidad.

Sin perjuicio de las obligaciones que surgen de otras disposiciones de dicha ley (como, por ejemplo, la deefectuar una investigación en determinado plazo y con determinados requisitos).

A continuación se hará referencia a las obligaciones del empleador que establece el mencionado artículo 6º,en el orden en el que aparecen en dicha norma:

a) Adoptar medidas que "prevengan", "desalienten" y "sancionen" el acoso sexual

La ley no indica cuáles medidas de prevención debe adoptar el empleador (salvo la de comunicar la políticainstitucional de rechazo de estas conductas a la que se hace referencia más adelante). Considero que elempleador debe sensibilizar al personal acerca de esta problemática, prever un procedimiento de denuncia y deinvestigación, y formar a los jefes.

Con respecto a la obligación del empleador de "sancionar" la conducta de acoso sexual, la ley limita lospoderes patronales de dirección y disciplinario, dado que si no sanciona al acosador, será responsable ante lavíctima, y también ante la Inspección General del Trabajo y la Seguridad Social.

La ley Nº 18.561 vino a establecer en el artículo 6º el deber del empleador de "prevención" del acoso sexualen el trabajo, al indicar en forma expresa que debe adoptar medidas que prevengan el acoso sexual. Sin

embargo, considero que aun antes de la vigencia de esta ley podía sostenerse que regía dicho deber, por estarcomprendido en el más amplio de "protección del trabajador ante todo daño" que pueda sufrir en el ambiente detrabajo.

Véase que existe coincidencia en la doctrina tradicional del derecho del trabajo acerca de la existencia de undeber contractual del empleador de protección del trabajador respecto del daño en el ambiente de trabajo, queabarca no sólo la protección de la integridad física del trabajador, sino también de su dignidad y moralidad (52).Este deber del empleador de protección, conlleva el de adoptar todas las medidas a su alcance para evitar eldaño.

Ahora bien, al haberse "identificado el riesgo" de padecer acoso sexual en el trabajo (53), entiendo que elempleador se encuentra obligado a adoptar medidas específicas de prevención de este fenómeno, justamentecomo derivación de su deber de protección del trabajador en el ambiente de trabajo. Este deber implica no sóloadoptar las medidas necesarias para evitar que estas conductas aparezcan, sino también tomar medidas eficacesde corrección y protección una vez conocida la situación (54).

De todos modos, la cuestión de la existencia de un deber del empleador de prevención del acoso sexual yano se plantea, al haberlo reconocido en forma expresa la ley Nº 18.561 (55).

b) Proteger la intimidad de la víctima o denunciante

La ley establece el deber de proteger la intimidad de la víctima o del denunciante, indicando que elempleador debe mantener en reserva las actuaciones que se lleven a cabo, y la identidad de la víctima y de lostestigos.

c) Instrumentar medidas de protección de la integridad psico-física de la víctima y su "contención", desde ladenuncia y durante la investigación, y culminada la investigación adoptar acciones acordes a la decisión emitida

El empleador tiene deberes a cumplir luego de la denuncia y durante la investigación, que tienen que ver conla protección de la integridad psico-física de la víctima y su contención. Una vez más la ley limita el poder dedirección del empleador.

La ley también obliga al empleador a adoptar acciones "acordes" a los resultados de la investigación (porejemplo, sancionar al responsable, trasladarlo), con lo que también está limitando las facultades de dirección ydisciplinaria del patrono.

d) Comunicar una política institucional consecuente contra el acoso sexual a supervisores, representantes,trabajadores, clientes y proveedores

La obligación de la comunicación de la política de la empresa de rechazo del acoso sexual no sólocomprende al personal de la empresa, sino también a clientes y proveedores. La ley no ordena incluir estacomunicación en el reglamento interno (56), pudiendo la empresa efectuarla a través de un reglamento, uncódigo de conducta, o cualquier instructivo interno.

10. Denuncia e investigación en la empresa y en la Inspección General del Trabajo y la Seguridad Social

El trabajador puede optar por realizar la denuncia en la empresa u organismo del Estado, o en la InspecciónGeneral del Trabajo y la Seguridad Social.

A) Investigación realizada por el empleador (artículo 7º)Si el trabajador denuncia la situación en la empresa o en el organismo estatal, podrá presentarla ante la




dirección o a ante el organismo bipartite (57). Una vez recibida la denuncia, se debe realizar una investigaciónadministrativa o un sumario, según las características de la denuncia.

Si se trata de un empleador privado, la investigación debe constar por escrito, ambas partes deben ser oídas,y debe ser culminada en un plazo no mayor de treinta días. Recordemos que, una vez terminada lainvestigación, de acuerdo al artículo 6º, el empleador debe tomar las acciones acordes con la misma.

Si "acosado/a"(58) considera que el desarrollo de la investigación o sus conclusiones lesionan sus derechosfundamentales, en el plazo de diez días hábiles podrá solicitar a la Inspección General del Trabajo y laSeguridad Social que la investigación se lleve a cabo en dicho ámbito.

Asimismo si la investigación en la empresa no finalizó en el plazo de treinta días, podrá pedir a dichaInspección que realice la instrucción de la investigación.

El empleador o jerarca que considere que en la empresa u organismo estatal no es posible realizar lainvestigación, debe remitir las actuaciones a la Inspección General del Trabajo y de la Seguridad Social, en elplazo no mayor de cinco días de recibida la denuncia.

B) Investigación realizada por la Inspección General del Trabajo y de la Seguridad Social (artículos 8º y 9º)

Si el trabajador presenta la denuncia ante la Inspección General del Trabajo y la Seguridad Social, lainvestigación se realiza en el ámbito de Inspección.

La ley otorga a dicha Inspección "amplias facultades de investigación", que incluye la inspección del lugar

del trabajo, realización de entrevistas individuales (a los involucrados y testigos), y recoger las pruebas.El interrogatorio llevado a cabo por los inspectores en el lugar de trabajo se realiza de forma "reservada" sin

presencia de representantes del denunciado ni del denunciante y sin identificar en el expediente los datos de losdeponents (59).

La Inspección puede convocar a audiencias (con un plazo mínimo de antelación de tres días hábiles), siendoobligatoria la concurrencia a las mismas de los citados, pudiendo comparecer con sus respectivos abogados. Enestas audiencias, los abogados de cada parte pueden efectuar preguntas a los deponentes.

Se destacan en la ley las facultades que tiene la Inspección una vez concluida la investigación. LaInspección se expide en un plazo máximo de veinte días, pudiendo:

a) aplicar sanciones al empleador o jerarca,

b) intimar a la empresa, jerarca, denunciante o denunciado la adopción de: "medidas de prevención ydifusión de políticas institucionales contra el acoso sexual a fin de disminuir los riesgos a los que están

expuestos, así como de contención y protección de la integridad psico-física y dignidad del/las víctimas yquienes participaron en la investigación".

La fórmula empleada en el texto legal (60) es acertada, ya que faculta a la Inspección a intimar la realizaciónde medidas de prevención, de contención y protección de la víctima y testigos, y a controlar el cumplimiento delo intimado.

Como vamos a ver más adelante (Parte III), la Inspección viene aplicando esta disposición, no sóloimponiendo sanciones, sino también intimando a los empleadores la adopción de un protocolo de actuación antedenuncias, la realización de talleres de capacitación que abarquen no sólo a los supervisores y jefes sino a todoel personal, la evaluación de la capacitación, el traslado del denunciado, etc.

11. Acción judicial que habilita la ley Nº 18. 561

La ley Nº 18.561 en su artículo 11 faculta a la víctima -si mantiene el empleo- a reclamar al "responsable"una indemnización del daño moral (61), sin perjuicio de la denuncia administrativa y de acción penal que pueda

corresponder (62).Y si opta por considerarse indirectamente despedido, podrá solicitar el pago de una indemnización especial

que se acumula a la común por despido (63).

La ley Nº 18.561 también establece una indemnización especial para el caso de que se efectivice el despidoen determinado plazo a partir de la denuncia (64).

Uno de los aportes más significativos de esta ley ha sido establecer un procedimiento especial para entablarla acción judicial prevista en la misma, de modo de tutelar adecuadamente a la víctima. La ley Nº 18.561dispone que las "acciones judiciales" admitidas en la misma, se tramitarán por el procedimiento y en los plazosprevistos para la acción de amparo establecida en los artículos 4º a 10 de la ley Nº 16.011 de 19 de diciembre de1988, "con independencia de la existencia de otros medios jurídicos de protección"(65).

La acción judicial basada en la ley Nº 18.561 debe interponerse en el plazo de 30 días a partir de la fecha enque tuvo lugar el acto, hecho u omisión. El juez convoca a audiencia dentro del plazo de tres días a partir de la

presentación de la demanda, y en la audiencia se reciben las explicaciones del demandado y la prueba.En algunos juicios se interpusieron excepciones de inconstitucionalidad respecto del artículo 16 de la ley Nº




18.561, sosteniendo que dicha disposición vulnera el principio de igualdad y el derecho al debido proceso, dadoque la parte actora tiene treinta días para preparar la demanda, mientras que el demandado debe contestar en laaudiencia, que se fija dentro del plazo de tres días desde la presentación de la demanda.

La Suprema Corte de Justicia desestimó las excepciones de inconstitucionalidad del artículo 16 de la ley. Enla sentencia Nº 1527/2010 de 29.10.2010 la Corte sostuvo que el referido artículo 16 no vulnera el principio deigualdad, porque dicho principio es compatible con el diverso tratamiento legislativo para distintas clases o

grupos. Y tampoco viola el derecho al debido proceso, porque la parte no se vio privada de una "razonableoportunidad de defenderse".

En el caso de que el trabajador no presente la acción de amparo en el plazo de 30 días de acuerdo a esta ley,considero que de todos modos podrá accionar en base a las protecciones generales del derecho laboral y delderecho común, esto es, podrá solicitar las indemnizaciones que se admitían antes de la vigencia de la ley Nº18.561.

12. Reparación del daño por acoso sexual

12.1 Daño moral. Despido indirecto

La ley Nº 18.561 establece la indemnización del daño que el trabajador tiene derecho a percibir. Eltrabajador puede optar por mantener el trabajo, o por considerarse indirectamente despedido, en ambassituaciones puede solicitar la indemnización del daño.

a) El trabajador mantiene el trabajo

Si el trabajador mantiene el trabajo, la ley le habilita a reclamar al "responsable" una indemnización deldaño moral, de seis mensualidades "como mínimo".

Como vemos, si bien en este caso la indemnización del daño moral no es fija, el texto legal indica unmínimo y la forma de estimar el monto del daño moral (en mensualidades).

En el caso del trabajador que se desempeña en el ámbito público, en la práctica sólo procederá esta opcióndado que no cabe el despido (y, por tanto, tampoco el despido indirecto).

b) El trabajador se considera indirectamente despedido

Si el trabajador se considera indirectamente despedido, la ley indica que el despido reviste el carácter deabusivo, y tiene derecho a percibir una "indemnización especial tarifada" de seis mensualidades, que se acumulaa la indemnización tarifada por despido común.

12.2 ¿Accidente de trabajo o enfermedad profesional

Si a raíz del acoso sexual en el trabajo el trabajador sufre un daño en su integridad psico-física, por logeneral el Banco de Seguros del Estado (66) no lo admite como accidente de trabajo, ni como enfermedadprofesional. Se trata de una de las carencias del sistema.

A mi modo de ver, si el acoso sexual laboral causa daño psíquico o físico al trabajador, constituye accidentede trabajo o enfermedad profesional. Entiendo que es una dolencia que deriva del trabajo, por lo que quedacomprendida en el concepto de enfermedad-accidente de trabajo y, en consecuencia, corresponde indemnizarlocomo accidente de trabajo o enfermedad professional (67).

La ley Nº 18.561 nada indicó al respecto. De todos modos, algunas de las disposiciones de esta ley hacenreferencia a la situación de peligro de lesión a la integridad psico-física del trabajador (68), y a los riesgos a losque están expuestos los trabajadores en el ambiente de trabajo (69), con lo que admite que se trata de un riesgolaboral y que el acoso sexual también puede vulnerar la integridad psico-física del trabajador.

13. Protección ante el despido y sanciones por represalia

La ley en su artículo 12 protege el empleo de la víctima y de los testigos durante ciento ochenta días, a partirde la interposición la denuncia en sede administrativa o judicial. También los protege durante ese plazo respectode la aplicación de sanciones disciplinarias.

La referida disposición indica que se "presume" que el despido o las sanciones disciplinarias impuestasdentro de dicho plazo se encuentran motivados en represalia, "salvo prueba en contrario". La protección delempleo no se efectiviza con el reintegro, sino con una indemnización especial de seis mensualidades, indicandola ley que el despido dentro de dicho plazo se considera abusivo, salvo que exista notoria mala conducta.

Alguna jurisprudencia sostiene que este artículo 12 de la ley Nº 18.561 admite sólo la notoria mala conductadel trabajador para despedir sin derecho a la indemnización especial (70). Ello significa que si el empleadoracredita como motivo del despido por ejemplo, falta de trabajo, o una indisciplina de gravedad menor a lanotoria mala conducta, deberá de todos modos abonar la indemnización especial.

14. Prueba del acoso sexual

La ley Nº 18.561 no establece facilidades en materia de prueba del acoso sexual laboral. Sin embargo, ellono impide que los jueces apliquen criterios particulares de valoración de la prueba, que tienen en cuenta las




dificultades que por lo general existen para probar dichas conductas.

La jurisprudencia laboral anterior a dicha ley, sin norma expresa que lo habilitara, admitía la prueba delacoso sexual laboral por "indicios". La jurisprudencia relativa a casos que tuvieron lugar con posterioridad a lavigencia de la ley Nº 18.561, mantiene el criterio de admisión de la prueba del acoso sexual laboral a través deindicios (71).

15. Ventajas e inconvenientes de una ley específica de prevención del acoso sexual en el trabajo. ¿Ley onegociación colectiva

Los inconvenientes de una ley específica sobre acoso sexual en el trabajo por lo general refieren a que la leypuede limitar los conceptos y las protecciones.

Frente a estos inconvenientes se señalan las claras ventajas de una ley que reconoce las protecciones con lasque cuentan las víctimas, y ordena medidas específicas de prevención del acoso sexual en el trabajo.

En algunos países, ante el fracaso en la práctica de la ley sobre acoso sexual se viene acentuandoúltimamente el rol de la negociación colectiva y de acuerdos en los que los interlocutores asumen compromisosdirectos (72) relativos a la prevención de estas conductas en el ámbito laboral.

A mi modo de ver, la ley sigue siendo la mejor herramienta para la prevención del acoso sexual laboral, sinperjuicio de que también se utilicen otros instrumentos como los convenios colectivos (y otro tipo de acuerdos)en los que las partes contraen obligaciones en esta temática.

En el caso uruguayo, la negociación colectiva viene actuando como complemento de la ley en materia deprevención del acoso sexual en el trabajo. En muchos convenios colectivos celebrados en los Consejos deSalarios (organismos tripartitos por sector de actividad) se incluyen cláusulas en las que las partes asumen elcompromiso de prevención del acoso sexual en el trabajo. Si bien se ha señalado que se trata de declaracionesprogramáticas, a mi modo de ver colaboran en la difusión de esta problemática, y se trata de obligaciones que deno cumplirse acarrean responsabilidad (73).

Tampoco puede dejarse de lado el rol que cumplen los códigos de conducta elaborados en forma voluntariapor las empresas (con frecuencia en el marco de la responsabilidad social), en los que se asumen obligacionesconcretas, incluso de mayor amplitud que las que puede establecer la ley. Generalmente en estos códigos lasempresas expresan que no tolerarán el acoso sexual en el trabajo cualquiera sea el cargo que se ocupe en lamisma, e incluso en algunos casos indican que garantizan o aseguran al trabajador un ambiente de trabajo librede cualquier forma de acoso. Considero que si estos códigos de conducta son notificados al personal de laempresa, pasan a regir las condiciones de trabajo, por lo que puede exigirse su cumplimiento, y podrán dar lugar

a responsabilidad del empleador (74).La ley Nº 18.561 ha significado un avance en la difusión y sensibilización del fenómeno del acoso sexual enel trabajo (75), lo que seguramente incidirá en la prevención de estas conductas. Ello sin perjuicio del rol de lanegociación colectiva que colabora en la toma de conciencia sobre esta problemática y ha llevado a lossindicatos a tener un papel más activo en esta cuestión (76).

III. Aplicación en la práctica de la ley Nº 18.561

La ley Nº 18.561 se viene aplicando en la práctica por los actores del sistema y operadores jurídicos.

Desde la vigencia de dicha ley se elevó considerablemente el número de denuncias ante la InspecciónGeneral del Trabajo y de la Seguridad Social por acoso sexual en el trabajo, realizadas por trabajadores, ytambién de empleadores que comunican a la Inspección las medidas que han tomado o solicitan su intervención(77).

Ello es demostrativo no sólo de un mayor conocimiento por parte de los trabajadores acerca de los derechos

que les asisten -los cuales se han precisado con la ley Nº 18.561- sino también de la confianza de los actores(trabajadores y empleadores) en la actuación de la Inspección.

Dicha Inspección realiza un adecuado control del cumplimiento de la ley (78) en empresas privadas y enorganismos públicos (79).

Resulta de interés destacar que en aplicación de esta ley, la Inspección General del Trabajo y de laSeguridad Social cuando constata el incumplimiento del empleador de las obligaciones que establece la ley Nº18.561, sin perjuicio de aplicar una sanción de multa (80), intima a las empresas a comunicar y promover unapolítica institucional de no tolerancia del acoso sexual en el trabajo. Y luego controla el cumplimiento de lamedida intimada a través de los inspectores, con un seguimiento por un plazo determinado.

Asimismo, en más de la mitad de los expedientes por denuncia de acoso sexual laboral tramitados en laInspección General del Trabajo y la Seguridad Social, la Inspección ha solicitado a la empresa la realización deuna capacitación periódica al personal sobre el concepto de acoso sexual, los derechos y obligaciones de lostrabajadores, y responsabilidades (81).

La medida de capacitación se ha requerido aun en situaciones en las que las empresas acreditan que




cumplieron con las obligaciones que les asigna la ley Nº 18.561 (difusión de una política de rechazo del acososexual, realización de la investigación luego de la denuncia en el plazo que indica la ley, etc.) (82). Surge de loexpuesto que la actuación de la Inspección en materia de acoso sexual laboral apunta a la prevención de estasconductas.

Con relación a la aplicación de esta ley por los jueces, existe una interesante jurisprudencia que da cuenta dela repercusión que ha tenido la ley Nº 18.561 en el sistema uruguayo.

Los jueces no sólo aplican dicha ley condenando al empleador omiso y al sujeto que cometió el acoso apagar las indemnizaciones previstas en la misma, sino que además sostienen una postura protectora deltrabajador en la interpretación que realizan del texto legal (83), y mantienen criterios amplios respecto de laadmisión de la prueba.

La jurisprudencia laboral hace responsable al empleador no sólo cuando cometió personalmente el acososexual, sino también por incumplimientos de las obligaciones que le impone la ley Nº 18.561 (prevención,protección, sanción).

En un caso, el empleador resultó condenado a reparar el daño porque no protegió a la víctima durante lainvestigación (no la trasladó sino que la mantuvo bajo la supervisión del denunciado). Además se entendió queexistía incumplimiento del empleador porque no aplicó una sanción como ordena la ley (84). La sentenciacondenó al empleador y al gerente que cometió el acoso a pagar la indemnización especial que prevé la ley (seismensualidades).

En otro caso, se condenó al empleador porque no sancionó al acosador ignorando el resultado de lainvestigación administrativa, y porque luego de las denuncias de las dos trabajadoras sólo se efectuó uncomunicado, no probando la realización de "medidas eficientes" para evitar dichas conductas (Tribunal deApelaciones del Trabajo de 2º turno sentencia Nº 464 de 28.10.2011) (85).

También hay casos de condenas sólo al autor de las conductas de acoso sexual a pagar la indemnización queprevé la ley Nº 18.561 (indemnización mínima de seis mensualidades).

En esta línea, el Juzgado Letrado de Flores de 2º turno en sentencia Nº 5 de 10.2.2011 condenó aldemandado (jerarca policial) a pagar a la actora (agente de segunda) por concepto de daño $75.850 (seismensualidades). Para fijar el monto del daño, la sentencia tuvo en cuenta que el cuadro de angustia padecido porla actora lo superó en un plazo breve, dado que en dos meses abandonó la medicación. Esta sentencia fueconfirmada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Séptimo turno en sentencia 182 de 4.8.2011 (86).

Asimismo se mantiene la postura en la jurisprudencia de admitir la prueba del acoso sexual laboral por

indicios. En el caso de la sentencia mencionada del Juzgado Letrado de Flores de 2º turno Nº 5/2011, se tuvo encuenta las declaraciones de dos testigos que refirieron a conductas similares del demandado con otrassubalternas, los llamados a la actora para que concurriera al despacho del demandado, y los mensajes enviados.

En otras sentencias, se ha rechazado la demanda por falta de prueba (87), o por entender que la situacióninvocada no configura acoso sexual.

También se mantiene la posición de considerar el acoso sexual laboral notoria mala conducta que habilita eldespido sin indemnización (88).

Conclusiones

1. Con la ley Nº 18.561 de 11 de septiembre de 2009 de prevención y sanción del acoso sexual en el trabajose ha avanzado en el ordenamiento jurídico uruguayo en materia de protección de los derechos fundamentalesde la persona del trabajador en el lugar de trabajo, no sólo en la letra de la ley, sino también en la realidad.

La ley ha acentuado la tutela de la víctima al definir en forma amplia el acoso sexual, establecer las vías de

defensa que tiene el trabajador, proteger su empleo durante ciento ochenta días, reconocer su derecho al cobrode una indemnización por el daño padecido, y prever un procedimiento más rápido de reclamo ante la justicia.

2. Asimismo, al establecer esta ley obligaciones específicas de prevención y sanción a cargo del empleador,incide favorablemente en una mayor prevención de estas conductas, dado que los empleadores están enconocimiento que de no cumplir con dichos deberes pueden ser condenados a abonar indemnizaciones por actospropios, de sus dependientes, y de toda otra persona vinculada al lugar de trabajo.

3. Esta ley también ha promovido la difusión de esta problemática en el ámbito de las empresas privadas yen el sector public (89), en los sindicatos y en la sociedad en general (90).

4. En el caso uruguayo, la negociación colectiva complementa a la ley como instrumento de prevención. Enconvenios colectivos celebrados en los últimos años en los Consejos de Salarios, las partes se hancomprometido a la prevención del acoso sexual en el trabajo (91).

5. La aplicación de esta ley por parte de la Inspección General del Trabajo y de la Seguridad Social (en sus

cometidos específicos y de control de aplicación) se está llevando a cabo en forma adecuada (92), realizandoinvestigaciones a denuncia de parte, intimando a las empresas la adopción de medidas (que comprenden la




difusión de la política institucional de rechazo del acoso sexual, la capacitación de todo el personal, el traslado),y solicitando a los organismos públicos la realización de una investigación ante la denuncia.

6. La jurisprudencia uruguaya al condenar a los empleadores por incumplimiento de las obligacionesestablecidas en la ley Nº 18.561, también favorece la prevención de estas conductas (papel de la sanción en laprevención de este tipo de comportamientos).

7. Considero que la aplicación en la realidad de esta ley por parte de los actores del sistema y operadores

jurídicos, puede incidir no sólo en la prevención de estas conductas evitando en algunos casos la aparición delas mismas, sino también en la modificación de los comportamientos en el trabajo (cambios en las pautasculturales de una determinada sociedad).

Bibliografía

ADANO, Adriana, "Normas para la prevención y sanción del acoso sexual en el ámbito laboral y en lasrelaciones docente-alumno", en Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Transformación, Estado yDemocracia 41, www.onsc.gub.uy/onsc1/images/stories/publicaciones/.../41_4.pdf

AEBERHARD-HODGES, Jane, "Jurisprudencia reciente sobre el acoso sexual en el trabajo", en RevistaInternacional del Trabajo, Vol. 115, Número 5, (1996).

ANUARIO DE JURISPRUDENCIA LABORAL 1996-1997, (Montevideo, 1998), 1999 (Montevideo,2000), 2008 (Montevideo, 2009).

BARASSI, Ludovico, Tratado de Derecho del Trabajo, (Buenos Aires, 1953).BASE DE JURISPRUDENCIA NACIONAL, bjn.poderjudicial.gub.uy.

HIRIGOYEN, Marie-France, El acoso moral. El maltrato psicológico en la vida cotidiana, (Buenos Aires,2005).

KROTOSCHIN, Enrique, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo (Buenos Aires, 1978), Vol. I.

MANGARELLI, Cristina, Daño moral en el derecho laboral, (Montevideo, 1984).

____________________ "Acoso laboral. Concepto y prevención", en Revista Derecho Laboral Nº 225(Montevideo, 2007).

____________________"Acoso sexual y discriminación por maternidad", en Revista Latinoamericana deDerecho Social, Núm. 4, (México, 2007).

____________________Códigos de conducta en el marco de la responsabilidad social de la empresa

(Montevideo, 2009).MÁRQUEZ GARMENDIA, Martha, "El acoso sexual como motivo de despido indirecto y abusivo", enRevista Derecho Laboral Nº 196, (Montevideo, 1999).

____________________"Enfoque jurídico del acoso moral y del acoso sexual en el trabajo, en Nuevasreflexiones sobre género, derecho y ciudadanía", Cuadernos de la Facultad de Derecho, Tercera Serie Nº 11,(Montevideo, 2003).

___________________ "Acoso sexual en el trabajo y en la enseñanza", en Revista Derecho Laboral Nº 235,(Montevideo, 2009).

MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, www.mtss.gub.uy.

MOLINA NAVARRETE, Cristóbal, "El diálogo social como vía de progreso en la prevención de los riesgospsicosociales: ambivalente preferencia europea", en Anuario Internacional sobre riesgos psicosociales y calidadde vida en el trabajo, (Jaén, 2011).

PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, Curso de derecho laboral, (Montevideo, 1978), T. II Vol. I.SERNA CALVO, María del Mar, "Acoso sexual en las relaciones laborales", en Revista de Relaciones

Laborales en América Latina-Cono Sur (Relasur) Nº 2, (Montevideo, 1994).

(*) Profesora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de la República(Montevideo, Uruguay). Ex Vicepresidenta de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de laSeguridad Social por América del Sur y Central (2006-2009).

(1) En este trabajo se estudiará solamente el acoso sexual en el trabajo, y no el que tiene lugar en lasrelaciones de docencia.

(2) Puede verse MANGARELLI, Cristina, "Acoso sexual y discriminación por maternidad", en RevistaLatinoamericana de Derecho Social, Núm. 4 (México 2007); MÁRQUEZ GARMENDIA, Marta, "Enfoque

jurídico del acoso moral y del acoso sexual en el trabajo, en Nuevas reflexiones sobre género, derecho yciudadanía", (Montevideo 2003), Cuadernos de la Facultad de Derecho, Tercera Serie Nº?11.

(3) Artículo 5º.




(4) El artículo 1291 del Código Civil establece que los contratos obligan a lo que en ellos se expresa y a loque surja de su "naturaleza".

(5) Ver PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, Curso de derecho laboral, (Montevideo 1978), T. II Vol. I,pp.?169-170.

(6) Ver actuación de la Inspección en el período anterior a la ley Nº?18.561 en ADANO, Adriana, "Normaspara la prevención y sanción del acoso sexual en el ámbito laboral y en las relaciones docente-alumno", enMinisterio de Trabajo y Seguridad Social, Transformación, Estado y Democracia 41,onsc.gub.uy/onsc1/images/stories/publicaciones/.../41_4.pdf, pp.?28-29.

(7) Sin perjuicio de la acción penal.

(8) MANGARELLI, Cristina, "Acoso laboral. Concepto y prevención", en Derecho Laboral Nº?225(Montevideo 2007), pp.?116-117.

(9) Este criterio de estimación del monto del daño moral fue elaborado por la jurisprudencia.

(10) MANGARELLI, Cristina, Daño moral en el derecho laboral, (Montevideo 1984), pp.?115-116.

(11) Por ejemplo, sentencia Nº?53 de 13.4.1998 del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Lavalleja de2º Turno, en Revista Derecho Laboral Nº?196, (Montevideo 1999), pp.?923-944.

(12) El Juzgado Letrado de Primera Instancia del Trabajo de 13º turno en sentencia de Nº?74 de 15.9.99tuvo en cuenta que el trabajador no probó que el empleador haya tenido conocimiento del acoso sexual, en

Anuario de Jurisprudencia Laboral 1999, (Montevideo, 2000), p.?27, caso 39.(13) En Base de Jurisprudencia Nacional (bjn.poderjudicial.gub.uy).

(14) Ver sentencias citadas en notas 17 y 21.

(15) El Juzgado Letrado de Primera Instancia del Trabajo de 14º turno en sentencia Nº?116 de 30.9.99entendió que es dudoso que la "propuesta de matrimonio" constituya acoso sexual, y no admitió como únicaprueba testigos "de oídas" amigos o conocidos de la reclamante, de ámbito ajeno a la empresa, en Anuario deJurisprudencia Laboral 1999, (Montevideo, 2000), caso 41.

(16) Por ejemplo, Juzgado Letrado de Primera Instancia del Trabajo de 7º turno sentencia Nº?25 de 18.4.96,en Anuario de Jurisprudencia Laboral 1996-1997, (Montevideo 1998), pp.?32-33, caso 73.

(17) Por ejemplo, Tribunal de Apelaciones Civil de 6º turno sentencia Nº?249/2009, en Base deJurisprudencia Nacional.

(18) El juez entendió que el empleador incumplió con su obligación de respeto a la dignidad e integridadmoral de la empleada (protección de la higiene moral de acuerdo a la Constitución artículo 54), y abusó de supoder de dirección que utilizó para mortificarla, en Revista Derecho Laboral Nº?196, (Montevideo 1999),pp.?923-944. Ver comentario de esta sentencia, MÁRQUEZ GARMENDIA, Martha, "El acoso sexual comomotivo de despido indirecto y abusivo", en Revista Derecho Laboral Nº?196, (Montevideo, 1999), pp.?923-953.

(19) El autor del acoso era miembro de la directiva de la demandada.

(20) En Revista Derecho Laboral Nº?196, (Montevideo 1999), pp.?945-957.

(21) Juzgado Letrado de Primera Instancia de Treinta y Tres de Segundo Turno sentencia Nº?159 de17.9.2001, confirmada por el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 3er turno en sentencia Nº?377 B de1.8.2003, en Base de Jurisprudencia Nacional.

(22) Anuario de Jurisprudencia Laboral 2008 (Montevideo 2009), pp.?24-25, caso 25.

(23) Confirma la sentencia del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Las Piedras de 4º turno Nº?14/2007

de 30.3.2007. Si bien el demandado interpuso la excepción de incompetencia sosteniendo que debía entender la justicia laboral, la Suprema Corte de Justicia en sentencia Nº?376/2009 de 20.3.2009 declaró competente alTribunal civil porque el demandado no era el empleador y los rubros reclamados no eran de naturaleza laboralsino civil (artículo 1319 del Código Civil responsabilidad extracontractual), en Base de JurisprudenciaNacional.

(24) En Base de Jurisprudencia Nacional. En el mismo sentido, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6ºTurno en sentencia Nº?249/2009 entendió acreditado el acoso sexual con algunos testimonios valorados "deacuerdo con las reglas de las sana crítica -esto es, del correcto entendimiento humano, teniendo en cuenta lasreglas de la experiencia-". Indicando además que aunque otros testigos no lo hayan visto o sabido, o no lo hayansufrido en lo personal, no implica que no haya tenido lugar, porque no se ejecuta en público y no tiene por quérealizarse respecto de otros trabajadores, en Base de Jurisprudencia Nacional.

(25) De acuerdo a criterios doctrinarios y jurisprudenciales.

(26) Ver Parte II numeral 2 C).(27) Por ejemplo, la sentencia del Juzgado Letrado de Primera Instancia del Trabajo de 7º turno Nº?51 de




17.7.97, Anuario de Jurisprudencia Laboral 1996-1997, (Montevideo 1998), pp.?33-34, caso 74.

(28) En el caso, el trabajador había irrumpido en el vestuario, efectuado proposiciones deshonestas ysometido a vejámenes a una trabajadora encargada de la limpieza, en Base de Jurisprudencia Nacional.

(29) Por ejemplo, el decreto de la Junta Departamental de Montevideo Nº?28.942 de 16.12.1999, luego dedefinir el acoso sexual, señala que todo jerarca tendrá la obligación de respetar la dignidad e integridad moral delos funcionarios bajo su dependencia, y de mantener en el lugar de trabajo condiciones de respeto, e indica que

el Departamento de Recursos Humanos de la Intendencia Municipal de Montevideo debe desarrollar unapolítica que prevenga, desaliente y sancione el acoso sexual que incluya la comunicación a los funcionarios dela existencia de una política contra el acoso sexual, y prever un procedimiento a seguir ante denuncias. Dichoprocedimiento fue establecido por Resolución de la IMM Nº?4147 de 7.10.2003.

(30) Se trata de una presunción legal por lo que el Juez no puede apartarse de ella.

(31) Artículo 1º.

(32) También lo considera forma grave de discriminación el decreto Nº?37/997 de 5.2.1997 ya mencionado.

(33) Por ejemplo, artículo 6º numeral C) y artículo 9º.

(34) Por ejemplo, el artículo 4º.

(35) Artículo 2º.

(36) Sobre el alcance del concepto de acoso sexual de esta ley, puede ver MÁRQUEZ GARMENDIA,

Martha, "Acoso sexual en el trabajo y en la enseñanza", en Revista Derecho Laboral Nº?235, (Montevideo,2009), pp.?514-515.

(37) Sobre el concepto de acoso sexual en el trabajo puede verse SERNA CALVO, María del Mar, "Acososexual en las relaciones laborales", en Revista de Relaciones Laborales en América Latina-Cono Sur (Relasur)Nº?2, (Montevideo 1994), pp.?35-37. También HIRIGOYEN, Marie-France, El acoso moral. El maltratopsicológico en la vida cotidiana, (Buenos Aires 2005), pp.?59-60.

(38) La disposición indica "entre otros" comportamientos.

(39) Artículo 3º.

(40) Artículo 4º.

(41) En el mismo sentido AEBERHARD-HODGES, Jane, "Jurisprudencia reciente sobre el acoso sexual enel trabajo", en Revista Internacional del Trabajo, vol 115 1996 Nº 5, pp.?575-576.

(42) Ver Parte III.(43) Vimos precedentemente que la jurisprudencia anterior a la vigencia de la ley Nº?18.561 entendía que

el acoso sexual en el trabajo configuraba notoria mala conducta.

(44) Artículo 4º inciso 3º.

(45) Limitando adecuadamente la facultad de dirección y disciplinaria del empleador.

(46) En la sentencia del Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 3er turno 643 de 29.11.2011 se expresa queel autor del acoso que se desempeñaba como encargado, fue procesado sin prisión. Esta sentencia desestima lademanda contra la empresa por entender que probó haber actuado en forma diligente una vez que tomóconocimiento de los hechos (lo suspendió preventivamente y luego de su procesamiento lo despidió). Loshechos tuvieron lugar antes de la vigencia de la ley Nº?18.561, en Base de Jurisprudencia Nacional.

(47) La competencia de la Inspección General del Trabajo y de la Seguridad Social se estudiará en Parte II,numeral 10.

(48) Los deberes del empleador se analizarán en Parte II, numeral 10.

(49) Artículo 5º.

(50) Artículo 10. La ley condiciona dicha asistencia a la existencia de consentimiento del trabajador.

(51) Artículo 14.

(52) Puede verse al respecto KROTOSCHIN, Enrique, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo (BuenosAires 1978), Vol. I, 3a ed., p.?313; BARASSI, Ludovico, Tratado de Derecho del Trabajo (Buenos Aires 1953),pp.?311-312.

(53) Diversas investigaciones y estudios han identificado el riesgo de padecer acoso sexual en el ambientede trabajo.

(54) Ver jurisprudencia en Parte III.

(55) El punto sigue revistiendo interés en relación al deber del empleador de prevención del acoso moral enel trabajo.




(56) En Uruguay no hay obligación de contar con un reglamento interno en la empresa.

(57) En caso de que exista.

(58) Esta expresión es la que utiliza la ley.

(59) Dichos datos se incluyen en un documento que permanece a resguardo en la Inspección General delTrabajo y de la Seguridad Social por el plazo de cinco años, por si son solicitados por la sede judicial.

(60) Artículo 9º.(61) Ver Parte II, numeral 12.

(62) Como en forma expresa lo aclara la ley Nº?18.6561 en su artículo 11.

(63) Artículo 11.

(64) Artículo 12.

(65) Artículo 16.

(66) El empleador contrata el seguro obligatorio con el Banco de Seguros del Estado y el Banco abona lasindemnizaciones.

(67) MANGARELLI, Cristina, Acoso laboral, concepto y prevención, ob. cit., p.?103.

(68) Artículo 6º C).

(69) Artículo 9º inciso segundo.(70) Por ejemplo, Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 1er turno, sentencia Nº?300/2011 de 27.7.2011,

en Base de Jurisprudencia Nacional.

(71) Ver Parte III.

(72) Ver MOLINA NAVARRETE, Cristóbal, "El diálogo social como vía de progreso en la prevención delos riesgos psicosociales: ambivalente preferencia europea", en Anuario Internacional sobre riesgospsicosociales y calidad de vida en el trabajo, (Jaén 2011), p.?35.

(73) Por ejemplo, en el Acuerdo de 15.11.2010 celebrado en el Consejo de Salarios del Grupo 1"Procesamiento y conservación de alimentos, bebidas y tabaco", Subgrupo 08, Capítulo 2, se expresó que laspartes respetarán el principio de "no discriminación en razón de raza, sexo, género, etc.", y se impulsará "laprevención y sanción de acoso moral y sexual". Cláusulas similares aparecen en otros Acuerdos como el de3.12.2010 en el Grupo 9 Industria de la Construcción Subgrupo 1, .

(74) MANGARELLI, Cristina, Códigos de conducta. En el marco de la responsabilidad social de laempresa (Montevideo 2009).

(75) Ver Parte III.

(76) Ver nota 84.

(77) De acuerdo a los registros de la Inspección General del Trabajo y de la Seguridad Social que abarcanMontevideo y el interior del país, el número de denuncias por acoso sexual en el trabajo presentadas por año endicha Inspección a partir del año 2005 es el siguiente: Año 2005: 3 expedientes; Año 2006: 3 expedientes; Año2007: 2 expedientes; Año 2008: 5 expedientes; Año 2009 hasta la vigencia de la ley Nº?18.561: 9 expedientes;Año 2010: 28 expedientes (sector público 4); Año 2011: 50 expedientes (sector público 4); Año 2012 hasta el31.12.2012: 34 expedientes (sector público 6) (información brindada por la Dra. Adriana Adano asesora de laInspección General del Trabajo y de la Seguridad Social). En el número de expedientes por año están incluidoslos que se inician con la denuncia del trabajador (y del sindicato) y aquellos en los que el empleador se presenta

comunicando las medidas que tomó ante la denuncia, y/o solicitando la intervención de la Inspección en lainvestigación.

(78) Surge de los registros de la Inspección General del Trabajo y de la Seguridad Social que en el año2010 de los 28 expedientes tramitados se impusieron sanciones pecuniarias al empleador en 8 expedientes, y 8expedientes se archivaron porque no existió acoso sexual o no se logró acreditarlo, o no se constatóincumplimiento del empleador. En el año 2011 de los 50 expedientes tramitados, se archivaron 8 porque noexistió incumplimiento del empleador, o por falta de prueba.

(79) En el caso del sector público, la Inspección solicita al organismo público de que se trate la realizaciónde la investigación. Ver nota 77 en la que aparece el número de expedientes por año relativos a denuncias deacoso sexual en organismos públicos.

(80) Ver nota 70.

(81) De acuerdo a los registros de la Inspección General del Trabajo y de la Seguridad Social en el año

2010 en 22 de los 28 expedientes de denuncias por acoso sexual en el trabajo que se tramitaron, la Inspecciónsolicitó a la empresa medidas de capacitación. En el año 2011 se tramitaron 50 expedientes, solicitando laInspección capacitación en 32 casos.




(82) Ibíd.

(83) Ver nota 70.

(84) La sanción de 15 días de suspensión se anotó en el legajo pero no fue efectivizada por la empresa,Juzgado Letrado de Primera Instancia de Maldonado, sentencia de 29.11.2010, confirmada por el Tribunal deApelaciones del Trabajo de 2do turno, sentencia 74 de 23.3.2011, en Base de Jurisprudencia Nacional.

(85) En Base de Jurisprudencia Nacional.(86) En Base de Jurisprudencia Nacional.

(87) Por ejemplo, Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 2º turno sentencia Nº?113/2012 de 14.4.2012, enBase de Jurisprudencia Nacional.

(88) Se lo considera una situación delicada y grave, Tribunal de Apelaciones del Trabajo 2do turnosentencia 184 de 23.5.2012, en Base de Jurisprudencia Nacional.

(89) La Intendencia Municipal de Montevideo por Resolución Nº?3.419/12 de 13.8.2012 aprobó unProtocolo de Actuación en Acoso Sexual Laboral en el que se menciona la ley Nº?18.561 y se establece unprocedimiento de actuación, indicando además que la implantación y difusión de dicho Protocolo es permanentey obligatorio. Y por Resolución Nº?3.414/12 de la misma fecha dicha Intendencia modificó la normativaincorporando un procedimiento para la presentación de las denuncias y realización de la investigación. ElMinisterio del Interior ha solicitado la realización de un Protocolo de Actuación en dicho Ministerio que

"reglamente la ley Nº?18.561 sobre acoso sexual" y establezca procedimientos que aseguren la prevención,protección, investigación y sanción del acoso sexual. Como vemos, la ley Nº?18.561 ha promovido larealización de protocolos de actuación en el ámbito público.

(90) Ver la inclusión de cláusulas en los convenios colectivos sobre prevención del acoso sexual en nota 73.La central sindical PIT- CNT aprobó en agosto de 2010 un Protocolo de Actuación ante situaciones deViolencia doméstica, o Acoso sexual en el ámbito laboral y sindical. En este Protocolo se hace referencia a laley Nº?18.561 de acoso sexual, y se asume el "compromiso como movimiento sindical" de participar en lasinstancias que impulsen la "plena aplicación" de dicha ley, así como la información, acciones de sensibilizacióny medidas de protección. En las medidas a adoptar se prevé la constitución de Comisiones con el cometido depromover campañas educativas y apoyar la realización de las denuncias. Las comisiones estarán formadas conintegrantes de la Comisión de Mujeres y de Salud Laboral de los sindicatos y un representante de la ComisiónDirectiva del sindicato correspondiente.

(91) Ver nota 73.

(92) Ver notas 77, 78 y 81.




Voces: MOBBING ~ DERECHO DEL TRABAJO ~ DERECHO CIVIL ~ PROTECCION DELTRABAJADOR ~ DERECHO CONSTITUCIONAL ~ DERECHOS DEL TRABAJADOR ~CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA ~ DERECHO PENAL ~ RESPONSABILIDAD CIVIL ~DAÑO MORALTítulo: Ley de acoso moral del Québec: los primeros cinco añosAutor: Cox, Rachel


Ley de acoso moral del Québec: los primeros cinco años

Rachel Cox

(1) Resumen: La Ley de Normas Laborales del Québec establece que cada trabajador tenga derecho a unambiente libre de acoso psicológico. Un estudio de jurisprudencia revela que sólo en un número pequeño decasos se establece la ocurrencia de acoso. Sin embargo, pese a que las quejas sean desestimadas, las decisionessuelen criticar duramente las prácticas de los empleadores.

Palabras clave: acoso psicológico - Québec - definición - recursos judiciales.

Introducción

En diciembre de 2002, en votación unánime, la Asamblea Nacional del Québec modificó la Ley de NormasLaborales a fin de garantizar a todo trabajador el derecho a un ambiente laboral libre de acoso moral (2). Estasenmiendas, que entraron en vigor en junio de 2004, definen el acoso moral como "todo trato vejatorioconsistente en conductas, comentarios, actos y gestos reiterados de tipo hostil o indeseado que afecten ladignidad o integridad física o psicológica del trabajador y generen un ambiente laboral nocivo". (3) También seconsidera acoso "un incidente puntual grave que tenga un efecto lesivo prolongado sobre el trabajador". (4) Lanorma impone expresamente al empleador la obligación de "adoptar medidas para prevenir el acoso moral, y deproducirse, ponerle término". (5)

Junto con imponer obligaciones a la parte patronal, la ley entrega recursos a las víctimas. En casos queinvolucran causales expresamente prohibidas (sexo, raza, orientación sexual, etc.), la Carta de Derechos yLibertades de Québec ha entregado -y sigue entregando- el fundamento jurídico para recurrir en contra (6). Laley actual prohíbe toda clase de acoso y, al contrario de lo que ocurría en prácticamente todos los casosanteriores, no exige que el acoso moral sea discapacitante para que el trabajador no sindicalizado pueda recurriren contra (7). Aun cuando los trabajadores sindicalizados contaban con un procedimiento en contra del acoso através de las normas generales o implícitas dentro de sus convenios colectivos, este procedimiento no eranecesariamente conocido por los trabajadores ni por los empleadores. Al adoptar esta norma, el objetivo últimodel legislador fue claramente cortar el acoso moral de raíz y prevenir daños tales como la discapacidadpsicológica derivada del acoso laboral. Tal como señaló ante la Asamblea Nacional el ministro responsable porel proyecto de ley, ". . .queremos que la Comisión de normas laborales pueda intervenir antes de que eltrabajador sufra daño". (8) Así, hoy basta con demostrar que existe un ambiente laboral nocivo para configuraruna transgresión a la ley. El trabajador no sindicalizado que estime ser víctima de acoso laboral puede hacer unadenuncia ante la Comisión de normas laborales en cuanto su dignidad se vea afectada. La Comisión investiga ladenuncia e intenta llegar a un arreglo con las partes (9). Si se estima que la denuncia tiene mérito y los intentosde mediación son infructuosos, el Departamento de litigación lleva el caso ante la Comisión de relacioneslaborales, sin costo para el trabajador (10). Luego esta Comisión realiza una audiencia y resuelve sobre lamateria (11).

El 40% de la fuerza laboral del Québec está sindicalizada (12). Los trabajadores sindicalizados también se

benefician de la norma sobre acoso moral, dado que las definiciones y medidas reparatorias que fija la Ley deNormas Laborales se consideran parte integrante de todo convenio colectivo (art. 81.20). Los recursos por casosde acoso moral pasan así a considerarse quejas amparadas por el convenio colectivo. Antes de la entrada envigor de la nueva ley, la jurisprudencia permitía a los trabajadores sindicalizados presentar una queja por acosolaboral en virtud de las disposiciones generales del convenio colectivo, del Código Civil del Québec (art. 2087)y de la Carta de Derechos y Libertades del Québec (arts. 4 y 46) (13). La nueva ley deja meridianamente clara laexistencia de recursos en contra del acoso moral. Más aún, dado que la queja es resorte exclusivo del trabajadorsindicalizado, el Código del Trabajo de Québec señala expresamente la responsabilidad del sindicato enrepresentar al trabajador que estime estar sufriendo acoso laboral (14). La gran difusión e interés mediático (15)que atrajo la entrada en vigor de la ley en junio de 2004 hizo que empleadores, dirigentes sindicales ytrabajadores sindicalizados tomaran conciencia sobre el derecho a un entorno laboral libre de acoso moral (16).En una encuesta realizada en abril del 2009, el 81% de los trabajadores sindicalizados y no sindicalizados delQuébec dijo estar al tanto de que la ley permite recurrir en contra del acoso laboral (17).

Este trabajo pasa revista a hechos de carácter jurídico ocurridos tras la promulgación de esta ley. En laprimera parte se hace un análisis exhaustivo de la jurisprudencia sobre el mérito de causas por acoso moral




falladas entre junio de 2004 y agosto de 2009. Los casos que la jurisprudencia recoge confirman la dura realidaddel acoso moral y el daño que causa en las víctimas, pero también que el concepto de trato vejatorio esinterpretado de formas muy distintas por los tribunales laborales. Estos tribunales -árbitros, Comisión de laAdministración Pública, Comisión de relaciones laborales- por lo general no dominan el tema de los factores deriesgo psicosocial en el ámbito laboral, entre ellos el acoso. De hecho, el nexo entre salud mental, condicionesde trabajo y organización laboral es una materia relativamente nueva para un campo que tradicionalmente se ha

ocupado de temas materiales y económicos más tangibles. Es por ello que la incursión de especialistas enrelaciones laborales en temas de salud mental en el ámbito del trabajo a veces produce resultados insólitos.

Los fallos que conforman el corpus de la jurisprudencia sobre la definición del acoso moral ofrecen muchainformación sobre el contexto en el que surgen las denuncias. Así, en la segunda parte de este artículo seabordan brevemente algunos de los aspectos más importantes sobre el trasfondo de quejas y denuncias; porejemplo, relación jerárquica entre denunciante y presunto autor, discapacidades resultantes del presunto acoso ysituación laboral al momento de realizarse la audiencia (18).

Por último, buena parte de la jurisprudencia dice relación con aspectos jurisdiccionales y de procedimiento,algunos de los cuales se abordan en la tercera y última parte. Por ejemplo, para obtener resarcimiento ycompensación, un trabajador afectado en su salud a raíz de un caso de acoso laboral debe entablar acciones endos distintas sedes: primero debe presentar una denuncia o queja ante la Comisión de normas laborales, y luegouna solicitud ante la Comisión de seguridad y salud ocupacional (CSST). Desde hace varias décadas que lanorma legal sobre accidentes del trabajo del Québec considera la discapacidad psicológica por acoso laboral

como enfermedad ocupacional (19), lo que la hace materia de competencia exclusiva de la CSST. La diferenciaentre estas alternativas reparatorias paralelas pero distintas ha generado gran número de litigios. En efecto, lacomplejidad del marco jurídico ha resultado ser más un obstáculo que una ayuda para el objetivo de contar conun recurso oportuno, expeditivo y eficaz contra el acoso moral.

1. Análisis de la jurisprudencia

El presente artículo se estructura en torno a base de datos creada para analizar fallos dictados antes del 1º deseptiembre de 2009 sobre el mérito de denuncias y quejas por hechos de acoso moral ocurridos después de laentrada en vigor de la ley el 1º de junio de 2004. En total se individualizaron y analizaron 134 fallos (20).

1.1. Resolución de denuncias y quejas

De los 134 fallos fueron acogidos 43 (32%, ver Cuadro 1). En establecimientos sindicalizados, 12 de 46quejas por acoso moral fueron a arbitraje (26%). De un total de 84 denuncias llevadas ante la Comisión deRelaciones Laborales por trabajadores no sindicalizados o sus representantes, fueron acogidas 29 (34.5%). La

Comisión de la Administración Pública, por su parte, acogió dos de las cuatro denuncias por acoso moral quefueron litigadas (estos casos no figuran en el cuadro debido al tamaño menor de la muestra, la que consideraúnicamente empleados fiscales).

Cabe recordar que algunas denuncias por acoso moral son complemento de otras. En efecto, otros cincotrabajadores no sindicalizados presentaron quejas por acoso moral que no fueron acogidas y acciones paralelaspor despido injustificado que sí lo fueron. En tales casos, los hechos presuntamente constitutivos de acoso moralse estimaron como prueba del daño moral causado por el despido injustificado (21). De igual manera, otros seistrabajadores sindicalizados presentaron quejas por acoso moral que no fructificaron, aunque los mismos hechos,o hechos relacionados, sí fueron aceptados como constitutivos de violación de otras disposiciones del conveniocolectivo (22).

Cabe recordar además que buena parte de los casos de acoso llegan a avenimiento antes de la audiencia. Enefecto, el 38% de las 8.631 denuncias por acoso moral presentadas entre el 1º de junio de 2004 y el 31 de marzode 2008 por trabajadores no sindicalizados fueron resueltas con la mediación de la Comisión de Normas

Laborales. También se llegó a acuerdo extrajudicial en el 83% de las 462 denuncias por acoso moral derivadaspor la Comisión de Normas Laborales a la Comisión de Relaciones Laborales en igual período (23). Dado que enestablecimientos sindicalizados las denuncias por acoso moral se consideran quejas amparadas por el conveniocolectivo, no se cuenta con datos similares para estos casos.

Aunque constituyen parte fundamental del cuadro general de resolución de denuncias y quejas por acosomoral, los arreglos extrajudiciales escapan al alcance de este artículo. Baste con decir que tanto la Comisión deNormas Laborales como la de relaciones laborales privilegian el entendimiento, lo que implica que muchoscasos irrefutables de acoso moral contra trabajadores no sindicalizados no llegan a ser litigados, y nada hacesuponer que las cosas sean diferentes para los sindicalizados. Es dable entonces suponer que muchos casosclaros de acoso no llegan a ser materia de un fallo y que el grueso de la jurisprudencia se basadesproporcionadamente en hechos situados en una zona gris (24).

Con todo, el 87% de los casos (117 de 134) se refieren a trato vejatorio reiterado. En 17 (13%) se trató deincidentes puntuales graves, (25) de los cuales el 53% (9 de 17) fue acogido. En el caso de trato vejatorioreiterado la tasa desciende al 29% (34 de 117). El número de casos en que un incidente puntual grave se estimóconstitutivo de acoso moral parece indicar que esta parte de la definición reviste cierta importancia.




1.2. Denuncias y quejas que se estimaron fundadas

Entre los fallos favorables, el análisis de la jurisprudencia muestra una serie de casos emblemáticos de tratocontrolador o humillante y abuso de autoridad (26), generalmente con el fin de provocar la renuncia o retiro deltrabajador (27). En cuatro de doce quejas presentadas por profesionales sindicalizados y posteriormenteacogidas, el acoso moral comenzó al retornar de una licencia médica (28). En entornos de trabajadores manualessindicalizados, el trato hostil y grosero por parte de un superior -epítetos, insinuaciones de enfermedad mental,

seguir al trabajador hasta el vestuario para proferir amenazas- motivó que se acogieran dos casos de acosomoral, a pesar de estimarse legítimas las medidas disciplinarias adoptadas en contra de los denunciantes (29).Con todo, en los demás casos, un "superior incapaz" (30), una "conducta inexcusable" consistente en improperiosy ataques de ira (31), los "comentarios indebidos y amenazantes", la "mala gestión", la conducta "generalmenteconflictiva", el "arrebato inaceptable" de un presunto acosador (32), las expresiones "duras, amenazantes ehirientes" (33), el "tono de voz abrupto y acusatorio", los "actos cuestionables" (34) y las "reaccionesdesagradables e injustificadas" de un superior "con pésimo trato" y una "actitud reconocidamente deplorable"para quien "el trabajador no tiene derecho a voz y debe limitarse a hacer lo que se le dice" (35) no bastaron paraconstituir el trato vejatorio que define la ley.

En un caso ocurrido en una institución de formación profesional, una laboratorista fue acosada por elprofesor de ciencias con quien debía trabajar (36). La evidencia mostró que se trataba de un individuo en generalsoberbio y odioso, conocido por su actitud despectiva hacia la mujer ("Las mujeres son brujas montadas en unaescoba. . . pero como ese término no es políticamente correcto, prefiero decirles taradas"). Sin embargo, el

análisis del fallo no mostró que se haya tratado de acoso sexual propiamente tal. Un observador informadopodría sin duda conjeturar sobre el animus misógino detrás de los intentos del profesor por menoscabarsutilmente a la laboratorista (37), pero también se podría especular que, de plantear el caso como el acoso degénero previsto en la Carta de derechos humanos y libertades del Québec, a la denunciante le habría sido difícilprobar el nexo entre trato vejatorio y el hecho de ser mujer. Pero la ley de acoso moral no exige demostrar elanimus de acosar, por lo que la queja fue acogida (38).

En cuatro de 29 quejas acogidas que involucraban establecimientos no sindicalizados, el acoso laboralcomenzó tras el reintegro después de una licencia médica (en Québec, el trabajador con más de tres meses deservicio tiene fuero laboral salvo que la licencia se extienda más allá de 26 semanas al año) (39). En otros doscasos el acoso tuvo por objeto presionar a un trabajador mayor a acogerse a retiro (40). En Québec, el trabajadorcon más de dos años de servicio a un mismo empleador tiene fuero contra el despido injustificado (41) Es decir,el acoso moral aparece como una táctica que el empleador utiliza para burlar el fuero que conceden las normaslaborales.

En un caso refrendado por la Corte de Apelaciones de Québec en 2007, el trabajador en cuestión era unmando medio (las disposiciones sobre acoso moral de la Ley de Normas Laborales también los protegen) (42)que participó en una campaña para sindicalizar a la empresa, una compañía de encuestas telefónicas. LaComisión de relaciones laborales falló que el trabajador había violado la relación de confianza inherente a sufunción de supervisor y rechazó la denuncia por despido injustificado. Sin embargo, acogió una denuncia poracoso moral del mismo trabajador sobre la base de que haberle impuesto metas laborales imposibles de cumplir,amenazarlo de despido por supuesto mal rendimiento, excluirlo de una cena del personal y haberlo obligado alavar platos y sacar la basura habían constituido trato vejatorio (43). En otro caso, un destacado visitador médicofue perseguido con inquina por un superior que se negaba a aceptar sus creencias musulmanas y origen árabe.La decisión de la Comisión de relaciones laborales de acoger la queja y reincorporar al trabajador fue refrendadapor la Corte Superior del Québec (44).

En seis denuncias presentadas por trabajadores manuales no sindicalizados, parte del trato vejatorio fue laviolencia física, entre ellos un ataque con arma blanca (45) y golpes de puño en el rostro (46). En cuatro casos la

denunciante era mujer y hubo además alguna forma de agresión sexual, en especial tocaciones y ataque sexual(47).

Entre los incidentes puntuales graves de trato vejatorio reconocidos como constitutivos de acoso moral secuentan reuniones de trabajo destinadas a provocar la renuncia (48) o retiro (49) del denunciante. En un caso, unatrabajadora de guardería cuya queja y solicitud de reincorporación fueron acogidas fue objeto de una protesta ycirco mediático dentro y fuera de la guardería para revertir la decisión arbitral de ordenar su reintegro (50).También fue considerado como incidente puntual de trato vejatorio grave el caso de un empleador que asabiendas contrató al asaltante de un trabajador a quien había enviado al banco a hacer un depósito (51).Igualmente lo fue arrojar un martillo por la espalda a un trabajador que se retiraba de una situación conflictiva(52) y poner un cubo de hielo dentro de la blusa de una trabajadora que, presuntamente en broma, había sidoesposada a una silla durante una fiesta del personal (534). Otro caso fue una agresión gratuita en contra de untrabajador de raza negra, agravada por la presunción errónea y racista de un cliente del empleador de que eltrabajador había sido el agresor (54). Cabe recordar que, para que un incidente puntual de trato vejatorio se

considere acoso moral conforme a la ley, el trabajador debe demostrar que éste tuvo un efecto lesivoprolongado. De hecho, ciertos casos en que se estableció la existencia de un incidente puntual de trato vejatorio




grave fueron rechazados por no haberse podido probar daño prolongado (55). Aún así, como señalábamos, loshechos constatados en casos en que un incidente puntual grave se estimó constitutivo de acoso moral parecenindicar que esta parte de la definición reviste importancia.

1.3. Denuncias y quejas desestimadas por falta de méritos

De 23 denuncias o quejas contra empleadores que justificaron el presunto trato vejatorio en base a bajorendimiento laboral, sólo una fue acogida, reflejando la discrecionalidad que se reconoce al empleador respecto

de un trabajador cuyo desempeño considera inadecuado. En efecto, el legítimo ejercicio del derecho deautoridad, causando quizás aflicción psicológica pero sin llegar a constituir el acoso moral previsto en la ley, esla causal más frecuente de rechazo de denuncias (16 de 55 ó 29%) y quejas (12 de 34 ó 35%). Como causal derechazo de causas vistas por la Comisión de Relaciones Laborales (14 de 55), le sigue la ausencia del tratovejatorio que define la ley. "Ausencia de trato vejatorio" se refiere en general a hechos muy similares alejercicio legítimo del derecho de autoridad y la diferencia llega a ser casi semántica.

Cuadro 4: Trabajadores no idicados: Causales (56) de rechazo de denuncias por acoso moral (fallos e laComisión de relaciones laborales, Sep. 2004 - Sep. 2009)

Después del legítimo ejercicio de la autoridad, el motivo más común de rechazo de una queja por acosomoral en establecimientos sindicalizados (7 de 34 ó 21%) son los conflictos personales y las interaccionessociales difíciles. Esta última causal da cuenta del 16% de las denuncias rechazadas por la Comisión deRelaciones Laborales (9 de 55) y de una de las dos denuncias no acogidas por la Comisión de la AdministraciónPública.

Esta última Comisión rechazó cuatro quejas (12% de 34) y una denuncia de acoso moral por motivos entrelos cuales figuraba la "victimización". En otro caso rechazado por estimarse que el empleador había adoptadotodas las medidas a su alcance para frenar el acoso, el árbitro caracterizó la queja como victimización ydescribió detalladamente la complacencia del denunciante en el papel de víctima (57). La victimización es unconcepto popularizado por la psicoanalista francesa Marie-France Hirigoyen. El fragmento de su libro máscomúnmente citado para describirlo es el siguiente:

Cabe recordar que ciertas personas llegan a complacerse en el papel de víctimas. Estas personas no buscansalir de una situación difícil, toda vez que ésta les otorga una identidad y la oportunidad de quejarse. Dado queel papel de víctima da sentido a su desdicha, para mantener esta forma de vivir se dedican sin cesar a perseguir asu agresor para exigir una reparación que siempre será insuficiente. [. . .] Algunas personas adoptan este papelpara ajustar cuentas personales o sacar ventajas materiales. En algunos casos la complacencia en el papel devíctima se origina en algún trauma no resuelto. Por ejemplo, alguien que sufrió maltrato en su infancia puede

buscar inconscientemente el conflicto con la autoridad, reeditando en la edad adulta la misma situacióntraumática. [. . .] Ser víctima tiene múltiples ventajas. Quien tiene dificultades o ha cometido errores puedesustraerse a la propia responsabilidad y hasta lograr compasión. Cualesquiera que sean los elementos derealidad, todo es culpa de los demás: "No es culpa mía. La culpa es de fulano, que montó una intriga en contramía". Ello evita cuestionarse a sí mismo o sentirse culpable, y permite lograr conmiseración e inclusoimpunidad (58).

En la audiencia de arbitraje del caso Centro hospitalario de Trois-Rivières, un histórico fallo sobre hechosocurridos antes de la entrada en vigor de la ley, un perito psicólogo presentó como prueba la obra Leharcèlement moral dans la vie professionnelle - Démêler le vrai du faux (Acoso moral en la vida profesional:Verdad y mentira), libro de Marie-France Hirigoyen publicado en el 2002 (59). En su fallo, el árbitro FrançoisHamelin lo cita profusamente para fundamentar su conclusión de que si se establece victimización,interacciones sociales difíciles o conflictos personales, no es factible establecer acoso moral. El fallo deHamelin, y en especial sus referencias a Hirigoyen, han sido a su vez citadas en numerosos otros casos de acosomoral (60). Ahora bien, la mayoría de los árbitros son abogados, y como tales aplican categorías psicoanalíticassin la orientación de expertos y sin la formación o competencia necesarias. Esto ha llevado a una autora acuestionar la pertinencia de que personas especializadas en relaciones laborales estén haciendo complejosdiagnósticos diferenciales al fallar que el trato vejatorio se deriva de "conflictos personales", una determinaciónque se contradice con la relación dominante-dominado que constituye la principal característica del acoso (61).Similares cuestionamientos surgen con igual o mayor claridad cuando un tribunal establece "victimización" deldenunciante en lugar de acoso por parte del presunto autor. Hurgar en tales aspectos inevitablemente desvía eldebate hacia la estabilidad psicológica y emocional del denunciante y soslaya la conducta problemática quemotivó la denuncia.

Esta problemática estuvo sobre el tapete en un fallo de la Comisión de la Administración Pública querechazó una queja por acoso moral argumentando, entre otros, que el reclamante estaba paranoico y mostrabarasgos de personalidad asociados a la victimización (63). El denunciante interpuso un recurso de queja,argumentando que la Comisión se había excedido al diagnosticarle un problema psiquiátrico en lugar de fallar ladenuncia sobre la base de los medios de prueba (la 2omisión no solicitó el concurso de un perito médico). Elrecurso fue rechazado (63), pero el caso ilustra la sutil diferencia entre un diagnóstico de paranoia ovictimización y la determinación de ausencia de trato vejatorio en una "víctima razonable" en similar situación.




Según la ley, el acoso moral tiene cinco aspectos que el reclamante debe probar:

- Trato vejatorio;

- El carácter reiterado de la conducta;

- El carácter hostil o indeseado de la misma;

- La afectación de la dignidad o integridad física o psicológica del trabajador;

- Un ambiente laboral nocivo.Tratándose de un incidente puntual grave, no hace falta demostrar que la conducta haya sido reiterada. Sin

embargo, en lugar de tener que probar la existencia de un ambiente laboral nocivo, el denunciante adquiere lapesada carga de demostrar que la conducta tuvo un "efecto lesivo prolongado" (énfasis propio).

Al revertirse el peso de la prueba, para que la denuncia sea rechazada el empleador sólo debe demostrarhaber respetado su obligación de prevenir el acoso moral y de ponerle atajo en cuanto le fue informado.

El aspecto más decisivo de la definición de acoso moral es, sin duda, el tema del trato vejatorio: una vezestablecido, tan solo 12 de 134 denuncias fueron rechazadas.

En tres casos el empleador demostró que, en cuanto le fue informado el hecho, había cumplido con laobligación de adoptar las medidas a su alcance para ponerle término (64).

En el caso Pesquera Norref la Comisión de relaciones laborales aceptó trato vejatorio pero no que el

denunciante hubiese sido violentado en su dignidad, por lo cual rechazó la denuncia. El denunciante, un hombrede color, fue objeto de comentarios racistas por parte del subjefe de turno. Éste además trató de despedirlo,siendo luego desautorizado por un superior. El denunciante había trabajado previamente en la pesquera y sehabía retirado con el fin de retomar sus estudios, pero a su vuelta se le hacían insinuaciones de ser analfabeto.Algunos de estos comentarios era amenazas apenas veladas. Por ejemplo, en el contexto de hostilidad señalado,un día un jefe se jactó: "Yo me cagué a un negrito. . . que trabajó aquí, pero lo corrí". Mirando directamente aldenunciante, el subjefe contestó: "Yo también me voy a cagar a un negrito". Esto derivó en un altercado en unpasillo de la planta que el reclamante denunció ante la policía. Tras una investigación, el agresor fueformalizado por el delito de lesiones. Sin embargo, la Comisión de relaciones laborales rechazó la denuncia:

Los comentarios sobre negros e inmigrantes son inaceptables en una sociedad democrática, y más aún en eltrabajo. Este tipo de comentarios se consideran humillantes, abusivos, hostiles o indeseados, y está claro que sehicieron de manera reiterada. Sin embargo, ¿podemos concluir que afectaron la dignidad o integridad física opsicológica del denunciante La evidencia calla al respecto, salvo que postulemos la ficción intelectual de quecualquier persona a quien se pueda llamar "negro" o "inmigrante" debiera en similares circunstancias sentirseviolentado en su dignidad (65).

La Comisión destaca que el denunciante -con notable compostura, cabe agregar- trató sistemáticamente derefutar las descalificaciones racistas y críticas infundadas a su rendimiento que le hacía el subjefe a fin defundamentar su conclusión de que, más que a acoso moral, los hechos parecían apuntar a un conflicto personal.La conclusión es sorprendente, considerando que el fallo describe claramente que el denunciante inquirió alsubjefe por qué lo humillaba frente a sus compañeros de trabajo. El testimonio del denunciante es especialmentedramático cuando narra que, después de haber sido golpeado por el acosador, se fue y nunca más volvió (66).

Concurren aquí todo6 los factores que permiten acoger una denuncia de acoso por motivos raciales, étnicoso de origen nacional conforme a la Carta de Derechos Humanos y Libertades del Québec. Sin embargo, la Leyde Normas Laborales no considera que la dignidad sea afectada o la necesidad de que los tribunales tomenconocimiento de oficio de los daños que causa el racismo, por lo que la denuncia de acoso moral no es acogida.

Asimismo, en el caso Lizotte, a pesar de aceptar que existió un incidente puntual de trato vejatorio grave, la

Comisión de Relaciones Laborales descartó un "efecto lesivo prolongado" en la denunciante y rechazó sudenuncia de acoso moral. La Comisión falló que la Sra. Lizotte, dependiente de la sección comidas preparadasde un supermercado, había sido objeto de trato vejatorio por parte de un superior. Según el relato de los hechos,la denunciante -quien había sido objeto de medidas disciplinarias por presunto bajo rendimiento- debió asistir auna conferencia por orden de su empleador. En horas de la noche el superior y otro empleado, ambos en estadoetílico, entraron al cuarto de hotel que ésta compartía con una colega. El superior se recostó en su cama y le tocóun pecho, incidente que al día siguiente le pidió no mencionar. Esa noche el superior sugirió al empleado que lehabía acompañado la noche anterior que siguiera su conversación con la denunciante "en la intimidad de suhabitación".

Tras haber desestimado imputaciones de humillación y control excesivo del desempeño de la denunciantepor parte de su superior, la Comisión consideró el episodio en el hotel y las sugerencias procaces del díasiguiente como un incidente puntual de trato vejatorio grave. Como se recordará, tales incidentes constituyenacoso moral siempre que tengan "un efecto lesivo prolongado" (si el acoso adopta la forma de trato vejatorio

reiterado, el denunciante sólo necesita demostrar la existencia de un "ambiente laboral nocivo"). La Comisiónrechazó la denuncia de acoso moral por no haber encontrado pruebas de efecto lesivo prolongado. Este fallo fue




ratificado por el comité de evaluación de la Comisión, el que declinó aceptar que cualquier ataque sexual encontra de una mujer por parte de un superior tiene necesariamente un efecto lesivo prolongado, argumentandoque la norma sobre acoso moral no permite hacer "tal presunción" (67).

Aquí caben dos observaciones. Primero, la Carta de Derechos Humanos y Libertades no exige demostrar los"efectos lesivos prolongados" del acoso sexual. La magnitud del daño causado es una consideración referida a lamagnitud del resarcimiento. Pero la norma sobre acoso moral incrementa el peso de la prueba del denunciante,

lo que no debe haber sido la intención del legislador. Segundo, si bien la Ley de Normas Laborales no estableceuna presunción propiamente tal, los efectos de una agresión sexual por parte de un superior son públicos ynotorios (68), y lo mismo puede decirse del efecto en la dignidad de una persona de raza negra de lasdescalificaciones raciales hechas por un superior. La Corte Suprema de Canadá ha dicho que la dignidad es lapremisa básica y elemento definitorio del derecho a la igualdad (69). ¿Puede entonces decirse que elhostigamiento racial -según reconoce la propia Comisión, comentarios reiterados, inaceptables y humillantessobre negros e inmigrantes hechos por un superior blanco a una persona de raza negra- no afecta su dignidadEn un fallo reciente, la Corte Suprema de Canadá señaló:

El objeto de dar por ciertos hechos que son públicos y notorios no es solamente prescindir de probanzasinnecesarias, sino además evitar el caso de que un tribunal, sobre la base de los elementos probatorios, llegue aconclusiones que se contradigan con "fuentes fácilmente accesibles y de veracidad indisputable", lo que podríaponer en entredicho el rigor de los procesos investigativos del propio tribunal [se omiten las referencias] (70).

Más aún, en lo referente a los recursos de queja, los delitos penados por la Ley de Normas Laborales (71)

-entre ellos el acoso moral- (72). Se consideran parte medular del fuero de la Comisión de Relaciones Laborales.Las normas probatorias y de procedimiento de la Comisión señalan que ésta tiene facultades para dar por ciertos"hechos, opiniones e informaciones generalmente aceptadas en su ámbito de competencia" (73). En la

jurisprudencia del Québec, el derecho a trabajar sin temor al acoso racial o sexual (o de cualquier otro tipopenado por la ley) tiene carácter prácticamente constitucional (74). Al parecer, en estos casos la Comisión noestimó que su fuero se extendiese al derecho cuasi-constitucional a no sufrir acoso racial en el trabajo, alderecho de la mujer a la igualdad laboral o a los nefastos efectos de la violencia contra la mujer, temas en loscuales el Tribunal de Derechos Humanos de Québec posee una vasta experiencia (75).

Con todo, otros fallos sobre acoso de carácter claramente sexual o racial han acogido las denuncias yreparado a los denunciantes, sin calificar el acoso como sexual o racial y sin hacer referencia al derecho a laigualdad (76). Por otro lado, algunos casos sí califican el acoso sexual como tal (77). En una postura mucho máscongruente con el derecho de los derechos humanos (78), un fallo consideró que el acoso sexual transgrede desuyo la dignidad de la persona (79).

Siete otros casos vistos por la Comisión de Relaciones Laborales fueron desestimados por estimarse que noconcurría reiteración, a pesar de haberse establecido trato vejatorio (80). El criterio restrictivo de algunosintegrantes de la Comisión respecto del factor reiteración ha sido recientemente criticado en la doctrina (81). Encontraste, ninguna queja fue rechazada sobre la base de no concurrir la reiteración del trato vejatorio.

Para verificar el carácter vejatorio de la conducta, en la jurisprudencia se ha adoptado una prueba"subjetiva-objetiva" consistente en evaluar la forma en que, puesta en igual situación, una "persona razonable"de características iguales a las del denunciante percibiría la conducta (82). Apodado "el método del ventrílocuo"(83) por estimarse que permite al árbitro -o algunas veces, la árbitro- hablar por boca de un tercero, el carácterexcesivamente maleable de esta prueba la ha hecho objeto de numerosas críticas (84).

2. El contexto asociado a las denuncias o quejas por acoso moral

Los fallos que constituyen el corpus de la jurisprudencia sobre la definición del acoso moral son una ventanaque deja entrever el contexto en que surgen las denuncias. La sección 2.1. describe las relaciones jerárquicas

entre denunciantes y presuntos acosadores. En la sección 2.2. se analiza si al momento de la audiencia eldenunciante seguía trabajando para el empleador en cuyas dependencias se produjo el presunto acoso, en tantoque la sección 2.3. aborda los fallos en que la prueba reveló que el denunciante había sufrido discapacidadasociada al presunto acoso.

2.1. Tipos de acoso

El 93% de las denuncias (125 de 134) dicen relación con acoso vertical (por parte de un superior orepresentante del empleador, 112 casos) o con una conjunción de acoso vertical y por parte de colegas de trabajo(13 casos). Fue acogido el 33% de las denuncias que involucraban exclusiva o parcialmente acoso por parte deun representante del empleador (41 de 125). De seis denuncias de acoso por parte de colegas, dos fueronacogidas. Dos denuncias y una queja de acoso por parte de subalternos fueron rechazadas por considerarseconflictos laborales o interacciones sociales difíciles (85). En un caso el árbitro dio por probada la inexistenciade acoso moral argumentando que el trato vejatorio había cesado en cuanto el empleador cumplió con lademanda de remover de su cargo al denunciante (86). Este caso grafica una preocupante tendencia en la

jurisprudencia actual, en que establecer que el trato vejatorio ocurre en el marco de un "conflicto laboral" pareceprimar por sobre la definición legal de acoso moral y produce el rechazo de la denuncia (87), a pesar de que un




conflicto gatillado por trabajadores que se niegan a aceptar la autoridad de un compañero promovido parece serprecisamente el tipo de situación en que existen altas probabilidades de acoso (88). Aunque los fallos respecto dequejas por acoso moral representan apenas el 34% del total (46 de 134), tres cuartas partes de las denuncias queinculpaban a pares o subalternos (6 de 8) fueron presentadas por trabajadores sindicalizados (89).

2.2 Situación laboral de los denunciantes al momento de la audiencia

De los 46 trabajadores sindicalizados que presentaron quejas por acoso moral, 39 (85%) seguían trabajando

para el mismo empleador al momento de celebrarse la audiencia, tanto en el mismo cargo 27 como en otrospuestos 7. Entre los no sindicalizados, sólo ocho de 84 (9.5%) seguían en su puesto. Datos proporcionados porla Comisión de Normas Laborales revelan que sólo el 38% de quienes denuncian por acoso moral siguen en suspuestos al momento de la presentación (90). Hace falta una investigación más detallada para entender por quéesta proporción desciende al 10% en los 23 meses que transcurren en promedio entre presentación y vista de lacausa (ver sección 3.1). Los cuatro denunciantes de la Administración Pública Provincial seguían en funcionesal momento de la audiencia, tres de ellos en otros puestos (debido al menor tamaño de la muestra, estos casostampoco figuran en el cuadro que sigue).

2.3 Discapacidad derivada del presunto acoso

En 55 de 134 casos (41%), los hechos descritos en el fallo indican que el acoso produjo algún tipo dediscapacidad laboral. Entre los denunciantes sindicalizados, el 48% (22 de 46) sufrió discapacidad derivada delpresunto acoso. Solamente en el 32% de estos casos (7 de 22) las pruebas expuestas en el fallo mencionansolicitudes de beneficios a la Comisión de Seguridad y Salud ocupacional (CSST). Entre los denunciantes nosindicalizados (categoría que excluye a la Administración Pública), los hechos descritos en los fallos indicanque 30 de 84 (36%) sufrieron discapacidad psicológica derivada del presunto acoso. De este grupo, 13 (43%)llevaron sus casos ante la CSST. La menor proporción de trabajadores sindicalizados que solicitan beneficios ala CSST puede deberse a un mejor sistema de bonificaciones salariales y prestaciones colectivas (91).

3. Un marco jurídico complejo: aspectos procedimentales y jurisdiccionales

En la Ley de Normas Laborales, el objetivo explícito de la norma sobre acoso moral es prevenirlo. Cuandoeste objetivo básico no se logra, la ley intenta mitigar diligentemente el daño causado a través de una reparacióneficaz que incluya medidas para poner freno al acoso, ojalá antes de que se produzca discapacidad psicológica.Sin embargo, para que una denuncia o queja de acoso moral sea vista y fallada pueden pasar fácilmente dos omás años (ver sección 3.1.). Contribuye a dilatar los plazos el que el tipo de evidencia muchas veces obliga aprolongar las audiencias por varios días (sección 3.2.). Por último, aunque la base de datos creada para fines deeste artículo incorpora únicamente fallos sobre el mérito de los casos, buena parte de la jurisprudencia dice

relación con aspectos procedimentales y jurisdiccionales. En efecto, el denunciante que quiera obtener unacompensación completa por discapacidad derivada de acoso moral debe además solicitar beneficios porenfermedad ocupacional a la Comisión de seguridad y salud ocupacional. Como se recordará, la diferencia entreestas alternativas reparatorias paralelas pero distintas ha dado lugar a un número no menor de litigios (sección3.3.).

3.1. Plazo para la dictación de un primer fallo

En los casos analizados, el plazo promedio para la vista y fallo de una queja fue de 27 meses. El lapso másbreve entre presentación de la queja y dictación del fallo fue de 6.5 meses (199 días) (92) y el más prolongado de55.3 meses (1.680 días) (93).

El lapso promedio entre la presentación de una denuncia ante la Comisión de normas laborales y la entregade un fallo por parte de la Comisión de Relaciones Laborales fue de 22.9 meses (697 días). El lapso más breveentre presentación y fallo fue de 5.6 meses (171 días) (94) y el más prolongado de 48.7 meses (1.480 días) (95).

Para las cuatro denuncias por acoso moral presentadas ante la Comisión de la Administración Pública, elplazo promedio fue de 29.6 meses. El más breve fue de 18.8 meses (96) y el más prolongado de 36.4 (97). En esteúltimo caso el reclamante debió volver ante el árbitro para tratar el tema de la reparación (98). Si se agrega eltiempo dedicado a tratar la reparación, el lapso transcurrido entre la presentación de la denuncia y el fallo sobrereparación fue nada menos que de 52.4 meses (1.593 días, o más de cuatro años). Semejante dilación puedehaber provocado que el estado de salud de este trabajador se deteriorara a medida que persistía el acoso quemotivó la denuncia, o bien que estuviese enfermo e incapaz de soportar la presión derivada del litigio.

3.2. Audiencias prolongadas

La vista de denuncias y quejas por acoso moral es por lo general un proceso prolongado y oneroso (99). LaComisión de Relaciones Laborales no informa de manera sistemática sobre este aspecto, pero los 17 de los 84fallos en que constan los días de audiencia muestran que el proceso dura entre uno y quince días. La Memoriade la Comisión para el período 2007-2008 informa que la vista de casos de acoso moral tomó un promedio de2.8 días (100). Las cuatro audiencias realizadas por la Comisión de la Administración Pública duraron dos, once,

catorce y dieciocho días. Aunque el dudoso honor de la vista más extensa se lo lleva una que duró 23 días (101),en promedio la vista de una queja por acoso moral tomó 5.8 días. Estas cifras superan el tiempo que toma litigar




temas de la complejidad de un despido injustificado (102) y no consideran lo que toma apelar un fallo sobrecompensación por accidente del trabajo, que puede llegar a ser de varios meses.

3.3. Recursos paralelos por enfermedad ocupacional en caso de discapacidad derivada del acoso

En principio, si el árbitro o comisionado "considera que el trabajador ha sido objeto de acoso moral y que elempleador ha incumplido sus obligaciones legales", la Ley de Normas Laborales le otorga ampliadiscrecionalidad para resolver sobre reparación. Puede, por ejemplo, disponer indemnizaciones materiales,

punitivas y por daño moral y el pago de tratamiento psicológico (103). Puede además ordenar al empleador elreintegro del trabajador, el pago de una indemnización por concepto de lucro cesante, tomar medidas para ponerfin al acoso y eliminar las anotaciones negativas de la hoja de vida del trabajador (104).

Con todo, la Ley de Normas Laborales reitera que la discapacidad derivada del acoso laboral es del fueroexclusivo de la Comisión de seguridad y salud ocupacional (CSST) (105). Así, en el "período en que eltrabajador esté afectado por una enfermedad ocupacional derivada del acoso moral que define la Ley deAccidentes Industriales y Salud Ocupacional. . ." la ley no permite solicitar beneficios económicos propiamentetales (106). Si la CSST acepta que la discapacidad efectivamente constituye enfermedad ocupacional, la leydispone pagar un subsidio equivalente al sueldo, una suma alzada en caso de discapacidad física o mentalpermanente, y en su caso, la rehabilitación del afectado (107).

Toda solicitud de beneficios ante la CSST debe presentarse antes de seis meses (108). Las solicitudes porenfermedad ocupacional derivada del acoso moral han sido históricamente materia de polémica (109). En el año2008, la CSST acogió 70 de estas solicitudes y otras 16 por enfermedad psicológica derivada del acoso sexual(110).

Aunque un número notablemente mayor de solicitudes de beneficios por enfermedad ocupacional derivadadel acoso moral son acogidas a nivel de apelación (111), esto quiere decir que en general a las víctimas de acosose les rechaza la solicitud, tras lo cual deben decidir si quieren apelar, proceso que puede tomar un año o más(112). En el caso de quienes por distintas razones prefieren perseguir una reparación a través de una queja odenuncia antes que plantear su caso como enfermedad ocupacional, no queda muy claro si el rechazo inicial dela CSST basta para demostrar ausencia de enfermedad ocupacional, y por tanto que el árbitro o comisionadoefectivamente dispone de todas las facultades reparatorias que concede la Ley de Normas Laborales (113).

En el intertanto, la Ley de Normas Laborales estipula que un árbitro o comisionado que "considere probableque. . . el acoso morl haya derivado en enfermedad ocupacional", deberá reservar su decisión respecto de unaindemnización pecuniaria.

Estas disposiciones han redundado en litigios respecto de:

1. La procedencia de que el árbitro o comisionado tenga la facultad de suspender la vista de una denuncia afin de que el tribunal de apelación falle previamente si el trabajador sufre o no una enfermedad ocupacional (114).

2. La procedencia de que un árbitro o comisionado tenga la facultad de disponer la entrega de la fichamédica del trabajador al empleador a fin de que éste determine si el reclamante estuvo en algún momentoenfermo a raíz del presunto acoso, lo cual menoscaba las facultades reparatorias de la Comisión de relacioneslaborales, o cuando se persigue una reparación pecuniaria, hace el caso irrelevante (115).

3. Si el árbitro o comisionado a cargo de la vista debe considerar el fallo del tribunal de apelación sobre lapresencia o ausencia de enfermedad ocupacional derivada del acoso laboral como cosa juzgada (116).

4. Si el tribunal de apelación sobre la presencia o ausencia de enfermedad ocupacional derivada del acosolaboral debe considerar el fallo del árbitro o comisionado a cargo de la vista como cosa juzgada (117).

5. Dado que una enfermedad ocupacional derivada del acoso laboral se considera generalmente como unaccidente industrial producido por una serie de microtraumas, como la frase "período en que el trabajador estéafectado por una enfermedad ocupacional" (Ley de Normas Laborales) debe definirse: a) como el período en elcual éste sufre dicha enfermedad ocupacional y percibe un subsidio equivalente al sueldo en virtud de la Ley deAccidentes industriales y Salud ocupacional, (118) o b) el período en que ocurrieron los hechos que, en suconjunto, constituyen acoso moral) (119).

7. El derecho del presunto acosador a intervenir ante el tribunal de apelación sobre enfermedadesocupacionales (120), el árbitro laboral (121) o la Comisión de relaciones laborales (122), según sea el caso, y aacceder al informe elaborado sobre la denuncia presentada ante la Comisión de Normas Laborales (123).

En resumen, la complejidad del marco jurídico es tal, que tiende a entorpecer en lugar de favorecer elobjetivo de contar con un recurso oportuno y eficaz en contra del acoso laboral.

Conclusión

Los efectos de la legislación en prevenir y sensibilizar sobre el daño que causa el acoso laboral van muchomás allá de los fallos sobre denuncias y quejas. También es sabido que muchos casos meridianamente claros sonzanjados extrajudicialmente antes de celebrarse una audiencia. El análisis de la jurisprudencia, por tanto, refleja




sólo un aspecto de los efectos generales de la norma, en la medida en que los fallos sobre el mérito de un casono representan necesariamente el universo total. Lo que está claro es que quien debe litigar para defender suderecho a no ser sometido a acoso moral enfrenta un camino arduo y complejo y que muchas veces tieneresultados imprevistos.

Dado que los casos de acoso moral deben competir por fecha de audiencia con todos los demás tipos dequejas presentadas bajo el amparo de los convenios colectivos y que muchos recurrentes no disponen de

suficientes recursos, algunos árbitros han optado por ordenar la presentación de la totalidad de la evidencia parahacer una evaluación preliminar sin la inversión de tiempo y recursos que una audiencia formal requiere (esdecir, si se demuestran los hechos imputados, ¿constituyen acoso moral ). El árbitro François Hamelin justificóasí su propuesta de instaurar un procedimiento específico para la vista de casos de acoso moral:

La experiencia muestra que quienes alegan acoso moral son personas depresivas o que sufren trastornos depersonalidad. Estas personas buscan resolver sus problemas en el mundo exterior, generalmente en el trabajo, loque genera múltiples conflictos, contribuye a perpetuar y agravar su sufrimiento, y a la larga, hace el ambientelaboral malsano para todos.

Dentro del respeto a las reglas elementales de la justicia, se debe evitar que siga aumentando una espiral de judicialización que sólo hace más pesada la carga que soportan todos los involucrados (la presunta víctima, elpresunto acosador, los compañeros de trabajo, el sindicato, el empleador). Si no somos cuidadosos, estatendencia terminará por banalizar las denuncias por acoso moral, lo que a la larga irá en detrimento de las realesvíctimas de esta lacra (124).

Pocos se atreverían a decir que el primer lustro de litigación por acoso moral ha estado libre decomplicaciones o que el resultado de un litigio se haya hecho más predecible con el tiempo. Pero por reales quesean, no todos concuerdan con la forma en que el árbitro Hamelin plantea los problemas que complican elprocesamiento y litigación de denuncias. Por ejemplo, la árbitro Francine Lamy ha tratado recientemente dedemostrar la irregularidad y consiguiente imprevisibilidad de la jurisprudencia. Lamy estima que, sin una mayorconcordancia en los fallos de los tribunales laborales, ningún procedimiento específico podrá por sí soloresolver los problemas que presentan las causas por acoso moral:

La mayor fuente de matices y distinciones no es tanto el texto en sí, sino los numerosos e influyentescriterios jurisprudenciales. Se observan diferencias muy marcadas entre la Comisión de relaciones laborales y laComisión de la administración pública, por un lado, y los árbitros, por el otro. Estos últimos, a su vez, sustentanpuntos de vista notablemente divergentes.

La complejidad resultante es motivo de preocupación. La incerteza, o la sensación de que el resultado del

recurso dependerá de quien lo falle, no es conducente a que en el ámbito laboral se entiendan los verdaderosalcances de la norma [sobre acoso moral] ni al uso eficaz del recurso legal. Enfrentados a una normainconstante, los denunciantes no tienen más alternativa que ponerse en todos los casos, con lo que un procesosemijudicial que se supone rápido y expeditivo se torna dilatado y laborioso.

El procedimiento puede ofrecer soluciones, pero éstas serán siempre de escasa utilidad si la ley misma esimprevisible (125).

En otras palabras, la etapa de litigación exploratoria que inevitablemente acompaña a toda nueva normalegal se ve dilatada por la disparidad de la jurisprudencia.

Nuestro análisis preliminar de la jurisprudencia confirma que los factores subjetivos juegan un papel en lalitigación sobre acoso moral. Lo que no es de extrañar, si se considera que la norma pone a tribunales laborales(y a empleadores y sindicatos) con un dominio limitado de los riesgos psicosociales de tipo laboral en situaciónde meter baza en el tema de la salud mental en el trabajo. Con todo, la importancia de la salud mental en elámbito laboral sigue siendo indiscutible (126). El acoso moral está reconocido como uno de los mayoresproblemas de salud ocupacional no sólo en el Québec (127) sino en un número cada día mayor de países y

jurisdicciones (128). Los empleadores, los sindicatos, los trabajadores y la sociedad en su conjunto no se puedenpermitir el lujo de hacer abstracción de los problemas psicosociales en el ámbito laboral. Para el Québec, lanorma sobre acoso moral representa un avance importante hacia la normativización de estos problemas.

Bibliografía

Libros

Hirigoyen, Marie-France, Le harcèlement moral dans la vie professionnelle - Démêler le vrai du faux, (Paris,2001).

Lamy, Francine, "Définir le harcèlement et la violence psychologique en milieu syndiqué: les hésitations desuns, les difficultés des autres", en Développements récents en droit du travail 2003, (Cowansville, 2003).

Lamy, Francine, "Le harcèlement psychologique, un terreau fertile à l'imprévisibilité", en Développements

récents en droit du travail 2009, (Cowansville, 2009).Lerouge, Loïc, Risques psychosociaux au travail - Etude comparée Espagne, France, Grèce, Italie, Portugal,




L'Harmattan, (Paris, 2009).

Paciocco, David M. y Stuesser, Lee, The Law of Evidence, 4th Edition, (Toronto, 2005).

Artículos

Aubé, Isabelle, "Modes alternatifs de règlement de litiges relatif au harcèlement psychologique", (2009) 5(2)Regards sur le travail 13.

Barron, O., "What have we learnt Ten years experience of safety law enforcement for bullying", SeventhInternational Conference on Workplace Bullying and Harassment, Book of Abstracts, Cardiff, Wales, 2-4 de

junio de 2010 (Australia).

Cox, Rachel, "Le règlement amiable des plaintes de discrimination et l'efficacité du régime de protection etde promotion des droits de la personne au Québec (1976-1997)", tesis presentada en cumplimiento parcial de losrequisitos para una maestría en derecho social y laboral, (Montreal, 2000), UQAM.

Cortina, Lilia, "Unseen injustice: Incivility as modern discrimination in organizations", 33 Academy of Management Review, (2008).

Dupéré, Carole, "Pour en connaître davantage sur les personnes ayant porté plainte pour harcèlementpsychologique à la Commission des normes du travail", (2009) 5(2) Regards sur le travail.

Harthill, Susan, "Bullying In the Workplace: Lessons From the United Kingdom", 17 Minnesota Journal of International Law 247 (U.K. and U.S.A., 2008).

Hoel, Helge, et al., "Shortcomings of antibullying regulations: The case of Sweden", 19(1) European Journalof Work and Organizational Psychology 30 (Sweden, 2010).

Lippel, Katherine, "Le harcèlement psychologique au travail: portrait des recours juridiques au Québec etdes décisions rendues par la Commission des lésions professionnelles", 7(3) Revue pistes (2005), enwww.pistes.uqam.ca/v7n3/articles/v7n3a13.htm

Lippel, Katherine, et al., "La protection de la santé, la sécurité, la dignité et la vie privée du salarié", en JurisClasseur Québec, Feuilles mobiles, Collection Travail, Fascicule 23, (Montreal, 2009).

Lippel, Katherine, et al., "Protection of Workers' Mental Health in Québec: Do general duty clauses allowlabour inspectors to do their job ", Safety Science (2010), doi:10.1016/j.ssci.2010.04.011.

Marshall, Katherine, "Benefits of the Job", 15(2) Perspectives on Labour and Income, Ottawa, Oficina deEstadísticas de Canadá, (2003). En www.statcan.gc.ca/pub/75-001-x/75-001-x2003005-eng.pdf.

McGrath, Donna-Louise, "The relation between envy and workplace bullying as reported by theperpetrator", Seventh International Conference on Workplace Bullying and Harassment, Book of Abstracts,Cardiff, Wales, 2-4 de junio del 2010.

Réaume, Denise, "Discrimination and Dignity", (2003) 63 Louisiana Law Review 645.

Salin, Denise, "Workplace Bullying among Business Professionals: Prevalence, Gender Differences and theRole of Organizational Politics", (2005) 7-3) Revue Pistes, en www.pistes.uqam.ca/v7n3/articles/v7n3a2en.htm

Salin, Denise, "The Significance of Gender for Third Parties' Perceptions of Negative InterpersonalBehaviour: Labelling and Explaining Negative Acts", (2010) Gender, Work and Organization (en preparación).

St-Arnaud, Louise, et al., "Determinants of Return-to-Work among Employees Absent Due to MentalHealth Problems", 62-4) Relations industrielles/Industrial Relations 690, (2007).

Vézina, Martín, et al., "Workplace Prevention and Promotion Strategies", (2004), 5-2) Healthcare Papers 32.

Normas

Canadá, Asamblea Nacional del Québec, Ley de Normas Laborales, junio de 2004.

Canadá, Carta de Derechos y Libertades de Québec.

Canadá, Código Civil del Québec.

Canadá, Código del Trabajo de Québec.

(1) Profesora, Faculté de science politique et de droit, Département des sciences juridiques, Université duQuébec à Montréal, CP 8888, Succursale Centre-Ville Montreal, Québec H3P 3C8,

(2) Ley que modifica la Ley de normas laborales y otras disposiciones legislativas, S.Q. 2002, cap. 80(Proyecto de ley 143).

(3) Ley de Normas Laborales, R.S.Q., cap. N-1.1, art. 81.18, al.1.

(4) Ley de Normas Laborales, R.S.Q., cap. N-1.1, art. 81.18, al.2.

(5) Ley de Normas Laborales, R.S.Q., cap. N-1.1, art. 81.19, al.2.(6) R.S.Q., cap. C-12. Ver secciones 10 y 10.1.




(7) En principio, un trabajador no sindicalizado puede demandar a su empleador por daños ante la CorteSuperior del Québec. En la práctica, sin embargo, este recurso formal está fuera del alcance de la gran mayoríade los trabajadores no sindicalizados: Gobierno del Québec, Informe del Comité Interministerial sobre acosolaboral 2001, .

(8) Ministro de Justicia Jean Rochon, Hansard, Comisión de Economía y Trabajo, 11 diciembre 2002.

(9) Ley de Normas Laborales, R.S.Q., cap. N-1.1, arts. 123.8, 123.10 y 123.12.

(10) Ley de Normas Laborales, R.S.Q., cap. N-1.1, arts.123.12 y 123.13.

(11) Ley de Normas Laborales, R.S.Q., cap. N-1.1, arts.123.14-123.16.

(12) Oficina de Estadísticas de Canadá, Labour Force Historical Review 2007, Ottawa, Oficina deEstadísticas de Canadá, 2008.

(13) F. LAMY, "Définir le harcèlement et la violence psychologique en milieu syndiqué: les hésitations desuns, les difficultés des autres", en Développements récents en droit du travail 2003, Cowansville (Québec),Yvon Blais, 2003, p. 179.

(14) Código del Trabajo, R.S.Q., cap. C-27, art. 47.3.

(15) Ver, por ejemplo, las Memorias Anuales de la Comisión de Normas Laborales para el período2004-2005 a 2008-2009 en . Ver además la información y publicaciones sobre acoso moral disponibles en elsitio web de la Comisión: .

(16) Por ejemplo, en el 2003 apenas el 19% de los trabajadores sindicalizados del Québec contaban con unconvenio colectivo con normas explícitas sobre acoso y/o discriminación. Al año 2006, esta cifra se habíaincrementado al 82% (en el caso del acoso, con disposiciones análogas a las contempladas en la Ley de normaslaborales). Québec, Ministerio del Trabajo, Portrait statistique des conventions collectives analyses en 2003 auQuébec, Québec, Gobierno del Québec, 2004, p. 34; Québec, Ministerio del Trabajo, Portrait statistique desconventions collectives analyses en 2006 au Québec, Québec, Gobierno del Québec, 2007, p. 191. Sobre elrevuelo causado por la ley de acoso moral en círculos especializados, ver F. LAMY, "Le harcèlementpsychologique, un terreau fertile à l'imprévisibilité", en Développements récents en droit du travail 2009,Cowansville (Québec), Yvon Blais, 2009, p. 176.

(17) CROP, Notoriété d'une loi sur le harcèlement psychologique (Rapport préparé pour l'Ordre desConseillers en Ressources Humaines Agrées), Montréal, CROP, 2009. En .

(18) Un estudio más acabado, incluyendo un análisis de género y de las características personales de los

denunciantes, presuntos autores y árbitros, sería sin duda fundamental para una mejor comprensión de losantecedentes y percepciones sobre acoso moral: ver D. SALIN, "Workplace Bullying among BusinessProfessionals: Prevalence, Gender Differences and the Role of Organizational Politics", 2005 7-3 Revue Pistes,en y D. SALIN, "The Significance of Gender for Third Parties' Perceptions of Negative InterpersonalBehaviour: Labelling and Explaining Negative Acts", 2010 Gender, Work and Organization (en preparación).Un análisis de este tipo, sin embargo, excedería los alcances del presente artículo.

(19) K. LIPPEL, "Le harcèlement psychologique au travail : portrait des recours juridiques au Québec etdes décisions rendues par la Commission des lésions professionnelles", 7-3) Revue Pistes 2005. En .

(20) Algunos árbitros comenzaron a tomar en cuenta la definición de acoso moral contenida en la Ley denormas laborales después de que la norma legal recibiera sanción legislativa en diciembre del 2002 pero antesde su entrada en vigor en junio del 2004. Además, previo a diciembre del 2002, se negociaron diversosconvenios colectivos cuyas disposiciones sobre acoso luego sirvieron de base para varios litigios. Los fallosrespectivos no forman parte del universo del presente artículo, el que apunta más bien a auscultar los efectos de

la norma legal. En tres ocasiones un solo fallo resolvió sobre las denuncias o quejas de más de una persona. Enotra, un único fallo resolvió dos quejas presentadas por el mismo trabajador. Lo anterior explica que en nuestrabase de datos existan más casos que fallos. La base de datos está actualizada al 30 de diciembre de 2009 eincluye fallos apelados ante la judicatura o la Comisión de relaciones laborales.

(21) Gagnon con 9175-0232 Québec Inc., 2009 QCCRT 0356. Solicitud de apelación interna pendiente(CM-2009-4644).

(22) Es decir, 54 de 134 ó 40% de los casos denunciados tuvieron un fallo total o parcialmente favorable.

(23) C. Dupéré, "Pour en connaître davantage sur les personnes ayant porté plainte pour harcèlementpsychologique à la Commission des normes du travail", 2009 5-2) Regards sur le travail, p. 40. Sobre laimportancia de los mecanismos de resolución alternativa de conflictos en casos de acoso moral, ver IsabelleAubé, "Modes alternatifs de règlement de litiges relatif au harcèlement psychologique", 2009 5-2) Regards surle travail 13.

(24) R. Cox, Le règlement amiable des plaintes de discrimination et l'efficacité du régime de protection etde promotion des droits de la personne au Québec 1976-1997, tesis presentada en cumplimiento parcial de los




requisitos para una maestría en derecho social y laboral, Montreal, UQAM, 2000.

(25) En unos cuantos casos, a pesar de que el denunciante catalogó la situación de trato vejatorio reiterado,el árbitro o comisionado sólo se allanó a considerar un incidente culminante como la conducta vejatoria quedefine la ley. En tales circunstancias la evidencia se evalúa a través de la óptica de un incidente puntual de tratovejatorio grave. En el presente artículo, sin embargo, los casos se catalogan conforme a la definición deldenunciante, lo que quiere decir que, incluso en casos catalogados como de trato vejatorio reiterado, el fallo

puede interpretarlos como incidente puntual.(26) Centro de salud y servicios sociales del sudoeste - Verdun (Residencia Yvon-Brunet) con Sindicato de

empleados de la Residencia Yvon-Brunet (CSN), [2008] R.J.D.T. 346 (T.A.); SCFP con Municipio deMontréal, [2009] Nº AZ-50529890 (T.A.).

(27) Federación de profesionales (CSN) con Corporación Centro hospitalario Pierre-Janet, [2007] NºAZ-50449412, A.A.S. 2007A-130 (T.A.), recurso de queja pendiente sin fecha (C.S., 2007-12-03),550-17-003451-075.

(28) Federación de profesionales (CSN) con Corporación Centro hospitalario Pierre-Janet, [2007]NºAZ-50449412, A.A.S. 2007A-130 (T.A.). Recurso de queja pendiente sin fecha (C.S., 2007-12-03),550-17-003451-075; Québec, Gobierno de con Asociación de juristas del estado, [2008] AZ-50565520 (T.A.),conf. Québec, Procurador General de con Roy, 2009 QCCS 3003, 2009] AZ-50564067; Sindicato de profesoresdel oeste de Montréal con Consejo escolar Marguerite-Bourgeoys, [2009] AZ-50566013 (T.A.); SCFP conMunicipio de Montreal, [2009] AZ-50529890 (T.A.).

(29) Municipio A con Sindicato de auxiliares (CSN), [2007] R.J.D.T. 862 (T.A.); Sindicato de empleadosdel CUSM con Centro universitario de salud de McGill - Hospital de niños de Montreal [2008] AZ-50519975,A.A.S. 2008A-126 (T.A.).

(30) Universidad de McGill con Asociación de funcionarios no académicos de la Universidad de McGill(MUNACA), [2006] R.J.D.T. 1797 (T.A.).

(31) Sindicato canadiense de empleados fiscales, seccional 1910 con Témiscaming, Municipio de [2007]AZ-50459167 (T.A.).

(32) Sindicato de profesores y profesoras de la Universidad de Sherbrooke (SPPUS) con Universidad deSherbrooke [2008] AZ-50480503 (T.A.).

(33) Sindicato de empleados fiscales del Québec con Québec, Gobierno de [2008] AZ-50510208 (T.A.).

(34) Federación de enfermeras y enfermeros de Québec (FIIQ) con Centro de salud y servicios sociales del

norte del Québec (CLSC Orléans), A.A.S. 2006A-131, [2006] AZ-50400648 (T.A.).(35) Sindicato católico de obreros textiles, seccional 10 con Difco Tissus de performance Inc., [2007]

R.J.D.T. 818.

(36) Sindicato de profesores del oeste de Montréal con Consejo escolar Marguerite-Bourgeoys, [2009]AZ-50566013 (T.A.).

(37) Sobre la grosería y el acoso como manifestaciones contemporáneas de la discriminación racial y degénero en el trabajo, ver L. Cortina, "Unseen injustice: Incivility as modern discrimination in organizations", 33Academy of Management Review, 2008, p. 55.

(38) Ver, sin embargo, Sindicato de trabajadores profesionales y administrativos - Québec con Consejoescolar Marie-Victorin, [2009] AZ-50569016 (T.A.), caso relativamente similar entre una joven técnico eneducación diferencial y un profesor reconocidamente conflictivo. El árbitro caracterizó la situación como unalucha de poder entre la técnico y el profesor, conocido por su incapacidad crónica de trabajar en equipo

(confirmado por testigos de ambas partes). Aunque aceptó que seguramente el profesor conflictivo le hacía lavida difícil a la técnico y que sin duda le causaba gran "incomodidad", el árbitro no lo consideró acoso moral,dado que sus ataques no se dirigían a ella en lo personal.

(39) Ley de Normas Laborales, R.S.Q., cap. N-1.1, art. 79.1.

(40) Dumont con Matériaux Blanchet Inc., 2007 QCCRT 0087, conf. 2007 QCCS 6554; Rouleau conUniversidad de Montréal [2009] R.J.D.T. 975 (C.R.T.).

(41) Ley de Normas Laborales, R.S.Q., cap. N-1.1, art. 124.

(42) Ley de Normas Laborales, R.S.Q., cap. N-1.1, art. 3-6.

(43) Allaire con Research House Inc. (Québec Recherches), 2006 QCCRT 0161, [2006] R.J.D.T. 736, conf.2007 QCCA 1689, [2008] R.J.D.T. 1.

(44) Cheikh-Bandar con Pfizer Canada Inc., 2008 QCCRT 0124, conf. 2008 QCCS 4811.

(45) Roc con Poulbec Inc., 2007 QCCRT 0441, [2007] R.J.D.T. 1533.(46) Cebert con Groupe d'imprimerie Saint-Joseph Inc., 2009 QCCRT 0373. Recurso de queja, 2009-09-28




(C.S.), 500-17-053248-09. Recurso de casación contra el recurso de queja pendiente sin fecha, 2009-12-17(C.S., 2009-12-21), 500-17-053248-095.

(47) C.C. con Gestion A. Bossé Inc., 2008 QCCRT 0399, conf. 2010 QCCS 1159; S.H. con Compañía A,2007 QCCRT 0348; G.S. con H.F., 2007 QCCRT 0295, [2007] R.J.D.T. 1050, conf. 2007 QCCRT 0530.

(48) Federación de profesionales (CSN) con Corporación Centro hospitalario Pierre-Janet, A.A.S.2007A-130, [2007] AZ-50449412 (T.A.); L.B. con Compañía A, [2007] R.J.D.T. 115, 2006 QCCRT 0608.

(49) Dumont con Matériaux Blanchet Inc., 2007 QCCRT 0087, conf. 2007 QCCS 6554.

(50) Sindicato de trabajadoras y trabajadores parvularios de Montreal y Laval (CSN) con Centro parvularioLa garderie du Manoir Inc., [2007] R.J.D.T. 1851.

(51) Côté con Recyclovesto Inc., 2008 QCCRT 0036.

(52) Landesman con EnCore Automotive, 2007 QCCRT 0184.

(53) S.H. con Compañía A, 2007 QCCRT 0348.

(54) Cebert con Groupe d'imprimerie Saint-Joseph Inc., 2009 QCCRT 0373, recurso de queja, 28 deseptiembre de 2009 (C.S.), 500-17-053248-09; recurso de casación contra el recurso de queja pendiente sinfecha, 21 de diciembre de 2009 (C.S.), 500-17-053248-095.

(55) Ver, por ejemplo, Sindicato de empleados fiscales del Québec con Québec, [2008] AZ-50510208(T.A.) y Lizotte con Alimentation Coop La Pocatière, 2008 QCCRT 0240, conf. 2008 QCCRT 0521. Aunque

ambos casos fueron catalogados por los denunciantes como trato vejatorio reiterado, el árbitro o comisionado senegó, salvo un incidente culminante, a considerarlos como el trato vejatorio que define la ley. Sopesando laevidencia a través de la óptica de un incidente puntual, el tribunal falló que en ausencia de un "efecto lesivoprolongado" en el trabajador, la queja o denuncia carecía de mérito.

(56) Aunque las causales de rechazo son diversas, los casos fueron catalogados de acuerdo a la principal.

(57) Sindicato de empleados fiscales del Québec con Québec, Ministerio del trabajo y solidaridad social de[2009] AZ-50567839 (T.A.).

(58) M.-F. HIRIGOYEN, Le harcèlement moral dans la vie professionnelle - Démêler le vrai du faux, Paris,Édition Pocket, 2001, p. 83. Texto original: "Il faut tenir compte du fait que certaines personnes peuvent secomplaire dans une position de victime. Dans ce cas, elles ne cherchent pas à trouver une issue à leur situationdifficile, car cela leur confère une identité et une occasion de se plaindre. Cette position victimaire a donné unsens à leur mal de vivre et, pour maintenir ce mode d'existence, il leur faudra poursuivre sans fin leur agresseur

afin d'obtenir une réparation qui s'avérera toujours insuffisante. (. . .). Certains règlent ainsi des comptespersonnels ou trouvent là une occasion d'obtenir des avantages matériels. Parfois la position de victime danslaquelle se complaît la personne vient d'un autre traumatisme qui était resté en suspens. Par exemple, unepersonne maltraitée dans son enfance peut chercher inconsciemment le conflit avec toute personne en positiond'autorité, ce qui l'amène à rejouer, à l'âge adulte, la même situation de souffrance. Pour sortir de cetterépétition, il est nécessaire, si elle va en thérapie, d'établir des liens entre les deux situations, afin que lapersonne puisse voir comment le fait de rester victime n'est qu'une recherche d'issue au premier traumatisme. Ily a beaucoup à gagner à se poser en victime. Cela permet de se soustraire à ses responsabilités lorsqu'on est endifficulté ou qu'on a commis des erreurs, cela amène à se faire plaindre. Quels que soient les éléments de réalité,tout est de la faute de l'autre : «Ce n'est pas de ma faute, c'est la faute d'Untel qui a monté une cabale contremoi! » Cela évite de se poser des questions ou de se culpabiliser, et permet parfois d'obtenir de la commisérationet peut-être même l'impunité".

(59) Ver Centro hospitalario regional de Trois-Rivières (Pavillon St-Joseph) con Sindicato profesional de

enfermeras y enfermeros de Trois-Rivières (Sindicato de enfermeras y enfermeros Mauricie-Cur-du-Québec),[2006] R.J.D.T. 397 (T.A.).

(60) De 44 fallos arbitrales dictados con posterioridad, 19 (43%) citaban a Hirigoyen sobre victimización ocómo distinguir entre acoso y conflicto personal, o bien citaban a Hamelin citando a Hirigoyen en estos mismostemas.

(61) F. Lamy, "Le harcèlement psychologique, un terreau fertile à l'imprévisibilité", en Développementsrécents en droit du travail 2009, Cowansville (Québec), Yvon Blais, 2009, §176, p. 205.

(62) Leclerc con Comisión administrativa de pensiones y seguros, [2008] AZ-50479580 (C.F.P.).

(63) Leclerc con Laforest, 2009 QCCS 3917.

(64) En un caso el empleador modificó los turnos para que la denunciante no se encontrara con el acosador:Clair Foyer Inc. con Sindicato de empleados de Clair Foyer Inc., A.A.S. 2005A-188, [2005] AZ-50330919. Enun caso puntual de acoso sexual por parte de un huésped de hotel contra la empleada de una empresa de aseo, la

Comisión determinó que el empleador había informado de inmediato al hotel, retirado a la víctima del pisodonde ocurrió el acoso e intentado enfrentar al hechor en su cuarto: Rodríguez Vergara con 9169-1022 Québec




Inc., 2009 QCCRT 0224. En un caso de acoso por parte de un colega, el árbitro aceptó que el empleador habíatomado la denuncia "muy en serio", a pesar de que en ese momento la situación era más de conflicto personalque de acoso moral. El árbitro relata que intervino un superior directo para imponer al acosador "lo que podríallamarse una terapia de modificación de conducta" y tomó en cuenta la existencia y difusión de una políticaorientada a impedir y manejar el acoso entre el personal más la rápida respuesta del empleador tras lapresentación de la queja: Sindicato de empleados fiscales del Québec con Québec, Ministerio del trabajo ysolidaridad social de [2009] AZ-50567839 (T.A.).

(65) Dian con Pêcheries Norref Québec Inc., 2007 QCCRT 0551 §51. Texto original: "Ainsi les propos surles noirs ou les immigrants ne sont pas admissibles dans une société démocratique, et à plus forte raison dans unmilieu de travail. Ils pourraient être assimilés à des propos humiliants ou abusifs, hostiles ou non désirés. Il estclair que l'on a assisté à une répétition de tels propos. Peut-on toutefois conclure qu'ils ont porté atteinte à ladignité ou à l'intégrité physique ou psychologique du plaignant La preuve est plutôt muette à cet égard à moinsde se livrer à une fiction intellectuelle voulant que toute personne cumulant les qualificatifs de ‘noire' et‘immigrante' se sente atteinte dans sa dignité en pareille circonstance".

(66) Dian con Pêcheries Norref Québec Inc., 2007 QCCRT 0551, §16, 28.

(67) Lizotte con Alimentation Coop La Pocatière, 2008 QCCRT 0240, conf. 2008 QCCRT 0521.

(68) Dice el Código Civil del Québec: "El tribunal deberá tomar conocimiento de oficio de todo hecho cuyanotoriedad lo haga irrebatible". (art. 2808), "Nadie estará obligado a probar aquello que el tribunal debe conocerde oficio" (art. 2806) y "El tribunal podrá, en cualquier materia, conocer los hechos en disputa en presencia delas partes o donde fueren debidamente convocadas. [. . .]" (art. 2810). Por ejemplo, en Lavallée con R. [1990] 1R.C.S. 852, el caso de una mujer acusada de dar muerte a un conviviente violento y abusivo, el tribunal asumióde oficio que se debía aplicar con visión de género la norma de legítima defensa del Código Penal de Canadá,R.S.C., 1985, c. C-46. En Symes con Canadá, [1993] 4 R.C.S. 554, a pesar de reconocer de oficio la cargadesigual que lleva la mujer en cuanto al cuidado de los hijos, el tribunal no reconoció que ello además la haceincurrir de forma desigual en gastos. Sobre cómo la judicatura toma conocimiento de hechos relativos al "marcosocial", ver, en general, David M. PACIOCCO y Lee STUESSER, The Law of Evidence, 4th Edition, Toronto,Irwin Law, 2005.

(69) Law con Canadá, Ministerio del empleo e inmigración de [1999] 1 R.S.C. 497.

(70) Terranova (Consejo del Tesoro) con N.A.P.E., [2004] 3 S.C.R. 381 §57.

(71) Ver, por ejemplo, Costco Wholesale Canada Ltd con Laplante, [2005] R.J.Q. 2249.

(72) Ver, por ejemplo, Dupuis con Comisión de relaciones laborales, 2010 QCCS 481, Ressourcerie deLévis con Comisión de relaciones laborales, 2010 QCCS 479, Breton con Paquette, 2008 QCCS 1621.

(73) Sección 30, §3, Règles de preuve et de procédure de la Commission des relations de travail, .

(74) Comisión de derechos de la persona y la juventud con Municipio de Montreal [2000] 1 R.C.S. 665§27; Béliveau St-Jacques con Federación de empleados y empleadas de servicios públicos, [1996] 2 R.C.S. 345§116.

(75) Sobre acoso sexual, ver por ejemplo el decisivo fallo en el caso Lippé: C.D.P.D.J.Q. con P.G. Québec,[1998] R.J.Q. 3397, o sobre acoso racial, el caso Pavilus: Comisión de derechos de la persona y la juventud conQuébec, Procurador General de, AZ-50476430, 2008 QCTDP 8.

(76) Sobre acoso sexual, ver por ejemplo Roy con Maisons Laprise, 2008 QCCRT 0086 y C.C. con GestionA. Bossé Inc., 2008 QCCRT 0399, conf. 2010 QCCS 1159. Sobre acoso racial, ver Cebert con Grouped'imprimerie Saint-Joseph Inc., 2009 QCCRT 0373, recurso de queja, 2009-09-28 (C.S.), 500-17-053248-09;recurso de casación contra el recurso de queja pendiente sin fecha, 2009-12-17 (C.S., 2009-12-21),500-17-053248-095 y Cheikh-Bandar con Pfizer Canada Inc., 2008 QCCRT 0124, conf. 2008 QCCS 4811.

(77) G.S. con H.F., 2007 QCCRT 0295, [2007] R.J.D.T. 1050, conf. 2007 QCCRT 0530.

(78) Sobre acoso sexual, ver fallo del Tribunal de derechos humanos de Québec en el caso Lippé:C.D.P.D.J.Q. con P.G. Québec, [1998] R.J.Q. 3397 y, sobre acoso racial, el caso PAVILUS: Comisión dederechos de la persona y la juventud con Québec, Procurador General de, AZ-50476430, 2008 QCTDP 8.

(79) S.H. con Compañía A, 2007 QCCRT 0348.

(80) Émond con 4132874 Canada Inc., 2008 QCCRT 0125; Garneau con Viandes P.P. Hallé Ltée, 2008QCCRT 0196, conf. 2008 QCCRT 0423; Hilaregy con 9139-3249 Québec Inc. (Restaurant Poutine La BelleProvince), 2006 QCCRT 0220, conf. 2006 QCCRT 0457; Huynh con Services Conseils Tuyen Nguyen Inc.,2009 QCCRT 0088; Malette con 3948331 Canada Inc. (Allure Concept Mode) 2007 QCCRT 0085;St-Hilaire-Gravel con 9165-8526 Québec Inc. (Boston Pizza), 2008 QCCRT 0364; Théroux con MatelasConfort Inc., 2009 QCCRT 0146.

(81) F. LAMY, "Le harcèlement psychologique, un terreau fertile à l'imprévisibilité", en Développementsrécents en droit du travail 2009, Cowansville (Québec), Yvon Blais, 2009, §176, p. 190.




(82) Centro hospitalario regional de Trois-Rivières (Pavillon St-Joseph) con Sindicato profesio-nal deenfermeras y enfermeros de Trois-Rivières (Sindicato de enfermeras y enfermeros Mauricie-Cur-du-Québec),[2006] R.J.D.T. 397; F. LAMY, "Le harcèlement psychologique, un terreau fertile à l'imprévisibilité", enDéveloppements récents en droit du travail 2009, Cowansville (Québec), Yvon Blais, 2009, §176, p. 193.

(83) Sindicato de profesores de Deux Rives (CSQ) con Consejo escolar de Navigateurs, [2009]AZ-50529884 (T.A.), p. 21.

(84) F. LAMY, "Le harcèlement psychologique, un terreau fertile à l'imprévisibilité", en Développementsrécents en droit du travail 2009, Cowansville (Québec), Yvon Blais, 2009, §176. p. 193. Sobre el concepto dedignidad y la elasticidad e imprevisibilidad del método subjetivo-objetivo, ver D. Reaume, "Discrimination andDignity", 2003 63 Louisiana Law Review 645.

(85) Sindicato módulo del norte del Québec (CSN) con Centro de salud Inuulitsivik (Módulo del norte delQuébec), A.A.S. 2008A-82, [2008] AZ-50502555 (T.A.); Foisy con Centro de defensa de derechos de laMontérégie, 2007 QCCRT 0457; Roy con Camp-école Trois-Saumons Inc., 2007 QCCRT 0595.

(86) Sindicato módulo del norte del Québec (CSN) con Centro de salud Inuulitsivik (Módulo del norte delQuébec), A.A.S. 2008A-82, [2008] AZ-50502555 (T.A.).

(87) F. LAMY, "Le harcèlement psychologique, un terreau fertile à l'imprévisibilité", en Développementsrécents en droit du travail 2009, Cowansville (Québec), Yvon Blais, 2009, §176, p. 203.

(88) Sobre el nexo entre envidia y acoso moral, ver D.-L. MCGRATH, "The relation between envy andworkplace bullying as reported by the perpetrator", Seventh International Conference on Workplace Bullyingand Harassment, Book of Abstracts, Cardiff, Wales, 2-4 de junio de 2010.

(89) Aunque las diferencias metodológicas impiden una comparación directa, cabe destacar que en unperíodo de referencia de tres años (2004-2007), el 19% de las denuncias presentadas por trabajadores nosindicalizados ante la Comisión de normas laborales decía relación con acoso por parte de compañeros detrabajo y el 74% con acoso por parte de un representante del empleador: C. DUPÉRÉ, "Pour en connaîtredavantage sur les personnes ayant porté plainte pour harcèlement psychologique à la Commission des normesdu travail", 2009 5-2) Regards sur le travail 40, p. 45.

(90) Ibíd., 40 p. 42.

(91) Katherine MARSHALL, "Benefits of the Job", 15-2) Perspectives on Labour and Income, Ottawa,Oficina de Estadísticas de Canadá, 2003. En .

(92) Universidad A con Sindicato de profesores y profesoras [2007] AZ-50436438 (T.A.).

(93) Sindicato de profesores del oeste de Montreal con Consejo escolar Marguerite-Bourgeoys, [2009]AZ-50566013 (T.A.). Considerando que la ley entró en vigor en junio del 2004 y que la muestra se limita a losfallos dictados antes del 1º de septiembre de 2009, es posible que los lugares de trabajo donde la dictación de unfallo toma más tiempo estén subrepresentados.

(94) Craig con Poliseno Marine International Inc., 2009 QCCRT 0011.

(95) Rouleau con Universidad de Montreal [2009] R.J.D.T. 975.

(96) Rouleau con Québec, Ministerio de seguridad pública de [2006] AZ-55000164 (C.F.P.).

(97) Lévesque con Québec, Ministerio de seguridad pública de [2007] AZ-50453362 (C.F.P.).

(98) Lévesque con Québec, Ministerio de seguridad pública de [2009] R.J.D.T. 889.

(99) Por ejemplo, en 2008-2009 procesar una queja por acoso moral ante la Comisión de normas laboralescostaba en promedio CAD$3.542, en tanto que el costo promedio de una queja por despido injustificado era deCAD$1.964: Comisión de normas laborales, Informe anual de gestión 2008-2009, Québec, Comisión de normaslaborales, §53.

(100) Comisión de relaciones laborales, Informe anual de gestión 2007-2008, Québec, Comisión derelaciones laborales, p. 25.

(101) Sindicato canadiense de empleados fiscales, seccional 3280 con Consejo escolar deGrandes-Seigneuries, [2008] AZ-50512237 (T.A.).

(102) Por ejemplo, en 2007-2008 una audiencia ante la Comisión de relaciones laborales por des-pidoinjustificado en virtud de la Ley de Normas Laborales, R.S.Q., cap. N-1.1 duraba en promedio un día, en tantoque una audiencia por acoso moral duraba en promedio 2.8 días: Comisión de relaciones laborales, Informeanual de gestión 2007-2008, Québec, Comisión de relaciones laborales, p. 25.

(103) Ley de Normas Laborales, R.S.Q., cap. N-1.1, art. 123.15, §2, 4 y 6.

(104) Ley de Normas Laborales, R.S.Q., cap. N-1.1, art. 123.15, §1, 5, 3 y 7.(105) Ley de Normas Laborales, R.S.Q., cap. N-1.1, art. 123.16. La jurisprudencia de la Corte Suprema del




Canadá es también clara al respecto: Béliveau-St-Jacques con Federación de empleados y empleadas deservicios públicos Inc., [1996] 2 S.C.R. 345. Ver además K. Lippel, R. Cox y I. Aubé, 2009, "La protection dela santé, la sécurité, la dignité et la vie privée du salarié" en Juris Classeur Québec, Feuilles mobiles, CollectionTravail, Fascicule 23, LexisNexis Canadá.

(106) Ley de Normas Laborales, R.S.Q., cap. N-1.1, art. 123.15. En ciertas circunstancias el párrafo123.15-5) de la Ley de normas laborales permite una indemnización por lucro cesante.

(107) Ver Ley de Accidentes Industriales y Salud ocupacional, R.S.Q., cap. A-3.001, arts. 44 y ss. y 83 y ss.(108) Ley de Accidentes Industriales y Salud ocupacional. R.S.Q., cap. A-3.001, art. 270.

(109) K. LIPPEL, "Le harcèlement psychologique au travail : portrait des recours juridiques au Québec etdes décisions rendues par la Commission des lésions professionnelles", 7-3 Revue Pistes 2005. En .

(110) Comisión de seguridad y salud ocupacional, Statistiques sur les lésions attribuables à la violence autravail (2005-2008), 2010, p. 15.

(111) K. LIPPEL, "Le harcèlement psychologique au travail : portrait des recours juridiques au Québec etdes décisions rendues par la Commission des lésions professionnelles", 7-3) Revue Pistes 2005. Enpistes.uqam.ca/v7n3/articles/v7n3a13.htm.

(112) En 2008-2009, el lapso promedio entre apelación y fallo sobre reconocimiento de una enfermedadocupacional fue de 14.6 meses: Comisión de accidentes del trabajo, Informe de gestión 2008-2009, Québec,

Gobierno de Québec, p. 28. En lp.gouv.qc.ca/fileadmin/documents_pdf/Rapport_annuel_08-09_CLP.pdf.(113) Ver K. Lippel, R. Cox & I. Aubé, 2009, "La protection de la santé, la sécurité, la dignité et la vieprivée du salarié" en JurisClasseur Québec, Feuilles mobiles, Collection Travail, Fascicule 23, LexisNexisCanada.

(114) Abouelella con Société hôtelière Hunsons Inc., [2009] R.J.D.T. 261, 2009 QCCRT 0085, [2009]AZ-50542487 (C.R.T.); Rajeb con Solutions d'affaires Konica Minolta (Montreal) Inc., [2008] R.J.D.T. 763,2008 QCCRT 0169; Métro Richelieu Inc. con Trabajadoras y trabajadores unidos de la gastronomía y elcomercio, seccional 500, [2009] AZ-50562730 (T.A.), §31.

(115) Clavet con Manoir Archer Inc., [2006] R.J.D.T. 1470, 2006 QCCRT 0465, inf. [2007] R.J.D.T. 1442,2007 QCCS 4450.

(116) Ha con Hospital chino de Montreal, [2007] R.J.D.T. 1023, 2007 QCCRT 0277; Métro Richelieu Inc.con Trabajadoras y trabajadores unidos de la gastronomía y el comercio, seccional 500, [2009] AZ-50562730(T.A.); Sindicato internacional de trabajadores y trabajadoras de panadería, confitería y tabaco, seccional 333con Sucre Lantic Ltée, [2007] AZ-50448281 (T.A.); Brasserie Labatt Ltée con la Unión de transportistas,cervecerías, licores dulces y obreros de industrias conexas, seccional 1999, [2004] R.J.D.T. 788. Ver, por otraparte, Sindicato canadiense de la comunicación, la energía y el papel-SCEP (Asociación canadiense deempleados de telecomunicaciones-ACET) con Amdocs Gestion de services canadiens Inc., [2008]AZ-50482494 (T.A.), conf. [2009] R.J.D.T. 39, 2009 QCCS 467, solicitud de traslado para apelar, 11 de marzodel 2009, (C.A.) 500-09-019472-091; Cargill Limitée con Trabajadoras y trabajadores unidos de la gastronomíay el comercio, seccional 500, [2009] AZ-50564607 (T.A.).

(117) Goyette con Hospital Jean-Talon, 2009 QCCLP 4571; Dinello con Télébec Ltée y C.S.S.T., [2008]C.L.P. 173, 2008 QCCLP 3174; Équipement Fédéral Inc. con Turgeon, 2008 QCCLP 4508.

(118) Ver, por ejemplo, casos Roy con Maisons Laprise, 2008 QCCRT 0086 y Roc con Poulbec Inc.,[2007] R.J.D.T. 1533, 2007 QCCRT 0441.

(119) Ovide Morin Inc. con Morin-Arpin, [2009] R.J.D.T. 266, 2009 QCCRT 0089.

(120) McDonald con Arshinoff & Cie Ltée, [2007] R.J.Q. 903, [2007] C.L.P. 335, [2007] R.J.D.T. 383.

(121) Sindicato de personal auxiliar de Dawson con Colegio Dawson, [2009] AZ-50558755 (T.A.);Montreal (Municipio de) con Asociación de bomberos de Montreal Inc., [2008] AZ-50499988 (T.A.); Sindicatode profesores de Beauce-Appalaches con Colegio de Beauce-Appalaches, [2008] AZ-50494892 (T.A.).

(122) Marois con Comisión de derechos de la persona y la juventud, [2006] R.J.D.T. 1147, 2006 QCCRT0359, §24, conf. [2006] AZ-50403924 (C.S.).

(123) L'Heureux con Comisión de derechos de la persona y la juventud, 2006 QCCRT 0574.

(124) Montreal (Municipio de) con Sindicato de funcionarios municipales de Montreal (SCFP), [2009]AZ-50546736 (T.A.) §140-141. Texto original: "L'expérience montre que le harcèlement psychologique estfréquemment allégué par des personnes dépressives ou souffrant de troubles de la personnalité. Ces dernièrescherchent la solution à leur souffrance à l'extérieur d'elle-même -et très souvent dans leur milieu de travail-, cequi crée de nombreux conflits, contribue à entretenir et à aggraver leur souffrance et rend finalement le climatde travail malsain pour tous. Dans le respect des règles fondamentales de la justice, il faut éviter de prolongercette spirale de judiciarisation pour le plus grand malheur de tous (présumée victime, présumé harceleur,




collègues de travail, syndicat et employeur). Si l'on n'y prend garde, cette tendance entraînera une banalisationdes plaintes de harcèlement psychologique, ce qui, à terme, nuira aux véritables victimes de ce fléau".

(125) F. Lamy, "Le harcèlement psychologique, un terreau fertile à l'imprévisibilité", en Développementsrécents en droit du travail 2009, Cowansville (Québec), Yvon Blais, 2009, §176, pp. 233-234. Texto original: ".. .Ce n'est pas tant le texte en soi qui est la source la plus marquée des nuances et désaccords, mais les nombreuxet influents critères jurisprudentiels. On remarque des différences assez marquées entre la C.R.T. ainsi que la

C.F.P., d'une part, et les arbitres, d'autre part, parmi lesquels on est à même de constater des points de vue assezdivergents.La complexité qui en résulte est préoccupante. L'incertitude, ou celle que l'identité du décideur seradéterminante sur l'issue du recours, n'est pas propice à la compréhension, dans les milieux de travail, de laportée véritable de la norme ni à un traitement efficace des recours. Confrontés à une norme sans cesse revisitée,les plaideurs n'ont d'autre option que celle de tout couvrir et le processus quasi- judiciaire, que l'on voulaitrapide et efficace, s'en trouve grandement alourdi.. . . La procédure peut offrir des solutions, mais elles seronttoujours d'une efficacité limitée si le droit, lui, est imprévisible".

(126) Ver L. ST-ARNAUD et al., 2007, "Determinants of Return-to-Work among Employees Absent Dueto Mental Health Problems", 62-4) Relations industrielles/Industrial Relations 690; M. Vézina et al., 2004,"Workplace Prevention and Promotion Strategies", 5-2) Healthcare Papers 32.

(127) Ver, en general, K. LIPPEL, M., VÉZINA y R. COX, 2010, "Protection of Workers' Mental Health inQuébec: Do general duty clauses allow labour inspectors to do their job ", Safety Science 2010,doi:10.1016/j.ssci.2010.04.011.

(128) Sobre la protección de la salud mental en el trabajo, incluyendo protección contra el acoso, ver engeneral H. HOEL y S. EINARSEN, 2010, "Shortcomings of antibullying regulations: The case of Sweden",19-1) European Journal of Work and Organizational Psychology 30 (Sweden), S. HARTHILL, 2008, "BullyingIn the Workplace: Lessons From the United Kingdom", 17 Minnesota Journal of International Law 247 (U.K.and U.S.A.) y O. BARRON, "What have we learnt Ten years experience of safety law enforcement forbullying", Seventh International Conference on Workplace Bullying and Harassment, Book of Abstracts,Cardiff, Wales, 2-4 de junio del 2010 (Australia) y L. LEROUGE, 2009, Risques psychosociaux au travail -Etude comparée Espagne, France, Grèce, Italie, Portugal, L'Harmattan, Paris.




Voces: DERECHO CIVIL ~ DERECHO CONSTITUCIONAL ~ DERECHO DEL TRABAJO ~CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA ~ DERECHO PENAL ~ DERECHOSCONSTITUCIONALES ~ TRABAJADOR ~ DERECHO PROCESAL ~ DERECHO PROCESAL PENAL ~CONTRATOTítulo: Defender el trabajo y banalizar el despidoAutor: Marzi Muñoz, Daniela Beatriz


Resumen: El presente artículo se centra en revisar la figura del "derecho al trabajo", en tanto es usada, almenos en términos persuasivos, para justificar una flexibilización mayor al régimen del despido. Muestra cómoha servido en la historia a todo tipo de fines, especialmente para darle peso a argumentos contrarios al Sindicatoy la huelga, y cómo, por lo mismo, terminó adquiriendo su mejor significado cuando se le consideró el derechoa tener estabilidad en el empleo, cuya manifestación más importante se presenta al momento de regular eldespido. Revisa, asimismo, al derecho a reintegro como la mejor medida reparatoria ante un despido fuera de lalegalidad. Expone, cómo es necesario que el uso ilícito de una facultad que concede el Derecho, reciba unarespuesta proporcional a la ilicitud del mismo, para dotar de racionalidad al ordenamiento, cosa que no sucede siel acto de despedir se torna burocrático; dependiente de un mero factor económico (la posibilidad de pagar) y,por tanto, banal.

Palabras clave:Derecho al trabajo; despido; reintegro; reparación.Introducción

La Reforma Procesal Laboral (1) trajo consigo muchos temas nuevos de qué ocuparse y que se puedensintetizar en dos grandes vertientes: el procedimiento monitorio y el de tutela de derechos fundamentales, consus despliegues procesales y enriquecimientos argumentales. Así como el monitorio cumplía la promesa de una

justicia pronta y oportuna (2), focalizada a demandas que en el sistema anterior no tenían ninguna viabilidad porrazones económicas, la tutela de derechos fundamentales empujó los deslindes temáticos y súbitamentedescubrimos que en Chile había discriminaciones de raza, credo o edad, severas actividades prepoliciales en loslugares de trabajo, con un creciente y permanente etcétera (3).

Simultáneamente, la doctrina puso sus mejores esfuerzos en no olvidar que la deuda en Chile y que el centroneurálgico de un cambio de las relaciones laborales se seguía situando en la libertad sindical, o más claro aún,que es en el ejercicio de los derechos de organizarse y negociar colectivamente, solventados por el derecho de

huelga como vía de reequilibrio del poder negociador, donde habitan las relaciones laborales, y no en losaspectos individuales de la relación de trabajo. El tratamiento en el sistema jurídico chileno de la libertadsindical, ha sido denunciado como un mal ejemplo extreme (4), implicando graves consecuencia sociales, en lamedida que se entienda que "una de las más potentes articulaciones a la justificación del fenómeno colectivolaboral viene de la teoría democrática. La negociación colectiva es una forma de dar poder y, por tanto, deaumentar la posibilidad de ser oído a un sector especialmente vulnerable, como son los trabajadores asalariados,quienes tienen en la acción colectiva una herramienta para incidir y participar en el debate y diálogodemocrático"(5).

Es por eso que este texto tiene una pretensión diversa, volver a la más tradicional de las figuras jurídico-laborales: el despido. Porque en sí misma es una institución relevante ya que "constituye la expresiónmás típica del poder privado del empresario, un hecho de autoridad que se desarrolla en los lugares de trabajo yque jurídicamente se explica tanto en relación con el contrato de trabajo y con la lógica bilateral de esta relación(incumplimiento e imposibilidad de su ejecución), como respecto de la configuración de la organizaciónempresarial, referido a la dinámica de heterodirección del proceso de trabajo del empleador. El despido ademásincide directamente sobre los derechos de los trabajadores, definiendo en negativo la posición social yeconómica del trabajador y, en una perspectiva más amplia, se inscribe en un determinada dinámica delmercado de trabajo y en cuanto tal repercute en el conjunto del nivel de ocupación de un país determinado"(6).

Porque hablar de reducir indemnizaciones pareciera un punto menor dentro de los temas pendientes en Chilee incluso dentro del propio tema de los efectos del despido. Pero, paradojalmente, nunca desaparece dentro delas materias que se instalan como más urgentes para ser objeto de reformas (7). Invocan la importancia de tenerun trabajo, consustancial a cualquier sociedad en que se deba trabajar para vivir, y en que flexibilizar el despidoproduce empleo. Son líneas argumentales viejas, cuya revisión recobra atractivo sólo al constatar que hanservido a todo tipo de fines.

Un modo de plantear los debates laborales, cualquiera que éste sea, tradicionalmente ha sido dividir elmundo entre quienes se encuentran a favor y en contra de la creación de empleos, que, a su vez, suelen estarrepresentados por quienes postulan desregular y aquellos que pretenden reforzar las normas laborales (8).

Respecto de este maniqueísmo en el debate, se ha dicho: "Durante la discusión de las reformas laborales, la granargumentación colocada por la derecha (la cual fue también respondida por el gobierno), fue si las reformas eranpro o antiempleo, cuando en realidad de lo que se trataba era de fortalecer algunos derechos de los trabajadores,




particularmente las posibilidades de organización sindical"(9). Sin embargo, este modo de organizar losargumentos no es privativo de Chile. En el tema específico del despido, en España se ha dicho que: "Elparoxismo de esta forma de aproximarse a la regulación del despido lo supone la ligazón, en un plano global, delas pulsiones a la creación de empleo con la remoción de los obstáculos que impiden a las empresas la librerescisión de los contratos del personal a su servicio. De esta forma se viene a plantear como campo de juego dospolos en contraste, las desregulación del despido (y sus límites) en relación con la generación de empleo (y suslímites), de tal manera que el discurso versará sobre la conveniencia de poner el acento más en uno u otro tipode limitaciones a los dos puntos de referencia a los que ineludiblemente se ciñe la argumentación jurídica"(10).El supuesto base es conectar la liberalización del despido como causa, de lo que se sigue la creación de máspuestos de trabajo como efecto, es decir, más personas tendrán un trabajo, que es el objetivo buscado.

Si nuestro debate actual sólo alcanza a concentrarse en cuantías indemnizatorias como contenido, no pasa lomismo con la discusión doctrinal en la que enraíza y a la figura jurídica a la que apela: el derecho al trabajo,reconocido en algunas Constituciones occidentales, el cual ha servido a los fines no sólo más diversos sinodirectamente antagónicos a lo largo de su historia.

1. La promesa del primer derecho social reivindicado y su posible anverso, el deber de trabajar

El lugar que ocupa el derecho al trabajo dentro del desarrollo histórico de los derechos fundamentales esicónico, al ser éste el "primer derecho social históricamente reivindicado y el elemento en torno al cual sedesencadena un importante debate entre pensamiento liberal y socialista"(11). Debate que, a su turno, fuerecibiendo diversas acogidas constitucionales.

Sin embargo, antes que el derecho al trabajo, emergió el deber de trabajar, cuya postulación proviene deámbitos éticos y religiosos, el cual será asumido con un signo laico por el pensamiento socialista del siglo XIX.No obstante la pérdida del tinte religioso, no se deshace de su connotación moral: "Ya antes [de finalizada laPrimera Guerra Mundial], la Constitución de Weimer había esbozado un intento de construcción del mismo alseñalar, en su artículo 163, que ‘sin perjuicio de su libertad personal, todo alemán tiene el deber moral deemplear sus fuerzas intelectuales y físicas conforme lo exija el bien de la comunidad". En un sentido distinto, larelación entre moralización y trabajo puede extraerse también del reconocimiento constitucional "del derecho ala propiedad privada y a la herencia" sin restricciones según el tipo de bienes. Evidentemente, esta regulacióndel derecho de propiedad hace posible, en principio, un modo de vida privilegiado para una capa de la poblaciónmás o menos numerosa en el que la compulsión económica para trabajar no existe. Para este grupo deciudadanos la ociosidad no supone marginación social, y no se comprende bien cómo podría hacerse efectivopara ellos un hipotético deber jurídico de trabajar (12). Como explica el profesor Alarcón, dada esta injusticabásica cuya corrección resulta casi imposible, la atención debe centrarse en su utilización represiva, pues hay un

pasaje que históricamente se ha transitado con agilidad que va de considerar al desempleado como un indigentea un sujeto peligroso. Lo anterior queda registrado en la intervención de Robespierre, en su calidad de diputadode la Montaña, quien defendería ante la Asamblea Nacional, en abril de 1793, "un proyecto de aclaración a laDeclaración de los Derechos del hombre, cuyo artículo 9º decía: ‘La sociedad está obligada a preocuparse demantener a sus miembros, bien mediante la creación de trabajo, bien mediante el aseguramiento de medios desubsistencia a quienes no están en condiciones de trabajar", fórmula que fue en principio rechazada, pero quetras la expulsión de los girondinos pasó al artículo 21 de la Constitución de 24 de junio de 1793. La Convenciónhabía promulgado un decreto en el mismo sentido, es decir, colocando el derecho al trabajo y el derecho alremedio a la indigencia como dos alternativas de una misma obligación del Estado: la de impedir que susciudadanos murieran de hambre. Sin embargo, la primera alternativa terminó de nuevo confundiéndose con lasegunda, o algo aún peor: en la Ley de Mendicidad de 15 de octubre de 1973 se volvió al sistema del AncienRégime de considerar al parado no ya un indigente, sino un sujeto peligroso al cual habría que darle trabajoforzoso como sanción, no como ayuda"(13).

Tal rasgo moralizante del deber de trabajar (14), puede servir, en parte, de explicación para las dificultadesque desde entonces han soportado el derecho y el deber de trabajar, en orden a funcionar como verdaderosderechos y obligaciones jurídicas. Como veremos, ese ha sido el gran debate para justificar el grado decumplimiento que han recibido al ser consagradas en las, tradicionalmente, normas jurídicas de más alta

jerarquía dentro de cada ordenamiento.

Sin embargo, el que el derecho al trabajo y deber de trabajar, sean tratados como un derecho y sucorrelativa, ha surgido en contextos en que "la organización social de la economía ha borrado la diferencia entrelo público y lo privado en el ámbito de la producción material, y en los que la ideología productivista se haexpandido en la legislación sin el límite de las libertades civiles, los dos aspectos del trabajo como bien delindividuo y de la colectividad se han fundido en una institución jurídica unitaria: el derecho-deber de trabajar"(15). Es importante tener en cuenta que así han sido sus concreciones históricas, reflejando también que escaracterístico de los regímenes fascistas, la acentuación de la función retórica del lenguaje normativo comosucede con la indicación de objetivos transpersonales absolutes (16).

1.1 El derecho al trabajo en la historia constitucional chilenaNo es un problema interpretativo que se haya dado fuertemente en Chile, ya que ni la Constitución de 1925




(17) ni la de 1980 hablan de derecho al trabajo (18). Los redactores de esta última se desmarcan de la tendenciade las Constituciones europeas, para evitar los evidentes problemas que derivan de plantear el derecho altrabajo, en su versión "acción para exigir un puesto de trabajo". Afrontaron así el problema de la incorporaciónde los derechos sociales a la Constitución, partiendo de la base que su naturaleza "suponía una prestación directapor parte del Estado que éste no estaba en condiciones de cumplir, cuestión que podría provocar un descréditoconstitucional. De allí que, la Carta de 1980 optó por fortalecer los derechos de autonomía laboral, poniendoénfasis en la libertad de trabajo, en la libre contratación y elección del trabajo, en la no discriminación laboral, yen la libertad de afiliación. El criterio recién indicado se apartaba de la propuesta que había formuladoinicialmente la Comisión Ortúzar, y fue decidido por el Consejo de Estado. También se apartaba de unatendencia generalizada en el constitucionalismo de la post guerra. Salvo el caso de la Ley fundamental de Bonn,lo cierto es que la mayoría de las Constituciones de la segunda mitad del siglo XX consagraron de formaexpresa el reconocimiento del derecho al trabajo, dándole carta de naturaleza como derecho autónomo yconceptualmente diverso de la libertad de trabajo y de la libertad profesional"(19).

De modo que en Chile, a la hora de tratar un posible derecho al trabajo, la discusión se zanjó optando por noincorporar derechos que no fuesen justiciables, es decir, que diesen acción para ser exigibles respecto delEstado. Pero no hay que olvidar que sí se incluyó el término protección, cuyo sentido y finalidad se dirigiría aproteger un bien jurídico distinto a la libertad de trabajo: el trabajo propiamente tal (20), cuyo significado hoy sí es susceptible de ser determinado.

Por todo ello, y también considerando la que llegará a ser la más pacífica de las interpretaciones en torno al

derecho al trabajo en algunos sistemas comparados; que en el debate público nacional se afirme, por quienesdesean reducir las indemnizaciones por años de servicios y transformarla en una especie de seguro social, tenercomo objetivo el que más personas puedan tener un trabajo; que entre las propuestas de modificación se incluyael principio de "estabilidad en el empleo" a nivel legal (21), (principio que será clave para cerrar nuestroplanteamiento); y, el hecho de que la Constitución nacional suele ser avara con las materias laborales,procederemos a revisar cómo se presentó esta discusión en otros ordenamientos.

1.2. Posibles contenidos del derecho al trabajo

En los distintos ordenamientos, enunciar el derecho al trabajo tiene significados completamente diversos,que surgen en relación al problema que se pretende contrarrestar, así "para la mayoría de los trabajadoresingleses -escribe K. W. Wedderburn- la expresión right to work significa sobre todo ‘mantenimiento de la plenaocupación, posibilidad de obtener ocupaciones para las que se está adiestrado, seguridad del puesto mediantetutela contra los despidos arbitrarios". Al contrario, en el lenguaje de los legisladores y de los juristas -sobretodo americanos, pero también, y siempre más frecuentemente británicos- aquélla define la pretensión de tener

un trabajo sin estar inscritos en el sindicato; y las right to work laws son usualmente ‘instrumentos dirigidos areducir el poder sindical" en relación al control de los puestos disponibles. En la raíz de este segundo uso está labien conocida práctica de las cláusulas de seguridad sindical, en particular las closed shop y unión shop. Ensistemas en los cuales es frecuente que el trabajador sea puesto de frente al ‘dilema de si adherir a un sindicatoal que no quiere adherir o no obtener o no conservar un puesto que quiere obtener o conservar", es comprensible-parece concluir Otto Kahn Freund- que el problema del derecho del trabajo se identifique con aquél de lalibertad de trabajo y de su tutela"(22). Es decir, derecho al trabajo ante el poder de los sindicatos de condicionarla contratación de trabajadores, lo que define como ámbito protegido por este derecho a la libertad profesional.Lo anterior, generaba en aquel momento la discusión, respecto de un problema del todo exótico mirado desde elpunto de vista chileno, (tanto por las aprensiones y cuidado sobre judicializar una medida amparada en laautonomía colectiva como porque el Sindicato interviniese en las decisiones relativas a contratación): laposibilidad de someter a decisión judicial los límites del derecho del sindicato, de negar afiliaciones oreadmisiones, en un contexto en que dicha afiliación era condición de acceso al puesto de trabajo, "La razón porla que la ley necesitaba una reforma (al igual que ocurriera en Australia y América y posiblemente en todaspartes) es porque los tribunales en su arsenal de conceptos e instituciones jurídicos no pueden encontrar medioalguno para oponerse a la negativa arbitraria de un órgano voluntario a admitir a un nuevo miembro. En cuantono hay un contrato entre éste y la organización en la que pretende ingresar, ¿cómo podría aducirse elincumplimiento contractual?; tampoco existe (en términos precisos) una responsabilidad extracontractual (tort).Todo ello fue debatido y expuesto en una norma muy comentada y atacada sentencia de la House of Lords,dictada en relación con la negativa de la Bolsa de Londres (Stock Exchange) durante la Primera Guerra Mundialy a su terminación de readmitir a sus agentes con apellidos alemanes. En el mismo sentido, en fechas muchomás recientes, la Court of Appeal mantuvo que el Jockey Club podía ser obligado a poner término a su prácticadiscriminatoria de negarse a conceder a las mujeres licencia como domadoras de caballos, lo que les impedíainscribir caballos en las carreras a su nombre. Se adujo la existencia de un ‘derecho al trabajo", cuya infracciónera contraria al orden público y podía ser atacada mediante interdicto (injuction); una decisión atrevida y encierto modo única. Por supuesto que si se reconocía la existencia de un ‘derecho al trabajo" habría que admitirque lo infringían los estatutos de un sindicato que confirieran al mismo un poder ilimitado para rechazar

afiliaciones o las hicieran depender de consideraciones infundadas. Sin embargo, la House of Lords, en unasentencia dictada en 1963, se negó a declarar la nulidad de una cláusula de los estatutos de la Asociación de




Artistas Cinematográficos (Film Artistes" Association), según la cual nadie que hubiese sido condenado en unacausa penal (con una excepción irrelevante) podía afiliarse al sindicato, o mantener en el mismo condición deafiliado". El profesor Kahn-Freund resolvía estos dilemas señalando que "el acceso al empleo debe ser libre eninterés del desarrollo económico y del uso óptimo de la fuerza de trabajo. Excluir a los no sindicados puedesuponer excluir al trabajador más cualificado para un determinado puesto de trabajo. Y si han de existirlimitaciones en materia de acceso al empleo, éstas deben ser impuestas por órganos gubernamentales, a los quepuede exigirse responsabilidad mediante procesos democráticos, y no por organizaciones privadas, carentes deresponsabilidad pública"(23). Probablemente hoy se corregirían en base la asentada doctrina de la eficaciadirecta de los derechos fundamentales, que significó concebir que su espacio de desarrollo de extendiese a lasrelaciones privadas (24), a la luz del derecho fundamental a no ser discriminado, el que en materia laboral, se hatransformado en un principio especialmente gravitante.

En el ordenamiento constitucional italiano de 1947, la discusión fue cómo armonizar derechos que parecíancontrapuestos, como la libre iniciativa económica, el derecho al trabajo y la huelga, partiendo de la premisa queel constituyente de post guerra había dejado los instrumentos para legitimar una praxis emancipatoria. Sobre elartículo 41 de la Constitución italiana (CI) (25), que consagra la libertad de la iniciativa privada, se ha dicho que"no se limite a interrogar el art. 41, que da respuestas no mucho más claras que el ibis redibis, y se evita hacerun fetiche del dogma que postula la coherencia del ordenamiento jurídico. La participación de amplias fuerzasanticapitalistas en la formación de la carta han dejado un signo indeleble, cuyos aspectos más característicos sonla verdadera y propia reserva de licitud para una praxis emancipatoria, que es el parágrafo del artículo 3º y lainsólita, preciosísima, amplitud de las garantías de las que es objeto la autotutela obrera bajo los perfiles de laorganización y de la lucha (arts. 39, inciso 1º, y 40)"(26). En tanto que la CE fue entendida, en la declaración deuna importante sentencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho de huelga, no orientada a un cambio demodelo sino como "un marco de coincidencias suficientemente amplio como para que dentro de él quepanopciones políticas de muy diferente signo. La labor de interpretación de la Constitución no consistenecesariamente en cerrar el paso a las opciones o variantes imponiendo autoritariamente una de ellas. A estaconclusión habrá que llegar únicamente cuando el carácter unívoco de la interpretación se imponga por el juegode los criterios hermenéuticos. Queremos decir que las opciones políticas y de gobierno no están previamenteprogramadas de una vez por todas, de manera tal que lo único que cabe hacer en adelante es desarrollar eseprograma previo"(27).

En Italia, el derecho al trabajo fue establecido en el artículo 4º de la CI, de la siguiente manera: "LaRepública reconoce a todos los ciudadanos el derecho al trabajo y promueve las condiciones que vuelvanefectivo este derecho/ Cada ciudadano tiene el deber de desarrollar según las propias posibilidades y la propiaelección, una actividad o un función que contribuya al progreso material o espiritual de la sociedad". Hasta

antes de 1956 fue el centro de debates apasionantes, ya que los modos y límites de la intervención públicaprovenían más de esta norma que incluso del artículo 41 (28), las relaciones entre la garantía de su inciso 1º y lospoderes empresariales en la relación de trabajo eran objeto de una investigación "que permanece entre lasaventuras intelectuales más exigentes (y, a largo plazo, más afortunadas) en la historia del pensamientomoderno iuslaboral"(29).

Paradojalmente, a inicios de los años sesenta, este artículo pasó a ser considerado algo completamentedistinto y opuesto: la "norma de tutela de los esquiroles" , puesto que esgrimir el derecho de las personas atrabajar, como garantía constitucional significaba dotar dicha posición de un peso equivalente a aquellosderechos que se consideraban lo lesionaban, es decir, los derechos propios de la libertad sindical (organización,negociación colectiva y huelga), que se encontraban consagrados en la norma constitucional (30).

Es tal la versatilidad de posibles sentidos, fines e instituciones que fundamentaría el derecho al trabajo, quepor algunos ha sido calificado como una "noción comodín"(31). De manera que resta ver qué queda por hacercon él si es que no es una mera orientación para el legislador y los poderes públicos, o una obligación jurídicaen particular para el legislador controlable vía recurso de constitucionalidad, o bien un derecho social que actúacomo crédito ante el Estado. Y, muy especialmente, descartado que pueda confrontarse con el derecho dehuelga, que es una oposición que es presentada de forma "recurrente en cierta prensa y, sobre todo, lareproducción del debate en la elaboración de los distintos proyectos de ley de huelga"(32).

Descarte que se produce rápidamente por ser producto de un falso dilema: "que el esquirol, en sentidoamplio, se valga del derecho a utilizar su propia fuerza de trabajo es una afirmación tan a menudo repetida comopoco demostrada. Poner el acento básicamente sobre el trabajo, o mejor, sobre el querer trabajar del esquirolsólo es posible a cambio de cerrar los ojos ante la realidad social, psicológica y jurídica de este fenómeno. Yello, porque desde la perspectiva de los implicados, esquirol no es quien trabaja sino, sobre todo, quien no hacehuelga, esto es, quien se separa de la lucha concertada, del compromiso acordado por el conjunto. De estemodo, cabría afirmar que el esquirol se identifica por la incapacidad para comprender algo que resulta claro parael huelguista: quién es el contrario. Lo demás -trabajar o no trabajar- es relativo: accidental, no sustancial... Enrealidad, si la esencia de la huelga no es el abandono del trabajo, la esencia del esquirolaje no es la continuacióndel trabajo; si la huelga implica, sobre todo, lucha, el esquirolaje es rechazo de la lucha y de la coalición quealimenta. Coherentemente, la tutela constitucional del esquirolaje habrá de buscarse en la normativa que ampara




la huelga y la organización de los trabajadores, de tal forma que es el ejercicio negativo del derecho de huelga elelemento que sirve para armonizar las instancias colectivas e individuales"(33). El profesor Sastre cierra esteconjunto de ideas enfrentando el siguiente argumento: "Adicionalmente, y con referencia concreta, en primerlugar, al supuesto de la huelga con ocupación de locales o de lugar de trabajo, existen otros argumentos que,como bien se ha puesto de relieve, contribuyen a diluir de manera definitiva el eventual conflicto entre derechode huelga y derecho al trabajo. Y ello porque, con gran frecuencia, la acción de la ocupación del lugar de trabajo

busca garantizar y conservar los puestos de trabajo ante la eventual desaparición de unidades productivas...Abundando en dicha idea, habría de indicarse que cabe compatibilizar la ocupación del lugar de trabajo con lacontinuación de actividades de parte de los no huelguistas y que, en todo caso, y por encima de ello, no es enningún modo correcto garantizar el derecho de un solo trabajador a prestar su actividad con idéntica, cuando nomayor, intensidad que el derecho de la mayoría a declararse en huelga, en cuanto que la propia racionalidaddemocrática exige en principio que se respete el criterio de las mayorías por parte de las minorías que noquieren hacer huelga"(34). Lo interesante es que revela que una forma tramposa de plantear el debate, (centrandoel problema del trabajo como un asunto individual y echando a andar la "guerra entre precarios"), es una eficazforma de dejar indemne a un sujeto de la trama: el empleador.

Otro caso en que el problema del derecho al trabajo tuvo diversos aspectos fue el español, ya que siendo unaeconomía de mercado al igual que Chile, consagró resonantes promesas en su Constitución de 1979, lo quegeneró inmediatas dificultades. Es fácilmente advertible que el derecho al trabajo/deber de trabajadores resultaun binomio imposible, porque al mismo tiempo se establecieron otros preceptos que asumían otros aspectos de

la sociedad en que se estaba gestando: tanto por el reconocimiento expreso de la libertad de empresa en el marcode la economía de mercado (artículo 38); como porque dentro de los principios rectores de la política social yeconómica en el artículo 40. 1, si bien señala de manera especial que los poderes públicos realizarán una políticaorientada al pleno empleo, en el artículo siguiente, reconoce una figura que devela sus dificultades decumplimiento cabal, ya que "al tratar el régimen público de la seguridad social exige que ‘este garantice, laasistencia y prestaciones sociales suficientes para situaciones de necesidad, especialmente en el caso dedesempleo". La mención expresa y en solitario del desempleo acusa con claridad la conciencia de los redactoresdel texto constitucional, de que el pleno empleo es, al menos en el corto y medio plazo, un objetivo inalcanzableen las actuales circunstancias de crisis económica"(35).

En otra línea argumental, se ha deslindado que, mientras el derecho al trabajo se ubica dentro de losderechos sociales (y que, por ende, posea todas sus dificultades), el deber de trabajar afecta a "otro núcleosnormativos de mayor antigüedad en el ordenamiento (incoercibilidad de las obligaciones de hacer, libredesplazamiento de los individuos, libertad de residencia)"(36).

Al margen de esto, lo que continúa haciendo interesante el derecho al trabajo, más allá de su valor simbólicoen tanto primer derecho social reivindicado en la historia, es que es un ejemplo de debate teórico (37) que intenta justificar por qué un derecho no es tratado como derecho, de forma tal que pueda sostenerse sin que caiga antela causa fáctica, como el modelo económico o su crisis, revelada como la verdadera fuente del problema.

En España los problemas reales que impiden cumplir el llamado derecho al trabajo, se pueden constatar conclaridad, dado el categórico modo en que es enunciado, no obstante lo cual, haya sido susceptible de seradjetivado de las maneras más dispares: por uno de sus primeros comentaristas como una "paradoja"(38);derechamente como una promesa incumplida (39), o bien, acompañado del deseo que se le hubiese ubicado enotra sección de la Constitución (40). Pero en concreto, el artículo 35.1 de la CE expresa: "Todos los españolestienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión y oficio, a la promoción através del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que enningún caso pueda hacerse discriminación de sexo. Norma que se ubica en la sección 2ª ‘De los derechos ydeberes de los ciudadanos", del Capítulo II ‘Derechos y libertades", del Título I ‘De los derechos y deberes

fundamentales"".Otra norma, aún más rotunda, es la del artículo 25. 2, en que establece el derecho a un trabajo remuneradode los penados, en los siguientes términos: "las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estaránorientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado apena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, aexcepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de lapena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficioscorrespondientes a la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de supersonalidad".

Ambas normas deben ser puestas en relación con aquella central del artículo 1.1 de la Constitución, queinstituye al país como un Estado social: "España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho,que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la igualdad y el pluralismopolítico". La relevancia de esta vinculación se expresa a su vez en la propia importancia de la cláusula del

Estado social que "necesita ser contemplada en relación con los valores superiores del ordenamientopropugnados y, en su conjunto, con todo el título preliminar de la Constitución"(41).




Se aprecia entonces que, pese a que la letra de la normativa constitucional permitía pensar que se habíaconsagrado "un derecho a un trabajo", por razones de interpretación sistemática y por la imposibilidad real decumplir con semejante obligación, se debió buscar un significado distinto pero que le diera sentido a estasnormas jurídicas. 1.3. Los grados de protección según la ubicación de los derechos en la Constitución española(CE) y la reveladora paradoja del derecho al trabajo de los penados. Sobre el valor del trabajo en la sociedad

La localización de un derecho dentro de la CE tiene un efecto directo en relación a la justiciabilidad del

mismo ante los Tribunales. Se han distinguido tres grados de protección constitucional (42), extraídas de lasnormas de su Capítulo IV "De las garantías de las libertades y derechos fundamentales":

1º Los derechos y libertades reconocidas en la Sección 1º del Capítulo II, junto al artículo 14 que abre dichocapítulo, que consagra la igualdad ante la ley, están garantizados de tres formas: a) mediante el recurso deinconstitucionalidad frente a las leyes y normas de rango legal que puedan dictarse en su desarrollo y norespeten su contenido esencial; b) mediante invocación del derecho ante los tribunales ordinarios por unprocedimiento preferente y sumario; c) mediante interposición del recurso de amparo ante el TC.

2º Aquellos previstos en la sección 2ª, reciben protección por la vía del recurso de inconstitucionalidad porlos tribunales ordinarios por un procedimiento normal.

3º Los "principios" económicos y sociales señalados en el Capítulo tercero poseen el grado más débil deprotección: sólo pueden ser alegados jurisdiccionalmente una vez que han sido desarrollados por la ley, sinperjuicio de su función de "informar" la legislación, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos

(43).Decíamos, entonces, que el problema, podrá apreciarse, es cómo dar un sentido al derecho al trabajo, queubicado en la sección 2ª posee un grado de protección intermedia (44), sin perder de vista otras normasconstitucionales y la imposibilidad fáctica de garantizar a todos los españoles el derecho al trabajo. Tal posiblesentido, lo expondremos al final de este apartado. Antes, expondremos una situación de más dificultosaexplicación, atendido el tenor y lugar que ocupa en el texto constitucional: el derecho al trabajo de los penados,y las ulteriores complejidades de armonización que apareja.

Sucede que el derecho al trabajo de los penados, se inserta en la sección Iª del Capítulo II, y, por tanto, seencuentra protegido por la acción constitucional del artículo 53.2, es decir, provisto del más alto grado deprotección del sistema constitucional español.

Conociendo del amparo deducido por un recluso, quien exigía el cumplimiento efectivo de su derechoconstitucional al trabajo por parte de la Administración Penitenciaria, el TC emana la sentencia 172/1989,concluye que este derecho posee las siguientes facetas: desde el punto de vista del obligado "se trata de un

específico deber de crear y proporcionar los puestos que permitan sus disponibilidades presupuestarias, y unmandato incluso, al legislador, conforme al artículo 53.3 CE (en relación con el art. 40 CE y el mandato a lospoderes públicos en él contenido de realización de ‘una política orientada al pleno empleo", hay que entender),de que atienda a la necesidad de pleno empleo de la población reclusa, según las posibilidades socioeconómicasy sin perder de vista, precisamente, la indicada finalidad reeducadora y de reinserción social, que pordisposición constitucional tiene la pena". Y, desde el punto de vista subjetivo de quien está cumpliendo la penade prisión, es en realidad un derecho de aplicación progresiva, cuya efectividad se encuentra condicionada a losmedios de que disponga la Administración en cada momento, no pudiendo pretenderse, conforme a sunaturaleza, su total exigencia en forma inmediata"(45).

Tal como si el derecho en litigio se hubiese ubicado en la sección IIª, como si el Tribunal entendiese que alser un derecho económico, social o cultural significa norma programática de cumplimiento progresivo para elEstado. Se compone, de este modo, una solución lo suficientemente laxa para sortear las imposibilidadesmateriales del Estado, en su vertiente empleador, encarnado en la Administración Penitenciaria.

Ante lo cual, el profesor Palomeque primero descubre los problemas de dicha interpretación, para luegoentregar la sistematización de una interpretación diversa: "Decir que el derecho al trabajo de los penados estácondicionado en su efectividad a la existencia de puestos de trabajo suficientes en el establecimientopenitenciario de que se trate, sin la consiguiente exigencia de creación de los mismos, no es otra cosa que dejaren manos de la Administración Penitenciaria, que es en realidad el sujeto obligado a garantizar el derecho, lapropia virtualidad del derecho al trabajo. Basta con no crear los puestos de trabajo necesarios, por quien puede ydebe hacerlo, al amparo de conceptos tan resbaladizos como las ‘posibilidades de la organización penitenciaria"o similares, para dejar en dique seco la efectividad del derecho fundamental al trabajo de los penados"(46).

La justificación a que el Constituyente haya dado un derecho (que incluso para el Ministerio Fiscal queintervino en el caso, rompe con el principio de igualdad al crear una especie de preferencia a favor de lospenados), estaría dada por la diferencia del sujeto obligado a proporcionar el puesto, en cada caso. En unaeconomía de mercado son los particulares quienes generan las ofertas laborales y no se les podría obligar acontratar sin vulnerar una serie de otras garantías, también de rango constitucional. En cambio, laAdministración sí puede planificar la creación de estas colocaciones, ya que, además, engarzan con los finesque, compartidos o no, declara la legislación penitenciaria, en orden a la reinserción y reeducación del recluso y




la no voluntariedad del trabajo penitenciario (47).

Pero nuevamente se asoman fuertes elementos moralizantes en esta ideología, como se aprecia de lasdeclaraciones consignadas en el mismo artículo citado, de Concepción Arenal (48), a fines del siglo pasado: "siel hombre libre no tiene derecho al trabajo, el preso sí, siempre que no sea imposible proporcionárselo, porqueél no se lo puede procurar, y es un elemento indispensable para que no se deprave". Si la pena debe tener finesreeducativos o resocializadores, como ya dijéramos, excede las posibilidades de este texto, pero pensamos que

hay cuestiones fundamentales que resolver antes de aceptarlos: una, "acerca del derecho que en verdad tenga osimplemente se arrogue el Estado para imponer a los individuos un determinado sistema de valores y unadeterminada concepción de la vida y de sus relaciones con los demás hombres. En relación con lo anterior,cómo, en una sociedad pluralista y respetuosa de los diversos grupos que conviven en su seno con diferenciasculturales más o menos profundas, preferir una de tales opciones e imbuirla con los recursos del poder públicoal condenado...En seguida, y como quiera que la prevención especial se entienda, si todo condenadocriminalmente y aun todo verdadero delincuente necesita ser mejorado, readaptado, recuperado, reeducado,reinsertado, resocializado, o, por decirlo con una palabra más comprensiva, reformado; y en muchos países, talvez la mayoría, no sería inoportuno preguntar si las condiciones reales de la administración de justicia y, sobretodo, las de ejecución penitenciaria, las posibilidades económicas y las perspectivas en tal sentido aun a largoplazo, y otros presupuestos no difíciles de recordar y traer a capítulo, condicen siquiera en lo más mínimo conlos objetivos, afanes y requerimientos de la prevención especial"(49).

Enlazado con lo anterior, esa posible función resocializadora exige haber respondido a una cuestión

preliminar: el lugar en el sistema de valores que se le quiera dar al trabajo en una sociedad determinada, cosaque también es susceptible de análisis no sólo referida al recluso, sino en términos generales. Y es que el puntoestá lejos de haberse resuelto sino que pareciera estar reconstruyéndose. Históricamente es sabido que el trabajoy la necesidad que lo engendra lo dejaban en un lugar disminuido en relación a las formas de vida más elevadas:"Aristóteles distinguió tres modos de vida (bioi) que podían elegir en libertad los hombres, o sea, con plenaindependencia de las necesidades de la vida y de las relaciones que originaban. Este requisito de libertaddescartaba todas las formas de vida dedicadas primordialmente a mantenerse vivo, no sólo la labor, propia delesclavo, obligado por necesidad a mantenerse vivo y sujeto a la ley de su amo, sino la vida trabajadora delartesano libre y la adquisitiva del mercader. En resumen, excluía a todos los que involuntariamente, de maneratemporal o permanente, había perdido la libre disposición de sus movimientos y actividades. Esas tres formas devida tienen en común su interés por lo bello... dedicada a inquirir y contemplar las cosas eternas, cuya eternabelleza no puede realizarse mediante la interferencia productora del hombre, ni cambiarse por el consumo deellas"(50).

Pero no es esta la lectura que se suele dar luego de la revolución industrial, en la que el trabajo y su Derechoirrumpen definiendo un nuevo paradigma en el tipo de codificación (51) y, por consiguiente, modificando elespacio simbólico de pertenencia social: "Esta nueva modalidad de juridización de las relaciones laboralesconstituye un paradigma jurídico novedoso... En este sentido, no es aventurado afirmar que, con la definitivaconsolidación de la producción industrial en masa, el libre intercambio de mercaderías pierde importancia afavor del trabajo. El trabajo (y, en esta etapa del desarrollo histórico de la producción capitalista, especialmenteel trabajo industrial) constituye, por un lado, un nuevo espacio de integración social, política y jurídica. Eltrabajador goza ahora no sólo de derechos específicamente laborales, sino que, en el marco del estado debienestar, accede a beneficios sociales y crediticios, aumenta su posibilidad de consumo, y acrecienta suparticipación política. Pero, por otro lado, el trabajo constituye el espacio primordial de conflicto yreivindicación obrera. En consecuencia, el Derecho laboral representa la formalización jurídica de los temas ymecanismos habilitados para la negociación de intereses en el marco de las relaciones de trabajo"(52). Al día dehoy, para algunos este paradigma habría sido desplazado, aunque no sustituido, por el otro que en la Antigüedadposeía un deteriorado valor: el consumo. Sólo para reforzar hasta qué grado es una discusión no terminada,

apuntamos que fue parte de los temas tratados en el Congreso de la Confederación Europea de Sindicatos demayo de 2011, en que la propuesta de CC.OO. (53) reivindicaron el valor trabajo como factor de cohesión social(54).

En fin, salidos del discurso sobre el valor del trabajo en la vida en sociedad, reingresemos simplemente a undiscurso formal sobre la regulación del derecho al trabajo en la Constitución española, en base a lo que incluyóy dónde, sin preguntarnos siquiera en este momento el por qué. Lo que nos interesa destacar aquí son lasconsecuencias respecto al contenido y eficacia del derecho (y que puede que el TC haya podido sortear singrandes contratiempos, dada la condición del titular del derecho), pues como concluye con claridad el profesorPalomeque: "Que el derecho al trabajo de los penados haya de ser considerado constitucionalmente como underecho fundamental, por aparecer recogido en el artículo 25.2 dentro de los límites de la sección 1ª del capítulosegundo, título primero, de la CE (‘de los derechos fundamentales y de las libertades públicas"), no significaciertamente que el mismo disponga de rasgos conceptuales o de fundamentación teórico distintos del genéricoderecho al trabajo de todos los españoles (art. 35.2 CE), sino tan sólo, con ser ello de suma importancia, que

dispone de una protección constitucional superior, cuya última manifestación radica en la posibilidad deinterposición de recurso de amparo ante el tribunal Constitucional. Es, así pues, el plano de la protección o




tutela de los derechos y no la dimensión teórica de los mismos la categoría afectada por la doble contemplaciónconstitucional del derecho al trabajo (arts. 25.2 y 35.1 CE)"(55). En otras palabras: el qué y el cómo se va aproteger el trabajo.

2. El derecho al trabajo: una lectura de consenso

El contenido que se definió para el derecho al trabajo, para la defensa del trabajo, con la moderación (56) quetodos los elementos en juego y los distintos sentidos que se le habían atribuido exigían, fue que representaba laafirmación de la estabilidad en el empleo: "¿Cómo entender, entonces, el tenor del artículo 35.1, encombinación con el 40.1? En mi opinión, aquí sólo cabría hablar de derecho al trabajo en un sentido impropio y,cómo después se indicará, con un contenido prestacional débil o diluido: en parte, el derecho al trabajo de lapolítica de pleno empleo a que alude el artículo 40, es decir, la proyección individual de las diferentes medidasde política de empleo que se contemplan, así, desde el prisma individual, como un derecho a la inserción ypermanencia en el mercado laboral siempre que se cumplan ciertas condiciones. Se trata, en suma, de una ciertatensión hacia el puesto de trabajo"(57).

Esa defensa de la estabilidad adquiere un sentido clave al momento de la extinción del contrato de trabajo. Yse construye en base a dos pilares: causalidad del despido y posibilidad de control judicial del mismo. Aquí sevuelve una cuestión completamente corpórea: se trata de una persona que tiene un trabajo y se ve privada de él(58). Como señala Baylos, es una visión desencantada y tautólogica de lo que fue un derecho constitucional: esel derecho al trabajo del que ya tiene un trabajo. Continúa, destacando que el Tribunal Constitucional "haañadido algún elemento de mayor interés a la construcción anterior. La STC 20/1994, de 27 de enero ha

definido, en efecto, que forma parte integrante de las ‘bases" del derecho al trabajo, de su ‘contenido esencial",una determinada caracterización de la figura del despido. Éste debe presentarse como procedimiento,permitiendo por tanto su ‘visibilidad" como acto empresarial, lo que implica la exteriorización de la causa dedespido y de la formalidad que lo acompaña y que permite su reconocimiento por el trabajador en toda supotencialidad lesiva de su posición jurídica como titular del derecho a un puesto de trabajo"(59).

En suma, proteger al que tiene trabajo de privaciones ilegales de éste, es el contenido indiscutido delllamado "derecho al trabajo" consagrado en la CE. Las medidas que adopte el juez, constatado un despidoilegal, deberán condecirse con la centralidad que el valor trabajo posee en nuestra sociedad y afirmar la vigenciadel derecho ante un acto ilícito. Para ello el ordenamiento jurídico posee diversas figuras reparatorias ysancionatorias. Y cada una de ellas debe estar prevista por la ley o modelada por el juez dentro de sus facultadespara cumplir dichas funciones.

2.1. La importancia de la proporcionalidad de la respuesta jurídica ante un uso abusivo del poder extintivodel contrato del empleador, como manifestación de la racionalidad del ordenamiento jurídico.

Especial consideración al deber de reintegro

El control judicial, apuntará a reparar el daño que se haya producido a consecuencia de un uso fuera de lalegalidad del poder extintivo del contrato de trabajo, que detenta el empleador. En tal sentido, la racionalidaddel ordenamiento laboral se manifestará, como decíamos, en las diferentes medidas que ordenará el juez,establecido el ilícito. Ello es así, pues como explican los profesores Baylos y Terradillos, "la naturalezacompleja del Derecho del trabajo, en el que se entremezclan principios e instituciones de origen tanto públicocomo privado, se refleja en su sistema de sanciones. Esa conjunción le obliga, en efecto, al empleo de técnicassancionatorias que buscan, como ocurre en el Derecho público, prevenir la violación de las normas, inclusomediante la represión de los infractores, junto a otras técnicas de impronta iusprivatista, dirigidas a reparar yeliminar los efectos negativos de la conducta antijurídica, incluida la realización coactiva de los derechossubjetivos, negados por aquéllas"(60).

En términos más generales, se ha dicho que de un lado, "la reparación constituye una tutela contra el daño y

puede asumir dos formas para su prestación, toda vez que la tutela resarcitoria puede ser concedida en dinero oen forma específica"(61), pero de otro, se agrega una función preventiva (62), debido a la constatación de que"actualmente, frente a la transformación del Estado, la tipificación de conductas contrarias al derecho tambiénconstituye una consecuencia del deber de protección del estado en relación con determinados bienes ysituaciones imprescindibles para una justa organización social"(63).

Tanto en las reparaciones, constituidas por indemnizaciones, reintegro y actualmente medidas reparatoriaspor lesión a derechos fundamentals (64), como las sanciones, deberán ser previstas por la ley o modeladas por el

juez atendiendo a la mayor o menor lesividad del ejercicio ilegal del despido. Tal proporcionalidad en larespuesta jurídica cubre de racionalidad al ordenamiento, que, como sistema de valores, debe manifestar en cadauna de las consecuencias jurídicas que crea para el evento de su quebrantamiento, el mayor o menor desvalorque aprecia de la conducta infractora (65). Esa es una tarea primordial de toda regulación jurídica. Homogeneizarlas consecuencias jurídicas significa banalizar el derecho quebrantado y eso deberá tenerlo en cuenta cualquierreforma en la materia. En ese sentido, y dentro del contexto general del Derecho del trabajo en Chile, ofrecer

generalizar la indemnización a todas las causales de despido pero queriendo obtener siempre una gananciatambién, como es reducir su monto, pareciera un exceso (66). Por otro lado, incentivará un uso de la causal que,




ante una eventual impugnación judicial, pudiese generar el menor recargo y no aquella que justifica y hace lícitoel uso de la facultad rescisoria.

Sin embargo, esta tendencia flexibilizadora tampoco es privativa de Chile, pues si bien las cifras son másgenerosas, en España se creó la figura del despido improcedente pagado, llamado "despido exprés"(67), queincluso ha significado el declive del despido económico. Significa consignar en el juzgado a título deindemnización, el valor máximo a que una sentencia condenatoria podría obligar de declararse el despido como

improcedente, con el efecto práctico de disuadir la activación de un juicio y paralizar los salarios de tramitación,"Cabe, desde luego, que el trabajador siga adelante con el pleito pidiendo la nulidad del despido o unaindemnización superior, pero, si no tiene éxito en esta reclamación, todo se queda en la indemnizaciónconsignada, pues no habrá salarios de tramitación"(68).

Práctico, pero resultando desconcertante en todas sus restantes connotaciones jurídicas. Sobre el despidoexprés se ha dicho que "En apariencia este sistema cumpliría las funciones que hemos asignado a la regulacióndel despido. Pero la realidad es muy distinta y la crisis lo ha puesto de manifiesto de una manera radical. Hayuna distancia enorme entre la realidad y la norma, de forma que el despido real discurre al margen de las causaslegales de extinción, aunque paradójicamente lo haga dentro de la legalidad. Esto es consecuencia de lainvención del denominado despido ‘exprés" o despido rápido, que autoriza el artículo 56.2 ET y que consiste enque el empresario, en el momento de despedir, reconoce la improcedencia del cese y ofrece al trabajadordespedido la indemnización legal, consignando su importe en el juzgado. Si se hace así, el empresario puedeesperar que todo termine en ese momento, paralizando los salarios de tramitación. Cabe, desde luego, que el

trabajador siga adelante con el pleito pidiendo la nulidad del despido o una indemnización superior, pero, si notiene éxito en esta reclamación, todo se queda en la indemnización consignada, pues no habrá salarios detramitación.

El despido rápido ha sido objeto de críticas en la doctrina laboralista y en círculos sindicales, que lopresentan como una restauración del desistimiento empresarial. Pero su establecimiento respondía a la finalidadde limitar los costes procesales del despido, eliminando los incentivos para la continuación artificial del procesocon la finalidad de acumular salarios de tramitación... En efecto, cuando se garantiza la readmisión y el abonode los salarios dejados de percibir como consecuencia del cese, la reparación del daño es completa, y esto estáen nuestro sistema garantizado para los despidos nulos. No sucede lo mismo cuando se trata de despidosimprocedentes. Aquí hay opción entre readmisión e indemnización. Si se opta por la readmisión, se garantiza enprincipio la reparación. El problema surge cuando se opta por la indemnización o ésta resulta finalmenteaplicable. Tal como está configurada en nuestro Derecho, la indemnización no repara el daño producido por eldespido, porque ese daño está en función de la pérdida de empleo y del salario que se percibía. Pues bien, el

cálculo de la indemnización, aunque pondera el salario, no tiene en cuenta el dato fundamental de la duración dela pérdida de empleo, sino que valora de forma decisiva un factor que puede considerarse irrelevante a estosefectos: la antigüedad. De esta forma, funciona en la práctica como una ‘lotería": si la antigüedad es alta y lapérdida de empleo dura poco, se obtiene el premio, pero si la antigüedad es reducida y la pérdida de empleo seprolonga en el tiempo, el efecto reparador es despreciable. Así que la reparación es aleatoria: unos obtienen másde lo que han perdido y otros consiguen muy poco. Ya sabemos quiénes son los perdedores en este juego: lostrabajadores que tienen menos antigüedad, que son los que siguen a los temporales en el orden de lasextinciones baratas, formando en posición preferente en la columna del despido ‘exprés". La desigualdademerge desde el fracaso del sistema en términos de la ordenación de la reparación del daño y el falso debatesobre el abaratamiento de los costes del despido nos ha impedido ver esta verdad tan simple: el despido es muybarato para unos y bastante caro para otros. ¿Cuál es la media en las antigüedades? Sería importante saberlo,porque con menos de 4 años de antigüedad la indemnización no supera los 6 meses de salario"(69). Si bien estafigura se crea el año 2002, no tenemos noticias que en España se haya superado la crisis.

En Chile, el sistema indemnizatorio está dotado de cierta racionalidad, ya que considera la gradualidadnecesaria, que exprese el mayor reproche que hace el Derecho ante un uso más lesivo para el trabajador de lafacultad de despido.

El poder extintivo puede ser aplicado en el uso de la máxima expresión de la potestad disciplinaria delempleador. En tal caso, se despide fundando en una imputación que se realiza al trabajador, de una conducta queimplica un grave incumplimiento de las obligaciones que imponía el contrato, llamadas también causales decaducidad (artículo 160 CT). Significa que el despido se producirá sin derecho a indemnización alguna. Dedemostrarse en juicio que la causal invocada no existe, se declarara el derecho a la indemnización por años deservicio, con un recargo legal del 80 por ciento y, en caso de tratarse de haberse invocado las causales delartículo 160 Nº 1-5 o 6 del CTCH, y declarándose además que el despido fue carente de todo motivo plausible,el recargo será de un ciento por ciento (70), por el mayor desvalor del ejercicio de esta facultad que la ley lereconoce al empleador, pues, de un lado las causales son más agraviantes para el trabajador y, de otro, no selogró acreditar mínimamente un hecho que justificara el uso de la determinada causal.

El despido puede producirse sólo como ejercicio del poder rescisorio y no como manifestación de lapotestad disciplinaria. Es así si se invoca alguna de las hipótesis del artículo 159 del CTCH, y no se logra justificar la causal en juicio, o bien, no se esgrimió causal alguna. En este caso el recargo sobre la




indemnización es menor, porque la falta de veracidad de la causal o la ausencia de causal, no implica un agravioal trabajador. Es una opción razonable pues estas causales más bien se constituyen como un "conjunto de hechosque implican causales objetivas, algunas de las cuales concretan la voluntad común de las partes. De allí,contempla el mutuo acuerdo de éstas, la renuncia del trabajador, dando aviso al empleador con treinta días deanticipación a lo menos, la muerte del trabajador, el vencimiento del plazo convenido en el contrato, laconclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato y el caso fortuito o fuerza mayor"(71) su recargo será

del 50 por ciento (72). Lo mismo con la ya mencionada causal "necesidades de la empresa", que es de índoleeconómica y se incorpora en las legislaciones laborales como la vía que cumple con la siguiente idea "unrégimen de extinción del contrato de trabajo debe permitir a las empresas ajustar sus plantillas de una manerarápida y eficiente ante los cambios de la coyuntura económica. Esta exigencia se relaciona con la propia funcióneconómica del contrato de trabajo -el rendimiento de la fuerza de trabajo-, en el que los servicios prestados porel trabajador deben tener una utilidad patrimonial para el empresario, de forma que si esa utilidad desaparece elcontrato entra en crisis y debe autorizarse su extinción, salvo que procedan otras medidas"(73). Debido a que esla vía flexibilizadora (al punto que es llamado "el libre despido encubierto") y su mal uso sólo significa unincremento del 30 por ciento de la indemnización, la doctrina ha ido delineando con rigurosidad sus exigencias,para salvarlo de ser una mera fórmula sacramental (74).

Si con ocasión del despido se produce una lesión de derechos fundamentales de los señalados en el artículo485 del CTCH o se utilizó como represalia por el ejercicio de denuncias administrativas o judiciales deltrabajador en contra de su empleador, se adiciona una indemnización que determinará el juez, que no podrá ser

inferior a 6 meses ni superior a 11 meses de la última remuneración mensual (artículo 489 inciso 4º). Talindemnización tiene carácter sancionatorio, pues sólo procede unida a una situación de despido y su justificación se encuentra en la mayor dañosidad de una acción lesiva de derechos fundamentales que seproduce contemporáneamente al quiebre de la relación laboral.

En el sistema español, una vez extinguido el vínculo laboral producto del despido, el juez podrá calificarlocomo improcedente o nulo, surgiendo, además de una serie de indemnizaciones, una relevante obligación dehacer: la de reincorporación del trabajador.

La reincorporación, dentro de lo que es una opción moderada de protección del trabajo, se considera lamejor forma de cumplir este cometido (75).

En el sistema español se aplica: en forma de alternativa, en relación a la posibilidad de indemnizar en casode ser un despido improcedente (artículo 56 ET), radicándose la elección en el empleador; o como única opción,si se trata de un despido nulo (artículo 55. 6 ET). Caso especial es el del despido improcedente del representantesindical, ya que la elección entre reincorporación o indemnización corresponde al trabajador (artículo 56.4).

En Italia, el artículo 18 del Statuto dei lavoratori, configura el llamado sistema de estabilidad real delempleo (76), estableciendo el derecho de reintegro, como regla general. Distingue en base al tamaño de laempresa, pues si ésta tiene 15 o menos dependientes, declarada la ilegitimidad del despido, surge el deber dereintegrar o pagar una indemnización, a elección del empleador. Si la empresa tiene más de 15 dependientes,debe reintegrar como única opción y además resarcir el daño que haya sufrido el trabajador, el cual no podrá serinferior a cinco meses de retribución, incluso cuando el período que estuvo separado de funciones sea menor.

Se tramita vía procedimiento ordinario, pero franquea además una acción especial del carácter cautelar paraexigir el reintegro invocando el artículo 700 del Código de Procedimiento Civil, en base al cual, cuando hayfundado motivo de temer que en la tardanza del juicio ordinario el derecho accionado pueda sufrir un perjuicioinminente e irreparable, se puede pedir al juez una resolución de urgencia: la suspensión del despido (conreintegro provisional) hasta el resultado del juicio ordinario de mérito. A lo que se añaden tutelas especialespara despidos conectados a fines antisindicales (77).

En otras palabras, estabilidad real por consagración del reintegro como regla general más tutelas especialescuyo bien jurídico protegido es la libertad sindical. Y se entiende que debe ser así, porque resultaextremadamente lógico: "Según una primera lectura, en el sistema del artículo 18 del Statuto del lavoratori, laorden de reintegrar sería casi superflua o tendría un valor meramente ‘ético" (G.F. Mancini, 1972): la relaciónde trabajo, interrumpida sólo de hecho por el despido ilegítimo, no requeriría en modo alguno ser reparado,puesto que ello prosigue automáticamente a continuación de la comprobación de la invalidez del receso delempleador. Una reconstrucción diversa pone a la luz el contenido autónomo y adicional de la orden de reintegrorespecto de las obligaciones dimanantes normalmente de la relación de trabajo. Una cosa, de hecho, escomprobación de la vigencia de tales obligaciones y de la ininterrumpida prosecución jurídica de la relación,otra es la orden del empleador de reparar también sobre el plano fáctico de la colaboración de trabajo: tal seríala dimensión de la orden de reintegro por la vía del artículo 18"(78).

El sistema chileno ha sido calificado de "estabilidad laboral precaria"(79), porque no considera la figura delos despidos colectivos y la indemnización por años de servicio sólo se contempla ante la causal "Necesidades

de la empresa", sobre la cual se ha dicho "que por su diseño normativo y sin control judicial efectivo,corresponde a un verdadero libre despido encubierto. En efecto, la causal de necesidades de la empresa estáredactada en términos tan vagos y amplios, que cualquier circunstancia económica puede ser calificada como




tal, ya que la ley expresamente señala que se considerarán por tales las ‘derivadas de la racionalización omodernización de los mismos, bajas en la productividad, cambios en las condiciones de mercado o de laeconomía, que hagan necesaria la separación de uno o más trabajadores", cuestión que hace muy difícil discutir

judicialmente la existencia o no de una determinada causal. A lo anterior, cabe agregar que por ser una causalque tiene como efecto jurídico automático el pago de la indemnización legal por el término de contrato (artículo161 CT), el incentivo para su impugnación judicial es inexistente: de ganar el largo proceso judicial respectivola ley señala que el empleador derrotado debe pagar la misma indemnización legal que ya debía por el sólohecho de utilizar la causal necesidades de la empresa, pero aumentada en un 30 por ciento (artículo 168 CT)"(80).

En cuanto a la reincorporación, sólo procede en escasos y señalados casos. Se trata, en primer lugar, deaquellos trabajadores que poseen fuero laboral (artículo 174 CTCH), lo que significa que no pueden serdespedidos sin que el empleador requiera al juez la autorización, que deberá fundarse en una causa legal, paraque proceda la desvinculación. De no haberse obtenido la autorización, el trabajador deberá ser reintegrado ensu puesto, por orden del juez. Funciona de este modo: para los trabajadores que concurren a la formación de unsindicato (artículo 243 CTCH); para las más altas mayorías relativas de la directiva sindical, de acuerdo alcriterio establecido por el artículo 235 CTCH; para los candidatos a directores (artículo 237 CTCH); para lostrabajadores que se encuentren en proceso de negociación colectiva reglada (artículo 309 CTCH) y, en favor delos trabajadores integrantes de la comisión negociadora (artículo 310 CTCH). Al margen de estos supuestos defuero legal, procede también el reintegro en la figura del despido antisindical. Es decir, si por sentencia el juezestablece que el motivo del despido de un trabajador sin fuero, constituye una conducta atentatoria a la libertadsindical, deberá ordenarse su reincorporación (artículo 294 CTCH).

También se consagra la garantía del fuero, en favor de la trabajadora madre (artículo 201 CTCH). Se trata deuna protección que responde a obligaciones internacionales que traspasan el mero ámbito laboral, lo que explicaque desde hace más de medio siglo ha sido contemplado en diversos instrumentos internacionales queconsagran normas mínimas de protección (81): "En un plano general, esto es, no estrictamente laboral, ocupa unlugar importante la Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de lasNaciones Unidas en 1948, la que en su artículo 25 Nº 2 establece que ‘la maternidad y la infancia tienen derechoa cuidados y asistencias especiales""(82). Forma parte también del Pacto Internacional de Derechos Económicos,Sociales y Culturales, lo considera en su artículo 10 Nº 2; y, desde una óptica distinta a la de protección de lamaternidad y de la infancia, es consagrado en la Convención sobre la Eliminación de todas las formas dediscriminación contra la mujer (CEDAW) (83), como señala el profesor Caamaño "Este instrumentointernacional es relevante para la perspectiva de nuestro análisis, pues incluye una disposición especial, suartículo 11, que se ocupa de la dimensión laboral de la discriminación contra la mujer y, particularmente, de la

incidencia de la maternidad y de la necesaria armonización entre trabajo y vida familiar. En concreto, el artículo11 apartado 2 de la Convención, referido a la adopción de medidas para asegurar la igualdad de oportunidadesentre hombres y mujeres en la esfera del empleo, establece una serie de acciones concretas que los EstadosPartes deben adoptar, para evitar discriminaciones por razones de matrimonio o maternidad"(84). Dentro de esasmedidas, la norma prescribe "A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio omaternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadaspara: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y ladiscriminación en los despidos sobre la base del estado civil".

Finalmente, la reciente reforma procesal laboral chilena incluyó, dentro del nuevo proceso de tutela dederechos fundamentales, el derecho a reintegro en casos de despido calificados judicialmente comodiscriminatorios graves (artículo 489 inciso 4º CTCH), en caso que así lo elija el trabajador.

De manera que la procedencia de la obligación de reintegro se ciñe a casos vinculados con derechosfundamentales: liberad sindical, tutela de la maternidad y la no discriminación, único derecho fundamentalinespecífico cubierto por dicha protección.

Conclusiones

1) Al menos desde la segunda mitad del siglo XX, se ha declarado la centralidad del trabajo dentro de lasociedad. En la medida que ese paradigma no sea cambiado no puede al mismo tiempo que se declara underecho al trabajo o la protección del trabajo como bienes constitucionales, elaborarse una legalidad que no ledé ningún resguardo al puesto de trabajo, lo que ocurre si prepondera la facultad del empleador de ajustar elnúmero de trabajadores sin considerar el derecho que éstos tengan a permanecer en sus puestos en la medidaque no intervenga una causa legal que justifique el despido.

2) Revisados los diversos signos que ha tomado el "derecho al trabajo", normalmente se apela a éste comouna forma que plantea el problema del trabajo y de la necesidad en un modo individualista: es el problema deuno que exige trabajar, porque el problema de su necesidad se resuelve individualmente, en contra de laorganización colectiva, olvidando que el desequilibrio de poder, que brota de la necesidad de la parte

trabajadora, se corrige precisamente en la esfera colectiva. En vista de lo anterior, el contenido del derecho altrabajo ha llegado por diversos caminos ha adquirir su mejor significado en dotar de estabilidad al empleo, y no




en la invención de contraposiciones falsas como la del derecho al trabajo y la protección en contra del libredespido o, la del derecho al trabajo y las manifestaciones de la libertad sindical. Desde otro punto de vista, altratarse la materia pareciera olvidarse que, cuando un despido es declarado ilegítimo por un tribunal, nosencontramos con un acto ilícito, que ocurre con ocasión del ejercicio del mayor poder que detenta el empleadorrespecto de su trabajador: despedirlo. Si no se basa en una causa legal, no está amparado por el Derecho y, porende, debe recibir una sanción, que deberá expresar con gradualidad, el mayor o menor desvalor del acto

antijurídico y que deberá ser reparado íntegramente (85).3) Pero de querer revisar dicha materia, podrían plantearse, además de extender las indemnizaciones a

causales distintas a las "necesidades de la empresa", prescribirse el reintegro del trabajador, en todos aquelloscasos en que el despido es lesivo de derechos fundamentales, específicos o inespecíficos (86), dado queconstituye la mejor forma de reparación y lo más cercano al efecto propio de la nulidad de un acto: restablecerseel estado de las cosas al momento anterior al acto nulo, con opción entregada al trabajador de preferir a lareincorporación, una indemnización, pues no hay quien mejor pueda evaluar si le sirve más volver a un lugar delque ha sido expulsado de manera tan traumática como lo es un despido, u optar a una indemnización que reparelos daños que el despido lesivo de derechos fundamentales le provocó.

4) Proponer generalizar el pago de una indemnización, sin entrar a analizar la efectividad de dichas sumasen un contexto en que los contratos no suelen alcanzar un año, a costa de reducir la cifra de indemnización poraño, parece un exceso en la voluntad de querer ganar siempre algo más de ventaja, en cualquier materia. Peroademás parece poco honesto justificarlo en que en virtud de ello se crearán más empleos, pues "Rebajar la

protección legal de un número determinado de trabajadores (los trabajadores con contrato de trabajo) a cambiode mejorar el empleo para otros (los desempleados), bajo la teoría económica de la competencia entre insiders youtsiders, significa, sin lugar a dudas, un traspaso de riqueza de los primeros respecto de los segundos, que adiferencia de la versión clásica del derecho del trabajo, no afecta al empresario"(87).

5) Tender a que el despido se banalice y burocratice, que se vacíe de contenido, que su fundamentación y laveracidad de su fundamentación se tornen irrelevantes hace que este poder empresarial pase a tener nuevo signoeconomicista: el despido está al alcance de quien lo puede pagar, el derecho de mantener el trabajo de quien noha incurrido en causa legal para ser privado de él, cede ante la potestad de quien puede liberarse de trabajadorespagando el precio que se haya fijado al despido. No puede sostenerse al mismo tiempo que el trabajo es un valorimportante y al mismo tiempo que sea simple perderlo e indiferente la forma en que esto suceda. Esa valoraciónque el Derecho debe manifestar en sus normas regulatorias del despido son las que generarán credibilidad yadhesión respecto de sus promesas constitucionales.

Bibliografía

Alarcón, Manuel, Derecho al trabajo, libertad profesional y deber de trabajar, Revista de Política Social Nº121 (1979).

Albornoz, Marcelo y otros, Hacia una nueva legislación laboral, en Revista Laboral Chilena, agosto, Nº 198,(2010).

Arent, Hannah, La condición humana, Paidós, Barcelona, España (2005).

Baylos Grau, Antonio y Terradillos, Juan, Derecho penal del trabajo, Trotta, Madrid, España (1997).

_________, Por una (re) politización de la figura del despido, en Revista de Derecho Social Nº 12, (2000).

Caamaño, Eduardo, El derecho a la no discriminación en el empleo, LexisNexis, Santiago de Chile (2005).

_________, Mujer, Trabajo y Derecho, LegalPublisghing, Santiago de Chile (2011).

Caamaño, Eduardo y UGARTE, José Luis, Negociación colectiva y libertad sindical: un enfoque crítico,LegalPublishing, Santiago de Chile (2009).

Carinci, Franco, Tamajo, Raffaele De Luca, Tosi, Paolo y Treu, Tiziano, Diritto del lavoro.2. Rapporto dilavoro subordinato, UTET, Turín, Italia (2005).

Contesse, Jorge (coordinador), Informe Anual de derechos humanos 2010, Universidad Diego Portales,2010. Disponible en:http://www.derechoshumanos.udp.cl/wpcontent/uploads/2010/11/udp_ddhh_2010_xiii.pdf?utm_source=web&utm_medium=web

Courtis, Christian y Abramovich, Víctor, Los anillos de la serpiente. Transformaciones del Derecho entre eltrabajo y el consumo (1994). Disponible en: http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2552529, p. 56.

De Rivacoba, Manuel, Función y aplicación de la pena, Depalma, Buenos Aires, Argentina (1993).

_________, La racionalidad del ordenamiento como presupuesto de la dogmática jurídica en materia penal,en Violencia y Justicia, Universidad de Valparaíso, Valparaíso, Chile (2002).

Desdentado Bonete, Aurelio y De la Puebla, Ana, La reforma del despido en la ley 35/2010, en La reforma

del mercado de trabajo (Dirs. I. García-Perrote y J.R. Mercader Uguina), Lex Nova, Valladolid (2010).Espinosa, Malva, La representación de los actores sociales. Las Formas de representación de los




trabajadores: el caso de Chile, en Ensignia, Jaime (editor), Chile en la Globalización. Relaciones Laborales,Tratados de Libre Comercio y Cláusulas sociales, Fundación Friedrich Ebert Stiftung (Santiago de Chile, 2007).

Gamonal, Sergio y Guidi, Caterina, Manual del contrato de trabajo, LegalPublishing, Santiago de Chile(2010).

Hernández, Alfonso, Nuestros derechos laborales, Universidad de Valparaíso, Valparaíso, Chile (2000).

Irureta, Pedro, Constitución y orden público laboral. Un análisis del artículo 19Nº 16 de la Constituciónchilena, Colección de Investigaciones Jurídicas Nº 9, Universidad Alberto Hurtado, Santiago de Chile (2006).

Kahn-Freund, Otto, Trabajo y Derecho, Centro de Publicaciones Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,Madrid, España (1987).

Mancini, Federico, Dirito al lavoro rivisitato, Societá Editrice Il Mulino, Bologna, Italia (1963).

Marinoni, Luiz, Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Del proceso civil clásico a la nociónde Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, Palestra editores, Lima, Perú (2007).

Montoya, Alfredo, Derecho del trabajo, Tecnos, Madrid, España (2008).

_________, La protección constitucional de los derechos laborales, en la obra colectiva Derecho del trabajoy de la Seguridad Social en la Constitución, Centro de estudios Constitucionales, Madrid, España (1980).

Palomeque, M-C., El derecho al trabajo de los penados y la efectividad de los derechos fundamentales, enDerecho del trabajo y razón crítica. Libro dedicado al profesor Manuela Carlos Palomeque López en suvigésimo quinto aniversario como catedrático, Editado por Salamanca, Salamanca, España (2004).

_________, Los derechos a la Seguridad Social y a la salud en la Constitución, en la obra colectiva Derechodel trabajo y de la Seguridad Social en la Constitución, Centro de estudios Constitucionales, Madrid, España(1980).

Peces-Barba, Gregorio, El socialismo y el derecho al trabajo, en Revista Sistema. Revista de CienciasSociales 97 (1990).

Rojas, Irene, Manual de Derecho del trabajo. Derecho individual, LexisNexis, Santiago de Chile (2004).

Sastre, Rafael, Derecho al trabajo, Editorial Trotta, Madrid, España (1996).

Ugarte, José Luis, Derecho del trabajo, Flexibilidad laboral y Análisis Económico del derecho, LexisNexis,Santiago de Chile (2004).

Valverde, Martín, Derecho del trabajo y de la Seguridad Social en la Constitución, Centro de Estudios

Constitucionales, Madrid, España (1980).(*) Profesora de Derecho del trabajo Universidad de Valparaíso, magíster de Derecho del trabajo

Universidad de Bolonia, ©Doctora Universidad Autónoma de Madrid correo de contacto .

(1) Articulada en las Leyes Nºs. 20.022, que crea los Tribunales de Cobranza Laboral y Previsional; 20.023,sobre Nnormas para la Cobranza Judicial de Cotizaciones, Aportes y Multas de las Instituciones de SeguridadSocial, y 20.087, que Modifica el Procedimiento de Juicio del Trabajo.

(2) El diagnóstico que tuvo a la vista el Ministerio de Justicia antes de iniciar la tramitación de la Reforma,vertido en el documento "Bases fundamentales para la Reforma de la Justicia Laboral y Previsional", elaboradopor un comité de destacados laboralistas y la OIT, daba cuenta de un promedio de duración de los juicioslaborales, de 356,8 días, que se debe contrastar con el promedio de duración a nivel nacional por procedimientode: 20 días en monitorio; 57 días en Aplicación General y 66 días en tutela de derechos fundamentales. Segúndatos proporcionados por el Segundo juzgado laboral de Santiago, del año 2010, en que la reforma se

encontraba vigente en todo el país.(3) Como puede apreciarse de las siguientes sentencias: T- 403-2010 del Segundo Juzgado laboral de

Santiago; T-38-2010 del Primer Juzgado laboral de Santiago; T-2-2009 del Juzgado laboral de Valparaíso, y T-24-2009 del Segundo Juzgado laboral de Santiago, respectivamente.

(4) "Las relaciones laborales siguen siendo las mismas que se diseñaron bajo el régimen de Pinochet. Pormás que en los años de la democracia se hayan introducido numerosas reformas -como la Ley deSubcontratación o la Reforma Procesal Laboral-, son periféricas y no modifican el centro del problema. Entrelas características de este modelo ‘legalista" se cuentan las siguientes: a) las reglas se concentran en el contratoindividual de trabajo; b) la negociación colectiva y la acción sindical no tienen relevancia en las relacioneslaborales; c) de esas relaciones se excluye el conflicto mediante la casi absoluta prohibición de la huelga, y d) laprotección de los trabajadores no depende de la organización sindical, sino del Estado por la vía legal yadministrativa (Inspección del Trabajo). La combinación de estas características resulta en un modelo que noconsidera ni en el diseño ni en la ejecución de las relaciones laborales la participación de los trabajadores. La

relación de la mayoría de los trabajadores chilenos -que no tienen cobertura de la negociación colectiva- con elempleador, en términos de derechos y deberes, está determinada por una fuente heterónoma como la ley o por la




imposición unilateral de condiciones de trabajo por parte del empresario mediante la contratación individual...El modelo chileno fracasa porque no cumple con el objetivo básico de cualquier modelo de relaciones laboralesdesde el punto de vista de los derechos humanos: garantizar los derechos de los trabajadores. Las razones son laimposibilidad fáctica y legal de los órganos estatales de fiscalización laboral -principalmente la Inspección delTrabajo- para hacerlos cumplir, y el periférico papel que el modelo les asigna a los propios trabajadores a travésde las organizaciones sindicales en la autotutela de sus derechos". El modelo de trabajo en Chile y los derechosde los trabajadores, Informe Anual de Derechos Humanos 2011 (coordinador Jorge Contesse), UniversidadDiego Portales, 2010, pp. 4 y ss.Disponibleen:http://www.derechoshumanos.udp.cl/wpcontent/uploads/2010/11/udp_ddhh_2010_xiii.pdf?utm_source=web&utm_medium=w

(5) Caamaño, Eduardo y Ugarte, José Luis, Negociación colectiva y libertad sindical: un enfoque crítico,Legalpublishing, Santiago de Chile, 2009, p. 2.

(6) Baylos, Antonio, Por una (re) politización de la figura del despido, en Revista de Derecho Social Nº12,(2000, p. 10

(7) Dentro de un conjunto de propuestas de reformas laborales, uno de los aspectos se refiere a lasindemnizaciones por años de servicio: "Sugerimos reempla-zar las indemnizaciones por años de servicioactuales por indemnizaciones a todo evento y a la vez potenciar el esquema de aviso anticipado comomecanismo de costo de despido... Las indemnizaciones a todo evento serían financia-das con un aporte de losempleadores de un 4.11% mensual con tope en monto y años, en una cuenta individual. Este aporte, junto a larentabilidad obtenida, permitiría financiar indemnizaciones a todo evento equivalentes a aproximadamente

medio mes por año de servicio. Adicionalmente, los aportes tendrían el carácter de cotizaciones previsionales ypor tanto se le aplicarían las normas relativas a ellas.Este sistema cubriría a los contratos indefinidos, a plazofijo y por obra, faena o servicio determinado. A pesar de esta mayor cobertura, se mantendría la obligación dereportar la causal de terminación. Ello, debido a que al poner fin unilateralmente a un contrato, se debe invocaruna causa justa que pueda ser examinada por un tribunal. Si el trabajador considerase injusta la causal invocada,aun podría impugnar la terminación del contrato ante tribunales. Un juez podría ordenar así el recargo de lasindemnizaciones de acuerdo a la causal invocada inicialmente. El despido debido a invalidez sería consideradocomo discriminación, agravando la sanción en este caso en relación a lo dispuesto en la ley actual". Albornoz,Marcelo y otros, Hacia una nueva legislación laboral, en Revista Laboral Chilena, agosto, Nº 198, 2010, p. 53.

(8) Sin perder de vista todas las precisiones conceptuales que se requieren y que semejante maniqueísmocomporta, las cuales estas páginas intentaremos esclarecer.

(9) Espinosa, Malva, La representación de los actores sociales. Las Formas de representación de lostrabajadores: el caso de Chile, en Ensignia, Jaime (editor), Chile en la Globalización. Relaciones Laborales,Tratados de Libre Comercio y Cláusulas sociales, Fundación Friedrich Ebert Stiftung (Santiago de Chile, 2007),pp. 432 y ss. En seguida, profundiza la autora su diagnóstico, elaborado en el año 2005 y que hoy se muestra entoda su lucidez: "Esta situación, más allá de ser un fenómeno comunicacional, es una señal que alude a unfenómeno político más profundo. El mundo político progresista de hoy no se organiza en torno a proyectopolíticos sustantivos (como era el proyecto nacional popular de 1973, o como lo fue la propia luchaantidictatorial y la recuperación de la democracia que prometía un cambio trascendente durante los añosochenta), sino que se ha venido organizando en torno a un oferta política más o menos indiferenciada que ofrecegobernabilidad económica (administración del modelo) y una gobernabilidad política instrumental (aunque paraello deba renunciar a la profundización de la democracia)".

(10) Baylos Grau, Antonio, Por una (re) politización de la figura del despido, en Revista de Derecho SocialNº 12, 2000, pp. 9-34, p. 10.

(11) Sastre, Rafael, Derecho al trabajo, Editorial Trotta, Madrid, España, 1996, p. 23.

(12) Valverde, Martín, Derecho del trabajo y de la Seguridad Social en la Constitución, Centro de estudiosconstitucionales, Madrid, España, 1980, p. 195.

(13) Alarcón, Manuel, Derecho al trabajo, libertad profesional y deber de trabajar, Revista de PolíticaSocial Nº 121, 1979, pp. 17-18 - 38 y 39.

(14) Y que en el Derecho español se pone de manifiesto con el siguiente planteamiento: "el deber detrabajar no es un deber jurídico propiamente dicho, sino un simple ‘deber moral" (como decía el art.163 de laConstitución de Weimer), o una mera ‘obligación social" (como decía el artículo 46 de la Constitución de lasegunda república española)", Valverde, Martín, Derecho del trabajo y de la Seguridad Social en laConstitución, Centro de estudios constitucionales, Madrid, España, 1980, p. 195.

(15) Valverde, Martín, ob. cit., p. 193. Como en seguida expone el profesor Valverde, su formulaciónconstitucional más dura corresponde a la de la URSS de 1936, cuyo artículo 12 ordena que "El que no trabaja,no come", algo menos drástica es la siguiente Constitución de 1977 en que artículo 60 prescribe "eludir eltrabajo socialmente útil es incompatible con los principios de la sociedad socialista" así como en la Constituciónde 1968 de la RDA se declara que "el derecho del trabajo y el deber de trabajar constituyen una unidad". Y muyexpresivo de este vínculo es que la Constitución de la ex Yugoslavia, cuya economía socializada era dentro de




esta comparación la que admitía más márgenes a los mecanismos de mercado, sea la que "se aparta de maneramás clara de este esquema de regulación, segregando el derecho al trabajo del deber de trabajar, y previendoúnicamente desventajas indirectas para el incumplimiento de este último (arts. 159 y 160 de la Constitución de1974)", ob. cit., p. 194.

(16) Valverde, Martín, ob. cit., p. 194.

(17) La norma que abre su Capítulo III, "Garantías constitucionales", expresaba: "Artículo 10. La

Constitución asegura a todos los habitantes de la República: 8. La admisión a todos los empleos y funcionespúblicas, sin otras condiciones que las que impongan las leyes".

(18) La norma equivalente, que preside el Capítulo III, "De los derechos y deberes constitucionales", indica:"Artículo 19: La Constitución asegura a todas las personas: 16. La libertad de trabajo y su protección. Todapersona tiene derecho a la libre elección del trabajo con una justa retribución". Sobre los derechos sociales en lahistoria constitucional chilena, se ha sostenido que: "La Constitución de 1833, así como los instrumentosconstitucionales del siglo XIX eran completamente tributarios de una idea liberal de la sociedad. Por tanto, allí difícilmente podrían encontrarse normas reguladoras del trabajo dependiente. Los primeros esbozos de estamateria se vinieron a incorporar recién en el texto original del artículo 10 Nº 14 de la Carta de 1925, pero dichasnormas no alcanzaban la verdadera naturaleza que con posterioridad se le otorgó a los derechos sociales.Tampoco existía una idea clara en orden a establecer un sistema constitucional de relaciones laborales, o unentramado armónico y unitario de normas y principios sociales al estilo de los preceptos constitucionales queabundaron a partir de la segunda post guerra... Aceptado lo anterior, habrá que concordar que la regulación

constitucional de los derechos sociales en Chile irrumpió verdaderamente con la publicación de la Ley Nº17.398, de 1971 (‘Estatuto de Garantías")", Irureta, Pedro, Constitución y orden público laboral. Un análisis delartículo 19 Nº 16 de la Constitución chilena, Colección de Investigaciones Jurídicas Nº 9, Universidad AlbertoHurtado, Santiago de Chile, 2006, pp. 19 y 21.

(19) Irureta, Pedro, ob. cit., pp. 26 y 27.

(20) "Si se analiza con detención la discusión de este precepto en el seno de la Comisión Ortúzar se podráapreciar que el criterio del constituyente se limitó a diferenciar dos bienes tutelados: la libertad de trabajo y eltrabajo propiamente tal. En efecto, en la sesión Nº 199, Silva Bascuñán preguntó cuál era el verdadero alcanceque debía darse al precepto, toda vez que su redacción inducía a algún tipo de confusión. Ante ello, Evanspuntualizó, sin ser rebatido, que la ‘frase actual está bien, nunca se ha prestado a dudas, y todos los profesores lahan explicado con entera claridad: la libertad de trabajo y su protección, es decir, la protección del trabajo, no dela libertad, porque las libertades se bastan a sí mismas y si el constituyente protegiera a cada una de ellas, notendría sentido su consagración en el texto"", Irureta, Pedro, ob. cit., p. 57.

(21) "Proponemos agregar expresamente al Código los principios de la especialidad, la buena fe, lacontinui-dad, el de supremacía de la realidad y el de protec-ción. Asimismo, proponemos consagrar el principiode la continuidad de la relación laboral, por el cual las normas del Derecho Laboral deben procurar darestabilidad a la relación jurídica laboral para proteger el bien jurídico trabajo", Albornoz, Marcelo y otros, ob.cit., p. 50.

(22) Mancini, Francesco, ob. cit., p. 119.

(23) Kahn-Freund, Otto, ob. cit., p. 319.

(24) "En la concepción tradicional del constitucionalismo liberal se conciben los derechos fundamentalescomo medios de defensa frente al poder del Estado en contraposición a un Estado absoluto; esto es, se entiendenlos derechos fundamentales como derechos públicos subjetivos cuya eficacia directa queda constreñida alámbito de los poderes públicos (Legislativo, Ejecutivo y Judicial)... Sin embargo, la teoría en comento cambiaradicalmente el postulado anterior, en virtud de la comprobación fáctica de la existencia cada vez más extendida

de entes sociales privados que ejercen cuotas significativas de poder, de tal manera que ya no es sólo el estadoquien puede ejercer un poder capaz de amenazar derechos fundamentales de las personas, sino que son tambiénlos mismos sujetos o las organizaciones creadas al amparo del Derecho Privado los que pueden afectar el plenoejercicio de estas libertades", Caamaño, Eduardo, El derecho a la no discriminación en el empleo, LexisNexis,Santiago de Chile 2005, p. 15.

(25) "La iniciativa privada es libre/No puede desarrollarse en contraste con la utilidad social o en modo deprovocar daño a la seguridad, a la libertad, a la dignidad humana/La ley determina los programas y los controlesoportunos para que la actividad económica pública y privada pueda ser dirigida y coordinada a los finessociales".

(26) Mancini, Francesco, ob. cit., p. 703.

(27) STC 11/1981.

(28) Considérese que el artículo 2118 del Código Civil italiano establecía la libertad de extinción del

contrato de trabajo, y su corrección provino judicialmente interpretando el significado del derecho al trabajo.(29) Mancini, Francesco, ob. cit., p. 687.




(30) "A primera vista, el fenómeno -menos objetivamente, la operación- parece desconcertante: una norma[el derecho al trabajo] que por años fue la bandera de lucha de la izquierda se le ve atribuido el signo ideológicocontrario. Pero ello se explica muy bien a la luz de la recuperación que el conflicto industrial conoció despuésde 1960. Reducido a poca cosa en la época precedente, las manifestaciones de autotutela obrera se multiplicarone recrudecieron en le década de la contratación articulada. Obvio, entonces, que se vaya a la búsqueda de unpreciso acto para revestir de dignidad constitucional la posición de los no huelguistas, y ojalá para privilegiarla

respecto a aquella de los compañeros en lucha; y que habiendo encontrado uno en apariencia adecuado, se loutiliza sin preguntarse demasiado si ello sirva verdaderamente a tal fin. Ni cuenta mucho -que, como se verá-también la doctrina de los años "50 haya considerado tal acto idóneo para fungir de fundamento de la libertad detrabajar no obstante la proclamación de la huelga. Es fácil suponer que, si el precedente argumento hubiesefaltado, los intérpretes hoy habrían llegado igualmente a tal conclusión. Piénsese sólo al sentido que en ciertosambientes ha asumido la expresión "derecho al estudio" después del avenimiento de la protesta en las escuelas".Mancini, Francesco, ob. cit., p. 698.

(31) Sastre, Rafael, ob. cit., p. 124.


(33) Sastre, Rafael, ob. cit., p. 146



(36) Sastre, Rafael, ob. cit., p. 188.(37) Debate teórico válido en tanto convengamos, como sostiene Mancini que "el problema conserva su

legitimidad. Lo conserva en la medida que el estudio científico de las normas no coincide sin residuos con larecolección de los hechos", Mancini, Federico, Diritto al lavoro rivisitato, Societá Editrice Il Mulino, Bologna,Italia 1963, p. 701.

(38) Al relacionársele con la consagración que a tal derecho y al de la seguridad social poseen los penados,"El derecho a la seguridad social deviene excepcionalmente objeto de una tutela plena y reforzada -por unabenévola paradoja, se ha dicho ‘de esas que suele tener por hijas el Derecho constitucional en casi todos lospaíses"-, en cuanto reviste del carácter de ‘derecho fundamental y libertad pública", en el caso de loscondenados a prisión que estuvieren cumpliendo la misma. Tales ciudadanos, a los que el artículo 25,2, C.-norma inserta formalmente en la sección 1ª del capítulo segundo del título I C.- reconoce el ‘derecho a untrabajo remunerado y a beneficios correspondientes de la seguridad social", podrán recabar la tutela

jurisdiccional de semejantes derechos ante los tribunales ordinarios ‘por un procedimiento basado en losprincipios de preferencia y sumariedad" y, en su caso, a través de recurso de amparo ante el tribunalConstitucional (artículo 53. 2 CE.)". Palomeque, M-C., Los derechos a la Seguridad Social y a la salud en laConstitución, en la obra colectiva Derecho del trabajo y de la Seguridad Social en la Constitución, Centro deEstudios Constitucionales, Madrid, España 1980, p. 336.

(39) "Mi pretensión es naturalmente la contraria: que nos desembaracemos de una promesa incumplida y deimposible cumplimiento, de una rémora, justificada en el pasado, pero que hoy puede ser una gigantescahipocresía, un Cant, por mantener una puritana ortodoxia", Peces-Barba, Gregorio, "El socialismo y el derechoal trabajo", en Revista Sistema. Revista de Ciencias Sociales 97 1990, p. 10.

(40) "El derecho al trabajo que el artículo 35.1 de la Constitución reconoce a ‘todos los españoles", tieneuna primera dimensión de genérico derecho a insertarse en la vida laboral, de ocupar un puesto de trabajo con elque proveer a las necesidades personales y familiares. En ese amplio sentido, no puede decirse otra cosa sinoque la declaración constitucional es una declaración programática, que hubiera encontrado más razonable

ubicación entre ‘los principios rectores de la política social y económica". La proclamación constitucional delderecho al trabajo no va en rigor más allá de mostrar la intención del Constituyente de que los poderes públicosadopten las medidas necesarias para ir haciendo posible el ejercicio efectivo de tal derecho. Por eso no surgende la solemne declaración ni derechos subjetivos estrictos de los ciudadanos ni deberes estrictos del Estado enorden a la facilitación de puestos de trabajo, cosa especialmente clara en un sistema económico-social en el queel estado no asume la función de director y planificador exclusivo", Montoya, Alfredo, La protecciónconstitucional de los derechos laborales, en la obra colectiva Derecho del trabajo y de la Seguridad Social en laConstitución, Centro de estudios Constitucionales, Madrid, España, 1980, pp. 286 y ss.


(42) En este punto seguimos la estructura planteada por el profesor Montoya Melgar, ob. cit.,pp. 274 y ss.

(43) Sin embargo, el mismo profesor Montoya da cuenta de lo brumoso de definir a qué se refiereexactamente informar la legislación, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos: "Cual sea elalcance exacto de esta vis informadora no aparece muy claro; si no resulta del todo dudoso que la ley que ignoreo viole esos principios podrá ser objeto de recurso de inconstitucionalidad (art. 161.1ª) es más problemática laforma en que la práctica judicial y administrativa deba ser informada por ellos. En efecto, hay que tener presente




que dada su mera condición de principios -de los que no surgen derechos inmediatos- está vedada su alegaciónvía jurisdiccional. Hasta tanto no se dicten las leyes que procedan al desarrollo de tales principios (art. 53.3).¿Cómo conciliar entonces esta imposibilidad de invocación jurisdiccional con aquella misión, que la propiaConstitución atribuya a los principios sociales y económicos, de informar la práctica judicial (y la actuacióngubernamental y administrativa)? Si una pretensión apud iudicem no podrá fundamentarse válidamente en laalegación de alguno de dichos principios, no es menos cierto que el juez o el funcionario administrativo nopodrán ignorarlos ni, por supuesto, contradecirlos, debiendo utilizarlos con criterios con los que interpretar-incluso correctivamente- el derecho aplicable". Ob. cit., p. 297.

(44) Aunque para algunos tanto el derecho de propiedad como el derecho al trabajo, estaríandescontitucionalizados, a causa de su ubicación en la sección IIª, artículos 33.1 y 35. 1, respectivamente, lo quelleva a sostener que carecen de protección procesal específica: "En este proceso de desconstitucionalización deestos derechos de imposible contenido igualitario se aprecia también el dualismo en la formación del conceptode derechos fundamentales, a sensu contrario o con carácter negativo, porque de lo que se trata es de excluir delconcepto y no de incluir o incorporar. Sin embargo, el proceso se inicia también por el primer nivel, el nivel dela filosofía de los derechos fundamentales, y en esto es central la aportación de los sectores que sostienen laaportación positiva de los derechos económicos sociales y culturales que he situado, creo que noarbitrariamente, bajo el rótulo de socialismo democrático. Lo que ocurre es que en este caso la influencia sobreel segundo nivel -el Derecho positivo de los derechos fundamentales- no tiende a incluir unos derechos que sóloexisten a nivel ético o axiológico, sino a excluir unos derechos que ya forman parte del Derecho positivo. Elresultado parcialmente conseguido, en el ámbito del Derecho interno, ha consistido en la limitación del carácterabsoluto del derecho de propiedad, en su inserción, como un derecho privado, en el nivel de Derecho civil, y ensu desconstitucionalización como en el caso de la Constitución española (art. 33). Desde el punto de vista de lasgarantías eso significa que ese derecho no goza de la protección específica de la que gozan los derechosfundamentales, sino sólo de la ordinaria de la que gozan los derechos de los particulares en el ámbito delDerecho privado". Peces-Barba, Gregorio, Reflexiones...., pp. 65 y ss.

(45) Palomeque, M-C., El derecho al trabajo de los penados y la efectividad de los derechos fundamentales,en Derecho del trabajo y razón crítica. Libro dedicado al profesor Manuela Carlos Palomeque López en suvigésimo quinto aniversario como catedrático, Editado por Salamanca, Salamanca, España 2004, p. 117.Publicado por primera vez en m. Alonso Olea, Jurisprudencia constitucional sobre trabajo y seguridad social.Elenco y estudio de sentencias del Tribunal Constitucional 1989, Tomo VII, Editorial Civitas, Madrid, 1990, pp.485-495, y en Revista Española de Derecho del Trabajo, 1990, 42, pp. 305-311.

(46) Palomeque, M-C., El derecho al trabajo..., p. 120.

(47) Palomque, M-C., El derecho al trabajo de los penados..., pp. 201 y ss., p. 119. Si la pena debe tenerfines reeducativos o resocializadores rebasa los márgenes de este artículo. Sin embargo, apuntamos que debetenerse en cuenta que esa función será consonante con el lugar en el sistema de valores que se le quiera dar altrabajo en una sociedad determinada, cosa que también es susceptible de análisis no sólo referida al recluso,sino en términos generales, pues "Se puede seguir sosteniendo, y hay argumentos serios para ello, que estamosante una pretensión moral justificada, ante una cultura que hace del trabajo el fundamento del desarrollopersonal y de la legitimidad para la adquisición de bienes, aunque en otras civilizaciones otros valores, como elhonor y el nacimiento, justificaban el valor eminente de otras actividades y dejaban al trabajo un puesto servil einstrumental. Probablemente hoy las condiciones sociales están llevando de nuevo a que el trabajo deje de seruna exigencia para el desarrollo moral del hombre. La discriminación del trabajo que conduce a la escasez, y ala general aceptación de la imposibilidad del pleno empleo, no permite sostener que se trate de una pretensiónmoral generalizable, ni desde luego de seguro contenido igualitario. Seguir sosteniendo que el trabajo es unaexigencia para la autonomía moral del hombre sería condenar a una parte importante de la humanidad a laimposibilidad de su realización integral, de su independencia moral. E incluso en ese sentido, ante la escasez, ysi eso parece aceptable, ante el imposible contenido igualitario del trabajo, puede llegar a ser inmoral unadefensa del trabajo que uno tiene, prescindiendo del contexto de paro que le rodea". Pecea-Barba, Gregorio, Elsocialismo..., p. 9.

(48) Figura con la que se dice se inicia el feminismo en España, la cita pertenece a su obra Estudiospenitenciarios de 1877.

(49) De Rivacoba, Manuel, Función y aplicación de la pena, Depalma, Buenos Aires, Argentina 1993, pp.50 y ss.

(50) Arent, Hannah, La condición humana, Paidós, Barcelona, España 2005, p. 39.

(51) Ya que trajeron consigo varias cosas nuevas, la mayor y mejor parte de ellas relacionadas con lalibertad sindical: el reconocimiento de sujetos colectivos, la patronal y las representaciones obreras; el conceptoautonomía colectivaque rompe con los principios de la contratación civil y los presupuestos a los que respondía(y responde); así como la creación de criterios objetivos de responsabilidad que socializan el riesgo de laactividad, etc.

(52) Courtis Christian y Abramovich, Víctor, Los anillos de la serpiente. Transformaciones del Derecho




entre el trabajo y el consumo. 1994. Disponible en: http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo? codigo=2552529,p. 56.

(53) Comisiones Obreras (CC.OO.) es la Confederación sindical más grande de España.

(54) Con implicancias interesantes ya que les hizo reivindicar también el contrato de trabajo a jornadacompleta, de carácter indefinido y con un alto nivel de protección, en circunstancias que una de las tresiniciativas legislativas de la Confederación que se han transformado en normativa europea, fue sobre el trabajo a

tiempo parcial, Directiva 97/81/CE.(55) Palomeque, M-C., ob. cit., p. 119.

(56) "Salir de la nada apenas se tenía a la vista el todo o casi todo es una cosa (sabia, agregaría ungradualista). Bajar del todo -que corresponde a la directiva política contenida en la norma- a lo poco,especialmente si esto, como es el caso en examen, se parece más a la nada que al todo (los límites obligatoriosno mellan la eficacia del despido; aumentan sólo el costo de su ejercicio), es una cosa bastante diversa. Desdemi punto de vista cuestionable desde el punto de vista de la corrección constitucional". Mancini, Francesco, ob.cit., 727.


(58) Sin perjuicio que este "derecho al trabajo" se proyecta a todo el iter contractual. Al momento de lacontratación justificaría las contrataciones obligatorias que impone la ley a través de cuotas; durante la relaciónse manifestaría en el derecho a la ocupación efectiva, sobe el punto ver Sastre, Rafael, pp. 169 y ss.

(59) Baylos, Antonio, Por una (re)politización..., p. 12.

(60) Baylos, Antonio y Terradillos, Juan, Derecho penal del trabajo, segunda edición, Trotta, Madrid,España 1997, p. 215.

(61) Marinoni, Luiz, Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Del proceso civil clásico a lanoción de Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, Palestra Editores, Lima, Perú 2007, p. 63.

(62) Que, como veremos, sólo excluiremos en relación a la sanción penal, dado su fin retributivo y de másgrave consecuencia prevista por el ordenamiento jurídico para el evento de su infracción.

(63) Marinoni, Luiz, ob. cit., p. 64. El profesor cita como ejemplos las normas de protección a la salud, deprotección al consumidor o de protección al medio ambiente.

(64) Artículo 495 Nº 3 del CTCH.

(65) Pero no sólo por razones teóricas sino por la "necesaria practicidad del Derecho y su cotidiana

aplicación en la vida social, los desequilibrios valorativos son percibidos por la comunidad y contribuyen adebilitar en su seno la confianza y adhesión a él; y esto, prescindiendo del desfasamiento en que acaso seencuentren las valoraciones vigentes en el ordenamiento jurídico con las valoraciones preponderantes en lacolectividad donde rige", De Rivacoba, Manuel, "La racionalidad del ordenamiento como presupuesto de ladogmática jurídica en materia penal", en Violencia y Justicia, Universidad de Valparaíso, Valparaíso, Chile2002, p. 233.

(66) Sin contar que dada la proliferación de contrato a tiempo determinado y la duración real de loscontratos indefinidos el monto de medio mes por año que se puede acumular parece bastante irrelevante: "Suelecreerse que la contratación por tiempo indefinido pone a los trabajadores a resguardo de la inestabilidad laboral.Sin embargo, la ENCLA 2008 entrega datos que relativizan considerablemente esta afirmación: la mitad de loscontratos de duración indefinida no duran más de tres años, y uno de cada cinco termina durante el primer añode vigencia. Esto revela un contexto de inestabilidad laboral considerable, ya sea porque muchos contratadosbuscan incesantemente nuevas ocupaciones y están dispuestos a dejar su empleo o porque son numerosas las

empresas que parecen indiferentes a conservar parte importante de su personal contratado indefinidamente".ENCLA 2008, p. 46. Disponible enhttp://www.sofofa.cl/BIBLIOTECA_Archivos/Documentos/2010/01/08_Encla2008.pdf.

(67) Desdentado, Aurelio y otra, y De la Puebla, Ana, La reforma del despido en la ley 35/ 2010, en Lareforma del mercado de trabajo (Dirs. I. García-Perrote y J.R. Mercader Uguina), Lex Nova, Valladolid 2010.No se cita página exacta, pues se trabajó con una versión previa a la publicación.

(68) Desdentado, Aurelio y otra, ob. cit.

(69) Desdentado, Aurelio, ob. cit.

(70) Lo cual se condice con una proporcionalidad en el deber de reparación, debido a que las causales sonmás agraviantes. Piénsese en los efectos de haberse acusado sin motivo plausible de haber acosado sexualmentea algún otro trabajador, o las injurias o el perjuicio material causado con intención sobre bienes de la empresa,que deslindan en figuras penales; o actos u omisiones que afecten a la seguridad de la empresa, que a su vez

ponen en riesgo bienes jurídicos de la mayor relevancia como la vida, la salud o la integridad física y psíquicade los trabajadores.




(71) Hernández, Alfonso, Nuestros derechos laborales, Universidad de Valparaíso, Valparaíso, Chile 2000,p. 185.

(72) Sin embargo, una causal falsamente esgrimida como la muerte del trabajador puede dar origen a undaño moral que debiera ser reparado en juicio y que no se va a cubrir con el recargo legal. Piénsese en el caso delos trabajadores chilotes que fueron despedidos por muerte del trabajador, en el contexto post terremoto defebrero de 2011, http://www.laestrellachiloe.cl/prontus4_nots/site/artic/20100401/pags/20100401001226.html.

(73) Desdentado, Aurelio y otra, ob. cit. Esas otras medias se refieren a los despidos colectivos. Esta figurarecoge las causales económicas, técnicas, organizativas o de producción, pero implica un procedimiento que"consta de un doble trámite, que se inicia simultáneamente: a) solicitud a la Autoridad laboral para que autoriceel despido, y b) apertura de un período de consultas entre empresario y los representantes de los trabajadores(artículo 51.2 ET)", Montoya, Alfredo, Derecho del trabajo, Tecnos, Madrid, España 2008, p. 490.

(74) Sobre el punto ver Gamonal, Sergio y Guidi, Caterina, Manual del contrato de trabajo,Legalpublishing, Santiago de Chile 2010, p. 264. Pese a los requisitos exigidos concluyen los citados profesores"¿Cómo ha operado en la práctica? En la mayoría de los casos ha operado como causal de libre despido, con unainterpretación muy extensiva y más allá de lo dispuesto por el artículo 161". Esta causal tiene su antecedente enla legislación chilena, en la Ley Nº 16.455, promulgada en 1966, que por primera vez recoge las razoneseconómicas para justificar motivar un despido, pero que en conjunto configuraba un sistema mucho másprotector que el actual: "estableció un régimen común de terminación de contrato de trabajo de obreros yempleadores particulares. Esta ley disponía que el empleador sólo podría poner término al contrato en virtud de

una causa justificada, considerando, entre otras, las determinadas por las necesidades de funcionamiento de laempresa, establecimiento o servicio. Para invocar esta causal el empleador debía dar un aviso al trabajador contreinta días de anticipación. Si se determinaba judicialmente que el despido era injustificado, se ordenaba lainmediata reincorporación del trabajador en sus labores habituales, con derecho al pago de las remuneracionescorrespondientes por el período por en el cual no cumplió funciones. Si el empleador se negaba a readmitir altrabajador dentro del plazo de dos días hábiles, el juez fijaba una indemnización que no podía ser inferior a unmes por año de servicio continuos o discontinuos prestados a la misma empresa, y fracción no superior a seismeses... Más adelante, el Decreto Ley Nº 2.200, de 1978, realizó diversas reformas en materia de término decontrato, consagrando el desahucio o despido libre (ad nutum) del empleador, como causa general para ponertérmino al contrato. Luego de la vuelta a la Democracia, la Ley Nº 19.010, de 1990, limitó la posibilidad dedespedir por desahucio y estableció la causal que estamos analizando", Gamonal, Sergio, ob. cit., pp. 264-265.

(75) Dentro de lo que debiera contemplar cualquier regulación sobre despido, recientemente y a propósitode la última reforma en la materia, se ha seguido sosteniendo la adecuación del reintegro en relación al daño, sin

perjuicio que luego se relativice por razones prácticas: "La segunda función es la reparación del daño producidopor el despido. Ese daño es la pérdida de empleo y no cabe duda de que la forma más completa de repararlo esla readmisión forzosa y el abono de los salarios dejados de percibir. Pero en la práctica, diversos factores -deorden procesal, de carácter económico y de convivencia en la empresa- hacen muy difícil o imposiblepolíticamente esa alternativa como solución general, sin perjuicio de que ésta se aplique en determinados casos(aceptación por las partes, grandes empresas o supuestos de especial reprobación de la causa real del despido).Se recurre, por tanto, normalmente a la indemnización sustitutiva, lo que plantea graves problemas, porque ni enel momento de la calificación del despido se conoce la extensión del daño, ni éste sería imputable en sutotalidad al empresario, mientras que, por otra parte, hay que coordinar la reparación del daño con el efectodisuasorio que impone la primera función y con la protección pública del desempleo que también interviene enla reparación". Desdentado Bonete, Aurelio y De la Puebla, Ana, ob. cit., p. 3.

(76) Definido por la Sentencia de Casación Nº 1.268, del 12 de abril de 1976, según la cual debeconsiderarse estable toda relación que subordine la legitimidad y eficacia de la resolución a la existencia de

circunstancias objetivas y predeterminadas y, en el plano procesal, que confíe al juez la calificación de talescircunstancias y la posibilidad de remover los efectos del despido ilegítimo.

(77) En tales casos su ilegitimidad puede ser hecha valer también por el sindicato, además del trabajadorafectado, mediante el citado artículo 18, "para la represión de la conducta antisindical del empleador. En talcaso, la acción del sindicato y la acción ordinaria del trabajador para la impugnación del despido puedencoexistir. Una tutela del todo peculiar viene concedida por los incisos 4º-7º del artículo 18 St. Lav. A losdirigentes de las RSA y a los miembros de las Comisiones internas, en razón de su mayor exposición a accionesde represalia sindical y a la exigencia de su constante presencia en los lugares donde ejercitan la actividadsindical. La orden de reintegro puede ser provisionalmente emitida por resolución en el curso del juicio (y portanto, anticipado respecto a la sentencia) cuando prima facie las pruebas provistas por el empleador no parecensuficientes para justificar el despido. La resolución debe ser requerida conjuntamente por el sindicalistadespedido y por el sindicato de pertenencia. En caso de falta de reintegro del sindicalista, después de la orden

judicial, el empleador deberá pagar, fuera de la retribución, una suma de par entidad a la de un fondo

previdencial, realizándose así una forma de coacción indirecta respecto de la orden del juez", Carinci, Franco,Tamajo, Raffaele De Luca, Tosi, Paolo y Treu, Tiziano, Diritto del lavoro.2. Rapporto di lavoro subordinato,




UTET, Turín, Italia 2005, p. 332.

(78) Carinci, Franco, ob. cit., pp. 327 y 328.

(79) Rojas, Irene, Manual de Derecho del trabajo. Derecho individual, LexisNexis, Santiago de Chile 2004,pp. 232 y ss.

(80) Ugarte, José Luis, Derecho del trabajo, Flexibilidad laboral y Análisis Económico del derecho,

LexisNexis, Santiago de Chile, 2004, p. 40. Aunque valga traer aquí lo dicho al introducir este texto, en cuantoa que la duración de los procesos judiciales, resultado de la Reforma procesal laboral, los redujoostensiblemente, lo que incide hoy favorablemente en la decisión de recurrir a tribunales.

(81) Amén de los Convenios OIT específicos de la materia, como Convenio Nº 3 sobre protección a lamaternidad, de 29 de octubre de 1919; Nº 103 sobre protección de la maternidad, ratificado por Chile el 14 deoctubre de 1994, ambos ratificados por Chile en 1925 y 1994 respectivamente, y Nº 183 sobre protección de lamaternidad, no ratificado.

(82) Caamaño, Eduardo, Mujer, Trabajo y Derecho, Legalpublisghing, Santiago de Chile 2011, p. 46.

(83) Adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General en su resolución34/180, de 18 de diciembre de 1979. Entrada en vigor: 3 de septiembre de 1981.

(84) Caamaño, Eduardo, Mujer, Trabajo y Derecho, pp. 46 y 47.

(85) Esa falta de comprensión respecto a la ilicitud de la conducta empresarial, se manifiesta también en la

mano benévola con que son tratados los delitos cometidos por empleadores "No puede, además, desconocerseque la sub-valoración de la dañosidad social inherente al delito es nota común a toda la delincuenciasocio-económica. Ello provoca la altísima cifra negra, que puede quedar atenuada cuando las víctimas no soniguales del autor -ejemplo de asunción de riesgos que han de tener sus compensaciones-, sino los asalariados,las personas que viven de quien les da trabajo y que incluso se arriesgan en ocasiones, por ejemplo, con unejercicio agresivo de sus derechos sindicales, a terminar con la gallina de los huevos de oro. Respondiendo a esavaloración, que no tiene en cuenta la lesividad de las conductas ilícitas sino las características personales de susautores, sujetos plenamente "socializados" hasta el punto de encarnar paradigmáticamente los valoreshegemónicos, se tiende a encuadrarlas normativamente más como contravenciones que como delitos, mala quiaprohibitia antes que mala in se, y los jueces, en buena lógica, no pueden sustraerse a esta valoración másgeneral". Baylos, Antonio y Terradillos, Juan, Derecho penal..., p. 43. No es algo difícil de concebir en Chile,basta pensar en el caso de la Mina San José, de agosto de 2010 y las consecuencias que ha tenido en términos

jurídicos, de sancionar responsables o de enviar reformas que de alguna manera mejoren el control de lascondiciones de higiene y seguridad.

(86) No sólo para la causal de "discriminación grave" como lo contempla el artículo 489 inciso 4º delCTCH.

(87) Ugarte, José Luis, ob. cit., p. 24.




Voces: DERECHO CIVIL ~ DERECHO CONSTITUCIONAL ~ DERECHO DEL TRABAJO ~CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA ~ DERECHO PENAL ~ DERECHO PROCESAL PENAL~ DERECHO PROCESAL ~ DERECHOS CONSTITUCIONALES ~ CONTRATO ~ RESPONSABILIDADCIVILTítulo: La ley de acoso laboral en Colombia ¿facilitó o por el contrario dificultó la protección efectiva de laspersonas afectadas?

Autor: Porras Santanilla, LauraPublicado en: Estudios Laborales 7, 01/07/2012, 141Cita: CL/DOC/196/2013

(1) RESUMEN: El artículo presenta un recuento crítico de los antecedentes, trámite legislativo, contenido y jurisprudencia relacionada con la ley Nº?1.010 de 2006 expedida en Colombia para prevenir, corregir ysancionar el acoso laboral. La pregunta central es si la ley facilitó o, por el contrario, dificultó la protecciónefectiva por vía judicial y disciplinaria de las personas afectadas. La hipótesis es que, a pesar de que la ley logróvisibilizar el tema, los mecanismos judiciales y disciplinarios previstos que se enfocan principalmente ensancionar la conducta del acusado no han sido suficientes ni han tenido el efecto deseado. El artículo buscaretomar la atención sobre un recurso constitucional que aunque no es específico para acoso laboral, ha resultadoser más eficaz y asequible para corregir el acoso que han sufrido víctimas particularmente vulnerables, aquellasque no pueden pagar un abogado, o quienes no tienen el tiempo ni el conocimiento necesario para accionar los

mecanismos previstos en la ley. Se trata de la acción de tutela, que desde 1991 ha sido muy utilizada enColombia para proteger derechos fundamentales, pero que no es mencionada en la ley Nº?1.010 de 2006. Al nohaber sido mencionada, se pudo haber desincentivado su uso y confundido a potenciales víctimas queequivocadamente piensan que los únicos recursos disponibles son los mencionados en ella. En el artículo seaboga por devolverle a la tutela el protagonismo que nunca debió haber perdido para enfrentar el acoso laboral,y se hace énfasis en que dicho mecanismo puede y debe ser utilizado de manera complementaria en la mayoríade los casos.

PALABRAS CLAVE: Acoso laboral, Colombia, mecanismos judiciales y disciplinarios, acción de tutela.

El propósito del presente artículo es discutir si la ley Nº?1.010 de 2006 expedida en Colombia para prevenir,corregir y sancionar el acoso laboral facilitó o, por el contrario, dificultó la protección efectiva por vía judicial yadministrativa de las personas afectadas. Para introducir el tema, en la primera parte haré un recuento crítico delos antecedentes y el trámite legislativo. En la segunda, me referiré al contenido de la ley y mencionaré lasdemandas de inconstitucionalidad que se han interpuesto hasta el momento en su contra. En la tercera parte,

intentaré demostrar que la ley ha sido poco efectiva para proteger por vía judicial y disciplinaria los intereses delos afectados. Para el efecto, discutiré el alcance de la jurisprudencia emitida por los más altos tribunales querevisan los fallos emitidos por los jueces pertenecientes a las jurisdicciones a las cuales la ley atribuyócompetencia, así como los fallos disciplinarios emitidos en segunda instancia por la Procuraduría General de laNación (2). En la cuarta parte, sugeriré que el mecanismo judicial más importante a través del cual se haprotegido a las víctimas, es un recurso constitucional que no fue mencionado en la ley y no es específico paraacoso laboral -la acción de tutela-. Al no haber sido mencionado, se pudo haber confundido a potencialesvíctimas que equivocadamente piensan que los únicos recursos disponibles son los mencionados en la ley.Finalmente, concluiré con algunas sugerencias.

1. Recuento crítico de los antecedentes y el trámite legislativo previo a la expedición de la ley

La ley Nº?1.010 de 2006, por medio de la cual se buscó adoptar medidas para "prevenir, corregir y sancionarel acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo" fue expedida en Colombia enenero de 2006. Es una ley larga, detallada y en general progresista (en el sentido de beneficiar a los

trabajadores), sobre la cual se ha escrito poco (3). Este artículo busca contribuir ampliando la descripción sobresu origen, problematizando su contenido y analizando el alcance de la jurisprudencia y de los fallosdisciplinarios emitidos luego de que fuera promulgada.

El Proyecto de Ley sobre Acoso Laboral fue presentado por cuatro Representantes a la Cámara y un Senadorde la República (4). El Representante William Vélez Mesa y el Senador Mario Uribe Escobar, ambos miembrosde la derecha política colombiana e investigados por supuestos nexos con grupos paramilitares fueron quienescobraron más protagonismo con su autoría (5). Uribe Escobar (primo del ex presidente Álvaro Uribe Vélez) seríaluego condenado a 7 años y 6 meses de prisión por el delito de concierto para delinquir para promover gruposarmados al margen de la ley (6). La procedencia política de los autores puede explicar en parte la ausencia degrupos sindicales y grupos de trabajadores durante el trámite del proyecto (7). Sin embargo, la tasa desindicalización en Colombia de cualquier manera es baja (4.5%) y su capacidad de lobby -aun de los sindicadosmás organizados- es cada vez menor al interior del Congreso.

El proyecto de ley fue presentado en 2004, dos años luego de que el ex presidente Álvaro Uribe fueraelegido para su primer periodo. Se trató, en general, de un proyecto de ley poco conocido y poco publicitado. Almismo tiempo se tramitaba en el Congreso la ley Nº?975 de 2005 conocida como Ley de Justicia y Paz, que fue




el marco jurídico promovido por el gobierno para facilitar el proceso de desmovilización de distintos gruposparamilitares. Mario Uribe Escobar fue ponente de la Ley de Justicia y Paz. Pocos años después estalló elescándalo de la "parapolítica" donde 83 congresistas cercanos al gobierno fueron investigados por supuestosvínculos con grupos paramilitares. La Ley de Acoso Moral, por lo tanto, fue creada y promulgada por unCongreso mayoritariamente de derecha, fuertemente cuestionado por sus vínculos con la derecha armada y conpoca o nula participación de grupos de trabajadores.

Sin embargo, la ley es particularmente completa e incluye algunos de los avances más importantes en lamateria. En la exposición de motivos los autores afirmaron que la iniciativa se presentó en un momento departicular sensibilidad frente al tema, refiriéndose a publicaciones recientes en periódicos y revistascolombianas (8). Sin embargo, las publicaciones fueron pocas (9) y, por tanto, es difícil creer que su principalmotivación fuera plantear soluciones para un problema que apenas se empezaba a mencionar en los medios.Además, los principales autores no sólo hacen parte de un grupo político que no ha simpatizado en general conlas luchas de los trabajadores, sino que existían múltiples prioridades políticas más en sintonía con los interesesde sus electores de las cuales se pudieron haber ocupado. Tampoco parece probable que se tratara de una cortinade humo, pues, a pesar de que su grupo político era, y sigue siendo, muy cercano a los distintos medios masivosde comunicación, la iniciativa fue muy poco publicitada (10). Se intentó entrevistar a quienes tuvieron un rolprotagónico en la elaboración de la ley para intentar entender mejor las razones que dieron lugar a su creación,pero dada su situación judicial no fue posible acceder a ellos.

La ley es larga, completa y detallada (11). En la exposición de motivos se dice que está inspirada en la

legislación de Suecia, Estados Unidos, Alemania, España, Italia, Australia y Francia (aunque no hay Ley sobreAcoso Laboral en Estados Unidos ni en Alemania (12), así como las discusiones que se estaban llevando a caboen ese momento en Argentina. En un comienzo el objeto de la ley fue "definir, prevenir, corregir y sancionar lasdiversas formas de agresión, maltrato, vejámenes, trato desconsiderado y ofensivo y en general todo ultraje a ladignidad humana que se ejercen sobre quienes realizan sus actividades económicas en el contexto de unarelación laboral privada o pública o de un contrato de prestación de servicios personales". (Énfasis nuestro). Elaparte en cursiva es particularmente importante, pues es allí donde se especifica los grupos de trabajadores quela ley buscó proteger y, por ende, es de allí de donde se deduce quiénes están excluidos de protección legalfrente al acoso laboral en un contexto donde la mayoría de trabajadores están fuera del marco regulatorio delCódigo Sustantivo del Trabajo.

¿Quiénes están cubiertos en Colombia por una "relación laboral privada o pública"? (13) Si por "relaciónlaboral privada o pública" entendemos el modelo normativo de empleo estándar que se generalizó después de lasegunda guerra mundial, y que fue definido como empleo pagado de tiempo completo, permanente, bilateral y

mediado por una relación de subordinación (14), entonces es importante empezar por aclarar que las relacioneslaborales de la mayoría de colombianos no están reguladas por dicho modelo. Si adicionalmente se asume que laLey de Acoso Laboral busca proteger a aquellos trabajadores que reciben las prestaciones legales asociadas enColombia con el modelo normativo de empleo estándar (salud, pensión, riesgos profesionales, vacaciones,cesantía, prima y subsidio de transporte para las personas que ganan menos de dos salarios mínimos), entonces,de acuerdo con la Encuesta Continua de Hogares del Departamento Administrativo Nacional de EstadísticaDANE (agosto-diciembre de 2006), únicamente el 2.41% de los trabajadores en Colombia reciben en la prácticael pago de dichas prestaciones (15).

En otras palabras, si por "relación laboral privada o pública" se entiende trabajadores empleados bajo elmodelo normativo de empleo estándar con prestaciones legales asociadas, la mayoría de trabajadores estaríanexcluidos de protección por acoso laboral. Lo anterior no es nada nuevo. Es un secreto a voces que cualquiertipo de protección o beneficio atado al empleo formal sobre el cual se legisle en Colombia, protege en realidad auna pequeña minoría, aunque se presente como un gran avance en materia social. Los autores de la iniciativa lo

sabían, y por eso buscaron incluir al menos a quienes trabajaban bajo un "contrato de prestación de serviciospersonales".

La contratación por prestación de servicios en Colombia puede ser celebrada tanto con entidades públicascomo privadas, pero se encuentra particularmente generalizada en el sector público. En teoría, es un mecanismopara vincular a trabajadores que desempeñen labores específicas y temporales. En el caso de entidades públicas,la ley Nº?80 de 1993 en su artículo 32 indica que el contrato de prestación de servicios es un mecanismoexcepcional y transitorio para que las entidades públicas puedan contratar a personas que no hagan parte de suplanta para realizar actividades que no puedan ser realizadas por su personal o que requieran conocimientosespecializados. El contrato de prestación de servicios no genera relación laboral ni prestaciones sociales y suduración debe concretarse al término estrictamente indispensable para el cumplimiento de su objeto. Sinembargo, no obstante la claridad del texto legal, en la práctica el contrato de prestación de servicios se convirtióen el mecanismo típico para contratar empleados permanentes sin generar un vínculo laboral formal, generandouna relación de trabajo precario donde los trabajadores carecen de derechos relacionados con la estabilidad en eltrabajo y donde se elude el pago de las prestaciones legales asociadas con el trabajo formal (16).

Es muy difícil encontrar estadísticas sobre el porcentaje de empleados contratados bajo la modalidad de




prestación de servicios en Colombia. Sin embargo, quienes trabajan por prestación de servicios deben realizaraportes de manera obligatoria al sistema de pensión y salud como independientes antes de recibir sushonorarios. De acuerdo con la Encuesta Continua de Hogares del DANE, el 21,81% de los trabajadorescolombianos aportan a pensiones y salud pero no reciben el resto de prestaciones asociadas con el empleoformal (17). Dicha franja debería corresponder únicamente a los trabajadores verdaderamente independientes,pero en la práctica también incluye a quienes están contratados bajo la modalidad de prestación de servicios.

Las estadísticas, sin embargo, no diferencian entre los trabajadores verdaderamente independientes de quienesno lo son, pero dado el uso generalizado del contrato de prestación de servicios al interior de entidades públicasno es riesgoso pensar que la mayoría de aquellos que declaran ser trabajadores independientes no lo sonverdaderamente sino que están cubiertos por un contrato de prestación de servicios.

De tal manera, para que la Ley de Acoso Laboral tuviera algún impacto y no protegiera solamente al 2,41%de los trabajadores -sino al menos a cerca del 20%- era indispensable incluir a quienes ejercieran sus actividadeseconómicas en el contexto de un contrato de prestación de servicios personales. Sin embargo, de manera pocosorpresiva el gobierno se opuso desde el inicio a su inclusión, argumentando que ello "acarrearía el riesgo deconvertir tal relación contractual independiente en relación de trabajo". (18) A pesar de su cercanía con elgobierno, el ponente para segundo debate en la Cámara de Representantes rechazó los argumentos delMinisterio de Protección Social, argumentando que el proyecto no buscaba variar la naturaleza de la relación

jurídica entra la entidad contratante y el contratista "sino proteger a éste cuando su labor se desarrolla en unaoficina pública donde puede ser víctima de agresiones verbales o de hecho por los jefes, los compañeros de

oficina e incluso los subalternos". (19)

La situación a la que se enfrentaban ambas partes era obviamente incómoda. El gobierno debía prevenir atoda costa que fuera aún más obvio que la figura de prestación de servicios se use masivamente en entidadespúblicas para evitar el pago de prestaciones salariales asociadas con el trabajo formal. El ponente, por su parte,intentaba usar el mejor juego de palabras posible para defender su posición pero mantener su cercanía con elgobierno, sugiriendo que no era su intención evidenciar la mentira, pero que de no hacerlo, la ley seríaprácticamente inaplicable. No se volvió a mencionar el tema por un buen rato. La reforma siguió su curso y fueaprobada en primer debate de Senado. El nuevo ponente fue el Senador Óscar Iván Zuluaga, también muycercano al gobierno y quien luego sería nombrado Ministro de Hacienda del Presidente Álvaro Uribe durante susegundo mandato (20). Por el bajo perfil del proyecto, era predecible que la ponencia para primer debate enSenado fuera básicamente una copia de la ponencia de Cámara. Los párrafos en que se justificó incluir a loscontratistas de prestación de servicios como sujetos protegidos contra el acoso laboral fueron copiadosexactamente (21). Sin embargo, el ponente modificó su posición en último momento en ponencia para plenariade Senado, limitándose a comentar "si los contratistas son verdaderos contratistas y no empleados, carece desentido extender a ellos la protección contra el acoso laboral". (22)

Allí acabó la discusión. Sin que se debatiera más el tema, el articulado fue aprobado en plenaria de Senado yluego se aprobó el informe de conciliación. Quien luego fuera Ministro de Hacienda entendió bien laimportancia de seguir mintiendo al sostener que los contratistas vinculados por prestación de servicios al sectorpúblico son en su mayoría verdaderos trabajadores independientes. Empezar a reconocer lo contrario implicaríaamplias erogaciones presupuestales asociadas al pago de las prestaciones propias del empleo formal. Así lascosas, se incorporó un parágrafo en el artículo primero aclarando que la ley no aplica en el ámbito de loscontratos de prestación de servicios (23), y de tal manera se dejó claro que la Ley de Acoso Laboral sólo protegíaa quienes sostuvieran una "relación laboral privada o pública," es decir, a la gran minoría de la población.

2. Descripción del contenido y las demandas de inconstitucionalidad que se han presentado hasta elmomento en contra de la ley Luego de promulgarse la ley, un ciudadano demandó el parágrafo del artículoprimero ante la Corte Constitucional Colombiana, alegando precisamente que violaba el derecho a la igualdad.

En su tradicional estilo progresista, en Sentencia C-960 de 2007 la Corte aclaró que la relación laboral "nodepende de la clasificación que se le haya dado al contrato formalmente celebrado sino de las condiciones realesen las que se desarrolla la actividad (contrato realidad)". (24) En ese orden de ideas si existe subordinación(elemento determinante y diferenciador de la relación laboral), existe una relación de tipo laboral con todas lasimplicaciones que ello conlleva, así se le ponga al contrato el nombre que se le ponga. De tal manera, la Cortedeclaró exequible el parágrafo del artículo 1º de la ley Nº?1.010 de 2006, "en el entendido de que si en realidadexiste una relación laboral, se aplicará la ley Nº?1.010 de 2006". (25) Es importante que la Corte hubierareafirmado en su jurisprudencia un principio general del derecho del trabajo. El problema, sin embargo, es quepara que pedir protección por acoso laboral, el trabajador en la práctica tendría, primero, que probar

judicialmente que existe una relación laboral a pesar de haber firmado un contrato de prestación de servicios yeso es difícil, pues como mínimo implica dinero, tiempo y el riesgo de perder el trabajo. Es por ello que erarelevante dejar establecido que la ley protegía aunque fuera a quienes estuvieran vinculados a través de uncontrato de prestación de servicios.

En su artículo segundo, la ley define y diferencia distintas modalidades de acoso laboral (maltrato,persecución, discriminación, entorpecimiento, inequidad y desprotección), y luego, en el artículo tercero listaocho conductas atenuantes (26). Al respecto, vale la pena resaltar que dos de dichas conductas fueron




demandadas ante la Corte Constitucional. El literal e) de acuerdo con el cual, las condiciones de inferioridadsíquicas determinadas por la edad o por circunstancias orgánicas pueden atenuar la sanción, fue demandado porun ciudadano que consideró que el legislador violaba la Constitución al calificar de "inferior" a cualquierpersona con una desventaja física, síquica o sensorial. En Sentencia C-078 de 2007 la Corte aclaró, que laexpresión "de inferioridad" no era inconstitucional pues se aplicaba "a las condiciones especiales en las que seencontraba circunstancialmente la persona -cualquier persona- al cometer la falta, pero no califica de ningunamanera a una persona o a un grupo de personas como ‘seres inferiores' (. . .) de lo que se trata simplemente es deentender que quien cometió la falta se encontraba en circunstancias especiales que merecen ser evaluadas por elfallador al momento de imponer la sanción". (27) Según la Corte, de utilizarse así la expresión, no se estigmatiza,denigra o insulta a ningún grupo de personas.

También se demandó el literal f) que contempla como conducta atenuante los vínculos familiares yafectivos, por vulnerar el derecho a la dignidad humana, la integridad personal y la igualdad. En este últimocaso, la Corte consideró en Sentencia C-898 de 2006 que el demandante tenía razón y que los vínculosfamiliares o afectivos no podían servir de pretexto para un trato menos cuidadoso o distinto en el contextolaboral. La protección de la dignidad en el trabajo debe ser igual para todas las personas y, en consecuencia, laCorte consideró que es irrazonable y, por lo tanto, inconstitucional que dicha protección sea menor cuandoexista un vínculo familiar o afectivo de por medio.

Más adelante, en el artículo cuarto de la ley se listan 8 circunstancias agravantes que incluyen situacionestales como reiteración de la conducta y concurrencia de causales, y en el artículo 6º se especifica quiénes

pueden ser autores, víctimas o partícipes de acoso laboral. Al respecto, vale la pena resaltar que la ley entiendecomo partícipe a la persona que promueva, induzca o favorezca el acoso, así como a quien omita cumplir losrequerimientos o amonestaciones que profieran los inspectores de trabajo para solucionar el conflicto y evitarque llegue a estrados judiciales o disciplinarios creados para interponer sanciones.

En el artículo séptimo se listan 14 conductas que se presume constituyen acoso laboral si se prueba que hanocurrido repetida y públicamente. Un ciudadano demandó dicho artículo ante la Corte Constitucional, porconsiderar que los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo en condiciones dignas y justas de lasvíctimas de acoso privado se vulnerarían si éstas eran obligadas a asumir una carga procesal más exigente quelas víctimas de acoso público a quienes les favorece la inversión de la carga de la prueba. Al respecto, enSentencia C-780 de 2007, la Corte consideró que el aparte era exequible, y justificó la exclusión de lasconductas ocurridas en privado pues si bien "son igualmente lesivas de garantías fundamentales, no sonigualmente evidentes ni manifiestas, por lo cual la actividad a desplegar ante el juzgador para que éste alcance laconvicción de que se trata de conductas constitutivas de acoso laboral se hace más exigente, sin resultar por ello

desproporcionada". (28) El artículo concluye aclarando que excepcionalmente un solo acto puede ser suficientepara acreditar acoso laboral, si la autoridad competente así lo determina por su capacidad de ofender la dignidadhumana, la vida, integridad física, libertad sexual y/o demás derechos fundamentales.

Posteriormente, el artículo octavo lista 10 conductas que no constituyen acoso laboral. Algunas son obviascomo aquella que indica que la formulación de exigencias razonables de fidelidad laboral o lealtad empresarial einstitucional no constituye acoso, pero algunas son más problemáticas como cuando se estipula que noconstituye acoso las exigencias y órdenes necesarias para mantener la disciplina en los cuerpos que componen lafuerza pública. Colombia está inmersa hace décadas en un conflicto armado interno que se libra especialmenteen zonas rurales apartadas y en la selva donde los soldados están aislados. Por la naturaleza física y el riesgocontinuo al cual están sometidos los miembros de la fuerza pública, los efectos del acoso suelen serparticularmente dramáticos y frecuentemente fatales. Desafortunadamente, ninguno de los casos que secomentarán más adelante se relaciona con miembros que participen en combates en zonas apartadas del país.Sin embargo, es indispensable que los jueces empiecen a delinear el contorno de una afirmación que por elmomento es peligrosamente general y que no permite tener clara la línea divisoria entre lo que constituye"exigencia u orden necesaria" para mantener la disciplina y acoso.

Llegamos, entonces, al artículo noveno que es particularmente importante por ocuparse de la prevención(aunque también incluye algunas disposiciones sobre corrección). En dicho artículo se le exige a todas lasempresas e instituciones prever en su reglamento de trabajo mecanismos de prevención y establecer unprocedimiento conciliatorio que permita enfrentar y superar los casos de acoso laboral que se presenten en ellugar de trabajo (corrección). Una vez definidos los mecanismos y el procedimiento, si la empresa o instituciónse niega a ponerlos en marcha, la víctima puede acudir por escrito ante distintas autoridades administrativas(inspectores de trabajo, personeros (29), inspectores de policía (30), defensoría del pueblo) para que dichasautoridades asuman conocimiento de los hechos y le exijan al empleador cumplir con el procedimiento quedebió haber fijado en su reglamento de trabajo. En cualquier caso, si la víctima lo prefiere, puede acudirdirectamente ante cualquiera de los varios centros de conciliación disponibles para tramitar conciliaciones engeneral. La ley le dio un plazo máximo de 3 meses a los empleadores para que adaptaran los distintosreglamentos de trabajo so pena de ser sancionados. Más interesante todavía, se consideró que la omisión en laadopción de medidas preventivas y correctivas debía ser entendida como tolerancia del empleador o superiores

jerárquicos al acoso, quienes en consecuencia podrían llegar a ser sancionados como partícipes de la conducta.




Un ciudadano demandó dos apartes del artículo ante la Corte Constitucional. En primer lugar, sostuvo que lautilización del término "reglamento de trabajo" era excluyente con las empresas privadas que no los adoptan, así como con las entidades públicas que no los tienen. En segundo lugar, afirmó que se desconocía el derecho a laigualdad y se limitaba el derecho de petición de quienes no saben leer y escribir al exigirse que la denuncia anteentidades administrativas se hiciera por escrito. En Sentencia C-282 de 2007, la Corte Constitucional negó laspretensiones del demandante y consideró ambos apartes exequibles. En primer lugar, sostuvo que la ley es clara

al no limitar su aplicabilidad a la naturaleza pública o privada del vínculo laboral. El hecho de que las empresaso entidades "que están obligadas a tener un reglamento de trabajo no lo hayan adoptado, no significa que la leyno les sea aplicable, sino que se encuentran en una situación de incumplimiento que deriva en la presunción detolerancia del acoso laboral". (31) En segundo lugar, la Corte coincidió en que la protección de los derechosfundamentales no puede depender de que el afectado sepa leer y escribir. Sin embargo, la ley debe ser leída enarmonía con el resto de normas y principios del el ordenamiento jurídico donde claramente se estipula que lasautoridades deben tomar las medidas que se requieran para recibir y tramitar las peticiones de quienes no sepanleer y escribir (32).

La ley se refiere luego al tratamiento sancionatorio en caso de que fracasen las medidas conciliatorias y lavíctima haya recurrido a los estrados judiciales o a la Procuraduría General de la Nación, bien sea porque lasmedidas administrativas no fueron suficientes o porque así decidió hacerlo desde un comienzo. De acuerdo conlos autores de la ley, las sanciones contra el acoso laboral van a ser por el momento únicamente de naturalezadisciplinaria y administrativa: "consideramos, que el desestímulo coercitivo no debería llegar todavía a elevar el

acoso en sí mismo como delito". (33)

Ojalá dicha decisión se mantenga y se frene la tendencia preocupante depretender disminuir la ocurrencia de hechos desafortunados amenazando con cárcel, en un país donde el sistemapenitenciario está en crisis, donde hay altísimos niveles de hacinamiento, y donde no suelen terminar quienescometieron los crímenes más atroces sino quienes tienen pocos recursos económicos y culturales para sudefensa.

Si el caso ocurre en el sector público la víctima puede denunciar el acoso ante la Procuraduría General de laNación, o si se trata de un funcionario judicial ante el Consejo Superior de la Judicatura, para que se sancione alos culpables. El procedimiento en primera instancia regularmente dura más de un año e involucra la presenciade abogados. La sanción es severa: destitución del cargo, inhabilitación para prestar función pública, yadicionalmente la ley le ordena tanto a quien ha sido declarado culpable como al empleador que toleró el acosoa pagar una multa y el 50% del costo de las enfermedades que sufra la víctima originadas en el acoso sinperjuicio de las demás sanciones a que haya lugar. Es importante resaltar que, además del costo económico, laseveridad de la sanción conlleva prácticamente al fin de la carrera como funcionario público del acusado, lo cualfrecuentemente pone en riesgo el resto de su futuro laboral, porque suele ser difícil (especialmente para personaspoco cualificadas y de edades más avanzadas) transitar del sector público al privado.

Si el caso ocurre en el sector privado, el artículo 13 de la ley prevé un procedimiento especial ante un juezde trabajo que dura tan sólo 30 días en primera instancia y 30 días más si el fallo es apelado. Lo anterior implicaque es más fácil para los empleados del sector privado acceder a una pronta administración de justicia por acosolaboral que para los empleados del sector público donde el procedimiento dura aproximadamente un año. Lasanción, sin embargo, es mucho menos severa: si el acoso proviene de un superior jerárquico, hay lugar aterminación del contrato con justa causa y en caso de que la víctima hubiera sido obligada a renunciar oabandonar su trabajo sería indemnizada por terminación del contrato sin justa causa. Si el acoso proviene de uncompañero de trabajo o subalterno, simplemente hay lugar a terminación o no renovación del contrato con justacausa. En este caso también la ley le ordena tanto al acusado como el empleador que toleró el acoso a pagar unamulta y la mitad del costo de las enfermedades profesionales que sufra la víctima. Sin embargo, la sanción esmenos severa, no sólo porque nada le impide al empleado despedido en el sector privado conseguir un empleosimilar en el mismo sector (34), sino porque el empleado público siempre perdería su cargo sin importar su

jerarquía al interior de la institución, mientras que si el acoso es ejercido por la cabeza de una organizaciónprivada sería raro que dicha persona fuera despedida.

En cuanto al régimen sancionatorio, lo interesante es averiguar si éste influyó de alguna manera en la formacómo se han venido adjudicando casos de acoso laboral en la jurisdicción ordinaria, así como si influyó en laforma como se abordó el estudio de quejas disciplinarias ante la Procuraduría General de la Nación. Dichapregunta será discutida a profundidad en la segunda parte del presente artículo.

Finalmente, en los últimos artículos de la ley vale la pena resaltar que se listan una serie de garantías paraevitar actos retaliatorios contra quienes hayan utilizado los procedimientos preventivos, correctivos y/osancionatorios, o sirvan de testigos. Por ejemplo, en caso de que el empleador termine de manera unilateral odestituya a la víctima de acoso dentro de los 6 meses siguientes a la queja, la ley ordena que tal acto carezca deefecto legal. También se prevé que quien interponga una queja por acoso laboral sin fundamento fáctico, oformule más de una denuncia con base en los mismos hechos, será multado. La suma debía ser descontada delsalario futuro de quien interpuso la queja, pero la Corte Constitucional en sentencia C-738 de 2006 consideróque tal disposición era inexequible.




3. Alcance de los fallos judiciales y disciplinarios emitidos en casos de acoso laboral

Antes de comenzar es importante recordar que la ley le otorga al empleado víctima de acoso laboral distintasopciones para enfrentar su problema. Tal como se mencionó en el aparte anterior, el empleado puede exigirle alempleador que ponga en marcha el procedimiento conciliatorio fijado en el reglamento de trabajo, puede acudirante distintas autoridades administrativas para que asuman conocimiento de los hechos, o puede acudirdirectamente ante un centro de conciliación. Dichas instancias son de suma importancia aunque no estén

necesariamente facultadas para sancionar al culpable. (35) El presente artículo no tiene por objeto analizar laefectividad de las medidas que se pudieron haber tomado al interior de los distintos lugares de trabajo, ni lassugeridas por autoridades administrativas sin facultades disciplinarias, ni las adoptadas en acuerdosconciliatorios. Mi propósito es menos ambicioso al limitarme únicamente a analizar la efectividad de lasmedidas judiciales y disciplinarias fijadas en la ley.

El objetivo general del presente aparte es demostrar que la ley ha sido poco efectiva para proteger por vía judicial los intereses de los afectados. Para el efecto, se presentarán los resultados de una revisión amplia de la jurisprudencia sobre acoso laboral emitida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y el ConsejoSuperior de la Judicatura (en caso de denuncias contra jueces), así como los fallos emitidos por la ProcuraduríaGeneral de la Nación. El análisis excluye el estudio de la jurisprudencia de los fallos emitidos por jueces demenor jerarquía y autoridades disciplinarias en primera instancia. Sin embargo, dichos fallos en principio nodeberían ser muy diferentes a los de los órganos de cierre, porque en Colombia el precedente judicial es deobligatorio acatamiento. A pesar de que el artículo 230 de la Constitución indica que los jueces sólo están

sometidos a la ley y la jurisprudencia, es criterio auxiliar de interpretación judicial, la Corte Constitucionalcolombiana no sólo ha desarrollado una sólida línea sobre la posición de la jurisprudencia constitucional comofuente de derecho en el ordenamiento nacional, sino, en general, sobre la importancia del precedente para elejercicio de la función judicial. (36) El punto fundamental de la Corte, es que los jueces no pueden apartarse dela línea jurisprudencial ya fijada sobre determinado problema jurídico, a menos que justifiquen ampliamente sudecisión, o de lo contrario violan el derecho fundamental a la igualdad y procede acción de tutela en contra de lasentencia emitida (37).

Considérese, por ejemplo, el caso de dos denuncias similares por acoso laboral donde los hechosdeterminantes concuerden. Supóngase que un juez soluciona el primer caso acatando una interpretación de lasnormas que para el efecto resulta serle favorable a la víctima. Posteriormente, otro juez define unainterpretación distinta con base en la cual niega la protección solicitada, sin plantear razones debidamentefundadas que le permita justificar por qué tomó una decisión contraria. En ese caso, el afectado con el segundofallo judicial puede interponer una acción de tutela en contra de providencia por violar el derecho a la igualdad,

la cual sería fallada a su favor y ordenaría revocar el fallo. De acuerdo con la Corte, el principio de que casossimilares deben ser fallados de manera similar, constituye "una exigencia del principio de confianza legítimaque prohíbe al Estado sorprender a los ciudadanos con actuaciones imprevisibles, y un presupuesto paragarantizar el carácter normativo de la Constitución y la efectividad de los derechos fundamentales así como launidad y coherencia del ordenamiento jurídico". (38) Estudiar los fallos emitidos por los órganos de cierre es,por tanto, de suma importancia, ya que dichos fallos no son sólo obligatorios para jueces de menor jerarquía(precedente vertical) sino también para ellos mismos (precedente horizontal) (39).

3.1. Recuento de la jurisprudencia emitida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia (SL-CSJ)

A pesar de no existir norma específica sobre la materia, la SL-CSJ en recurso extraordinario de casaciónconoció y falló algunos casos de acoso laboral antes de expedirse la ley. A pesar de que la casación no es unainstancia donde se debatan y evalúen las diferentes posiciones de las partes (si el trabajador fue o no víctima deacoso laboral), sino donde se alega que el Tribunal incurrió en un error fáctico o jurídico (no tuvo en cuentaalgunas pruebas o las valoró indebidamente, o no aplicó la ley o la aplicó indebidamente), las sentencias

incluyen un resumen de los alegatos de ambas partes y un recuento pormenorizado del caso que permiteentender a cabalidad lo ocurrido.

Al remontarnos a las sentencias directamente relacionadas con acoso laboral que fueron falladas 10 añosantes y luego de expedirse la ley, es posible agrupar los fallos en tres grupos distintos. En primer lugar, la Corteexpidió 5 fallos donde las demandas fueron desestimadas por no cumplir con los requisitos formales del recursode casación (40). En segundo lugar, la SL-CSJ expidió 6 fallos donde analizó casos de empleados que fuerondespedidos por haber incurrido supuestamente en prácticas de maltrato laboral (41). En todos los casos losempleados despedidos demandaron a la empresa a la cual pertenecían, por considerar que su contrato fueterminado sin haberse comprobado el hecho de acoso alegado, y/o sin cumplir con los requisitos necesarios parallevar a cabo un despido con justa causa. Los dos casos fallados en contra de los demandantes en 1997 (42) y elúnico caso de 2010 (43) incluido en este segundo grupo, no ofrecen mayor duda ni merecen ser discutidos conmayor profundidad, pues se originaron en alegatos débiles por medio de los cuales sin mucho fundamento sepretendía revocar demandas que giraron en torno a hechos suficientemente probados de acoso sexual (44). Existe

un único caso de 2002 (45) donde el acoso sexual con razón no se encuentra probado y la SL-CSJ acepta laspretensiones de la demanda (46).




Existen dos casos más de 2002 (47) que son particularmente interesantes, pues se trata de dos empleadas quefueron despedidas por haber incurrido supuestamente en prácticas de acoso, y la defensa de ambas es que lejosde ser las victimarias son ellas las verdaderas víctimas de acoso por parte de sus superiores jerárquicos (48). Enambos casos los jueces de instancia desestiman la demanda y la SL-CSJ confirma, pues independientemente deque pudieran haber sido víctimas (hipótesis que en ninguna de las sentencias se estudia a fondo), se considerasuficientemente probado que ambas incurrieron en prácticas de acoso laboral. Los casos son interesantes, pues

evidencia el límite del mecanismo judicial ordinario para abordar zonas grises donde las víctimas son tambiénvictimarios y los victimarios víctimas. Lo interesante es que en ambos casos el acoso de una de las partes seentiende probado (razón por la cual los jueces mantienen que se trató de despidos con justa causa) a pesar deque todo indica que el trato fue bilateral, mientras que como se verá más adelante, en la sentencia másimportante que la SL-CSJ ha expedido sobre un caso típico de acoso, las pretensiones fueron negadas luego deconcluir que para probar acoso se requiere premeditación y unilateralidad.

Finalmente, en tercer lugar, la Corte expidió 4 casos que podríamos llamar "típicos" de acoso, donde losdemandantes alegaron haber sido forzados a renunciar a su empleo por haber sido maltratados (49). En tres dedichos casos parece razonable que la Corte hubiera negado las pretensiones de los demandantes desde uncomienzo. En el caso de 2008 (50), por ejemplo, el demandante argumentó que fue obligado a renunciar luego deque un jefe nuevo lo acosara al exigirle cumplir con el horario de trabajo (que él incumplía frecuentemente) y"marcar tarjeta"(51). Los jueces de instancia con razón no encontraron probado el acoso y la Corte confirmó losfallos. El caso de 2000 (52) es un poco más discutible, pero aún así es razonable que tanto los jueces de instancia

como la Corte hubieran negado la demanda. Se trata de un empleado de banco que consideró que había sidoacosado y forzado a renunciar, luego de que lo acusaran de haber perdido unos cheques, de cambiarle el horarioy de hacerle unos descuentos en su salario. Sin embargo, las pruebas confirmaron que al empleado no se leacusó de perder los cheques sino se le llamó la atención por haberlos empacado mal, que los descuentosefectuados eran los establecidos legalmente para todos los empleados, y que del cambio de horario no podíainferirse persecución, pues no respondió a un cambio arbitrario ni aislado (53).

En el cuarto caso, por el contrario, la SL-CSJ revocó el fallo del Tribunal que había fallado a favor deldemandante, y planteó una tesis desafortunada que va en contravía de los derechos de las víctimas de acosolaboral (54). Se trató del caso de una empleada que vendía ropa para una compañía y que argumentó haber sidoacosada por sus superiores jerárquicos hasta que finalmente se vio obligada a renunciar. La empleada fueconstantemente discriminada y maltratada verbalmente. El Tribunal, luego de un análisis razonable del acervoprobatorio, concluyó "que en verdad existía animadversión de la dirección de la empresa hacia la actora", yutilizó la figura jurídica de la renuncia inducida para encuadrar los hechos y obligar a la parte demandada apagar la indemnización correspondiente. La SL-CSJ aprovechó la oportunidad para sentar doctrina y empezópor diferenciar entre los conceptos de renuncia inducida o sugerida y el despido indirecto o auto despido (55). Deacuerdo con la Corte, la figura aplicable al caso era el despido indirecto o auto despido y, por tanto, lecorrespondía a la demandante probar el acoso moral como justa causa de terminación del contrato. Hasta acátodo parecía razonable. La Corte había aprovechado para sentar doctrina sobre la figura jurídica aplicable a uncaso típico de acoso laboral antes de que la ley Nº?1.010 de 2006 fuera expedida. El problema no surge ahí, sinoen la manera cómo la Corte construyó el argumento que le permitió concluir que en el caso en concreto no sepodía inferir persecución laboral con base en las pruebas suministradas. El principal argumento utilizado fueque cuando el trato entre las partes es recíproco, el acoso no puede considerarse probado, pues en tal caso no setrata de una política premeditada y unilateral del empleador hacia la trabajadora (56).

¿De lo anterior es posible deducir que en adelante para declarar acoso laboral se requiere premeditación yunilateralidad? ¿Se requiere que el empleado sea siempre pasivo frente al acoso para sancionar a quien lomaltrata y conceder la protección solicitada? Recuérdese que en dos casos de 2002 (57) reseñados anteriormente,donde todo indicaba que el trato fue bilateral, la Corte concluyó que el empleador actuó correctamente al

despedir una de las partes con justa causa. ¿Lo anterior quiere decir que es posible que el empleador despida auna de las partes en acoso bilateral con justa causa, pero que para el acoso sea declarado judicialmente serequiere unilateralidad? Exigir que una de las partes sea siempre pasiva frente al acoso para poder tener éxito enestrados judiciales parece a todas luces inconveniente, más aún si el empleador puede tomar la decisión dedespedir a una de las partes, pues en ese caso seguramente despedirá a la más vulnerable con más bajacualificación y de menor jerarquía, mientras que la parte fuerte conservará el trabajo y mantendrá cierta"inmunidad" frente a un futuro proceso judicial.

Luego de expedirse la ley Nº?1.010 de 2006, la SL-CSJ expidió un único fallo donde conoció un caso deacoso laboral que se produjo luego de promulgada la ley y que se acogió el trámite previsto en ella. (58) En dichasentencia la Corte concluyó que los fallos proferidos en el proceso especial previsto en la ley no pueden serrevisados en casación. Textualmente, la Corte afirmó: "carecería de todo sentido que se estableciera la casaciónrespecto de las sentencias pronunciadas en procesos especiales, porque, de una parte, ello chocaría, abierta,franca y frontalmente, con la brevedad de su trámite en pos de una decisión pronta y expedita; y, de otra parte,

la especificidad y determinación de la controversia jurídica materia de debate, por lo general, sin una mayorcomplejidad jurídica, no hace necesario una elaboración jurisprudencial mayúscula y enjundiosa". (Énfasis es




nuestro). Equivocadamente la Corte no sólo sugirió que el análisis jurídico del acoso laboral es simple, sino quedejó en firme el precedente donde establece que se requiere premeditación y unilateralidad para declararlo.

Como se dijo al inicio del presente aparte, la jurisprudencia en Colombia es vinculante y por eso preocupa elprecedente comentado. No es cierto, como se quiso sugerir en la exposición de motivos de la ley, que noexistiera precedente sobre la materia antes de que ésta fuera promulgada (59). Los casos existieron y elprecedente en principio es vinculante. El requisito de premeditación parece ser adicionalmente obligatorio luego

de haberse expedido la ley, pues en el artículo segundo (donde se define el acoso laboral), se exige no sólo quela conducta sea persistente y demostrable, sino que esté encaminada "a infundir miedo, intimidación, terror yangustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia del mismo". Eluso de la palabra encaminada a. . . implica que el agente tuvo la intención de causar daño y por tanto suactuación fue premeditada. El problema al exigir premeditación, por supuesto, es la dificultad probatoria.

Frente al requisito de unilateralidad, sin embargo, existe un argumento que puede ayudar a los jueces deprimeras instancias que quieran apartarse él, de manera que el empleado no se vea obligado a ser pasivo parapoder beneficiarse de la protección solicitada. Una de las conductas atenuantes de acoso laboral listadas en elartículo 3º de la ley se presenta cuando "exista manifiesta o velada provocación o desafío por parte del superior,compañero o subalterno". Lo anterior implica, que la ley contempla la posibilidad de que el acoso sea bilateral,pues de lo contrario no tendría ningún sentido haber ordenado que en tal caso la sanción debía ser atenuada.Sería posible argumentar, por lo tanto, que la ley modificó la subregla de la Corte donde se exigía unilateralidady justificar de tal manera un cambio en el precedente judicial.

3.2. Recuento de los fallos emitidos por la Procuraduría General de la NaciónLa Procuraduría General de la Nación en Colombia, es un ente autónomo de control y vigilancia de la

función pública de los empleados del Estado. Como parte de su función disciplinaria, la ley Nº?1.010 de 2006 lafacultó para fallar las investigaciones que por acoso laboral se adelanten contra servidores públicos. En supágina de internet se pueden consultar 16 fallos de última instancia, la mayoría de los cuales fueron fallados en2010 (60). Con una sola excepción, los casos desestimaron siempre las pretensiones de quienes alegaron servíctimas de acoso laboral. Mi hipótesis es que la gravedad de la sanción prevista en la ley (recuérdese queincluye destitución e inhabilidad para prestar función pública), influyó para que los procuradores sean muyexigentes al valorar las pruebas. Sin embargo, como se verá a continuación, el fundamento de la mayoría de lasdenuncias de cualquier manera fue tan débil que parecían destinados a fracasar desde un comienzo.

Un primer grupo de casos se relaciona con funcionarios públicos que dicen haber sido víctimas de acosolaboral por el simple hecho de haber sido trasladados a pesar de que no se desmejoraran sus condicionessalariales, ni les fueran asignadas funciones diferentes a las establecidas para su cargo (61). En una de dichasocasiones (62), se falló a favor del denunciante en primera instancia, destituyendo a la subdirectoraadministrativa de un hospital público e inhabilitándola para prestar función pública por un término de 10 años.El fallo fue afortunadamente revocado en segunda instancia. La Procuraduría aclaró que las entidades públicasestán facultas para hacer traslados, especialmente cuando dichos traslados son consecuencia de rediseñosinstitucionales para cumplir de mejor manera con la prestación del servicio. El solo hecho de trasladar unfuncionario público, por lo tanto, no implica acoso laboral, a menos que se pruebe que con el traslado sepretendía discriminar, intimidar, inducir la renuncia o causarle perjuicio laboral al funcionario. El acoso no sólono se logró demostrar en ninguno de los casos, sino que vale la pena resaltar que las denuncias fueronparticularmente infundadas. Basta con mencionar, por ejemplo, un caso donde se comprobó que lejos de quereracosar a la funcionaria trasladada, el cambio se produjo para salvarle la vida a ella y a su madre luego de queambas fueran amenazadas de muerte (63).

En un segundo grupo se pueden incluir los casos donde la mayoría de los testimonios recaudadosdesmienten el testimonio de la victim (64). A pesar de que en Colombia se ha avanzado en técnicas de

investigación, lo cierto es que la mayoría de investigaciones aún giran alrededor del testimonio y, por tanto,operan con base en unas fuentes de investigación que no son lo suficientemente fiables. En casos de acosolaboral es particularmente problemático que el testimonio sea tan determinante, pues muchas veces los testigosmantienen una relación de subordinación con el acusado y, por tanto, pueden temer sufrir represalias e inclusiveperder su empleo si testifican en contra suya (65). Sin embargo, la mayoría de los casos que se pueden inscribiren esta categoría fueron simplemente débiles. En uno de ellos, por ejemplo, no sólo se comprobó que lafuncionaria percibió como acoso actuaciones administrativas que estaban fuera del control de su superiora

jerárquica (66), sino que, de acuerdo con los testigos, la acusada era exigente con las tareas y horarios de todos,sin discriminar, lo cual de por sí no configura acoso (67). En otro, los testigos confirmaron que la denunciantelloraba con frecuencia, pero lo atribuyeron a que estaba teniendo problemas familiares graves (su madre murió,su hermana estaba enferma), y agregaron que dichos problemas afectaron su estado emocional a tal punto queempezó a percibir conductas razonables como maltrato (68).

En un tercer grupo se pueden incluir casos donde se denuncian hechos aislados que ocurrieron una sola o

máximo dos veces (69). Recuérdese que, de acuerdo con el artículo 7º de la ley Nº?1.010 de 2006,excepcionalmente un solo acto puede ser suficiente para acreditar acoso laboral, si la autoridad competente así




lo determina por su capacidad de ofender la dignidad humana, la vida, integridad física, libertad sexual y/odemás derechos fundamentales. En dos de dichos casos, no hay duda de que la Procuraduría tuvo razón al novalorar los hechos como suficientemente graves. En uno de ellos, por ejemplo, un dragoneante del INPEC(Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario) acusó a otro dragoneante porque en una ocasión había actuado demanera arrogante y grosera con él. Con razón, la Procuraduría en dicho caso concluyó: "si todo se reconduce alderecho disciplinario, la administración se paraliza, si todo acto humano que se realiza en la administración delcual una persona se sienta afectada configura falta disciplinaria, el derecho disciplinario no se aplicaría entreseres comunes, sino entre ángeles". (70) El tercer caso, sin embargo, es más difícil (funcionario acusa a susuperior jerárquica pues ésta lo amarró a la silla de trabajo como "chiste" para que entendiera que debíapermanecer en su silla durante las ocho horas laborales). Pésimo "chiste". Sin duda la funcionaria merece algúntipo de reprimenda. Sin embargo, recuérdese que la sanción que puede imponer la Procuraduría es destitución einhabilidad para prestar función pública y, por tanto, parece difícil tomar la decisión de acabar con la carrerapública de un funcionario con base en un solo hecho (71).

Finalmente, en un cuarto grupo incluyo los dos casos más difíciles que fueron negados por la Procuraduría.El primero de ellos es el caso de un profesor de una escuela de la policía, a quien la directora le ordena tomarvacaciones y luego pide su trasladado. Varios estudiantes se habían quejado del comportamiento inadecuado delprofesor por ser grosero, utilizar lenguaje inapropiado, y sugerir actividades sexuales. El caso es difícil porqueel profesor señala que lo están discriminando por ser homosexual y la policía es una entidad que ha tenido queenfrentar varias quejas por discriminación sexual. Sin embargo, la Procuraduría hace un buen trabajo aldemostrar con varios testimonios que la actitud del profesor era realmente inadecuada y, por tanto, que ladirectora del colegio actuó razonablemente. (72) La Procuraduría niega las pretensiones del denunciante, no sinantes aclarar que si se hubiera demostrado que la opción sexual del profesor influyó en la decisión de ladirectora "indudablemente estaríamos frente a un comportamiento reprochable y constitutivo de faltadisciplinaria que no admitiría justificación alguna"(73).

El segundo caso es más desafortunado, pues la Procuraduría niega las pretensiones de la víctima sin buenosargumentos, pero con la esperanza de que el problema pueda solucionarse por mecanismos menos severos queno impliquen la destitución ni la inhabilidad para prestar función pública del acusado. (74) Se trata del caso deun funcionario que acusa a una compañera por haberle dicho estúpido y luego haberle escupido en la cara. Elproblema comienza con un hecho aislado, pero luego se repite y escala. Adicionalmente, la acusada ya habíasido suspendida por agredir físicamente a una compañera. La Procuraduría niega el recurso porque el caso habíasido conciliado internamente en la entidad y le correspondía a las partes reportar cualquier incumplimiento paratomar medidas adicionales. Sin embargo, la víctima no lo hizo y acudió directamente a la Procuraduría.Probablemente para dar una última oportunidad y evitar imponer una sanción tan severa, la Procuraduría se

negó a proseguir con la investigación preliminar hasta tanto no se informara al comité y éste tomara unadecisión al respecto. Sin embargo, el caso es grave y merecía una decisión de fondo sin excusas.

Sólo en uno de los casos revisados, la Procuraduría en segunda instancia aceptó las pretensiones deldenunciante y ordenó proseguir con la investigación disciplinaria. Se trató del caso de un médico adscrito a lapolicía nacional, quien aseguró que su superior inmediata lo acosó laboralmente luego de que éste se negara acubrirla en unos turnos (75). De acuerdo con el médico, su superior también trabajaba en una entidad privada (locual está prohibido) y luego de que él se negara a continuar cubriéndola, la acusada influyó para que no se leautorizara una licencia de estudios (aduciendo haber recibido varias quejas de pacientes de manera oral), y luegopara que lo destituyeran del cargo. En segunda instancia se demostró que las evaluaciones de la acusada sobre elmédico fueron siempre excelentes hasta que éste se negó a seguirle cubriendo turnos, por lo cual se ordenócontinuar con la investigación y practicar pruebas adicionales. El fallo final sobre el caso todavía no se conoce,pero según reportes de prensa de agosto de 2011, recientemente se ordenó abrir investigación penal en contra dela acusada (que para el momento ya era directora del hospital de la policía) precisamente por recibir tanto el

salario de la institución como el de una entidad privada (76).En conclusión, aunque la mayoría de los casos son débiles y estaban probablemente destinados a fracasar

desde un comienzo, en los casos más difíciles la gravedad de la sanción prevista en la ley para funcionariospúblicos pudo haber influido para que los Procuradores fueran muy exigentes (con buenas razones) al valorarlas pruebas. En ocasiones una sanción tan severa contra el acusado no protege, sino por el contrario desprotege alas víctimas.

3.3. Recuento de la jurisprudencia emitida por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura

Para concluir el presente aparte, discutiré 2 casos que produjeron fallos emitidos luego de expedirse la leypor la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura (SD-CSJ) (77). Los casos son interesantes por dosrazones: son particularmente graves y los acusados son jueces. A pesar de que son pocos, es necesario pensarque es importante sensibilizar a los jueces sobre la materia, porque casos como éstos por parte de quienes se lesconfió la tarea de administrar justicia no se pueden repetir.

En el primero de los casos, una asistente acusa a la jueza titular del despacho de acosarla laboralmente.Según la asistente, la jueza era grosera, la ignoraba, la humillaba delante de sus compañeros y descalificaba su




trabajo sin indicarle cómo corregirlo. Dos asistentes previos ya habían renunciado por maltrato. Luego de que la jueza fuera suspendida provisionalmente de su cargo, apareció en el proceso intentando justificar su conductacon frases que en mi criterio la inculpaban aún más (78). Sin embargo, sorpresivamente convenció a la SD-CSJ,que ordenó no sólo archivar el proceso argumentando que no existía certeza sobre el acoso (el cual a todas lucesera evidente con el material probatorio recopilado), sino que propuso una tesis jurídica inadmisible. De acuerdocon la SD-CSJ, "para determinar la responsabilidad disciplinaria no es suficiente verificar la infracción de la

norma, (sino que se hace necesario) valorar la afectación o amenaza de afectación del servicio público de laadministración de justicia, de modo que si esta situación no se produce, no hay lugar a endilgar responsabilidaddisciplinaria". (79) (Énfasis nuestro). Se trata de por sí de una afirmación confusa, pero que si se interpreta en elsentido de que no basta probar acoso moral para que el juez disciplinario imponga una sanción, sino que serequiriere también probar que el servicio de administración de justicia se vio afectado con la conducta delacusado, entonces es un afirmación inadmisible. La sola afrenta a la dignidad del trabajador requiere seratendida.

Afortunadamente, la muy cuestionada Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura (80), en uncaso similar posterior modificó su línea y sancionó a la juez. Se trató del caso de un sustanciador (81) deavanzada edad que acusó a la jueza titular del despacho (con 19 años de servicio) de acosarlo laboralmente.Según el funcionario, la jueza cuestionaba todo el tiempo su trabajo, era grosera, se burlaba de él por suavanzada edad, lo humillaba en frente de sus compañeros, le prohibía usar el baño porque, según ella, le dabaasco, le impedía dirigirle la palabra directamente y le impedía quedarse a trabajar horas extras para terminar su

trabajo (aunque dichas horas no eran pagas) sabiendo que de no hacerlo podía tener excusa para calificar susservicios como insatisfactorios (82). Varios sustanciadores habían renunciado anteriormente, luego deargumentar ser gravemente maltratados por la misma juez.

Lo único que tal vez diferencia este caso del anterior, es que durante el proceso la jueza nunca acudió arendir su versión de los hechos, obstaculizó el proceso a través de distintas acciones retaliatorias contra quienesparticiparon o tuvieron la intención de participar como testigos, emitió calificación de servicios insatisfactorioscontra el denunciante (lo cual le era prohibido dentro de los seis meses siguientes a la queja), y continuó (eso sí como en el caso anterior) maltratando al denunciante y demás miembros de su despacho.

Dada la gravedad de los hechos y la actitud de la jueza durante el proceso, ella fue sancionada condestitución del cargo y la SD-CSJ confirmó el fallo. El material probatorio fue abundante e incluyó variaspruebas testimoniales (incluso de trabajadores actuales) que confirmaron el acoso, pruebas documentales y dosinspecciones judiciales con intervención de perito donde se investigó el contenido de todos los computadoresdel juzgado. Al final, con buenas razones el Consejo Superior de la Judicatura concluyó: "el acoso laboral (. . .)

es una conducta que jamás se espera sea cometida por un Juez de la República, pues en éstos se confía laprotección de los derechos fundamentales de todos los asociados, luego, desde ningún punto de vista se puedeaceptar que abusen de su poder o superioridad para atropellar a las personas que están bajo su mando, y que hanllegado a ocupar los cargos luego de haberse sometido a concursos en los que se ha verificado sus cualidadesprofesionales para desempeñarlo; por no ser de su gusto en razón de su raza, religión, género o edad, como en elpresente caso"(83).

4. Alcance e importancia de la acción de tutela para proteger a las víctimas de acoso laboral por vía judicial

¿Es la tutela un mecanismo más efectivo que los fijados en la ley Nº?1.010 de 2006? Hasta acá me hereferido a los mecanismos judiciales y disciplinarios fijados en la ley para sancionar a quienes incurran enconductas relacionadas con el acoso laboral. Como se pudo observar, el balance no es muy satisfactorio. Elprecedente en la jurisdicción ordinaria es desafortunado, la severidad de la sanción frena a los procuradores paraemitir fallos disciplinarios en casos difíciles, y la jurisprudencia del Consejo Superior de la Judicatura (que dehecho está por desaparecer) es poca y ha sido ambigua como para llegar a conclusiones favorables. De tal

manera, a continuación me permito sugerir que el mecanismo judicial más importante a través del cual se haprotegido a las víctimas, es un recurso constitucional que no fue mencionado en la ley y no es específico paraacoso laboral -la acción de tutela-. A pesar de que a través de acción de tutela no se puede sancionar a losculpables, sí se toman otro tipo de medidas indispensables para que cese la vulneración de los derechos de lasvíctimas.

Como se mencionó anteriormente, la acción de tutela es un mecanismo constitucional muy popular,mediante el cual cualquier persona -sin necesidad de abogado- puede interponer ante un juez un reclamo paraque se protejan inmediatamente sus derechos fundamentales cuando quiera que éstos resulten amenazados oviolados. El juez cuenta únicamente con 10 días para resolver la acción y su fallo es de inmediato cumplimiento(84).

Antes de expedirse la ley Nº?1.010 de 2006, la tutela ya había sido usada en varias ocasiones para protegervíctimas de acoso laboral. Los fallos de tutela que la Corte Constitucional revisó en tal oportunidad se puedenagrupar en dos grupos. El primero de ellos está compuesto por casos típicos de acoso laboral. (85) En ellos, sin

embargo, los accionantes no utilizaron nunca las palabras acoso laboral sino que acusaron a sus empleadores deviolar su derecho fundamental a la igualdad y a la dignidad. En ambos casos los trabajadores habían sido




sometidos a prácticas discriminatorias y arbitrarias (tales como no autorizarlos a realizar las labores para lascuales fueron contratados y negarse a aumentar su salario) con el propósito de desmotivarlos e inducir surenuncia.

En ambos casos, la Corte Constitucional comenzó por recordar que la dignidad es uno de los principiosfundadores del Estado Social de Derecho, y que como gesto mínimo de convivencia y expresión de tolerancialos empleadores están obligados a respetar la dignidad del trabajador (86). Pero fue más allá. Como en ambos

casos los empleados estaban siendo maltratados para presionar su renuncia y permitirle a la empresa librarse dela carga económica que tendría que asumir si terminara la relación contractual sin justa causa, la Corte lerecordó a los accionantes que podían terminar la relación contractual con justa causa (aplicando la figura deldespido indirecto) pues tenían como probar que el empleador lesionó su dignidad (87). La Corte no podía invadirla competencia del juez laboral, pero si podía proteger el derecho a la dignidad de los accionantes y así lo hizo,ordenándole al empleador que "en el término de las cuarenta y ocho 48) horas siguientes a la notificación deesta providencia, cese todo acto de hostigamiento en contra del mencionado trabajador, so pena de que éstepueda dar por terminado el contrato, si esa es su voluntad, por una justa causa que, entre otras, le permitiríademostrar que pudo configurarse un despido indirecto"(88)

El segundo grupo está compuesto por casos donde se acusó a los empleadores de acosar a los trabajadorespara presionar su renuncia a un sindicato (89). De nuevo, los accionantes no utilizaron nunca la palabra acosolaboral pero acusaron a sus empleadores de violar su derecho a la igualdad al discriminarlos por formar parte deun sindicato. Las prácticas más frecuentes incluyeron impedirles trabajar horas extras, modificar su horario de

manera continua, impedirle a sus compañeros hablar con ellos, sancionarlos y suspenderlos por cualquier tipode falla percibida, entre otros. En todos los casos con excepción de uno (90), la Corte comprobó que la direcciónpatronal estaba tratando de manera diferenciada a los trabajadores sindicalizados y concedió las tutelas, no sinantes recordar las garantías constitucionales en materia de asociación sindical, fuero sindical y libertad dereunión. Todo hostigamiento hacia un trabajador exige protección judicial, pero cuando el trabajador eshostigado por pertenecer a un sindicato la vulneración de sus derechos se extiende al sindicato mismo (91). LaCorte ordenó a los empleadores cesar inmediatamente toda conducta o actitud de hostigamiento contra lostrabajadores que les impidiera ejercer a plenitud sus derechos sindicales, so pena de incurrir en desacatosancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales.

En conclusión, antes de expedirse la ley Nº?1.010 de 2006, aun a pesar de que la Corte Constitucional noutilizó las palabras acoso laboral, en sus fallos había insistido que las actuaciones de maltrato, humillación,persecución o discriminación en el lugar de trabajo son actuaciones lesivas de la dignidad de las personas queconstituyen hostigamiento laboral y como tal vulneran derechos fundamentales. Con posterioridad a la

expedición de la ley Nº?1.010 de 2006, la Corte llegó mucho más lejos en su propósito de proteger a lasvíctimas. A pesar de haber revisado únicamente dos tutelas, ambos fallos son de la mayor importancia.

El primer caso es el de una funcionaria pública que acusó a su superior jerárquica de hostigarla y maltratarlarecurrentemente desde que se negó a beneficiar indebidamente a su esposo en un proceso judicial que se estabasiguiendo en su contra (92). Desde entonces, se le imponía una carga laboral excesiva que incluía funcionesajenas a la naturaleza de su cargo, se redujo considerablemente el personal a su cargo, se le negó acceso almaterial de oficina necesario para realizar sus funciones, la dejaron de invitar a reuniones, y era agredidaverbalmente con frecuencia. La funcionaria finalmente se enfermó, y tuvo que enfrentarse varias veces a suaseguradora de riesgos profesionales pues esta se negó sucesivamente a practicar los exámenes médicosrequeridos para calificar el origen de la enfermedad como profesional.

Para el momento en que la Corte Constitucional revisó el fallo de tutela la funcionaria ya había logrado sertrasladada. Sin embargo, la Corte aprovechó la ocasión para delimitar su competencia frente a casos de acosolaboral luego de haberse expedido la ley. La pregunta que se hizo la Corte fue: ¿procede la acción de tutela

frente a conductas de superiores jerárquicos que constituyen acoso laboral? De ser así, ¿se puede ordenarmediante tutela traslados de personal, así como la práctica de exámenes médicos y psicológicos cuando seaprocedente? Al respecto, la Corte consideró que cuando el acoso tiene lugar en el sector público la víctimacuenta tan sólo con la vía disciplinaria que es un mecanismo de carácter administrativo y no judicial, que eslento, que no permite lograr el traslado del trabajador, no tiene efectos frente a particulares como lasadministradoras de riesgos profesionales y no permite impartir una orden para que cese de inmediato laconducta. Por el contrario, cuando el acoso tiene lugar en el sector privado, el trabajador sí cuenta con una vía

judicial efectiva para amparar sus derechos, ya que puede acudir ante un juez laboral que debe fallar el caso enun breve periodo de tiempo, durante el cual puede hacer uso de medidas adecuadas para evitar las represaliascontra el trabajador.

En consecuencia, la Corte concluyó que la tutela es el mecanismo idóneo para que una víctima pida laprotección inmediata de sus derechos cuando el acoso tenga lugar en el sector público, sin perjuicio de laresponsabilidad disciplinaria que se le pueda imputar al acusado. Concluyó además, que a través de acción de

tutela se pude ordenar el traslado de los peticionarios, así como la práctica de los exámenes médicos que seanrequeridos para calificar el origen de la enfermedad. Cuando el acoso tenga lugar en el sector privado, por elcontrario, la tutela en principio es improcedente.




Sin embargo, en el segundo fallo de tutela al que me referiré, la Corte matizó su decisión frente a laprocedibilidad de la tutela en el sector privado y creó una excepción. Se trató del caso de un hombre en etapasintomática de SIDA, a quien una empresa privada se negó a renovarle su contrato, luego de haber sidohostigado por su jefe por sus continuas ausencias y limitaciones físicas (93). La Corte concluyó que a pesar dehaber calificado como idóneo el mecanismo ante la justicia laboral para entablar demandas por acoso laboral, notodo caso de acoso lleva implícita la existencia de un perjuicio irremediable. En este caso en particular, la

inminencia de afectación de los derechos a la vida y mínimo vital implicaba la existencia de un perjuicioirremediable, y por tanto la tutela debía proceder independientemente de la existencia de otros medios dedefensa judiciales.

Adicionalmente, y de acuerdo a lo estipulado por la Corte en su jurisprudencia, se dijo que las personas queostentan una condición de debilidad (mujeres en estado de embarazo o lactancia, personas con limitacionesfísicas, trabajadores con fueron sindical, etc.), gozan de estabilidad laboral reforzada, lo cual se traduce enmateria laboral en garantía de permanencia en un empleo como medida de protección especial ante actos dediscriminación. Más importante todavía para un país como Colombia con tan bajas tasas de empleo estándar, laestabilidad reforzada según la Corte tiene aplicación no sólo respecto a contratos de trabajo a términoindefinido, sino también en aquellos casos en que los contratos son de duración específica (en este caso elaccionante había sido contratado por una empresa de servicios temporales). En ellos, el simple vencimiento delplazo pactado o la culminación de la obra, no es suficiente para legitimar la decisión de un empleador de norenovar un contrato o de darlo por terminado, si subsisten las causas que originaron el empleo y el trabajador ha

cumplido con sus obligaciones, a menos que exista una razón objetiva que justifique la terminación o la norenovación contractual.

La Corte además agregó que cuando haya lugar a estabilidad laboral reforzada se invierte la carga de laprueba a favor del accionante. En el caso en concreto, la empresa temporal para la cual el accionante trabajabano pudo demostrar que la no renovación contractual fuera producto de una causa objetiva. De tal manera, laCorte ordenó que se reintegrara al accionante al mismo cargo que venía desempeñando o uno equivalente almomento de la terminación de la relación laboral, "hasta tanto la justicia ordinaria se pronuncie sobre lanaturaleza del contrato que vinculaba a las partes desde hacía varios años". En otras palabras, la Corte no sóloprotegió integralmente al trabajador, sino que le recomendó demandar a su empleador por usar la fachada derequerir servicios temporales (y contratar a una empresa temporal para proveerlos) cuando en realidad elservicio requerido era permanente.

En síntesis, actualmente la tutela procede en casos de acoso que se presenten en el sector público y en casosde acoso que se presenten en el sector privado cuando exista riesgo de perjuicio irremediable (ej. empleado con

SIDA). Adicionalmente, la tutela es un mecanismo atractivo para la víctima de acoso laboral por las siguientesrazones: 1) es de fácil acceso, se decide en 10 días y es gratis pues no se requiere abogado (de todos los casosestudiados, fue uno de los únicos recursos interpuesto por una persona sin estudios educativos avanzados), 2) ensituaciones dudosas no exige que se pruebe previamente la existencia de una "relación laboral" ante la justiciaordinaria para proteger al trabajador víctima del acoso (ej. caso empresa temporal), 3)?invierte la cargaprobatoria en situaciones de especial vulnerabilidad (mujeres en estado de embarazo o lactancia, personas conlimitaciones físicas, trabajadores con fueron sindical, etc.), 4) ordena mecanismos efectivos para que cese elacoso (ej. traslado o reintegro), y 5) tiene efectos frente a particulares, por ejemplo, frente aseguradoras deriesgos profesionales cuando se niegan a practicar exámenes médicos para calificar el origen de una enfermedadprofesional.

Puede que los jueces de tutela no tengan facultades para sancionar al culpable del acoso, pero sí logranemitir directrices suficientes para que cese de inmediato la conducta. En ese orden de ideas, es lamentable quese interpongan tan pocas tutelas por acoso laboral (especialmente si se tiene en cuenta el acceso masivo a tutela

por vulneración de otros derechos), probablemente por falta de información o confusión de las víctimas que conbuenas razones deben dudar sobre su procedibilidad luego de haberse expedido la ley.

4. Breve conclusión y comentarios finales

A pesar de las críticas que se le puedan hacer a la Ley de Acoso Laboral, lo cierto es que logró ponerlenombre y visibilizar un tema que había recibido poca atención en Colombia. Tal vez la mejor prueba de ello esque estamos escribiendo sobre la materia. Sin embargo, como se demostró anteriormente, los mecanismos

judiciales y disciplinarios que la ley menciona y que se enfocan principalmente en sancionar la conducta delacusado distan de ser suficientes. Una posible solución es entender que la tutela no es excluyente y que puedecomplementar dichos mecanismos.

Un buen concejo para una víctima de acoso laboral que no quiere conciliar o cuyo acuerdo conciliatorio nofue efectivo, sería que interponga una tutela (siempre que ésta sea procedente) para que se pongan en marchamecanismos efectivos para que cese el acoso, y que al mismo tiempo considere la posibilidad de denunciar alacusado ante el órgano correspondiente para que se impongan las sanciones a que haya lugar. De tal manera, así

el acusado no es sancionado a través de los mecanismos mencionados en la ley (lo cual ocurre en la mayoría delos casos), la víctima habrá sido protegida a través de acción de tutela (lo cual también ocurre en la mayoría de




los casos).

Habrá situaciones donde sea suficiente conciliar (que ojalá sean la mayoría), otras donde la tutela sea elúnico mecanismo judicial utilizado por personas vulnerables que no tengan el dinero, el tiempo o elconocimiento necesario para accionar los otros mecanismos o cuya relación laboral no sea estándar, otras dondeel mecanismo judicial sea el único utilizado porque la tutela no procede, y otras donde todos o una combinaciónde los mecanismos sea lo más adecuado.

En cualquier caso, por el momento los esfuerzos deben enfocarse en educar a los trabajadores sobre lasdistintas posibilidades que están disponibles contra el acoso laboral, así como en devolverle a la tutela elprotagonismo que nunca debió haber perdido.

Bibliografía

AMNISTÍA INTERNACIONAL, SINDICALISMO EN COLOMBIA: homicidios, detenciones arbitrarias yamenazas de muerte, (Madrid) 2007.

BERNAL, Raquel, "The Informal Labor Market in Colombia: Identification and Characterization", enDesarrollo y Sociedad, 63 (2009).

DEFENSORÍA DEL PUEBLO, La Tutela y el Derecho a la Salud, 2011.

EINARSEN, Stale, HOEL, Helge, ZAPF, Dieter, COOPER, Cary (Editores), Bullying and harassment in theworkplace. Developments in theory, research and practice, Estados Unidos, 2011.

FISCHINGER, Philipp, "‘Mobbing': The German Law of Bullying", en LIPPEL, Katherine (editora), "TheLaw of Workplace Bullying: An International Overview", Comparative Labor Law & Policy Journal, 32 (2010).

GARZÓN, Tary, Críticas y perspectivas de la ley Nº?1.010 de 2006: una aproximación desde la definición jurídica y psicológica del acoso laboral, tesis para optar por el título de abogada, Universidad del Rosario, 2011.

LEAH, Vosko, Managing the margins: gender, citizenship, and the international regulation of precariousemployment, (Oxford, 2011).

LIPPEL, Katherine, "Le harcèlement psychologique au travail: portrait des recours juridiques au Québec etdes décisions rendues par la Commission des lésions professionnelles", en Pistes 7 (2005).

MOTTA CÁRDENAS, Fernando, "El acoso laboral en Colombia", en Via Iuris 4 (2008).

MUÑOS, Ana María, "La nueva legislación sobre acoso laboral en Colombia (ley Nº?1.010 de 2006)", enRevista Latinoamericana de Derecho Social 5 (2007).

ROJAS, Armando Mario, "El acoso o ‘mobbing' laboral", en Revista de Derecho de la Universidad delNorte, 24 (2005).

VEGA DE HERRERA, Mariela, "El debate jurídico en torno al contrato de prestación de servicios", enProlegómenos: derechos y valores, 9 (2006).

VELÁZQUEZ, Manuel, "The Spanish Code of Practice on Work-Related Bullying: Reflections onEuropean Law and Its Impact on a National Strategy for Labor Inspectors", en LIPPEL, Katherine (editora), TheLaw of Workplace Bullying: An International Overview, Comparative Labor Law & Policy Journal, 32 (2010).

YAMADA, David, "Workplace Bullying and American Employment Law: A Ten-Year Progress Report andAssessment", en LIPPEL, Katherine (editora), The Law of Workplace Bullying: An International Overview,Comparative Labor Law & Policy Journal, 32 (2010).

Gacetas del Congreso de la República de Colombia

Gaceta Nº?400, de 2004.




Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de Colombia

Sala de Casación Penal. Sentencia de 21 de febrero de 2011.

Sala de Casación Laboral. Sentencia de 31 de enero de 1997. MP: Francisco Escobar.

Sala de Casación Laboral. Sentencia de 26 de junio de 1997. MP: Rafael Méndez.

Sala de Casación Laboral. Sentencia de 11 de junio de 1999. MP: Germán Valdés.

Sala de Casación Laboral. Sentencia de 21 de julio de 1999. MP: Germán Valdés.

Sala de Casación Laboral. Sentencia de 16 de febrero de 2000. MP: Carlos Isaac Nader.

Sala de Casación Laboral. Sentencia de 10 de julio de 2000. MP: Francisco Escobar.




Sala de Casación Laboral. Sentencia de 6 de abril de 2001. MP: Luis Gonzalo Toro Correa.

Sala de Casación Laboral. Sentencia de 13 de febrero de 2002. MP: Isaura Vargas.

Sala de Casación Laboral. Sentencia de 27 de febrero de 2002. MP: Fernando Vásquez.

Sala de Casación Laboral. Sentencia de 20 de agosto de 2008. MP: Luis Javier Osorio.

Sala de Casación Laboral. Sentencia de 27 de julio de 2010. MP: Francisco Javier Ricaurte.

Sala de Casación Laboral. Sentencia de 24 de agosto de 2010. MP: Luis Javier Osorio.

Sala de Casación Laboral. Sentencia de 3 de noviembre de 2010. MP: Francisco Ricaurte.

Sala de Casación Laboral. Sentencia de 30 de noviembre de 2010. MP: Camilo Tarquino.

Sala de Casación Laboral. Sentencia de 26 de julio de 2011. MP: Jorge Mauricio Burgos.

Sala de Casación Laboral. Sentencia de 2 de agosto de 2011. MP: Gustavo José Gnecco.

Sentencias de la Corte Constitucional de Colombia

Sentencia T-230 de 1994. MP: Eduardo Cifuentes.

Sentencia T-461 de 1998. MP: Alfredo Beltrán Sierra.


Sentencia T-170 de 1999. MP: José Gregorio Hernández.


Sentencia T-362 de 2000. MP: Antonio Barrera Carbonell.

Sentencia T-292 de 2006. MP: Manuel José Cepeda.

Sentencia T-882 de 2006. MP: Humberto Sierra Porto.

Sentencia C-960 de 2007. MP: Manuel José Cepeda.

Sentencia C-078 de 2007. MP: Jaime Córdoba Triviño.

Sentencia C-780 de 2007. MP: Humberto Sierra Porto.

Sentencia C-282 de 2007. MP: Álvaro Tafur.

Sentencia T-238 de 2008. MP: Mauricio González Cuervo.

Sentencia T-014 de 2009. MP: Nilson Pinilla.

Fallos de la Procuraduría General de la Nación

Sala disciplinaria. Fallo de 24 de septiembre de 2009. PD Ponente: Rafael Eugenio Quintero.

Sala disciplinaria. Fallo de 22 de octubre de 2009. PD Ponente: Margarita Leonor Cabello.

Sala disciplinaria. Fallo de 15 de abril de 2010. PD Ponente: Margarita Leonor Cabello.

Sala disciplinaria. Fallo de 4 de agosto de 2010. PD Ponente: Rafael Eugenio Quintero.

Sala disciplinaria. Fallo de 7 de octubre de 2010. PD Ponente: Margarita Leonor Cabello.

Sala disciplinaria. Fallo de 12 de noviembre de 2010. PD Ponente: Rafael Eugenio Quintero.

Sala disciplinaria. Fallo de 12 de noviembre de 2010. PD Ponente Rafael Eugenio Quintero.

Sala disciplinaria. Fallo de 25 de noviembre de 2010. PD Ponente: Margarita Leonor Cabello.

Sala disciplinaria. Fallo de 15 de diciembre de 2010. PD Ponente: Rafael Eugenio Quintero.

Delegada Segunda para la Vigilancia Administrativa. Fallo de 9 de noviembre de 2006. PD Ponente: FlorAlba Torres.

Delegada Primera para la Vigilancia Administrativa. Fallo de 6 de febrero de 2007. PD: César AugustoAmaya.

Delegada Segunda para la Vigilancia Administrativa. Fallo de 30 de mayo de 2007. PD Ponente: Flor AlbaTorres.

Delegada Segunda para la Vigilancia Administrativa. Fallo de 30 de agosto de 2007. PD Ponente: Flor AlbaTorres.

Delegada Segunda para la Vigilancia Administrativa. Fallo de 27 de marzo de 2008. PD Ponente: Flor AlbaTorres.

Procuraduría Delegada para la Policía Nacional. Fallo de 15 de marzo de 2010. PD: Carlos Alberto Díaz.

Procuraduría Provincial de Velez. Fallo de 24 de septiembre de 2010. PP Claudio Olarte.




Sentencias del Consejo Superior de la Judicatura

Sala disciplinaria. Sentencia de 8 de julio de 2010. MP: Angelino Lizcano.

Sala disciplinaria. Sentencia de 28 de julio de 2010. MP: María Mercedes López.

Sala disciplinaria. Sentencia de 19 de enero de 2011. MP: Pedro Alonso Sanabria.

(1) Candidata a PHD de la Facultad de Derecho. Universidad de Ottawa. Este trabajo se llevó a cabo gracias

al apoyo del Global Health Research Initiative y al Proyecto Araucaria. En especial quisiera agradecerle a laprofesora Katherine Lippel, Canada's Research Chair on Occupational Health and Safety Law, no sólo porhaberme invitado a participar en esta edición, sino por sus muchas enseñanzas, su constante acompañamiento yla dedicación y el cariño que le da a cada uno de sus estudiantes. Gracias también a Lidia Casas por suscomentarios juiciosos y su dedicación al texto.

(2) Se revisaron todas las sentencias y los fallos sobre acoso laboral a los cuales se tuvo acceso por internethasta el 14 de mayo de 2012. La revisión de la jurisprudencia de la Sala Laboral de Corte Suprema de Justiciacomprendió el periodo entre enero de 1997 y enero de 2011. En el texto se citaron 17 sentencias. La revisión dela jurisprudencia del Consejo Superior de la Judicatura comprendió el periodo entre julio de 2010 y enero de2011. En el texto se citaron las tres sentencias que se consideraron más relevantes. La revisión de los fallos de laProcuraduría General de la Nación comprendió el periodo de noviembre de 2006 a diciembre de 2010. En eltexto se citaron 16 fallos. Finalmente, la totalidad de la jurisprudencia emitida por la Corte Constitucionalcolombiana desde su creación puede ser consultada en internet. La primera sentencia citada que se relaciona con

un caso de acoso laboral es de 1994 y la última de 2009. En total, se citaron 10 sentencias de tutela y 4 deconstitucionalidad.

(3) Existen varios artículos sobre acoso laboral en Colombia desde una perspectiva psicológica y de saludocupacional. Existen pocos, sin embargo, desde una perspectiva jurídica. Dentro de ellos vale la pena resaltartres: MUÑOS, Ana María, "La nueva legislación sobre acoso laboral en Colombia (ley Nº 1.010 de 2006)", enRevista Latinoamericana de Derecho Social 5 2007, pp. 239-246, MOTTA CÁRDENAS, Fernando, "El acosolaboral en Colombia", en Via Iuris 4 2008, pp. 93-105, ROJAS, Armando Mario, "El acoso o ‘mobbing'laboral", en Revista de Derecho de la Universidad del Norte 24 2005, pp. 230-245. Este último texto fuepublicado antes de promulgarse la ley Nº 1.010 de 2006 y describe la manera como se abordaba jurídicamente elfenómeno antes de expedirse la ley. También existe un creciente número de trabajos de grado de estudiantes dela Universidad Libre de Colombia y la Universidad del Rosario. Entre todos, destacaría la tesis de grado de TaryGarzón. Ver: GARZÓN, Tary, Críticas y perspectivas de la ley Nº 1.010 de 2006: una aproximación desde ladefinición jurídica y psicológica del acoso laboral, tesis para optar por el título de abogada, Universidad del

Rosario, 2011.(4) Los autores de la iniciativa fueron los Representantes a la Cámara William Vélez Mesa, María Teresa

Uribe Bent, Manuel José Caroprese Méndez, Jaime Amín Hernández y el Senador Mario Uribe Escobar. Elponente en Cámara fue el Representante Carlos Augusto Celis y en Senado, el Senador Óscar Iván Zuluaga.

(5) Vélez y Uribe acapararon el poco cubrimiento mediático que recibió el proyecto. Por ejemplo, en unanota del periódico El Tiempo titulada La Ley de maltrato en el trabajo y publicada el 29 de agosto de 2004, sedice: "sin cifras en la mano, pero seguros de que es un paso que el país debe dar, los congresistas uribistasWilliam Vélez y Mario Uribe radicaron recientemente el proyecto de ley en el Congreso". No se nombra a losotros tres Representantes a la Cámara. Es frecuente que a última hora en el Congreso un autor busque el apoyode otros Representantes para radicar la iniciativa, sin que los nuevos autores cobren mayor protagonismo. Ver:eltiempo.com/archivo/documento/MAM-1553847.

(6) Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 21 de febrero de 2011.

(7) Líderes sindicales y grupos de trabajadores han sido por años víctimas del paramilitarismo. En variosescenarios se ha denunciado que Colombia es desafortunadamente el país más peligroso para los sindicalistas enel mundo (más de 2000 sindicalistas fueron asesinados y 138 fueron víctimas de desaparición forzada durantelas últimas dos décadas). Para un buen recuento sobre el tema, ver: AMNISTÍA INTERNACIONAL,SINDICALISMO EN COLOMBIA: homicidios, detenciones arbitrarias y amenazas de muerte, (Madrid, 2007),amnesty.org/es/library/asset/AMR23/001/2007/es/35ff887f-d231-4829-805e-3184d2f6e021/amr230012007es.pdf.

(8) Congreso de la República de Colombia. Gaceta Nº 400, de 2004.

(9) Después de una búsqueda amplia únicamente encontré 2 publicaciones sobre acoso laboral antes depresentarse la ley. La primera de ellas fue titulada "La pesadilla del acoso laboral", y fue publicada en elperiódico El Tiempo el 7 de diciembre de 2003 (eltiempo.com/archivo/documento/MAM-1043289). Lasegunda, fue titulada "Miedo en la Oficina" y fue publicada en la Revista Semana el 4 de julio de 2004.(semana.com/vida-moderna/miedo-oficina/80093-3.aspx) Ninguna de las notas periodísticas estaba ubicada enun lugar privilegiado ni de la revista ni del periódico donde las encontré.

(10) Únicamente encontré dos notas periodísticas publicadas durante el tiempo en que se llevó a cabo ladiscusión sobre el proyecto de ley (lo cual es muy poco en Colombia). "La viveza del acoso laboral", publicada




en el periódico El Tiempo el 12 de octubre de 2004, donde el Representante William Vélez anuncia que sepresentó el proyecto eltiempo.com/archivo/documento/MAM-1564442), y "La Ley de maltrato en el trabajo",publicada en el periódico El Tiempo el 19 de agosto de 2004, donde se discute la iniciativa, y donde elRepresentante William Vélez y el Senador Mario Uribe comentan sobre el posible impacto del proyecto.(eltiempo.com/archivo/documento/MAM-1553847).

(11) El texto completo de la ley se puede consultar fácilmente en internet. Ver, por ejemplo

secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2006/ley_1010_2006.html.(12) Sobre acoso laboral en Estados Unidos se puede consultar: YAMADA, David, Workplace Bullying

and American Employment Law: A Ten-Year Progress Report and Assessment, y sobre acoso en Alemania sepuede consultar: FISCHINGER, Philipp, "‘Mobbing': The German Law of Bullying". Ambas publicaciones seencuentran en LIPPEL, Katherine (editora), The Law of Workplace Bullying: An International Overview,Comparative Labor Law & Policy Journal, 32 2010.

(13) En caso de confusión aclaro: cuando en la ley se alude a una "relación laboral privada o pública," sehace referencia a quienes se encuentran vinculados por una relación laboral bien sea al sector privado o al sectorpúblico.

(14) Al respecto, ver: LEAH, Vosko, Managing the margins: gender, citizenship, and the internationalregulation of precarious employment, (New York, 2011).

(15) Información citada por: BERNAL, Raquel, "The Informal Labor Market in Colombia: Identification

and Characterization", en Desarrollo y Sociedad, 63 2009, pp. 145-208.(16) Para una crítica interesante sobre el uso generalizado del contrato de prestación de servicios en el

sector público, Ver: VEGA DE HERRERA, Mariela, "El debate jurídico en torno al contrato de prestación deservicios", en Prolegómenos: derechos y valores, 9 2006, pp. 67-75.

(17) Información citada por BERNAL, Raquel, ob. cit., p. 152.

(18) Congreso de la República de Colombia. Ponencia para segundo debate en Cámara. Gaceta Nº 803, de2004.

(19) Ibíd.

(20) Actualmente (agosto de 2012), Óscar Iván Zuluaga es precandidato uribista a la presidencia y serumora que es quien más opciones tiene de ser candidato oficial del movimiento del ex presidente Álvaro Uribe.

(21) Congreso de la República de Colombia. Ponencia para primer debate en Senado. Gaceta Nº 198, de2005.

(22) Congreso de la República de Colombia. Ponencia para Segundo Debate en Senado. Gaceta Nº 828, de2005.

(23) El parágrafo del artículo primero de la ley Nº 1.010 de 2006 dice textualmente: "La presente ley no seaplicará en el ámbito de las relaciones civiles y/o comerciales derivadas de los contratos de prestación deservicios en los cuales no se presenta una relación de jerarquía o subordinación. Tampoco se aplica a lacontratación administrativa".

(24) Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-960 de 2007. MP: Manuel José Cepeda.

(25) Ibídem.

(26) Las conductas atenuantes listadas son: a) haber observado buena conducta anterior, b) obrar en estadode emoción o pasión excusable, o temor intenso, o en estado de ira e intenso dolor (en el parágrafo del artículose aclara que el estado de emoción o pasión excusable no se tendrá en cuenta en el caso de violencia contra la

libertad sexual), c) procurar voluntariamente, después de realizada la conducta, disminuir o anular susconsecuencias, d) reparar, discrecionalmente, el daño ocasionado, aunque no sea en forma total, e) lascondiciones de inferioridad síquicas determinadas por la edad o por circunstancias orgánicas que hayan influidoen la realización de la conducta, f) los vínculos familiares y afectivos (declarado inexequible por la CorteConstitucional en Sentencia C-898 de 2006 como se menciona más adelante), g) cuando existe manifiesta ovelada provocación o desafío por parte del superior, compañero o subalterno, h) cualquier circunstancia deanáloga significación a las anteriores.

(27) Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-078 de 2007. MP: Jaime Córdoba Triviño.

(28) Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-780 de 2007. MP: Humberto Sierra Porto.

(29) Los personeros hacen parte del Ministerio Público y tienen presencia en las distintas entidadesterritoriales. Su función es representar a la comunidad ante la administración municipal, vigilando y controlandosu gestión y velando por la promoción y protección de los derechos humanos.

(30) En Colombia la gente suele acudir ante inspectores de policía cuando ocurre todo tipo de conflictos(desde el taxista a quien no le pagan una carrera, hasta quien sospecha que su pareja le es infiel). Las facultadessancionatorias de los inspectores de policía son muy limitadas, pero las personas normalmente acuden por falta




de información sobre las entidades especializadas a las cuales podrían recurrir. Dadas sus limitaciones, en lapráctica, los inspectores se limitan bien sea a indicarle a la persona el trámite que debe seguir en otra entidad(por ejemplo, en casos de violencia intrafamiliar), o intentan conciliar para evitar que el conflicto escale. En estecaso, la ley prevé la posibilidad de que una víctima de acoso laboral acuda ante un inspector de policía, en elentendido de que éste le exija al empleador cumplir con el procedimiento que debió haber fijado en elreglamento de trabajo, y en todo caso le indique a la víctima el resto de recursos a su disposición.

(31) Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-282 de 2007. MP: Álvaro Tafur.(32) Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-282 de 2007. MP: Álvaro Tafur.

(33) Congreso de la República de Colombia. Gaceta Nº 400, de 2004.

(34) Digo que sería más sencillo para el empleado del sector privado encontrar un empleo en el mismosector, a menos que se trate de una persona poco cualificada, muy joven o de edad avanzada, en cuyo casoconseguir un nuevo empleo puede ser muy difícil.

(35) Desde que se expidió la ley Nº 1.010 de 2006, existe evidencia de que posiblemente el lugar al que másvíctimas de acoso laboral acuden es el Ministerio de Protección Social. Hasta marzo de 2010, por ejemplo, sehabían presentado 2041 quejas, la mayoría de las cuales fueron instauradas por mujeres. Desafortunadamente,según notas de prensa la mayoría de las víctimas acudía al Ministerio porque creían (equivocadamente) que elMinisterio podía imponer sanciones. El diario Portafolio en una nota publicada el 29 de marzo de 2010refiriéndose al problema advierte: "El viceministro de Relaciones Laborales, Ricardo Echeverri, observó que

existe la idea equivocada de que el Ministerio puede imponer sanciones a quienes incurren en esas conductas ypor esto los trabajadores acuden a esta cartera a denunciar y a pedir investigaciones. El Ministerio no tiene lafacultad para imponer sanciones, pues esta función corresponde a los jueces laborales". (Ver:portafolio.co/archivo/documento/CMS-7502449).

(36) Sobre el papel del precedente en el ordenamiento jurídico colombiano se pueden consultar, entre otros,los fallos C-104 de 1993, C-113 de 1993, C-131 de 1993, T-123 de 1995, C-038 de 1995, C-036 de 1997, C-447de 1997, SU-047 de 1999, C-836 de 2001, SU-1219 de 2001, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T-158 de 2006,T-462 de 2003, T-086 de 2007, T-482 de 2011.

(37) La acción de tutela es un mecanismo que fue incorporado en la Constitución de 1991, mediante el cualcualquier persona -sin necesidad de abogado- puede interponer ante un juez un reclamo para que se protejaninmediatamente sus derechos fundamentales cuando quiera que éstos resulten amenazados o violados. (Artículo86 de la CN). El juez cuenta únicamente con 10 días para resolver la acción, su fallo es de inmediatocumplimiento, y su decisión puede ser impugnada ante un juez de superior jerarquía. La Corte Constitucional

revisa el aproximadamente el 1% de las tutelas que se interponen en el país. La tutela es un mecanismoconstitucional increíblemente popular en Colombia. Según cifras de la Defensoría del Pueblo, entre 1999 y 2010se interpusieron 2.725.361 tutelas en el territorio nacional. (Ver:acmfr.com/documentos/INFORMEDEFENSORIADELPUEBLO2010.pdf). Cuando dos casos con hechossimilares son fallados de forma diferente se puede interponer una tutela por violación del derecho a la igualdad.Si la tutela es fallada favorablemente, la sentencia que no adoptó el precedente judicial sin haber justificado sudecisión suficientemente es revocada.

(38) Corte Constitucional Colombiana. Sentencia T-292 de 2006. MP: Manuel José Cepeda.

(39) La jurisprudencia de la Corte ha distinguido entre precedente horizontal y vertical. "precedentehorizontal, es aquel que debe observarse por el mismo juez o corporación que lo generó o por otro(a) de igual

jerarquía funcional, y precedente vertical, es el que proviene de un funcionario o corporación de superior jerarquía, particularmente de aquellas que en cada uno de los distintos ámbitos de la jurisdicción se desempeñancomo órganos límite". En cualquier caso, "los jueces deben tomar en cuenta los precedentes existentes en

relación con el tema, que pudieren resultar aplicables, especialmente aquellos que han sido trazados por las altascorporaciones judiciales que, en relación con los distintos temas, tienen la misión de procurar la unificación dela jurisprudencia". Corte Constitucional Colombiana. Sentencia T-014/2009. MP: Nilson Pinilla.

(40) Ver: Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de casación laboral. Sentencia de 11 de junio de1999. MP: Germán Valdés, Sentencia de 21 de julio de 1999. MP: Germán Valdés, Sentencia de 27 de julio de2010. MP: Francisco Javier Ricaurte, Sentencia de 24 de agosto de 2010. MP: Luis Javier Osorio, y Sentenciade 30 de noviembre de 2010. MP: Camilo Tarquino.

(41) Ver: Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de casación laboral. Sentencia de 26 de junio de1997. MP: Rafael Méndez, Sentencia de 31 de enero de 1997. MP: Francisco Escobar, Sentencia de 27 defebrero de 2002. MP: Fernando Vásquez, Sentencia de 13 de febrero de 2002. MP: Isaura Vargas, Sentencia de3 de noviembre de 2010. MP: Francisco Ricaurte, y Sentencia de 26 de julio de 2011. MP: Jorge MauricioBurgos.

(42) Me refiero a la sentencia de 31 de enero, y a la de 26 de junio de 1997.(43) Me refiero a la sentencia de 3 de noviembre de 2010.




(44) El acoso sexual se interpretó por la SL-CSJ como una de las posibles formas de maltrato que dabanlugar a la configuración de acoso laboral. Así siguió entendiéndose luego de expedirse la ley. De conformidadcon el artículo séptimo, excepcionalmente un solo acto hostil que ofenda la libertad sexual puede ser suficientepara acreditar acoso laboral si es valorado por la autoridad competente como suficientemente grave.

(45) Ver: Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de casación laboral. Sentencia de 26 de julio de2011. MP: Jorge Mauricio Burgos.

(46) En dicho caso, un empleado alegó que la empresa para la cual trabajaba terminó su trabajo sin justacausa al habérsele acusado injustamente de acosar sexualmente a una empleada. La mujer dijo que el hechosucedió en una actividad de aprendizaje experiencial programada por la empresa, mientras desarrollaban unaactividad denominada "la piña" donde se acercó a ella de manera inapropiada. La actividad consistía en que losintegrantes de cada grupo se tomaran de la mano y uno de ellos se quedara quieto, mientras el resto giraran entorno al primero sin soltarse de la mano (es un juego común en Colombia). La actividad concluye cuando se haformado una espiral. El juego implica acercamiento corporal, pero en el caso en concreto la totalidad de los 13testigos que hicieron parte de la actividad aseguraron que nunca observaron ningún tipo de acercamientoinapropiado y que el contacto que se dio entre las partes fue el mínimo requerido para la actividad. Secomprobó, además, que la empresa sin llamar testigos o tratar de verificar los hechos despidió al empleado quellevaba más de veinte años trabajando sin ningún tipo de incidente previo.

(47) Me refiero a las sentencias de 13 de febrero y 27 de febrero de 2002.

(48) En la sentencia de 27 de febrero de 2002, se falla el caso de una empleada que fue despedida luego decomprobarse suficientemente que maltrataba a sus compañeros de trabajo y a sus jefes inmediatos. La empleadaalegó que su conducta respondía al continuo acoso sexual al cual había sido sometida por parte de uno de sussuperiores jerárquicos. Por su parte, en la sentencia de 13 de febrero de 2002 se falla el caso de una empleadaque fue despedida por haber reaccionado de manera grosera en frente de varias personas con una subalterna. Laempleada alegó que había sido maltratada durante meses por el director administrativo de la empresa, quienhabía incluido dentro de sus subordinadas a una mujer que se dedicó a provocarla hasta que ella le contestó demanera grosera dando lugar a que la despidieran alegando justa causa.

(49) Ver: Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de casación laboral. Sentencia de 16 de febrero de2000. MP: Carlos Isaac Nader, Sentencia de 10 de julio de 2000. MP: Francisco Escobar, Sentencia de 6 deabril de 2001. MP: Luis Gonzalo Toro Correa, Sentencia de 20 de agosto de 2008. MP: Luis Javier Osorio.

(50) Me refiero a la sentencia de 20 de agosto de 2008.

(51) "Marcar tarjeta" es una vieja expresión usada en Colombia que alude a la obligación impuesta por

algunos empleadores de perforar un reloj para controlar la hora de entrada y salida. Se usa también con ciertotono despectivo y clasista, pues en principio son los empleados con menores cualificaciones y peor pagadosquienes deben cumplir con dicho procedimiento. En el caso que estoy comentando, por ejemplo, el empleadodemandante que trabajó como ingeniero químico aduce como motivo en su carta de renuncia "exigírsele marcartarjeta como empleado de último nivel".

(52) Me refiero a la sentencia de 16 de febrero de 2000.

(53) El tercer caso rechazado con suficientes razones, es el de una empleada de almacén de avanzada edadque argumentó que había sido acosada por sus superiores jerárquicos, quienes se aprovecharon de un impasepara finalmente presionar su renuncia. Según la versión de la empleada, el almacén la había autorizado parahacer descuentos sobre prendas deterioradas o no vendidas dentro del término fijado para su venta. Enconsecuencia, ella autorizó un descuento sobre una prenda y luego el almacén la presionó para que renunciaracomo si ella no estuviera autorizada para hacerlo. El caso parece sólido y el juez de primera instancia falló afavor de la demandante. Sin embargo, el Tribunal revocó el fallo luego de comprobar (con suficiente evidencia)que lo cierto fue que la empleada se valió de su condición de supervisora para engañar a la empresa al ordenarque se rebajara significativamente el precio de un vestido que posteriormente adquirió a través de unacompañera. La SL-CSJ confirmó su decisión. Ver: Sentencia de 10 de julio de 2000. MP: Francisco Escobar.

(54) Ver: Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sentencia de 6 de abril de 2001. MP: Luis Gonzalo ToroCorrea.

(55) Al respecto, argumentó que la renuncia inducida o sugerida era la figura jurídica que debía aplicarsecuando se buscaba alegar que el empleador obligó al empleado a renunciar por fuerza o engaño. El empleadoasumía toda la carga de la prueba, pero de comprobarse, debía ser indemnizado y reintegrado. Por su parte, eldespido indirecto o auto despido, debía aplicarse cuando el empleado exponía en el mismo momento de surenuncia los hechos que la motivaron ante su empleador. Durante el proceso judicial el empleado debía entoncesdedicarse a demostrar que la relación contractual terminó por alguna de las causales contempladas en el CódigoSustantivo de Trabajo como justa causa, dentro de las cuales se encuentra: "todo acto de violencia, malos

tratamientos o amenazas graves inferidas por el empleador contra el trabajador o los miembros de su familia,dentro o fuera del servicio, o inferidas dentro del servicio por los parientes, representantes o dependientes delempleador con el consentimiento o la tolerancia de éste". (Artículo 62, literal b)). Personalmente me parece que




no es clara la importancia de la distinción que en su momento hizo la SL-CSJ.

(56) Textualmente, la SL-CSJ concluye: "Si bien se observa en algunas de dichas cartas, dirigidas por laempresa a la trabajadora, ciertas exigencias, estas responden a recriminaciones de igual talante y, a veces airadase irrespetuosas, formuladas por ésta, presentándose así una relación de trabajo bastante deteriorada que datadesde que se trabó el antiguo proceso judicial al cual se vieron abocadas en un principio, pero sin que puedadecirse que fue una política premeditada y unilateral de la empleadora hacia su trabajadora. (. . .) El alegado

acoso sicológico (. . .) no aparece demostrado, pues el trato que se daban las partes era recíproco". CorteSuprema de Justicia de Colombia. Sala de casación laboral. Sentencia de 6 de abril de 2001. MP: Luis GonzaloToro Correa.

(57) Me refiero a las sentencias de 13 de febrero y 27 de febrero de 2002.

(58) Ver: Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de casación laboral. Sentencia de 2 de agosto de2011. MP: Gustavo José Gnecco.

(59) Equivocadamente, en la exposición de motivos se dijo: "Los tribunales no han recogido expresamenteel manejo de este tipo de situaciones, como tampoco la ley ha fijado un régimen sancionatorio para estamodalidad de atentado a la dignidad del trabajador, por lo que resulta difícil encontrar jurisprudencia alrespecto, o al menos la aceptación de una queja o demanda por parte de un tribunal laboral en el caso privado ode un organismo de control en el caso público". Congreso de la República de Colombia. Gaceta Nº 400, de2004.

(60) Ver: Procuraduría General de la Nación. Sala disciplinaria. Fallo de 24 de septiembre de 2009. PDPonente: Rafael Eugenio Quintero, fallo de 22 de octubre de 2009. PD Ponente: Margarita Leonor Cabello, fallode 7 de octubre de 2010. PD ponente: Margarita Leonor Cabello, fallo de 15 de diciembre de 2010. PD Ponente:Rafael Eugenio Quintero, fallo de 12 de noviembre de 2010. PD Ponente: Rafael Eugenio Quintero, fallo de 12de noviembre de 2010. PD Ponente Rafael Eugenio Quintero, fallo de 25 de noviembre de 2010. PD ponente:Margarita Leonor Cabello, fallo de 15 de abril de 2010. PD ponente: Margarita Leonor Cabello, y fallo de 4 deagosto de 2010. PD ponente: Rafael Eugenio Quintero. Delegada Segunda para la Vigilancia Administrativa.Fallo de 9 de noviembre de 2006. PD ponente: Flor Alba Torres, fallo de 30 de mayo de 2007. PD ponente: FlorAlba Torres, fallo de 30 de agosto de 2007. PD ponente: Flor Alba Torres, fallo de 27 de marzo de 2008. PDponente: Flor Alba Torres. Delegada Primera para la Vigilancia Administrativa. Fallo de 6 de febrero de 2007.PD: César Augusto Amaya. Procuraduría deegada para la Policía Nacional. Fallo de 15 de marzo de 2010. PD:Carlos Alberto Díaz. Procuraduría Provincial de Velez. Fallo de 24 de septiembre de 2010. PP Claudio Olarte.

(61) Ver: Delegada Segunda para la Vigilancia Administrativa. Fallo de 9 de noviembre de 2006. PD

ponente: Flor Alba Torres, Procuraduría General de la Nación. Sala disciplinaria. Fallo de 24 de septiembre de2009. PD Ponente: Rafael Eugenio Quintero, Procuraduría delegada para la Policía Nacional. Fallo de 15 demarzo de 2010. PD: Carlos Alberto Díaz, Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Fallo de 27 demarzo de 2008. PD ponente: Flor Alba Torres, y Procuraduría General de la Nación. Sala disciplinaria. Fallo de12 de noviembre de 2010. PD Ponente Rafael Eugenio Quintero.

(62) Ver: Delegada Segunda para la Vigilancia Administrativa. Fallo de 9 de noviembre de 2006. PDponente: Flor Alba Torres.

(63) Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Fallo de 27 de marzo de 2008. PD ponente: FlorAlba Torres.

(64) Ver: Delegada Primera para la Vigilancia Administrativa. Fallo de 6 de febrero de 2007. PD: CésarAugusto Amaya, Procuraduría General de la Nación. Sala Disciplinaria. Fallo de 15 de abril de 2010. PDponente: Margarita Leonor Cabello, y Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Fallo de 30 deagosto de 2007. PD ponente: Flor Alba Torres.

(65) El temor de los testigos, así como la problemática en torno a la centralidad del testimonio en casos deacoso laboral, es un problema que ya ha sido comentado por varios autores. Al respecto se puede consultar, porejemplo: EINARSEN, Stale, HOEL, Helge, ZAPF, Dieter, COOPER, Cary (Editores), Bullying and harassmentin the workplace. Developments in theory, research and practice, (Boca Raton, 2011).

(66) Como parte del acoso la funcionaria argumentó que su superior había intentando que la trasladaran (seprobó que el traslado no dependía de la acusada y que se había planeado como parte del rediseño institucionalde la entidad) y que influyó para que le retrasaran una vez el pago de su sueldo (se comprobó que fue un errorque comprometía a otros funcionarios además de la acusada, por el cual, sin embargo, la acusada ya le habíapedido perdón).

(67) De tal manera, la Procuraduría concluyó: "sin hacer un mayor esfuerzo, puede concluirse que varias delas exigencias censuradas corresponden al mínimo mandato que debe imperar en cualquier estamento, llámesepúblico o privado, precisamente en orden a conservar la disciplina laboral y las políticas de funcionalidad. [. . .]

Situación diferente es que las exigencias aludidas se hayan efectuado con algún tipo de discriminación como serecalca por la quejosa, empero tal circunstancia no está probada en el proceso, por el contrario, todas las




declaraciones apuntan a que la inculpada utilizaba un buen trato para con sus dependientes, sin descuidar desdeluego el cumplimiento de sus obligaciones legales". Sala disciplinaria Procuraduría General de la Nación. Fallode 15 de abril de 2010. PD ponente: Margarita Leonor Cabello.

(68) En dicho caso, la Procuraduría advierte: "Todo esto, nos lleva a concluir que por la sola declaraciónrendida por Silvia Inés Álvarez Quintero, no es factible atribuírsele responsabilidad disciplinaria al IngenieroJairo Herrera Arango, puesto que no existe prueba que sirva para corroborar o comprobar que las

manifestaciones de la quejosa tengan asidero, máxime, cuando se supone que la conducta de Herrera Arango,fue ostensible y persistente, por lo que debió ser conocida, no sólo por la quejosa, sino por los demás". DelegadaPrimera para la Vigilancia Administrativa. Fallo de 6 de febrero de 2007. PD: César Augusto Amaya.

(69) Ver: Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Fallo de 30 de mayo de 2007. PD ponente:Flor Alba Torres, Procuraduría General de la Nación. Sala disciplinaria. Fallo de 15 de diciembre de 2010. PDPonente: Rafael Eugenio Quintero, y Fallo de 12 de noviembre de 2010. PD Ponente: Rafael Eugenio Quintero.

(70) Ver: Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Fallo de 30 de mayo de 2007. PD ponente:Flor Alba Torres. En el otro fallo se estudió el caso de un patrullero de la policía que denunció a sus superiores

jerárquicos por considerar que lo acusaron de un acto que no cometió (facilitar la entrada de trago a unconcierto), luego de lo cual lo amenazaron con sacarlo de la institución en frente de varias personas y letomaron fotos con el trago como prueba de su conducta. En el procedimiento se probó que el patrullero noestaba facilitando la entrada de trago y que por el contrario lo había incautado. Sin embargo, el patrullero nosiguió el procedimiento establecido (avisar inmediatamente a sus superiores y expedir una boleta de

incautación), por lo cual sus superiores tenían razón para sospechar de él y amonestarlo. Aunque la reacción delos superiores no fue la ideal, el error mutuo -con razón- no se valoró como suficientemente grave como paraconstituir acoso laboral. Ver: Procuraduría General de la Nación. Sala disciplinaria. Fallo de 12 de noviembrede 2010. PD Ponente: Rafael Eugenio Quintero.

(71) Ver: Procuraduría General de la Nación. Sala disciplinaria. Fallo de 15 de diciembre de 2010. PDPonente: Rafael Eugenio Quintero.

(72) El tipo de testimonios recaudados eran del siguiente tenor: "los ejemplos, explicaciones y casuística serefieren a actos sexuales con personas del mismo sexo, masturbaciones, frases aberrantes. . .en algunasocasiones haciendo gestos grotescos y manifestaciones morbosas al tocarse los genitales y posteriormentelamerse los dedos. Así mismo ha hecho insinuantes invitaciones a salir durante las franquicias haciendo lasalvedad de que en otras ocasiones, en palabras textuales del mismo señor Agente ‘lo han dejado con el culorasurado'". Ver: Procuraduría General de la Nación. Sala disciplinaria. Fallo de 4 de agosto de 2010. PDponente: Rafael Eugenio Quintero.

(73) Ibídem.

(74) Ver: Procuraduría General de la Nación. Sala disciplinaria. Fallo de 7 de octubre de 2010. PD ponente:Margarita Leonor Cabello.

(75) Ver: Procuraduría General de la Nación. Sala disciplinaria. Fallo de 22 de octubre de 2009. PDPonente: Margarita Leonor Cabello.

(76)canalrcnmsn.com/noticias/por_contrato_con_entidad_privada_investigan_directora_del_hospital_de_la_polic%C3%ADpage=1.

(77) Me refiero a los casos fallados en las sentencias de 8 de julio de 2010 y 19 de enero de 2011. Existe untercer caso no muy interesante al cual no me referiré donde se acusa de acoso a un superior jerárquico por untraslado que él mismo no ordenó. Ver: Consejo Superior de la Judicatura. Sala Disciplinaria. Sentencia de 28 de

julio de 2010. MP: María Mercedes López.(78) Las frases eran del siguiente estilo: "Cuantas veces ustedes de manera inconsciente le han levantado lavoz a su asistente y eso no es un acoso laboral es simplemente el querer que ese funcionario salga adelante otenga otras aspiraciones y no se quede en un sólo puesto o cargo. [. . .] en toda empresa o institución se requierede un orden y una disciplina para el trabajo, además toda exigencia o corrección que a uno se le haga por elsuperior debe ser bien recibida porque de los errores se aprende". Consejo Superior de la Judicatura. Saladisciplinaria. Sentencia de 8 de julio de 2010. MP: Angelino Lizcano.

(79) Ibídem.

(80) La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, cuya función es investigar ydisciplinar a jueces y abogados, ha sido fuertemente cuestionada no sólo porque el origen de sus magistrados eseminentemente político (son elegidos por el Congreso de la República de ternas presentadas por el Presidente),sino por el escándalo del "carrusel de pensiones" (nombramiento de magistrados auxiliares y en propiedad, parabeneficiarlos con pensiones). Actualmente se debate en el Congreso de la República una reforma a la

administración de justicia, y ya fue aprobado en el sexto de ocho debates eliminar el Consejo Superior de laJudicatura. Ver:




elespectador.com/noticias/politica/articulo-345308-se-elimina-el-consejo-superior-de-judicatura.

(81) Un sustanciador es un empleado del despacho judicial que se encarga de redactar los autos y sentenciasque expide el juzgado.

(82) No sólo en muchas áreas del territorio nacional los jueces trabajan en condiciones realmente precariasy peligrosas (recuérdese el conflicto armado interno), sino que adicionalmente es muy frecuente que actividadesque en otros países se entienden como abusivas (como trabajar horas extras sin derecho a pago adicional), en

Colombia no sólo sean percibidas como normales, sino que se argumente que impedirlas constituye abusolaboral. Así lo argumentó el denunciante y lo confirmó (sin la más mínima extrañeza) el Consejo Superior de laJudicatura: "Además, al no permitirle en forma arbitraria laborar en horario diferente al que se atiende alpúblico, es lógico que sus labores se vieran truncadas, pues es sabido que los servidores de la Rama Judicial,deben laborar por fuera de los horarios establecidos, para así tratar de evacuar la abundante carga laboral quepesa sobre los mismos. Luego, tal estrategia de entorpecimiento se deduce la implementó para producir unadesmotivación laboral, para inducirlo a renunciar al cargo, o para finalmente achacarle una deficiente labor y así poder efectuar una calificación insatisfactoria que permitiera retirarlo del cargo, como efectivamente sucedió".(Énfasis nuestro). Consejo Superior de la Judicatura. Sala disciplinaria. Sentencia de 19 de enero de 2011. MP:Pedro Alonso Sanabria.

(83) Consejo Superior de la Judicatura. Sala disciplinaria. Sentencia de 19 de enero de 2011. MP: PedroAlonso Sanabria.

(84) Ver nota de pie de página 37.

(85) Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-461/98. MP: Alfredo Beltrán Sierra, y Sentencia T-013de 1999. MP: Alfredo Beltrán Sierra.

(86) El derecho a la dignidad también se usó en Québec exitosamente en casos de acoso laboral antes deque se adoptara una ley especial sobre la material. Al respecto se puede consultar: LIPPEL, Katherine, "Leharcèlement psychologique au travail: portrait des recours juridiques au Québec et des décisions rendues par laCommission des lésions professionnelles", en Pistes 7 2005. En España, aún se utiliza. Se puede consultar, porejemplo: VELAZQUEZ, Manuel, "The Spanish Code of Practice on Work-Related Bullying: Reflections onEuropean Law and Its Impact on a National Strategy for Labor Inspectors", en LIPPEL, Katherine (editora), TheLaw of Workplace Bullying: An International Overview, Comparative Labor Law & Policy Journal, 32 2010.

(87) En palabras de la Corte, "si la empresa para la que labora la actora quiere prescindir de sus servicios,así debe hacérselo saber a su empleada, motivando las razones de la decisión y pagando los emolumentos quetal decisión puede acarrear. Pero no puede continuar desplegando conductas que pueden estar atentando contra

la dignidad de la señora Suta Fajardo, hasta el punto de forzar un despido de carácter indirecto". CorteConstitucional de Colombia. Sentencia T-013 de 1999. MP: Alfredo Beltrán Sierra.

(88) Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-461/98. MP: Alfredo Beltrán Sierra.

(89) Ver: Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-230/94. MP: Eduardo Cifuentes, T-170/99. MP:José Gregorio Hernández, T-605/99. MP: Alfredo Beltrán Sierra, y T-362/00. MP: Antonio Barrera Carbonell.

(90) En ese único caso, la Corte consideró que no estaba demostrado que los despidos hubieran sidooriginados con motivo de la asociación al sindicato de los peticionarios, ni de sus actividades de proselitismo afavor de la organización sindical. Ver: Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-362 de 2000. MP:Antonio Barrera Carbonell.

(91) En palabras de la Corte: "el hostigamiento hacia un trabajador -cualquier trabajador- vulnera de suyolos derechos fundamentales, pues ofende su dignidad y constituye abierto desconocimiento de las máselementales garantías democráticas, por lo cual su existencia, aunque no resulten probados otros

comportamientos del patrono, exige la protección judicial. (. . .) Pero, si el trabajador hostigado lo es por causade su vinculación a un sindicato o por desempeñar cargos directivos en la organización sindical a la quepertenece, o por ejercer su derecho de reunión con los demás sindicalizados, o por difundir entre suscompañeros los conceptos que la asociación de trabajadores acoge, buscando nuevos adherentes, la vulneraciónde los derechos fundamentales repercute no solamente en la persona singular del afectado, sino que se extiendeal sindicato mismo y aun a los no sindicalizados, cuya libertad también resulta coartada". Corte Constitucionalde Colombia. Sentencia T-170/99. MP: José Gregorio Hernández.

(92) Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-882 de 2006. MP: Humberto Sierra Porto.

(93) Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-238 de 2008. MP: Mauricio González Cuervo.




Voces: DERECHO DEL TRABAJO ~ DERECHO CONSTITUCIONAL ~ DERECHO CIVIL ~ SINDICATO~ CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA ~ NEGOCIACION COLECTIVA ~ CONSEJO PARALA TRANSPARENCIA ~ LEY DE TRANSPARENCIA ~ FUERO SINDICAL ~ DERECHO PENALTítulo: Reserva de la información relativa a las organizaciones sindicales que se encuentra en poder de laDirección del Trabajo de acuerdo las decisiones del Consejo para la TransparenciaAutor: Contreras Stange, Constanza


(*) (**)Resumen: En este trabajo se analizan los principales aspectos de las decisiones que ha dictado elConsejo para la Transparencia desde su creación hasta el mes de junio de 2011, al conocer de los amparos alderecho de información interpuestos por particulares ante la denegación de información sindical por parte de laDirección del Trabajo. Si bien la información sindical es en estricto rigor información privada de propiedad dela organización sindical, el Consejo para la Transparencia, sin analizar el interés del empleador, estima que lainformación sindical que, por cualquier causa, obra en poder de la Dirección del Trabajo, es de carácter público,a menos que la referida organización acredite fehacientemente el perjuicio que la publicación de la mismaproduciría a la libertad sindical del sindicato o sus miembros.

Palabras clave: Consejo para la Transparencia; información sindical; derecho de información; reserva.

I. Introducción

La libertad sindical como principio del Derecho del Trabajo no sólo permite constituir sindicatos, sino que,también, implica facilitar y fomentar la actividad sindical comprensiva de todos aquellos comportamientostendientes a hacer efectiva la representación sindical. (1)- (2) Así, "de conformidad con la doctrina y losinstrumentos jurídicos internacionales vigentes en materia laboral, la libertad sindical es el derecho que asiste alos trabajadores para constituir organizaciones, afiliarse o desafiliarse de ellas, darse su propia normativa sinintervención de terceros y, especialmente, el derecho al ejercicio de la actividad sindical por medio de aquellasacciones tendientes a la defensa y promoción de los intereses que le son propios, en particular, la negociacióncolectiva y el derecho a huelga". (3)

Desde el punto de vista colectivo, la libertad sindical permite la realización del fin último de la organizaciónsindical, cual es, la defensa de los intereses colectivos de sus representados. En los hechos, los trabajadores sonprotegidos a través de la autotutela colectiva, manifestada en el sindicato, la negociación colectiva y la huelga,pilares básicos del Derecho Colectivo del Trabajo. (4)- (5)

Por ello, la autonomía e independencia de las organizaciones sindicales constituye un elemento esencial quegarantiza la efectiva y adecuada representación de los trabajadores. La importancia de la libertad sindical y laconsecuencial autonomía de las respectivas organizaciones, se ve reflejada no sólo en la circunstancia de que lamisma se encuentra expresamente reconocida en nuestra Carta Fundamental (6) y en los TratadosInternacionales ratificados por Chile que complementan nuestro ordenamiento constitucional (7), sino que,además, en la existencia de mecanismos especiales de tutela jurisdiccional (prácticas desleales y antisindicales yel procedimiento de tutela de derechos laborales). Adicionalmente, el legislador ha establecido a favor de lasorganizaciones sindicales y de sus miembros diversos derechos, cuyo principal objeto es tutelar el adecuado yeficaz ejercicio de la libertad sindical. (8)

En estricto rigor, la información relativa a una organización sindical, como cuerpo intermedio a través delcual se estructura y organiza la sociedad (9), es de naturaleza privada y, por lo mismo, su conocimiento porterceros debería depender de la voluntad de la respectiva organización. En efecto, el sindicato es una persona

jurídica con autonomía y dependencia para determinar la forma en que realizará sus fines específicos, debiendo

corresponder su fiscalización y control a sus propios miembros; tal como sucede con las sociedades,corporaciones y fundaciones. En este escenario, el Estado no sólo tiene el deber de amparar, proteger ygarantizar la adecuada autonomía del sindicato para el cumplimiento de sus fines específicos (artículo 1º de laConstitución Política) (10); sino que, además, tiene el deber de respetar y promover la libertad sindical comoderecho fundamental (artículo 5º de la Constitución Política), absteniéndose de toda intervención o injerenciaque pudiere limitar el derecho o entorpecer su ejercicio (artículo 3º del Convenio Nº 87 de la OIT). (11)

Desde esta perspectiva, parecería razonable sostener que la entrega de información privada de laorganización sindical relativa a sus miembros, funcionamiento, finanzas, planes de acción, etc. pondría enevidente riesgo su autonomía e independencia, con la consecuente afectación de la libertad sindical comogarantía constitucional. En efecto, la publicidad de la información sindical, especialmente de la identidad de susmiembros, podría afectar los derechos de la personalidad y podría ciertamente permitir la confección de listasnegras de dirigentes sindicales y afiliados que constituyen una grave amenaza para el libre ejercicio de losderechos sindicales. (12)

Sin embargo, en la práctica, no toda información sindical es irrelevante para terceros y el interés de éstos noes en sí mismo ilegítimo ni vulneratorio de la libertad sindical. En efecto, la circunstancia de que nuestra




legislación consagre una serie de derechos a favor de las organizaciones sindicales y de sus miembros queimplican una correlativa obligación para terceros -especialmente para el empleador-, generan en estos últimosun legítimo interés de acceder, al menos, a toda aquella información que tenga la propiedad de generarles unaeventual obligación.

Así, el ejercicio de los derechos sindicales individuales y colectivos que se traducen en una obligacióndirecta para terceros, sin duda puede resultar relevante para estos últimos, especialmente para el empleador en

su calidad de principal obligado. Ello, en los hechos, genera un potencial conflicto o colisión entre la libertadsindical como derecho fundamental de los trabajadores y el sindicato, y los derechos fundamentales delempleador (tales como, derecho de propiedad y libertad de contratación); toda vez que una irrestricta publicidadde la información sindical, no sólo podría perjudicar la autonomía de las organizaciones sindicales, sino que,además podría entorpecer o restringir el fomento de su actividad y el cumplimiento de sus fines. Sin embargo, elsecretismo o reserva absoluta de la información sindical puede llevar -como en la práctica lo ha hecho- al abusopor parte de ciertos sindicatos que en su formación y funcionamiento se han apartado de sus fines colectivosexigiendo beneficios en perjuicio de los respectivos empleadores.

Existen ciertas situaciones en las cuales el legislador ha solucionado este potencial conflicto, declarando apriori cierta información sindical como pública (por ejemplo, los estatutos conforme al artículo 232 incisoprimero del Código del Trabajo) o bien imponiendo el deber a la organización sindical de comunicar algúnantecedente específico al empleador y/o a la Dirección del Trabajo. (13)

Por otra parte, existen ciertos derechos o beneficios para cuyo ejercicio, si bien el legislador no ha

establecido expresamente la publicidad de la información sindical, el conocimiento por parte del empleador oterceros es necesaria e indispensable; como sería el conocimiento de la identidad de los miembros de unsindicato que solicita la entrega de un beneficio acordado especialmente para sus afiliados.

Sin embargo, en la práctica existen muchas situaciones en la cuales no existe certeza de si la informaciónrelativa a una organización sindical es pública o reservada ni de si su conocimiento puede ser exigido porterceros o bien su entrega dependerá de la mera voluntad de los interesados. Asimismo, no existe claridad delrol que deberá cumplir la Dirección del Trabajo respecto de la información a la que accede en el ejercicio de susfunciones, vale decir, si ésta debe mantenerla en reserva, o bien puede entregarla a terceros, interesados o no, encumplimiento al derecho constitucional de petición.

Lo anterior, como se señaló, adquiere especial importancia ante los abusos que en la práctica se hanconstatado. En efecto, actualmente es una práctica habitual de trabajadores despedidos la constitución desindicatos interempresas, o bien la realización de renovaciones totales o parciales de directorios y de delegadosindical, con el objeto de proveer a los participantes de fueros artificiales a fin de evitar un posible despido, obien de invalidar los despidos de que hubieren sido objeto. Atendido a que por regla general la Dirección delTrabajo sólo tiene competencia para verificar el cumplimiento por parte del sindicato de requisitos formales(por ejemplo, cumplimiento del quórum mínimo de constitución), careciendo de facultades para pronunciarsesobre el cumplimiento de los requisitos de fondo (por ejemplo, que las personas que concurren a la votaciónsean miembros del sindicato), se plantean las interrogantes de si el empleador tiene derecho a acceder a aquellainformación sindical que le permita verificar la procedencia de las obligaciones que la misma le genera, si laentrega de información en sí misma restringe, limita o afecta la libertad sindical del sindicato y si el interés delempleador es lo suficientemente legítimo para justificar una eventual restricción o limitación de la libertadsindical.

Tradicionalmente, la Dirección del Trabajo había resuelto esta situación señalando que carecía de facultadespara entregar a terceros información propia del sindicato y que, por su parte, el sindicato no tenía obligaciónlegal de entregar dicha información al empleador. De acuerdo a esta interpretación, cualquiera que fuere elinterés del empleador, éste se encontraba impedido de acceder a información relativa a la organización sindical,salvo aquellos casos en que la ley hubiere establecido un deber de información por parte de la Dirección delTrabajo y/o el sindicato, se tratare de información objetiva que no abordara cuestiones internas o reservadas dela respectiva organización sindical o que pudiera afectar la autonomía sindical o implicar la restricción delderecho de sindicación; y siempre que el legislador no hubiere establecido un deber de información concreto, obien, la entrega de información hubiere sido ordenada por un Tribunal conforme a las reglas generales. (14)

Si bien dicha interpretación sería acorde con el principio de autonomía sindical, pues resguarda al sindicatode eventuales injerencias o represalias de parte de terceros, la misma no siempre se concilia con el interéslegítimo que podría tener el empleador de acceder a información relevante de la organización sindical antesituaciones dudosas.

Así, ante la ausencia de mecanismos que permitieran al empleador acceder a la información sindical que leotorgara certeza de la validez de los derechos alegados por una determinada organización sindical, respecto dela cual existían dudas ciertas y razonables sobre su validez, el empleador se veía obligado a conceder los

beneficios alegados por dicha organización o bien a denegarlos derechamente para que se ventilara en un juiciopor prácticas antisindicales o de reincorporación de trabajador aforado separado ilegalmente de funciones, lavalidez del referido sindicato, sus fines y los derechos asociados al mismo. (15)- (16)




En este escenario es que cobra importancia la Ley Nº 20.285 sobre Acceso a la Información Pública,publicada con fecha 20 de agosto de 2008, la cual consagra el derecho de todos los particulares a acceder a lainformación que obra en poder de los órganos de la administración del Estado. Con ella, y aunque no fuere laintención del legislador (17), se abrió la posibilidad de que cualquier persona requiriera a la Dirección delTrabajo la información sindical que se encuentre en su poder, cualquiera sea su naturaleza. Lo anterior, hallevado a plantearse nuevamente la naturaleza de la información sindical (específicamente su carácter de pública

o privada), el derecho del empleador a acceder a la misma y la legitimidad de su interés, el deber de la Direccióndel Trabajo de proporcionarla a terceros, y el potencial riesgo que implicaría a la libertad sindical su publicidad.

A este respecto, no obstante que la información sindical es en estricto rigor información privada depropiedad de la organización sindical, el Consejo para la Transparencia, sin analizar el interés del empleador,estima que la información sindical que, por cualquier causa, obra en poder de la Dirección del Trabajo, es decarácter público, a menos que la referida organización acredite fehacientemente el perjuicio que la publicaciónde la misma produciría a la libertad sindical del sindicato o sus miembros.

II. Principales aspectos de la Ley Nº 20.285 sobre Acceso a la Información Pública

Antes de analizar las resoluciones dictadas por el Consejo para la Transparencia, es necesario revisar losprincipales aspectos de la Ley Nº 20.285 sobre Acceso a la Información Pública de fecha 20 de agosto de 2008(en adelante la "Ley de Transparencia"), que regula el principio de transparencia de la función pública (18) y elderecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado establecido en el incisosegundo del artículo 8º de la Constitución Política. (19)

La Ley de Transparencia, aplicable a la Dirección del Trabajo en virtud de su artículo 2º, en relación con elNº 5 del artículo 1º de la misma, establece que son públicos los actos y resoluciones de los órganos de laAdministración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directoy esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, como, asimismo, la información elaboradacon presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración delEstado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen; salvo las excepciones que establece la Leyde Transparencia y las previstas en otras leyes de quórum calificado (artículo 5º).

En concordancia con lo anterior, la Ley de Transparencia establece el derecho de cualquier persona asolicitar a y recibir de los órganos de la Administración las informaciones contenidas en actos, resoluciones,actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como toda información elaborada con presupuesto público,cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales (artículo 10);presumiéndose que dicha información es relevante para el tercero solicitante (artículo 11, letra a).

Conforme al artículo 16 de la Ley de Transparencia, el órgano requerido estará obligado a proporcionar lainformación que se le solicite, salvo que concurra la oposición regulada en el artículo 20 o alguna de lascausales de secreto o reserva que establece la ley; circunstancia que deberá ser debidamente informada alparticular solicitante. (20)

Así, no obstante la amplitud del derecho a la transparencia de particulares, nuestro legislador reconoce lacircunstancia de que existe información en poder de la Administración cuya publicidad podría afectar losderechos de terceros. En este caso, se impone a la administración el deber de informar a las personas a quienespodría afectar la información correspondiente, la circunstancia de estarse solicitando información respecto a lasmismas, a fin de que éstas, si lo estiman pertinente, se opongan, por escrito y con expresión de causa, a laentrega de los documentos solicitados. En el evento que el tercero se hubiere opuesto, el órgano correspondienteestará impedido de proporcionar la documentación o antecedentes solicitados, salvo resolución en contrario delConsejo para la Transparencia (en adelante el "Consejo"). En caso de no deducirse la oposición, se entenderáque el tercero afectado accede a la publicidad de dicha información (artículo 20).

Vencido el plazo previsto en la Ley de Transparencia para la entrega de la documentación requerida(artículo 14) o denegada que fuere la petición, se contempla el derecho del requirente a recurrir ante el Consejoen conformidad a las disposiciones de la Ley de Transparencia y el Reglamento de la Ley Nº 20.285 sobreAcceso a la Información Pública de 2 de marzo de 2009 (en adelante el "Reglamento"), a fin de que éste sepronuncie sobre la procedencia de acceder a la información requerida (artículo 24). En contra de la resolucióndel Consejo que deniegue el acceso a la información, procederá el reclamo de ilegalidad ante la Corte deApelaciones, salvo que la denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 Nº 1 de la Ley deTransparencia, en cuyo caso el órgano de la Administración no podrá reclamar.

Así, de acuerdo a los preceptos citados, parecería que, a partir de la entrada en vigencia de la Ley deTransparencia, habría pasado a ser pública aquella información relativa a las organizaciones sindicales queestuviere en poder de la Dirección del Trabajo y la cual, en conformidad a la doctrina tradicional de la Direccióndel Trabajo, dicho organismo no estaba obligado a proporcionar a terceros, ya sea porque no existía un preceptolegal que así lo dispusiere, o bien, porque la misma abordaba cuestiones internas o reservadas de la respectiva

organización sindical.Ahora, la carga de acreditar una posible afectación a la autonomía sindical quedaría radicada en el propio




sindicato, el cual, conforme al texto de la Ley de Transparencia, deberá acreditar ante el Consejo tanto laconcurrencia de la causal de reserva correspondiente, como la circunstancia de que la publicidad de lainformación requerida perjudica ciertamente sus derechos.

A este respecto, resulta interesante el efecto que produce la ausencia de oposición oportuna del terceropotencialmente afectado por el requerimiento de solicitud. Conforme a la Ley de Transparencia, su inactividadimplica la anuencia del tercero a la entrega de información por parte del órgano del Estado. Así, en caso de

ausencia de oposición, la autoridad estaría impedida de denegar de oficio la información correspondiente apretexto de que su publicidad podría eventualmente afectar los derechos de terceros y, particularmente en elcaso que nos ocupa, la libertad sindical de una organización que no se hubiere opuesto oportunamente. Estoadquiere especial relevancia en aquellos casos en que el sindicato, por cualquier causa, se encuentre acéfalo, encuyo caso la Dirección del Trabajo no estaría legalmente facultada para suplir la falta de dirigencia sindical ydenegar una determinada información sindical a pretexto de que ésta afecta la libertad sindical del sindicato.

III. Decisiones del Consejo para la Transparencia en materia de información sindical

A continuación, revisaremos los principales aspectos de las decisiones que ha dictado el Consejo desde sucreación hasta el mes de junio de 2011 (21), al conocer de los amparos al derecho de información interpuestospor particulares ante la denegación de información sindical por parte de la Dirección del Trabajo.

1. Información y/o antecedentes sindicales cuya entrega se requiere a la Dirección del Trabajo (22)

La información y antecedentes de naturaleza sindical cuya entrega se requiere a la Dirección del Trabajo es

de variada naturaleza y dice relación no sólo con la composición y formación misma del sindicato, sino que,también, con las actuaciones internas de una organización sindical durante su vigencia. Sin embargo, el interésde los terceros se centra principalmente en la información relacionada con la constitución sindical y elección orenovación de dirigentes y/o delegados sindicales (66,6% de los casos).

En efecto, en cuatro de los casos analizados se solicita, entre otros, la nómina o listado de los afiliados delsindicato que participaron en su constitución (23), las solicitudes de afiliación y documentos relacionados condichas afiliaciones (24), registro de participantes de un sindicato recién constituido (25), el acta de la asambleaconstitutiva del sindicato (26), la nómina del directorio sindical e indicación de las personas que dentro delmismo gozan de fuero (27), y el estado de vigencia del sindicato (28). Además, en uno de los nueve casosanalizados (29), se requirió a la Dirección del Trabajo que informara si dentro del plazo de 90 días habíaformulado observaciones a la constitución del sindicato y, en tal caso, que entregara copia de las mismas-incluida la fecha de notificación y la identidad de las personas que la habrían recibido-, junto con la resoluciónque hubiere tenido por subsanados los defectos.

Por su parte, en los casos de renovación de directorio, se solicita a la Dirección del Trabajo copia del actaelectoral del sindicato con detalles de las más altas votaciones, número de electores, e identidad de los mismos;el número total de trabajadores afiliados al sindicato; copia de las comunicaciones efectuadas con relación a laelección; y las candidaturas del respectivo proceso. (30)

Finalmente, en relación con la elección de delegado sindical, se solicita la entrega de copia del acta donderesultó electo como delegado sindical uno de los trabajadores de la empresa requirente. (31)

Sólo en el 33,3% de los casos analizados, la información solicitada por el tercero no tenía relación algunacon la constitución de la organización sindical y/o la elección de sus representantes. En efecto, en dos casos eltercero solicita información relativa al funcionamiento del sindicato. Específicamente, se solicita copia de lasactas de votación de la reforma de los estatutos del sindicato, junto al listado de la votación y el acta deescrutinio respective (32), información sobre aportes de cuota sindical, informes de tesorería sobre los gastossindicales, acuerdos celebrados entre un sindicato y la empresa respectiva, antecedentes sobre negociacionescolectivas pasadas y vigentes, junto al listado actualizado de socios e información relativa a la reformaestatutaria. (33) Sólo en un caso (11,1% del total de las decisiones revisadas), se solicita información relativa alas investigaciones por práctica antisindical de que habría sido objeto la empresa requirente. Concretamente, laempresa solicita a la Dirección del Trabajo, que le proporcione todos los antecedentes, declaraciones ydocumentos que se relacionaban con las denuncias de práctica antisindical que fueren tramitadas en su contrapor la Inspección Comunal del Trabajo respectiva. (34)

Finalmente, si bien no fue objeto de pronunciamiento por parte del Consejo, resulta interesante destacar queen cuatro de los nueve casos analizados (35) se solicitó a la Dirección del Trabajo la entrega de la copia de losestatutos de la respectiva organización sindical. Atendido a que los mismos son públicos en conformidad alinciso primero del artículo 232 del Código del Trabajo, la Dirección del Trabajo hizo entrega de los mismos altercero requirente sin objeciones.

2. Posición de la Dirección del Trabajo ante la solicitud de entrega de información sindical

2.1. Posición de la Dirección del Trabajo ante el requerimiento por parte de un tercero de información

sindicalAnte el requerimiento de información sindical por parte de un tercero, la Dirección del Trabajo ha




mantenido su posición tradicional respecto de esta materia, limitándose a proporcionarles toda aquellainformación de carácter objetivo relativas a actuaciones sindicales que no aborden cuestiones internas oreservadas de la respectiva organización sindical, que digan relación con el funcionamiento del sindicato o quepudieren afectar la autonomía sindical o implicar la restricción del derecho de sindicación.

Por su parte, en aquellos casos en que la información solicitada podría contener antecedentes que podríanafectar derechos de terceros (77,8% de los casos analizados), la Dirección del Trabajo procedió a notificar el

requerimiento de información a la organización sindical respectiva para efectos de una eventual oposición por lacausal de reserva establecida en el artículo 21 Nº 2 de la Ley de Transparencia. (36)

Sólo en uno de los casos analizados, la Dirección del Trabajo de oficio tarjó los datos personales de terceraspersonas que se consignaban en el expediente de investigación de prácticas antisindicales requerido por laempresa, fundada en que la publicidad de dicha información podría afectar los derechos de éstos. El Consejoestimó que tal actuación no se ajustaría a la Ley de Transparencia, debido a que la misma impone al órgano dela Administración notificar la solicitud de información al tercero posiblemente afectado por la entrega deinformación (artículo 20 de la Ley de Transparencia). De este modo, la Dirección del Trabajo estaría obligada anotificar del requerimiento de información a los terceros posiblemente afectados, no pudiendo a priori denegarla información requerida, ni aun a pretexto de que la publicidad de la misma pudiere afectar derechos deterceros. (37)- (38)

2.2. Argumentos esgrimidos por la Dirección del Trabajo en los descargos formulados ante el Consejo

En el 88,9% de los casos (39), la Dirección del Trabajo fundamenta en sus descargos los motivos por loscuales dio traslado a la respectiva organización sindical a fin de que ésta se opusiere de estimarlo pertinente. Entérminos generales, la Administración señala, primeramente, que la notificación del requerimiento deinformación al sindicato se debe a que la información requerida es propia de la organización sindical cuyapublicidad podría afectar los derechos de la organización sindical y de sus afiliados (tales como el derecho a lavida privada, el derecho de propiedad y el derecho al libre desarrollo de la actividad sindical), como también laautonomía colectiva de la organización consagrada en la legislación y en el Convenio Nº 87 de la OIT. (40) Deeste modo, la oposición oportuna del tercero posiblemente afectado, cualquiera sea la causa, la inhibiría deentregar la información solicitada en virtud de lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley de Transparencia. (41)

Interesante es destacar que sólo en un 33,3% de los casos (42), la Dirección del Trabajo desarrolla con mayordetalle la afectación que implicaría para la libertad sindical la entrega a terceros de información sensible delsindicato. En uno de los casos, se remite derechamente a la doctrina tradicional de la Dirección del Trabajo, enel sentido de que la histórica negativa a entregar dicha información -en este caso los registros de participantesdel sindicato- tendría por objeto evitar prácticas antisindicales de muchas empresas, las cuales afectan la libertadsindical, mediante la presión, persecución o despido de los trabajadores que han participado en la constituciónde organizaciones sindicales; y preservar los derechos de los trabajadores en lo que concierne al derecho aconstituir libremente sindicatos, a no ser discriminado en razón de haber participado en la constitución de unaorganización sindical y, en definitiva, la estabilidad laboral. (43)

Asimismo, sólo en un 22,2% de los casos, la Dirección del Trabajo se hace cargo de la posible afectación delos derechos del sindicato, convirtiéndose en una suerte de tercero coadyuvante del proceso de amparorespectivo; cuestión que adquiere importancia desde que en uno de los casos el sindicato no formula oposiciónante el Consejo. (44)

Sólo en uno de los casos, la Dirección del Trabajo cuestiona la falta de fundamento de la empresa en surequerimiento de información. En efecto, en el proceso de amparo C839-10 la Dirección del Trabajo afirma quela circunstancia de que la empresa no haya explicado o argumentado la importancia o la necesidad de laobtención de la información requerida, avalaría la oposición del sindicato. (45)

Por otra parte, es interesante señalar que, no obstante que la mayor parte de la información solicitada por losterceros -por ejemplo, registro o nómina de afiliados a un sindicato- no obran legalmente en poder de laDirección del Trabajo, en sólo uno de los casos la administración utilizó como defensa la circunstancia de quelos documentos requeridos no se encontraban en su poder. (46)

3. Posición de los sindicatos ante los requerimientos de información sensible Como se señaló, en el 88,9%de los casos la Dirección del Trabajo notificó al sindicato el requerimiento de información sensible del mismo.A excepción de un solo caso (el caso C432-10), la respectiva organización sindical se opuso a la entrega deinformación por parte de la Dirección del Trabajo. La oposición de los sindicatos a la entrega de información sefunda principalmente en que la publicidad de la información requerida podría afectar la libertad de afiliación, laautonomía y libertad syndical (47), podría afectar gravemente los derechos de los trabajadores al dar lugar asituaciones de hostigamiento laboral y despidos masivos por parte del empleador (48), o bien, se trataría deinformación privada del sindicato cuyo conocimiento por parte de la empresa sería innecesario (49)- (50).Además, en dos de los casos, el sindicato argumenta que la circunstancia de que determinada información

sindical deba ser depositada en la Dirección del Trabajo para efectos de registros (por ejemplo, el depósito delacta original de la constitución y dos copias de los estatutos del sindicato), no habilitaría al Estado para entregar




dicha información al empleador, ya que se trataría de información privada. (51)

Es interesante destacar que, no obstante la constante oposición de los sindicatos, sólo en tres de los casosanalizados los sindicatos evacuaron el traslado que les confirió el Consejo para formular observaciones,complementar los fundamentos de la oposición que hubieren formulado ante la Inspección del Trabajo y aportarantecedentes concretos sobre la afectación de sus derechos (casos C866-10 (52), C839-10 (53) y C164-11 (54)).Ello, adquiere especial relevancia si se considera que, como se analizará, el Consejo ha señalado que es carga

del tercero posiblemente afectado -en este caso, del sindicato- la acreditación de los perjuicios concretos que leacarrearía la entrega de una determinada información.

4. Argumentos esgrimidos por el tercero requirente (55)

Si bien en estricto rigor la Ley de Transparencia no exige al tercero requirente señalar los motivos por loscuales requiere una determinada información, en el 77,8% de los casos analizados los terceros exponen alConsejo las razones por las cuales les sería relevante o necesaria la información sindical que se solicita.

En el 55,6% de estos casos, el tercero rechaza expresamente el supuesto perjuicio de la libertad sindical yniega la existencia de una intención positiva de perjudicar al sindicato y/o sus miembros. (56) Asimismo, en el55,6% de los casos la empresa funda su solicitud en la necesidad de resolver ciertas irregularidades en torno a lainformación sindical de que dispone. (57)

Es interesante destacar que en sólo dos casos la empresa utiliza como fundamento adicional la circunstanciade que no existiría norma alguna en el ordenamiento que establezca la reserva o secreto de la información

sindical (particularmente, respecto de la identidad de los miembros de una organización). Por el contrario, seríala propia ley la que supondría el conocimiento del empleador de la individualización de los miembros de unsindicato (por ejemplo, los artículos 325 Nº 1, 225, 261, 262, y 315 del Código del Trabajo). (58)

Finalmente, sólo en un caso la empresa fundó su requerimiento en la circunstancia de que la informaciónsobre afiliación sindical habría servido de base para las resoluciones dictadas por el inspector del trabajo en unproceso de negociación colectiva, particularmente, para resolver sobre las objeciones de legalidad formuladaspor la empresa en el mismo. (59)

5. Decisiones del Consejo ante las solicitudes de información sindical

5.1. Naturaleza pública de la información sindical que se solicita

Primeramente, el Consejo analiza si la información sindical requerida constituye o no información públicaen conformidad a la Ley de Transparencia. En el 100% de los casos, señala que si bien dicha información nohabría sido elaborada por un órgano de la Administración del Estado, sino que por una persona jurídica privada

que goza de plena autonomía (60), la Dirección del Trabajo habría tomado conocimiento de la misma conocasión de las reclamaciones que hicieran el sindicato y la empresa (61), o bien, con ocasión del depósito que dela misma legalmente debía realizar el sindicato en dicho organismo (62). En virtud de lo anterior, dichainformación tendría el carácter de pública en conformidad al artículo 5º de la Ley de Transparencia (63).Asimismo, el Consejo señala que son públicos aquellos antecedentes que han servido de complemento directo oesencial para la emisión de informes o la aplicación de multas administrativas. (64)- (65)

Interesante resulta mencionar las decisiones de amparo C866-10, C839-10 y C108-10, debido a que en ellasel Consejo estima que la información sindical requerida es pública, aun cuando la misma legalmente no debaencontrarse en poder la Dirección del Trabajo. En estos casos, el Consejo presumió que la información sindicalrequerida se encontraba en poder de la Dirección del Trabajo y que, por ende, pública, por el sólo hecho de queel órgano de la Administración no controvirtió tal circunstancia. (66) Ahora bien, en el caso en que la Direccióndel Trabajo afirmó no tener cierta documentación sindical en su poder, sea porque la misma no debía legalmenteobrar en su poder (por ejemplo, informes sobre gastos sindicales o acuerdos privados entre el sindicato y la

empresa), o bien porque el sindicato, no obstante estar obligado legalmente a efectuar su depósito, no lo habríahecho (por ejemplo, depósito de una reforma estatutaria), el Consejo desestimó el amparo debido a que no setrataría de información susceptible de amparo o bien sería imposible su entrega. (67)

Por otra parte, se debe destacar la decisión de amparo C272-10, la cual obliga a entregar al tercerorequirente incluso aquella información que legalmente debería encontrarse en poder de este último. (68)

Finalmente, es importante destacar que en el 33,3% de estos casos (69), las decisiones del Consejo hancontado con el voto disidente de don Jorge Jaraquemada Robledo, quien ha estimado que la informaciónsindical no deja de ser privada por la circunstancia de encontrarse en poder de la Dirección del Trabajo. (70)

5.2. Relevancia para el tercero de la información sindical

Sólo en la decisión de amparo C108-10, en la cual la empresa solicitó la nómina de afiliados al sindicato enel marco de un proceso de negociación colectiva, el Consejo consideró que la empresa tiene la calidad deinteresado como parte de los diversos recursos interpuestos y que, en consecuencia, debe tener acceso a dichos

antecedentes (Considerando 19). En el 66,7% de los casos, no existe pronunciamiento respecto de las razonespor las cuales el tercero requiere información sindical, y en el 22,2% de los casos, se estima derechamente quelas motivaciones del tercero serían irrelevantes (71).




Sólo la decisión de amparo Rol C250-10, se dicta con el voto disidente del Consejero don Juan PabloOlmedo Bustos, quien estuvo por rechazar el amparo, fundado en que la obtención de información sobreafiliación sindical sin motivo específico podría representar una forma de discriminación antisindical enconformidad a la doctrina del Comité de Libertad Sindical de la OIT y, por ende, violaría el Convenio Nº 87sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación de 1948, y el Convenio Nº 98 sobre elderecho de sindicación y de negociación colectiva. Por tal motivo, a su juicio, el registro de participantes del

sindicato debería estimarse reservado o secreto. (72)5.3. Afectación de la libertad sindical

El Consejo en el 22,2% de los casos, estima que la publicidad de la nómina de afiliados no afectaría lalibertad de afiliación ni la autonomía sindical, más aún si el sindicato se encuentra en un proceso de negociacióncolectiva y, consecuencialmente, tiene el deber legal de informar al empleador los trabajadores que quedaránafectos al instrumento colectivo (artículo 325 del Código del Trabajo). (73) Lo anterior, tendría como excepciónaquellos casos en los que se esté en presencia "de una organización en formación que se encuentra dentro delperiodo de un año que la ley otorga en el artículo 227 del Código del Trabajo, en cuyo caso el Consejo es de laopinión que mientras se consolida la organización sindical de que se trata se resguarde la información solicitada,reforzando el derecho a la libertad sindical de constitución". (74)

A este respecto, en las decisiones 839-10 y 59-11 el Consejo rechaza la solicitud de información respecto desindicatos en proceso de formación, fundado en que en estos casos la divulgación de la información relativa alos miembros del sindicato envolvería un riesgo cierto, probable y específico de afectar el derecho a la libertad

sindical, con el consiguiente perjuicio a la organización misma e, incluso, a los derechos de los trabajadores (75);ya que aún se encontraría vigente el plazo para afiliar al número de trabajadores que le permitan subsistir comosindicato. (76)- (77)

Es importante señalar que en sólo un caso el Consejo estima que la divulgación de información sindicalafectaría los derechos de los terceros involucrados en un proceso de investigación por práctica antisindical. Alrespecto, en la decisión de amparo C272-10, el Consejo señala que, si bien se trataría de información de carácterpúblico, atendida "la naturaleza especial de las denuncias realizadas por los trabajadores ante la Dirección delTrabajo y el riesgo de que su divulgación, así como la de la identidad de los denunciantes o la de lostrabajadores que han declarado en un proceso de fiscalización en contra del empleador, afecte su estabilidad enel empleo o los haga víctimas de represalias, incluso en aquellos casos de trabajadores que, al momento deprestar sus declaraciones, ya han sido despedidos" (Considerando 9º), la divulgación de dicha informaciónpodría ciertamente afectar los derechos de algunos terceros involucrados -especialmente de aquellostrabajadores que prestaron declaración en contra de la empresa-, particularmente derechos relativos a su vida

privada y sus derechos de carácter económico emanados de la relación laboral (Considerando 11º). No obstantelo anterior, tal afectación no se daría respecto "de los miembros del directorio del sindicato, toda vez que éstos,al denunciar eventuales infracciones del empleador, están ejerciendo las funciones propias de los cargossindicales que ocupan y, por otro lado, se encuentran protegidos, tanto por normas de carácter nacional comopor tratados internacionales, respecto de las posibles represalias que podría adoptar en su contra el empleador"(Considerando 10º).

5.4. Disminución de la posible afectación de la libertad sindical por la existencia de mecanismos concretosde tutela

Es interesante destacar que, en el 22,2% de los casos la circunstancia de existir en nuestro ordenamientomecanismos concretos de tutela de la libertad sindical, fue utilizado por el Consejo como uno de los argumentospara desestimar la causal de reserva alegada por el sindicato. (78)

5.5. Estándares exigidos al sindicato para fundar la causal de reserve Interesante resulta el estándar exigido

por el Consejo para efectos de tener por acreditada la causal de reserva alegada por los sindicatos. En efecto, enel 55,6% de los casos (79) el Consejo exige del sindicato antecedentes concretos que evidencien y acrediten laafectación de sus derechos y que, en consecuencia, desvirtúen la presunción de publicidad establecida en elartículo 11, letra c), de la Ley de Transparencia. Así, y no obstante que la oposición misma del tercero afectadono requiere ser fundada (80), la falta de justificación y acreditación por parte del sindicato de la concurrencia deun daño presente, probable y específico a los derechos concretos que componen la libertad sindical, han llevadoal rechazado por parte del Consejo de la causal de reserva fundada en la posible afectación a la libertad sindical.(81)- (82)

5.6. Tratamiento del secreto electoral

Resulta interesante destacar que en el 22,2% de los casos el Consejo afirma que existiría una afectación alsecreto electoral que permitiría la reserva de información. En efecto, en la decisión de amparo C432-10 elConsejo representa a la Dirección del Trabajo el hecho de que ésta, junto con el acta de la asamblea de elecciónde delegado sindical, entregó copia de la respectiva nómina de votantes, documento este último que no estaba

comprendido en la solicitud de información. Al efecto, el Consejo señala que los respaldos y anexos del actaeleccionaria "dan cuenta de una manifestación de voluntad de parte del sindicato interempresa mencionado, que




es considerada secreta conforme a la Ley, específicamente así lo dispone el inciso segundo del artículo 221 delCódigo del Trabajo al señalar que en la asamblea de constitución de un sindicato realizada ante un ministro defe y en votación secreta se aprobarán los estatutos del sindicato y se procederá a elegir a su directorio odelegado, en su caso" (Considerando 4º). Agrega que "la votación de los miembros del sindicato se realizó concarácter de secreta, individualizándose cada votante mediante la exhibición de su cédula de identidad,estampando su firma en una nómina que se adjunta a dicha acta", por lo que no resulta procedente su entrega, ya

que con ella "se estaría vulnerando el deber de resguardo del secreto electoral, considerando que el resultadoeleccionario se desprende, en el caso sub-lite, de la manifestación de voluntad de la unanimidad de sus votantes"(83) (Considerando 5º). (84)

A este respecto, concuerdo con la opinión de Marzi, en el sentido que el argumento esgrimido en este casopor el Consejo no parecería "muy convincente, ya que en la Asamblea constitutiva del de un Sindicato tambiénse procede a votar al Directorio y, por lo tanto, [también en estos casos] habría secreto electoral". (85)

IV. Conclusión

De las decisiones analizadas, se evidencia, en primer lugar, que el Consejo ha estimado que la informaciónsindical sensible que obra en poder de la Dirección del Trabajo, se presume pública en conformidad al artículo5º de la Ley de Transparencia. Ello, sea que la referida información deba o no servir de base para la realizaciónde un acto administrativo, sea que la misma hubiere llegado al poder de la Dirección del Trabajo por la meravoluntad de la organización sindical o en virtud del cumplimiento por parte de ésta de una obligación legal deregistro o comunicación. Asimismo, dicha información se presume pública por el solo hecho de encontrase en

poder de la Dirección del Trabajo, no obstante tratarse en estricto rigor legal de información gestada por unapersona jurídica con autonomía y ajena a la Administración del Estado.

A este respecto, concordamos con la opinión del Consejero don Jorge Jaraquemada Robledo (86), en elsentido que una interpretación armónica de las normas constitucionales y legales, impide sostener que toda lainformación de origen y naturaleza privada que obra en poder de los órganos públicos se transforme por esa solacircunstancia en pública y, consecuencialmente, deba ser divulgada a terceros. Por ello, y considerando que,como lo señala el Consejero, el objeto de las normas sobre transparencia es promover la probidad y la rendiciónde cuentas de las autoridades y funcionarios del Estado, asegurar que los órganos de la Administración esténabiertos al escrutinio público y posibilitar la participación y el control social de los ciudadanos, en mi opinión lapresunción de publicidad debería quedar limitada a aquella información sindical que la respectiva organizaciónsindical está obligada legalmente a proporcionar a la Dirección del Trabajo y que, por lo mismo, puede serobjeto y/o sustento de algún pronunciamiento o acto administrativo. (87)

En segundo lugar, en virtud de los principios de relevancia y de no discriminación establecidos en el artículo11 letras a) y g) de la Ley de Transparencia y los artículos 10 y 16 del respectivo Reglamento, el Consejogeneralmente no considera los motivos del requirente para solicitar la información sindical sensible. En estesentido, concordamos con el voto disidente del Consejero don Juan Pablo Olmedo Bustos manifestado en ladecisión C250-10, en el sentido de que la obtención de información sobre afiliación sindical sin motivoespecífico constituiría a priori una forma de discriminación antisindical en conformidad a la doctrina del Comitéde Libertad Sindical de la OIT y, por ende, una vulneración al Convenio Nº 87 sobre la libertad sindical y laprotección del derecho de sindicación de 1948, y el Convenio Nº 98 sobre el derecho de sindicación y denegociación colectiva, al constituir una injerencia ilegítima en la autodeterminación del sindicato. A esterespecto, es importante recordar que para determinar el grado de afectación de un derecho fundamental respectodel otro, deben evaluarse las premisas normativas y las fácticas respecto de cada derecho (88), analizándose enconcreto la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de las medidas que restrinjan o limiten un derechofundamental y los motivos que hagan primar el ejercicio de un derecho por sobre el otro; cuestión que no esposible realizar si las motivaciones del requirente son consideradas irrelevantes para los efectos del análisis.

Por ello, no obstante el tenor expreso de la Ley de Transparencia, atendida la importancia de la libertadsindical y la circunstancia de tratarse de un derecho fundamental, no parece razonable la ausencia de unalegítima motivación en solicitud de información sindical. A este respecto, estimo que no toda informaciónsindical será legítimamente relevante para el empleador, sino que sólo aquella que legalmente tenga lapropiedad de generarle una obligación concreta (por ejemplo, que establezca beneficios o prerrogativas para lostrabajadores involucrados) y, en consecuencia, afecte su derecho de propiedad, libertad de contratación o lafacultad de dirigir, organizar y administrar la empresa.

En tercer lugar, de las decisiones se evidencia que es la organización sindical la que tiene la carga deacreditar de un modo fehaciente el perjuicio que le produciría a ella o a sus miembros la divulgación de lainformación sensible de la misma. De este modo, ante la ausencia de prueba suficiente, el Consejo hace primarel derecho a la información de los solicitantes (89). Ello, rompe los principios generales de nuestro ordenamientolaboral, que presumen la dificultad de los trabajadores frente al empleador de acceder a medios de prueba y envirtud de los cuales se han dictado normas que aligeran la carga probatoria en casos de despido y de vulneración

de derechos fundamentales, incluida la libertad sindical.No obstante lo anterior, en mi opinión, la inversión de la carga de la prueba no debería significar en sí




misma una afectación de la libertad sindical, toda vez que, en los hechos, la organización sindical equipara lanatural diferencia de poderes que existe entre el empleador y el trabajador individualmente considerado (90); demodo tal que no es posible sostener a priori que el sindicato se encuentre en una posición de desventaja respectodel empleador.

En cuarto lugar, se debe destacar que, si bien el Consejo ha entendido que la información sindical que obraen poder de la Dirección del Trabajo es pública en conformidad a lo dispuesto por el artículo 5º de la Ley de

Transparencia, no ha resuelto su publicidad irrestricta. En efecto, de las decisiones analizadas se desprende queel Consejo para determinar la publicidad de una determinada información sindical y, consecuencialmente, laprocedencia de la causal de reserva del artículo 21 Nº 2 de la Ley de Transparencia, realiza una ponderación delderecho a información del requirente con la libertad sindical del sindicato y/o sus miembros; primando estaúltima cuando se ha evidenciado un real y concreto perjuicio con la divulgación de la misma. A este respecto,interesante resulta la interpretación del Consejo en orden a que respecto de los sindicatos debidamenteconstituidos los mecanismos de protección sindical establecidos en la ley (por ejemplo, sanciones por prácticaantisindical) serían lo suficientemente eficaces para proteger la autonomía y libertad sindical ante la divulgacióna terceros de información sensible de la organización, como serían, la nómina de sus afiliados. Protección que, asu juicio, no sería suficiente respecto de aquellos sindicatos que, en conformidad al artículo 227 del Código delTrabajo, se encuentran en proceso de formación y a la espera del transcurso del plazo de un año para serratificados como sindicato.

En quinto lugar, resulta importante destacar que, respecto al deber de proporcionar información sindical a

terceros, la Dirección del Trabajo ha mantenido prácticamente incólume su doctrina tradicional. En efecto,conforme se desprende de las decisiones analizadas, la Dirección del Trabajo continúa proporcionando aterceros aquella información de carácter objetivo relacionada a las actuaciones sindicales respecto de las cualesel legislador no haya establecido un deber de información concreto. En cambio, en aquellos casos en que lainformación requerida pudiere abordar cuestiones internas o reservadas de una organización relacionadas sufuncionamiento o que pudieren afectar la autonomía sindical o implicar la restricción del derecho desindicación, ha procedido a notificar al sindicato como tercero posiblemente afectado en virtud de lo dispuestoen el artículo 20 de la Ley de Transparencia.

Finalmente, se debe señalar que, si bien es evidente que la aplicación a los sindicatos de la Ley deTransparencia no es acorde al espíritu de la misma, toda vez que en los hechos no se aprecia de qué manera laindividualización de los miembros de un sindicato u otra información sobre el funcionamiento del mismocontribuya a la formación de una opinión pública informada ni al reforzamiento del ejercicio de petición de laciudadanía (91); lo cierto es que este recurso se ha transformado en el único mecanismo eficiente para que los

terceros, especialmente el empleador, verifiquen la validez y procedencia de los derechos invocados por ciertossindicatos ante los abusos por parte de éstos. Por lo mismo, sería conveniente analizar la posibilidad de regularel acceso a la información sindical que resulta relevante para los terceros, de modo que permita resguardar tantola libertad sindical como los derechos del empleador, y evitar los abusos que en la práctica se han constatado departe de ciertos sindicatos. Si bien en la actualidad se encuentra en tramitación un proyecto de ley que tiene porobjeto establecer la reserva los datos relativos a la afiliación syndical (92), el mismo no resuelve el problema defondo, cual es, los abusos por parte de ciertos sindicatos. En este sentido, no parece sensato ni acorde a laeconomía procesal que, ante dudas razonables, la única vía para verificar la validez de un sindicato y delconsecuencial fuero de sus integrantes, sea que el empleador desconozca en los hechos el fuero de los dirigenteso delegados sindicales, a fin de que un tribunal se pronuncie sobre la materia en un juicio de lato conocimiento.

Bibliografía

Caamaño Rojo, Eduardo y Ugarte Cataldo, José Luis, Negociación Colectiva y Libertad Sindical. Unenfoque crítico, (Santiago, 2008).

Castel, Robert, La Inseguridad Social. ¿Qué es estar protegido?, (Buenos Aires, 2008).Consejo de Administración de la OIT, La libertad sindical: Recopilación de decisiones y principios del

Comité de Libertad Sindical, quinta edición revisada, (Ginebra, 2006).

Ermida Uriarte, Óscar, La Flexibilización de la Huelga, (Montevideo, 1999).

Gamonal Contreras, Sergio, Introducción al Derecho del Trabajo, (Santiago, 1998).

_________, Derecho Colectivo del Trabajo, (Santiago, 2002).

_________, Fundamentos de Derecho Laboral, (Santiago, 2008).

_________, Trabajo y Derecho, (Santiago, 2010).

Marzi Muñoz, Daniela, Una tensión aparente: Libertad sindical y libertad de acceso a la información pública(Nota crítica a la decisión C250-10 del Consejo para la Transparencia), en Revista Laboral Chilena, agosto(2011), pp. 71 y ss.

Ugarte Cataldo, José Luis, Tutela de Derechos Fundamentales del Trabajador (Santiago, 2009).




(*) Agradezco los comentarios de César Toledo Corsi al borrador de este trabajo.

(**) Abogada U. de Los Andes. Magíster en Derecho Laboral Universidad Adolfo Ibáñez.

(1) GAMONAL CONTRERAS, Sergio, Trabajo y Derecho (Santiago, 2010), pp. 102 y ss.

(2) Como derecho fundamental, la libertad sindical puede ser individual (empleadores o trabajadoresindividualmente considerados) o colectiva (en relación a los sindicatos ya constituidos). Asimismo, puede ser

positiva (constituir sindicatos y afiliarse a ellos) o negativa (desafiliación o derecho a no pertenecer a ningúnsindicato). Respecto a su contenido, se distinguen diversos atributos de la libertad sindical como derechofundamental, cuales son las libertades de constitución, de afiliación y sindical negativa, y las libertadescolectivas de reglamentación, representación, disolución y suspensión, federación y confederación, y deactuación sindical. (Ibídem)

(3) VARGAS CASTILLO, Mario, citado por CAAMAÑO ROJO, Eduardo y UGARTE CATALDO, JoséLuis, Negociación Colectiva y Libertad Sindical 2010, citados en Proyecto de Ley Boletín Nº 7808-13, queestablece la confidencialidad de los datos relativos a la afiliación sindical.

(4) ERMIDA URIARTE, Óscar (Montevideo, 1999), p. 12. Cfr. GAMONAL CONTRERAS, Sergio,Derecho Colectivo del Trabajo (Santiago, 2002), p. 411, y GAMONAL CONTRERAS, Sergio, Introducción alDerecho del Trabajo (Santiago, 1998), p. 64.

(5) Se debe destacar que si bien la ley protege al trabajador al establecer derechos mínimos irrenunciablesen materias de remuneraciones, higiene y seguridad descansos, capacidad laboral, feriados, término del contratode trabajo, etc. (GAMONAL CONTRERAS, Sergio, Fundamentos de Derecho Laboral (Santiago, 2008), p.105), ésta por su carácter general sólo establece condiciones mínimas de protección. En este contexto, lalibertad sindical manifestada en la negociación colectiva, al equiparar el poder de las partes, permite a lostrabajadores negociar en igualdad de condiciones con el empleador y aumentar los beneficios mínimosestablecidos en la norma. Además, el poder social organizado de los trabajadores protege a los trabajadores alconstituir una eficaz garantía de cumplimiento por parte del empleador de las normas colectivas e individuales.(GAMONAL CONTRERAS, Sergio, Derecho Colectivo del Trabajo, ob. cit., pp. 15 y s. Cfr. GAMONALCONTRERAS, Sergio, Fundamentos de Derecho Laboral, ob. cit., p. 127).

(6) El texto constitucional consagra separadamente el derecho de sindicación (artículo 19 Nº 19) delderecho a negociar colectivamente (artículo 19 Nº 16 inciso 5º) y reconoce en forma negativa el derecho ahuelga (artículo 19 Nº 16 inciso 6º) (CAAMAÑO ROJO, Eduardo y UGARTE CATALDO, José Luis(Santiago, 2008), Negociación Colectiva y Libertad Sindical. Un enfoque crítico, pp. 13 y s.).

(7) Entre los tratados internacionales que regulan la libertad sindical como derecho fundamental seencuentran el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, el PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos,"Pacto de San José de Costa Rica", de 1969. Especial relevancia tienen los Convenios de la OIT Nº 87 (sobreLibertad Sindical) y Nº 98 (sobre Protección del Derecho a Sindicación), que, siendo ratificados por más de 100países, constituyen los primeros tratados internacionales sobre Derechos Humanos.Ambos Convenios consagranla autonomía colectiva en el sentido de que las organizaciones de trabajadores y empleadores pueden programarsu propio programa de acción y consideran como mecanismos legítimos de acción la negociación colectiva, lahuelga y los contratos y convenios colectivos. En concreto, los tratados internacionales consagran el derecho delos sindicatos de estructurar su propio programa de acción, en directa relación con los objetivos de laorganización sindical, cuales son, la defensa de los intereses económicos y sociales de los trabajadores.(GAMONAL CONTRERAs, Sergio, Trabajo y Derecho, ob. cit., pp. 102 y ss.)

(8) Así, a modo ejemplar, encontramos el fuero de los dirigentes y delegados sindicales (artículos 224, 229,235, 243, 274 y 283 del Código del Trabajo), el fuero especial de los trabajadores que participan en laconstitución de una organización sindical (artículo 221 del Código del Trabajo) y de aquellos que soncandidatos para la elección del directorio correspondiente (artículo 238 del Código del Trabajo), los permisosespeciales de dirigentes y delegados sindicales para excusarse de prestar servicios al empleador (artículos 249,250, 251 y 252 del Código del Trabajo), la prohibición legal de modificar unilateralmente las funciones y/olugar de trabajo de estos últimos, salvo caso fortuito o fuerza mayor (artículo 243 inciso segundo), la posibilidadde exigir al empleador el descuento por planilla de la cuota sindical de los trabajadores afiliados al sindicato(artículo 262 del Código del Trabajo), la posibilidad de requerir al empleador la entrega de las facilidades quefueren necesarias para la realización de las elecciones y votaciones secretas que deba realizar el sindicato(artículo 247 del Código del Trabajo), y la posibilidad de la directiva sindical de representar los derechos de susafiliados frente al empleador, tanto en una eventual negociación colectiva como durante la vida al interior de laempresa (artículo 220 del Código del Trabajo), entre otros.

(9) MARZI MUÑOZ, Daniela, Una tensión aparente: libertad sindical y libertad de acceso a la informaciónpública (nota crítica a la decisión C250-10 del Consejo para la Transparencia), en Revista Laboral Chilena,agosto 2011, p. 76.

(10) Ibídem.




(11) La función estatal respecto de las organizaciones sindicales quedó recogida en la Ley Nº 19.759,publicada en el Diario Oficial con fecha 5 de octubre de 2001. Dicha normativa, recogiendo las directrices de laOIT y con el objeto de eliminar la excesiva regulación de de los distintos niveles de la autonomía colectiva,derogó los artículo 299 a 301 del Código del Trabajo correspondientes a la fiscalización y sanción de lasorganizaciones sindicales. Con ella, se eliminaron las facultades administrativas que podían entenderse comoinjerencias a la libertad sindical, estableciendo y reconociendo "la plena autonomía de de las organizaciones

sindicales para determinar en sus estatutos sus finalidades, organización y funcionamiento, como expresión dela libertad sindical" (Historia de la Ley Nº 19.759, Mensaje del Ejecutivo, p. 12). A partir de la entrada envigencia de dicha ley, la labor del Estado y, particularmente, de la Dirección del Trabajo, es garantizar el debidorespeto y ejercicio de la libertad sindical como derecho fundamental (artículo 5º de la Constitución Política);derogándose tácitamente el deber de supervigilancia del funcionamiento de los organismos sindicalesestablecido en las letras d) y a) de los artículos 1º y 10 del D.F.L. Nº 2 de 29 de septiembre de 1967, quedispone la reestructuración y fija las funciones de la Dirección del Trabajo. De esta forma, en la actualidad lasfunciones de la Dirección del Trabajo en materia de constitución sindical consisten en una labor de depositariade los actos de constitución de sindicatos, pero no de fiscalización ni de sanción (Proyecto de Ley Boletín Nº7.808-13, que establece la confidencialidad de los datos relativos a la afiliación sindical, punto 13 de losFundamentos del proyecto).

(12) CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN DE LA OIT, La libertad sindical: Recopilación de decisiones yprincipios del Comité de Libertad Sindical (Ginebra, 2006), quinta edición revisada, párrafos 177 y 803, pp. 40

y 172.(13) Así, por ejemplo, el Código del Trabajo impone al sindicato el deber de entregar al empleador unanómina de sus socios cuando presenta un proyecto de contrato colectivo (artículo 325 Nº 1 del Código delTrabajo); de depositar en la Inspección del Trabajo el acta original de constitución del sindicato y dos copias desus estatutos certificadas por el ministro de fe actuante (artículo 222 del Código del Trabajo); de comunicar a laInspección del Trabajo y al empleador los candidatos a la directiva sindical (artículos 237 y 238 del Código delTrabajo); y de comunicar por escrito a la administración de la empresa tanto la celebración de la asamblea deconstitución, la nómina del directorio y quienes dentro de él gozan de fuero, como también, la nómina detrabajadores que componen el directorio sindical en caso de futuras elecciones (225 del Código del Trabajo).

(14) Antes de la publicación de la Ley Nº 19.759, de fecha 5 de octubre de 2001, la cual derogó losartículos 299 a 301 del Código del Trabajo correspondientes a la fiscalización y sanción de las organizacionessindicales y, consecuencialmente, las facultades administrativas que podían entenderse como injerencias a lalibertad sindical, la Dirección del Trabajo para determinar cuáles serían las informaciones concernientes a las

organizaciones sindicales que sus funcionarios estarían obligados a proporcionar a terceros, ésta distinguía entreaquellas situaciones en las cuales la ley habría impuesto al propio sindicato el deber de informar a terceros deaquellas situaciones en las cuales el legislador no había contemplado tal indicación (Dictamen Nº 2.702/152 defecha 26 de mayo de 1999). Respecto al primer caso, atendido a que la ley impondría a la propia organizaciónsindical el deber de informar o comunicar a terceros, la Dirección del Trabajo señalaba que no le corresponderíalegalmente proporcionar supletoriamente la información que le fuere requerida. En estos casos, la negativa delsindicato a proporcionar la información a que legalmente estaba obligado acarrearía las sanciones legalespertinentes (por ejemplo, inoponibilidad del fuero de candidatos a una reelección sindical).En relación con lasactuaciones respecto de las cuales el legislador no habría contemplado obligación de comunicación, comotampoco habría determinado cuál sería el órgano competente para proporcionarla, conciliando el deber de laDirección del Trabajo de supervigilar la legalidad de las actuaciones sindicales (artículo 10, letra a) del D.F.L.Nº 2, de 1967, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, Ley Orgánica de este Servicio; tácitamentederogado por la Ley Nº 19.759) y su deber de responder y comunicar los resultados de las actuaciones queefectúe en el ejercicio de sus funciones públicas (artículo 19 Nº 4 de la Constitución Política y 8º de la Ley Nº

18.575 sobre Bases Generales de la Administración del Estado), con el principio de la autonomía sindical(artículo 19 Nº 19 de la Constitución Política); la Dirección del Trabajo en el dictamen citado concluye que, sibien tiene el deber legal de proporcionar a los particulares la información que hubiere recabado en el ejerciciode sus funciones, dicha entrega no puede extenderse a cuestiones que pudieren tener el carácter de secreto oreservado en virtud del artículo 40 del D.F.L. Nº 2, de 1967, precitado y que pudieren afectar la autonomíasindical o implicar la restricción del derecho de sindicación.Esta interpretación concuerda con lo resuelto por laDirección del Trabajo en el Dictamen Nº 1.879/79 de fecha 26 de marzo de 1996, en el cual se concilia laausencia de obligación de informar al empleador la nómina de trabajadores afiliados a un sindicato interempresay el ejercicio por parte de sus dirigentes de su derecho a ingresar a las instalaciones de la empresa en quelaboran sus afiliados. En dicho dictamen, la Dirección del Trabajo señaló que, si bien a la comunicación sobre laelección de delegado o dirigente de un sindicato interempresa no debe acompañarse la nómina de trabajadoresafiliados (artículo 225 del Código del Trabajo), el empleador podría, en uso de sus facultades de administración,solicitar a la Inspección del Trabajo respectiva, en caso de duda, le informe si en las faenas de la empresa

laboran socios de la respectiva entidad, con el objeto de permitirle el acceso a dicho lugar.Tal interpretación semantiene después de la publicación de la Ley Nº 19.759. En efecto, en relación al conocimiento de la calidad deafiliado de un trabajador a un sindicato y la publicidad de la nómina de afiliados al mismo, la Dirección del




Trabajo en el Dictamen Nº 2.658/63 de fecha 8 de julio de 2003, señaló, por una parte, que "no existe en nuestralegislación laboral algún procedimiento o forma que permita a un empleador tomar conocimiento de la decisiónque ha adoptado un trabajador de afiliarse o desafiliarse de una organización sindical, a menos que sea el propiodependiente quien lo manifieste por su propia voluntad o el sindicato respectivo"; y, por otra, que, enconformidad al principio de la libertad sindical, nuestra legislación "no cuenta con norma alguna que obligue ala organización [sindical] a informar al o los empleadores respectivos el número de socios que laconstituyen".Asimismo, agrega que, a partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.759 de 1 de diciembre de2001, que derogó el artículo 301, inciso 1º del Código del Trabajo, que obligaba a los sindicatos a informar unavez al año a la Dirección del Trabajo el número actual de socios y las organizaciones de superior grado a que seencontraban afiliados, la organización sindical tampoco tiene el deber legal de informar a la Dirección delTrabajo la nómina actualizada de sus miembros, quedando, en consecuencia el manejo de dicha información enpoder de la propia organización sindical en conformidad al inciso final del artículo 231 del Código del Trabajo.

(15) A modo de ejemplo, se pueden mencionar, entre otros, los fallos dictados en las causas Rol Nº2.893-2006, seguido ante el Cuarto Juzgado Laboral de Santiago (confirmado por la Iltma. Corte deApelaciones de Santiago, causa Rol Nº 6.047-2007); Rol Nº 2.893-2006, seguido ante el Séptimo JuzgadoLaboral de Santiago; Rol Nº 74-2007, seguido ante el Octavo Juzgado Laboral de Santiago; Rol Nº 2.803-2006seguido ante el Cuarto Juzgado Laboral de Santiago (confirmado por la Iltma. Corte de Apelaciones deSantiago, causa Rol Nº 9.177-2009); y RIT S-44-2010 seguido ante el Primer Juzgado de Letras del Trabajo deSantiago (confirmado por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, causa Rol Nº 1.658-2010).

(16) A este respecto, es importante destacar que, en los hechos, no existen mecanismos idóneos quepermitan al empleador tener certeza sobre la validez de una organización sindical y, menos aún, que le permitanimpugnar la constitución o solicitar la disolución de la misma, incluso en aquellos casos en que se está enpresencia de sindicatos que en la práctica no realizan labor sindical alguna y que sólo existen para proveer defuero a los miembros de la directiva del mismo. En efecto, conforme lo señala el Primer Juzgado de Letras delTrabajo de Santiago, en sentencia dictada con fecha 9 de noviembre de 2010, en causa RIT S-44-2010, "laempresa que duda respecto de la verdadera voluntad que hay tras la constitución de una organización sindicalcarece de medios para impugnar la formación de esa entidad, contando como único medio, precisamente, elplantear como defensa en juicio el desconocimiento de ese sindicato" (Considerando Undécimo).No obstante loanterior, se debe destacar que, en estricto rigor legal, la única acción que reconoce nuestro ordenamiento paraimpugnar una elección sindical es aquella consagrada en el artículo 10 Nº 2 de la Ley Nº 18.593 sobre losTribunales Electorales Regionales, publicada en el Diario Oficial con fecha 9 de enero de 1987. Se trata de unareclamación judicial ante el Tribunal Electoral Regional para que resuelva sobre cualquier vicio que afecte laelección de gremios y grupos intermedios o cualquier hecho, defecto o irregularidad que pudiera influir en el

resultado de la elección, sea que éste haya ocurrido antes, durante o después de la elección. Atendido a quedicha acción debe ser interpuesta dentro de 10 días contados desde la fecha de la elección respectiva y que suejercicio implica el conocimiento del vicio de que adolecería una determinada elección, la misma no tieneaplicación práctica.

(17) Conforme la moción parlamentaria que da inicio a la tramitación de la ley, el derecho al libre acceso alas fuentes de información pública tiene por objeto de alcanzar un alto grado de transparencia en el ejercicio delas funciones públicas y facilitar la formación de una mayor y efectiva participación ciudadana en los asuntospúblicos; como también fortalecer el derecho de petición ciudadano y el control de los actos públicos,reduciendo con ello los posibles ámbitos de corrupción. (Cfr. MARZI MUÑOZ, Daniela, ob. cit., p. 75).

(18) De acuerdo al inciso segundo del artículo 4º de la Ley de Transparencia, "el principio de transparenciade la función pública consiste en respetar y cautelar la publicidad de los actos, resoluciones, procedimientos ydocumentos de la Administración, así como la de sus fundamentos, y en facilitar el acceso de cualquier personaa esa información, a través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley".

(19) Artículo 8º, inciso segundo, de la Constitución Política: "Son públicos los actos y resoluciones de losórganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley dequórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare eldebido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de laNación o el interés nacional".

(20) El legislador, en el artículo 21 de la Ley de Transparencia, establece como únicas causales de secreto oreserva en cuya virtud el órgano de la Administración podrá denegar total o parcialmente el acceso a lainformación, las siguientes:1. Cuando la publicidad, comunicación o conocimiento de la información afecte eldebido cumplimiento de las funciones del órgano requerido.2. Cuando la publicidad, comunicación oconocimiento de la información afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad,su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico.3. Cuando la publicidad,comunicación o conocimiento de la información afecte la seguridad de la Nación, particularmente si se refiere a

la defensa nacional o la mantención del orden público o la seguridad pública.4. Cuando la publicidad,comunicación o conocimiento de la información afecte el interés nacional, en especial si se refieren a la saludpública o las relaciones internacionales y los intereses económicos o comerciales del país.5. Cuando se trate de




documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos porafectar su publicidad el debido cumplimiento de las funciones de los órganos públicos, los derechos de laspersonas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.

(21) Las decisiones de amparo analizadas en el presente trabajo son un total de 9: C108-10, de 25 de mayode 2010; C250-10, de 20 de agosto de 2010; C432-10, de 7 de septiembre de 2010; C272-10, de 29 deseptiembre de 2010; C866-10, de 28 de enero de 2011; C839-10, de 19 de marzo de 2011; C59-11, de 6 de

mayo de 2011; C153-11, de 10 de mayo de 2011; y C164-11, de 14 de junio de 2011.(22) Es importante destacar que el Consejo ha estimado admisibles los recursos de amparo interpuestos no

sólo en contra de la Dirección del Trabajo, sino que también aquellos interpuestos directamente en contra de lasInspecciones del Trabajo respectivas. Lo anterior, fundado en que, conforme a los artículos 18 y 20 del D.F.L.Nº 2/1967 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, el Inspector Comunal del Trabajo también sería laautoridad con competencia comunal y, consecuencialmente, el jefe superior del órgano de la administración delEstado en conformidad al artículo 1º de la Ley de Transparencia (Considerando Primero de las decisiones deamparo números C866-10, C839-10, C59-11 y C153-11).

(23) Decisiones de Amparo C108-10 y C59-11.

(24) Decisión de Amparo C108-10.



(27) Ibídem.

(28) Ibídem.





(33) Decisión de Amparo C164-11. Este caso es de especial interés, pues habría sido un miembro del propiosindicato quien estaría requiriendo información respecto al funcionamiento del mismo. En concreto, doñaJéssica Beltrán Chamorro solicitó a la Dirección del Trabajo la siguiente información sobre el SindicatoNacional de Trabajadores de la Empresa GESIC Ltda.: (a) Aportes correspondientes a las cuotas sindicales entrelos años 2008 y 2010; (b) Informe de tesorería en relación a los gastos sindicales en el mismo período; (c)

Acuerdos con Empresa Evaluadora de Crédito Gesic-Ripley, años 2009 y 2010; (d) Negociación colectiva años2008-2011 y proyecto de negociación colectiva año 2011; (e) Listado de socios actualizado a la fecha, y (f)Reforma de estatutos año 2010, para aclaración de modificación de aumento de cuota sindical, incluyendo el (i)acta de reforma de estatutos; (ii) listado de votación de reforma de estatutos, y (iii) artículos que conforman losestatutos.


(35) Decisiones de Amparo C250-10, C432-10, C866-10 y C164-11.

(36) Sólo en uno de los casos, la administración no notifica al tercero posiblemente afectado ni entrega lainformación a requirente; cuestión que fue representada por el Consejo, el cual ordenó dentro del proceso deamparo la notificación del sindicato respectivo (Decisión de amparo C164-11).

(37) Considerandos 17 y 18 de la Decisión de amparo C272-10.

(38) A este respeto, resulta importante destacar que Marzi, al analizar la Decisión de amparo C250-10,opina que la Dirección del Trabajo no debiera dar traslado al sindicato para efectos de una posible oposición. Asu juicio, la Dirección del Trabajo debería denegar derechamente a la entrega de la información sindical sensible"en este caso, el registro de participantes de un sindicato", fundada en que su entrega perjudicaría su función detutelar la libertad de afiliación a un sindicato y de constituir una organización sindical. (Cfr. MARZI MUÑOZ,Daniela, ob. cit. pp. 72 y s.).Sobre el particular, si bien es cierto que la Dirección del Trabajo tiene un rol activoen la prevención de posibles actos de injerencia, o bien lesivos de la libertad sindical (Ibídem), en mi opinión, laentrega de información respecto de la identidad de los afiliados a un sindicato no entorpecería necesariamente lalabor de la Dirección del Trabajo, ni constituiría en sí misma un acto lesivo de la libertad sindical. Por elcontrario, la circunstancia de que la Dirección del Trabajo sepa que un determinado empleador está enconocimiento de cuáles son los miembros de una determinada organización sindical, en los hechos le facilitaríasu labor fiscalizadora. Además, es el sindicato, quien, como grupo intermedio, debe determinar si la publicidadde una determinada información lesionaría sus derechos; de modo tal que, no obstante su rol protector, laDirección del Trabajo no debería sustituir la autonomía sindical en este respecto.

(39) C108-10, C432-10, C250-10, C866-10, C839-10, C59-11, C153-11 y C164-11.(40) Proceso de amparo C108-10.




(41) Procesos de amparo C250-10, C432-10 y C153-11.

(42) Procesos de amparo C250-10, C839-10 y C59-11.

(43) Proceso de amparo C250-10.

(44) Particularmente, en el proceso de amparo C839-10, la Dirección del Trabajo señala que la informaciónsolicitada -copia del acta electoral del sindicato con detalles de las más altas votaciones, número de electores, e

identidad de los mismos; el número total de trabajadores afiliados al sindicato; copia de las comunicacionesefectuadas con relación a la elección; y las candidaturas del respectivo proceso- sería de alta sensibilidad para elSindicato, cuestión que se evidenciaría en su oposición y en lo dispuesto en el artículo 19 Nº 19 de laConstitución Política y en el Convenio Nº 87 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre libertadsindical y protección del derecho de sindicación. Por ello, la Dirección del Trabajo estaría obligada a garantizarque la libertad sindical se haga patente, evitando que las empresas puedan inmiscuirse en un nivel mayor en lasdecisiones y acuerdos de una organización de carácter independiente para examinar la estructura electoral de lamisma organización sindical. Agrega que, debe respetar la decisión del sindicato de entregar esta información yque, además, la eventual entrega de la información a la Empresa implicaría una infracción a lo dispuesto en elartículo 2º del Convenio Nº 98 de la OIT, ya que la publicidad de la información solicitada significaría que devarios de los miembros de la organización sindical se vieran expuestos a actos de hostigamiento del empleador.Afirma que, si bien existen mecanismos para atacar y sancionar la eventual comisión de conductasantisindicales, ellas implican una sanción ex post que no impide la comisión de la infracción, que en muchasocasiones implica un claro desmedro para la organización sindical. Por ello, considera que no entregar la

información requerida por el empleador no implica la negación del ejercicio del derecho al acceso a lainformación, sino que es el estricto cumplimiento del deber de resguardo que pesa en la Dirección del Trabajocon respecto a la libertad sindical. Finalmente, señala que en la especie es clara la afectación de la autonomíasindical que daría lugar a la causal de reserva del artículo 21 Nº 2 de la Ley de Transparencia, toda vez que laorganización sindical puede verse disminuida en su masa de socios por las eventuales represalias empresarialeso por las ofertas que pueda tomar la empresa para buscar la conformación de un nuevo sindicato. Además, severían afectados el derecho a la vida privada de los socios de la referida organización, puesto que ellos hanentregado información específica al sindicato, de forma libre, para que ésta, de manera privativa haga uso deestos antecedentes.Por su parte, en el proceso de amparo Rol C59-11, en el cual el sindicato respectivo no sehizo parte, la Dirección del Trabajo afirma haber cumplido con la normativa vigente entregando a la Empresaaquella información que no fuere objeto de oposición sindical. Afirma que el traslado fue conferido al Sindicatodebido al riesgo que puede presentar para la organización la entrega de la nómina de trabajadores queparticiparon en la constitución del sindicato en términos de la afectación de la libertad sindical, a través de

situaciones como despidos, persecuciones, presiones para desafiliarse; además de tratarse de informaciónelaborada por un tercero ajeno al órgano administrativo. Finaliza señalando que, si bien existen normas quepresumen el conocimiento de la nómina de afiliados a un sindicato, es la organización sindical y no laInspección del Trabajo quien tiene la facultad para determinar la oportunidad en que informa a la empresa laidentidad de los socios, a efectos que esta última practique el descuento de la cuota sindical ordinaria conformeal artículo 262 del Código del Trabajo.

(45) Atendido a que en este caso existió oposición del tercero, el Consejo no se pronuncia mayormentesobre este argumento.

(46) En efecto, sólo en el proceso de amparo C164-11, la Dirección del Trabajo afirma que no se encuentraen su poder la información relativa a aportes de cuota sindical, informes de tesorería relativos a gastossindicales, acuerdos entre el sindicato y la empresa respectiva y el listado de socios actualizado a la fecha delrequerimiento. El Consejo desestima la defensa anterior sólo respecto al listado de socios actualizado, porconstatarse que el mismo había sido entregado a la Dirección del Trabajo en el marco de una reciente

negociación colectiva (Considerando 3º de la Decisión de amparo C164-11).(47) Procesos de amparo C108-10, C866-10, C839-10 y C164-11.

(48) Proceso de amparo C59-11.

(49) Procesos de amparo C108-10, C250-10, C153-11 y C839-10.

(50) Se debe señalar que sólo en los procesos de amparo C108-10 y C164-11 el sindicato cita en suoposición normas constitucionales relativas a la libertad sindical. Además, sólo en el último de ellos laoposición se respalda en tratados internacionales, particularmente, los Convenios 85 y 86 de la OIT.

(51) Procesos de amparo C108-10 y C839-10.

(52) En este caso, el sindicato complementa su oposición señalando que tanto la empresa como el sindicatoson empresas de carácter privado y que, por lo mismo, no le serían aplicables las normas de la Ley deTransparencia. Agrega que, sin perjuicio de ello, en la especie sería aplicable la causal del artículo 21 Nº 2 de la

Ley de Transparencia, puesto que la divulgación de la información solicitada afecta los derechos de caráctercomercial o económicos del sindicato, pues existe una negociación privada entre el sindicato y la empresa, laque concluyó en la celebración de un contrato colectivo de carácter privado. Por último, manifiesta que las




personas que pertenecen al Sindicato tienen acceso a todo tipo de información relativa a la organización,contrariamente a lo que ocurre con personas de otras organizaciones sindicales que sólo pretenden afectar latransparencia y atentar contra la libertad sindical.

(53) En el caso en concreto, el sindicato complementa su oposición señalando que desde la creación delmismo la empresa habría intentado averiguar la identidad de los trabajadores afiliados a fin de realizarreiterados despidos por la causal necesidad de la empresa; no siendo eficaces los mecanismos de reclamo

judicial contemplados para el cuestionamiento del despido. Agrega que la empresa ha amenazado trabajadorespor su afiliación sindical y que ha debido ser denunciada por prácticas antisindicales en más de dosoportunidades. Afirma que el sindicato se constituyó con el mínimo de ocho trabajadores establecido en elartículo 227 del Código del Trabajo, teniendo aún plazo para captar el número de socios que exige la ley parasubsistir como tal. Por ello, estando aún vigente el plazo que otorga la ley para alcanzar el quórum deconstitución, el revelar la identidad de sus socios, sabiendo de los despidos y represalias, implica la desaparicióndel sindicato.

(54) El sindicato, evacuando el traslado conferido por el Consejo, se opone a la entrega de la informaciónrequerida —información sobre las cuotas y gastos sindicales— fundado en que, en primer lugar, la solicitantesería parte del directorio del Sindicato desde abril del año 2009, motivo por el cual conocería losprocedimientos, documentos e información financiera solicitada. Afirma, en segundo lugar, que la solicitud deinformación tiene por único objeto poner en entredicho el actuar de la directiva y entregar dicha información alsegundo sindicato de la empresa, a fin de debilitarlos. En tercer lugar, señala que la información solicitada no

obraría en poder la Dirección del Trabajo, razón por la cual ésta no puede entenderse pública. Finalmente,señala que acceder al requerimiento solicitado vulneraría el derecho a la libertad sindical cuyo respetoconstituye un límite en el ejercicio de la soberanía por parte del Estado, en conformidad a lo dispuesto por elartículo 5º de la Constitución. Afirma que dicho derecho consiste en una serie de condiciones que permitan ladefensa económica y moral de los intereses colectivos de los trabajadores afiliados; lo cual se vería afectado deentregarse la información requerida. En efecto, a su juicio, la revelación de la información afectaría su derecho ala libertad sindical y, en particular, el de establecer su forma de organización, administración, participación,elección de sus autoridades y toma de decisiones de conformidad con lo que establezca el ordenamiento jurídicorespectivo.

(55) Salvo el proceso de amparo C164-11, el requirente de información es la empresa empleadora.

(56) Procesos de amparo C108-10, C432-10, C866-10, C59-11 y C153-11.

(57) Así, en el proceso de amparo C108-10, la empresa solicita información sobre la afiliación sindical paraefectos de determinar quiénes son efectivamente parte del sindicato para efectos de la negociación colectiva queestaba realizando la empresa. En el caso C250-10, la Empresa interpuso amparo de su derecho de informaciónante el Consejo, fundada en que tendría conocimiento de la participación en el sindicato de personas que noserían trabajadores de la misma o que se encontrarían inhabilitados para pertenecer a dicha organización. Por suparte, en el caso C866-10, el interés de la empresa radicaría en una eventual transgresión de las normas quegobiernan la modificación estatutaria e incluso la comisión de eventuales delitos que pudieren haberse cometidobajo el afán de forzar una modificación en donde no se habría realizado votación alguna y menos aún se habríanrespetado los quórum exigidos por la Ley de Transparencia. A su vez, en el proceso de amparo C153-11 laempresa afirma que el sindicato respectivo se encontraría constituido por directores y socios que pertenecerían adiversos locales comerciales, lo que supondría un vicio de nulidad en su constitución, pues le resultaríainaplicable la norma que permite la constitución de sindicatos de establecimientos. Finalmente, en el casoC839-10, la empresa solicita la información relativa a la identidad de los afiliados del sindicato a fin de resolversi efectivamente dicha organización contaría actualmente con el número de afiliados que le permita reelegir tresdirigentes beneficiados por fuero.

(58) Procesos de amparo C108-10 y C59-11.(59) Proceso de amparo C108-10.

(60) Considerando Nº 13 de la decisión de amparo C108-10, y considerando Nº 7 de la decisión de amparoC250-10.

(61) Considerando Nº 14 de la decisión de amparo C108-10.


(63) Considerando Nº 1 de la decisión de amparo C432-10; considerando Nº 3 de la decisión de amparoC59-11; considerando Nº 5 de la decisión de amparo C153-11, y considerandos Nº 3 y 4 de la decisión deamparo C164-11.

(64) En el considerando Nº 7 de la decisión de amparo C272-10, el Consejo señala que, conforme a loresuelto en la decisión del amparo A53-09, "todos los antecedentes y documentos que han servido de

complemento directo o esencial para la emisión de informes y la eventual imposición de multas, son públicospor estar en poder de un órgano de la administración del Estado, y sólo, excepcionalmente, poseen la calidad de




reservados durante el procedimiento de fiscalización, en virtud de lo dispuesto por el artículo 40 del D.F.L. Nº2/1967"; motivo por el cual, habiendo concluido los dos procedimientos de fiscalización por prácticasantisindicales seguidos en contra de la Empresa, los documentos que han servido de complemento directo oesencial para la emisión de dichos informes tienen el carácter de información pública en virtud del artículo 5º dela Ley de Transparencia. Ello, sin perjuicio de que los documentos solicitados en la especie contengan datospersonales de terceros -e incluso sensibles-, que deben ser protegidos de acuerdo a los artículos 2º, 4º, 7º, 10 y20 de la Ley Nº 19.628, de 1999, sobre Protección de la Vida Privada (Considerando 8º).

(65) Es importante destacar que el Consejo ha estimado que no es susceptible de amparo el requerimientode certificados sobre el estado y vigencia de una determinada organización sindical, debido a que se trata deinformación no contemplada en el artículo 17 de la Ley de Transparencia. La referida petición "corresponde auna manifestación del legitimo ejercicio del derecho de petición establecido en el artículo 19 Nº 14 de la CartaFundamental, a tramitarse según las normas legales especificas que puedan existir o, en su defecto, según lasdisposiciones de la Ley Nº 19.880, de 2003, atendido su valor supletorio" (Considerando Nº 7, de la decisión deamparo C153-11).

(66) Concretamente, el Consejo en la decisión de amparo C866-10, luego de citar las normas relativas a lamodificación estatutaria contenidas en el Libro III, Título I, Capítulo III del Código del Trabajo (artículo 233,en relación con los artículos 221, 222, 223, 227 y 228), señala que si bien en estricto rigor legal sólo obran enpoder de la Inspección del Trabajo las actas de reforma de los estatutos, la nómina de los asistentes a la votacióny los estatutos modificados, ésta no habría controvertido que se encuentre en su poder el acta de escrutinio de la

votación y la de instalación de las mesas electorales, por lo que presume que dicha información efectivamenteobra en su poder. Por ello, toda esta información, aun cuando se refiere a una organización sindical que noforma parte de la administración del Estado tiene el carácter de información pública en conformidad con elartículo 5º de la Ley de Transparencia (Considerandos Nºs. 7, 8 y 9).Por su parte, en la decisión de amparoC839-10, el Consejo, estima que la información solicitada obra en poder de la Inspección del Trabajo deacuerdo a lo dispuesto en los artículos 218, 232, 237 y 239 del Código del Trabajo (sobre procedimientoeleccionario de las organizaciones sindicales) y en atención a que tal circunstancia no fue controvertida pordicho órgano; motivo por el cual considera que se trata en principio pública, conforme a lo establecido en elartículo 5º de la Ley de Transparencia, sin perjuicio que a su respecto proceda alguna causal de reserva deaquéllas establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia (Considerandos 3º a 5º).Finalmente, en ladecisión de amparo C108-10, el Consejo estima que la Dirección del Trabajo podría haberse negado a la entregade la nómina actualizada de miembros del sindicato, debido a que, de acuerdo a las normas vigentes y ladoctrina de dicho organismo, la nómina actualizada de miembros es llevada por el propio sindicato sinintervención alguna de la Dirección del Trabajo. Sin embargo, ello no habría sido argumentado por la Dirección

del Trabajo.(67) Considerando Nº 6 de la decisión de amparo C164-11.

(68) Concretamente, respecto de aquellos documentos que la Empresa posee o debiera poseer en su calidadde empleadora (por ejemplo, contratos de trabajo y finiquitos), el Consejo estima que, atendido a que ellos sonconocidos por la Empresa, no existiría impedimento para que el órgano le proporcione una copia de ellos(Considerando 6º).

(69) Decisiones de amparo C866-10, C839-10 y C164-11.

(70) El Sr. Jaraquemada estima que la información sindical es privada, particularmente las actas de reformade los estatutos, nómina de los asistentes a las votaciones, acta de escrutinio de votaciones, nóminas demiembros del sindicato, fundado en que dicha información tendría el carácter de privada por haber sidogenerada al interior del Sindicato. Afirma que el "artículo 8º de la Constitución Política debe armonizarse en suinterpretación con el artículo 19, en especial sus numerales 4, 5, 21 y 24. Con mayor razón, la interpretación del

artículo 5º de la Ley de Transparencia, en lo que excede el texto expreso del artículo 8º de la Constitución,específicamente la referencia a la publicidad de toda información que obre en poder de los órganos de laAdministración, debe ser interpretada no de forma aislada, sino que ponderando el principio de publicidad conlos derechos que la propia Constitución establece" (Considerando 6º del Voto Disidente de la decisiónC866-10). De este modo, afirma que, "la información de carácter privado que los particulares están obligados aentregar a los órganos de la Administración no pierde esa naturaleza por el sólo hecho de que ésta obre en poderdel Estado, pues ello equivaldría a asignarle a esa entrega la capacidad jurídica de alterar la real naturaleza de lainformación, deviniendo ésta de privada en pública por un mero cambio en su tenedor y, adicionalmente,haciendo perder a los titulares de esa información privada el núcleo esencial de su derecho a la privacidad ypropiedad, contraviniendo de esta forma la garantía que afirma el numeral 26 del artículo 19 de la Constitución"(Considerando 7º del Voto Disidente de la decisión C866-10).Agrega que el objetivo de las normas sobretransparencia es promover la probidad y la rendición de cuentas de las autoridades y funcionarios del Estado,asegurar que los órganos de la Administración estén abiertos al escrutinio público y posibilitar la participación y

el control social de los ciudadanos, pero en caso alguno permitir la divulgación a terceros de información deorigen y naturaleza privada y que obra en poder del Estado sólo porque éstos deben suministrarla a diversosentes públicos con el fin de que lleven ciertos registros o ejerzan diversas potestades públicas (Considerando 8º




del Voto Disidente de la decisión C866-10); todos fundamentos que se reiteran en los votos disidentes de lasdecisiones C839-10 y C164-11.Si bien comparto el razonamiento general sobre la interpretación armónica quedebe realizarse a las normas constitucionales y legales, estimo que, en la especie, la información relativa a lareforma de los estatutos sería pública desde el momento que la misma sí es sustento o fundamento del actuar dela Dirección del Trabajo. En efecto, conforme al inciso segundo del artículo 223 del Código del Trabajo,aplicable a la reforma estatutaria en virtud del artículo 233 del mismo Código, establece que la Inspección delTrabajo tendrá 90 días corridos contados desde la fecha depósito de las actas y estatutos para formularobservaciones si los estatutos no se ajustaren a lo prescrito por el Código del Trabajo. De esta forma, la ausenciade observaciones por parte de la Inspección del Trabajo implicaría en sí misma una manifestación deconformidad respecto al contenido de los estatutos y, en consecuencia, un acto de la Administración del Estadocuyos fundamentos y respaldos pueden ser verificados en conformidad a los principios de la Ley deTransparencia. Lo mismo sucedería con las actas de constitución de un sindicato y los estatutos del mismo.

(71) Decisiones de amparo C250-10 y C153-11. Concretamente, el Consejo estima, en primer lugar, que elargumento del Sindicato relativo a la ausencia de importancia o relevancia de la información para el requirente,además de no haber sido suficientemente justificado ni acreditado, resultaría contrario al principio de relevanciaestablecido en el artículo 11, letra a) de la Ley de Transparencia, conforme al cual se presume relevante todainformación que posean los órganos de la Administración del Estado cualquiera sea su formato, soporte, fechade creación, origen clasificación o procedimiento. Asimismo, sería contrario al principio de la nodiscriminación, consagrado en la letra g) del artículo 11 de la Ley de Transparencia y en el artículo 16 de suReglamento, en virtud del cual los órganos de la Administración del Estado no pueden exigir expresión de causao motivo para la solicitud de información, de tal suerte que el hecho de que el requirente no indique cuál es elfundamento que justifica su solicitud no puede suponer que se niegue, obstruya o limite el derecho de acceso ala información pública que le asiste (Considerando Nº 10 de la decisión de amparo C250-10).

(72) Como se explicará más adelante, concuerdo con lo señalado por el Sr. Olmedo en el sentido de que lasolicitud de información sensible del sindicato sin motivo específico podría implicar a priori la vulneración de lalibertad sindical. En este sentido, no parecería razonable que el Consejo aplique en forma irrestricta losprincipios de relevancia y de no discriminación establecidos en la Ley de Transparencia. Sin embargo, atendidoa que existencia de una organización sindical implica para el empleador una serie de obligaciones, en miopinión, sería legítimo el interés del empleador de acceder a la misma cuando tuviere dudas respecto a lalegalidad de una determinada organización sindical; como sucedió en la especie.

(73) Considerando Nº 17 de la decisión de amparo C108-10; Decisión de amparo C164-11.

(74) Considerando Nº 11 de la decisión de amparo C164-11. En este caso, es interesante destacar que el

Consejo agrega que, no obstante contener el listado de trabajadores datos de carácter personal, de titularidad dedichos trabajadores, "conforme a la definición contenida en el artículo 2º, letras f), de la Ley Nº 19.628, sobreProtección de la Vida Privada, el amparo de tales datos debe ceder ante el interés público de velar por el debidofuncionamiento de las organizaciones sindicales, a través del acceso de la información que generen o lesconciernan -como, por ejemplo, sus afiliados, las cláusulas contractuales que les afecten o el proyecto decontrato colectivo que haya propuesto- por parte de los miembros de su directorio, a fin de permitir el ejerciciode sus atribuciones y el cumplimiento de su mandato previsto en legislador, en especial en sus artículos 234 ysiguientes del Código del Trabajo" (Considerando 12º).

(75) Considerando Nº 22 de la decisión de amparo C839-10. Se debe destacar que, en este caso, el Consejosólo accede a la entrega del acta correspondiente al acto electoral de renovación del directorio del sindicato,restringida sólo al número de votos obtenidos por los candidatos elegidos como directores, como, asimismo, alnúmero total de trabajadores que participaron en el mencionado acto electoral sin incluir la individualización deestos últimos. Por lo anterior, dicha decisión fue dictada con el voto disidente del Consejero, don Juan Pablo

Olmedo Bustos, quien estuvo por rechazar completamente la solicitud de información, en atención a que, a su juicio, la entrega de la misma, aun en forma parcial, afectaría la autonomía sindical en los términos razonadosen la decisión, pues permitiría que el empleador accediera a información estratégica del sindicato.

(76) Considerando Nº 8 de la decisión de amparo C59-11. Se debe destacar que la decisión fue acordadacon el voto dirimente del Presidente del Consejo, don Raúl Urrutia Ávila, y del Consejero don AlejandroFerreiro Yazigi, y la disidencia del Consejero don Juan Pablo Olmedo Bustos, último que consideró que debíadenegarse completamente la entrega de información, debido a que la misma afectaría la autonomía sindical enlos términos razonados en la decisión Rol C250-10 y, por lo mismo, debía estimarse reservada o secreta.

(77) Concretamente, en la decisión de amparo C839-10, el Consejo, en primer lugar, luego de analizar laconsagración tanto la libertad sindical como derecho fundamental desde el punto de vista individual y colectivoconforme los preceptos legales y constitucionales, como la autonomía sindical en conformidad a el Convenio Nº87 de la OIT, concluye que la información requerida dice relación con el derecho del Sindicato a elegirlibremente sus representantes; derecho que se ha visto ampliado en nuestra legislación a partir de la dictación de

la Ley Nº 19.759 que entregó a las propias organizaciones sindicales la posibilidad de regular a través de susestatutos los procesos electorales internos (Considerando 14º). Con ello, "el legislador ha reconocido la




autonomía de una organización sindical en lo relativo al proceso electoral de renovación de su directorio,estableciendo a favor de dichas organizaciones y como parte de su autonomía, un margen de autodeterminacióninformativa que pueden hacer efectivas en sus estatutos y que comprende la información solicitada en la especie[. . .] el legislador sólo supletoriamente y a falta de regulación de los estatutos, ha establecido la informaciónmínima que debe proporcionarse a la Inspección del Trabajo y al empleador" (Considerando 15º).Por ello, elConsejo estima que la oposición del Sindicato, reforzada por la Dirección del Trabajo, "fundada en que ladivulgación de la información solicitada afectaría el derecho a la autonomía sindical de dicha organización,resulta justificada por cuanto la esfera de este derecho comprende un margen de autodeterminación informativadel sindicato en relación con las materias a que se refiere la información objeto del presente amparo, de suerteque al haber manifestado dicho sindicato su oposición a la entrega de la información solicitada, ésta debemantenerse reservada precisamente para proteger su derecho a la autonomía sindical" (Considerando 16º).Porotra parte, respecto a la eventual afectación de la libertad sindical, el Consejo, luego de afirmar que el objeto dela norma del artículo 227 del Código del Trabajo que permite la constitución de sindicatos con un mínimo de 8trabajadores en aquellas empresas que no tienen sindicato, es fomentar y facilitar la constitución deorganizaciones sindicales (Considerando 20º), estima que "mientras se consolida la organización sindical esconveniente resguardar la información solicitada, pues ello se enmarca en la idea de reforzar el derecho a lalibertad sindical de constitución, acentuando los mecanismos normalmente consagrados por el legislador paratales fines, como las prácticas antisindicales u otras medidas de protección como el fuero de que gozan losdirectores sindicales o los candidatos al directorio sindical durante una elección, toda vez que de esa forma esposible minimizar el riesgo de frustrar la existencia definitiva del sindicato. En otras palabras, en el caso que

nos ocupa la divulgación de la información solicitada podría exacerbar el riesgo de conductas tendientes aimpedir la constitución definitiva del sindicato, con el consiguiente perjuicio de la libertad sindical deconstitución" (Considerando 21º).Por su parte, en la decisión de amparo C59-11, el Consejo, haciendo suyos losargumentos esgrimidos en la decisión de aparo C839-10, estima que la publicidad de la nómina de afiliadospodría implicar la vulneración de la libertad sindical, atendido a que el Sindicato fue constituido con el mínimode trabajadores en virtud del artículo 227 del Código del Trabajo, estando aún vigente el plazo para afiliar elnúmero de trabajadores que le permitan subsistir como tal (Considerando 8º). El Consejo reitera que "es de laopinión que mientras se consolida la organización sindical es conveniente resguardar la información solicitada,pues ello se enmarca en la idea de reforzar el derecho a la libertad sindical de constitución, acentuando losmecanismos normalmente consagrados por el legislador para tales fines, como las prácticas antisindicales uotras medidas de protección como el fuero de que gozan los directores sindicales o los candidatos al directoriosindical durante una elección, toda vez que de esa forma es posible minimizar el riesgo de frustrar la existenciadefinitiva del sindicato. En otras palabras, en el caso que nos ocupa la divulgación de la información solicitadapodría exacerbar el riesgo de conductas tendientes a impedir la constitución definitiva del sindicato, con elconsiguiente perjuicio de la libertad sindical de constitución" (Considerando 8, en relación con el Considerando21 de la decisión de amparo C839-10).

(78) En la decisión de amparo C108-10, el Consejo señala que "el temor de represalias se ve disminuidocon la fuerte protección con la que cuentan los trabajadores sindicalizados. Por una parte, los directores de unsindicato gozan de fuero laboral, de acuerdo al artículo 235 del Código del Trabajo y, por otra, los artículos 289y siguientes del mismo cuerpo legal, tipifican las prácticas desleales o antisindicales, estableciendo multas parael empleador que incurriera en ellas y que oscilan entre las 10 a 150 Unidades Tributarias Mensuales. Por lotanto, la legislación laboral se ha encargado de establecer elementos disuasivos a los empleadores en el ejerciciode represalias en contra de los miembros de los sindicatos, pudiendo concluirse que aquéllas no representan, enla especie, un daño presente, probable y específico" (Considerando 18º).Por su parte, en la decisión de amparoC250-10, el Consejo que el temor a posibles represalias "se ve disminuido con la fuerte protección con la quecuentan los trabajadores sindicalizados. Por una parte, los directores de un sindicato gozan de fuero laboral, deacuerdo al artículo 235 del Código del Trabajo y, por otra, los artículos 289 y siguientes del mismo cuerpo legal,tipifican las prácticas desleales o antisindicales, estableciendo multas para el empleador que incurriera en ellas yque oscilan entre las 10 a 150 Unidades Tributarias Mensuales. [. . .] la legislación laboral se ha encargado deestablecer elementos disuasivos a los empleadores en el ejercicio de represalias en contra de los miembros delos sindicatos, con un marco jurídico sancionatorio aplicable a los empleadores que incurran en tales prácticas,pudiendo concluirse que, en el presente caso, no se han acompañado antecedentes que hagan presumir laconcurrencia de un daño presente, probable y específico" (Considerando 11º). Agrega que la circunstancia deser la afiliación sindical "un derecho constitucional e internacionalmente reconocido a todo trabajador, cuyopropósito es establecer un conjunto de beneficios, protecciones y garantías, que permitan al trabajador, alinterior de la relación laboral misma, encontrarse en una situación más equilibrada en relación con suempleador" y que se evidencia en las finalidades del Sindicato contenidas en el artículo 220 del Código delTrabajo; lo que hace que no se evidencien "motivos suficientes para entender de qué manera el acceso a lainformación que se solicita represente, como consecuencia necesaria y directa, la afectación de derechos de losterceros oponentes, esto es, de los trabajadores que haciendo uso de su derecho, concurrieron a la formación de

un sindicato, sino que, por el contrario, su afiliación sindical -y la consiguiente publicidad de la misma- lespermite gozar de un ámbito especial de protección, particularmente frente al respectivo empleador,




considerando las funciones que deben desempeñar tales organizaciones sindicales y los efectos que se derivande dicha afiliación" (Considerando 13º).

(79) Decisiones de amparo C108-10, C250-10, C866-10, C153-11 y C164-11


(81) Decisión de amparo C866-10.

(82) Conforme al Nº 2 del artículo 7º del Reglamento de la Ley de Transparencia y lo resuelto por elConsejo en las decisiones de amparo A1-09, A7-09, A39-09 y C610-10, es necesario que el tercero oponente almenos identifique los derechos concretos que podrían verse afectados con la publicidad de la informaciónrequerida y la forma en que ello se produciría. De modo tal que, "la alegación de una circunstancia que extingala obligación de entregar la información requerida exige de parte del interesado acreditar dicha circunstancia,para lo cual debe fundamentar y justificar en forma fehaciente la hipótesis legal de secreto o reserva que seinvoca, situación que a todas luces no ha ocurrido en la especie" (Considerando 15º de la decisión de amparoC866-10). "La presunción de publicidad establecida en el artículo 11, letra c), de la Ley de Transparenciaresponde a la condición de regla general que el artículo 8º de la Constitución otorga a la publicidad de los actosde la Administración y sus fundamentos, conforme a la cual la carga de la prueba de las circunstancias de lasque depende la concurrencia de una causal de secreto o reserva, que levante o releve el deber de entregar lainformación, corresponde a quien la alega, vale decir, al organismo público (decisiones Roles A1-09, de 23 de

junio de 2009 y A39-09, de 19 junio de 2009) o al tercero que se opone a la entrega de la información (decisiónRol A7-09, de 26 de junio 2009). (Considerando Nº 5 de la decisión de amparo C153-11).En la decisión deamparo C164-11, el Consejo desestima la existencia de perjuicios por la publicidad de los contratos colectivos,fundado en que "el Sindicato no ha aportado antecedentes que permitan verificar un daño presente, probable yespecífico a sus derechos, producto de la divulgación de las cláusulas que componen el cuerpo de un contratocolectivo de trabajo, así como el proyecto de contrato colectivo requerido, máxime teniendo presente las normasprotectoras, de orden público, vigentes en materia laboral, especialmente aquellas que amparan a lostrabajadores respecto de los beneficios que pacten con su empleador en los instrumentos colectivos de trabajo.Que, en efecto, de conformidad con el artículo 311 del Código del Trabajo, las estipulaciones de un contratoindividual de trabajo no podrán significar disminución de las remuneraciones, beneficios y derechos quecorrespondan al trabajador por aplicación del contrato, convenio colectivo o del fallo arbitral por el que estéregido, lo que refuerza el hecho de que la condición de los trabajadores que forman parte del convenio colectivomateria de la solicitud, está suficientemente garantizada, no representando el conocimiento del texto de suscláusulas perjuicio alguno a los mismos" (Considerando 10º).

(83) Adicionalmente, el Consejo representa a la Dirección del Trabajo la circunstancia de no haber tarjadolos datos personales del delegado sindical electo (Considerando 6º).

(84) Siguiendo este criterio, en la decisión de amparo C272-10, el Consejo ordena la entrega de losdocumentos que dan cuenta de la elección del Delegado Sindical del sindicato, excluyendo la nómina de lossocios para la elección de delegado sindical, "debido a que con su entrega se afectaría el secreto electoral deestas organizaciones, considerando que el resultado eleccionario se desprende, en el caso sub-lite, de lamanifestación de voluntad de la unanimidad de sus votantes." (Considerando Nº 18).

(85) MARZI MUÑOz, Daniela, ob. cit., p. 76.

(86) Decisiones de amparo C866-10, C839-10 y C164-11.

(87) A este respecto, se debe destacar que, en estricto rigor, sólo en los casos C108-10, C250-10, C272-10 yC153-11 (44,4% del total analizado), el tercero requiere información que le permite verificar una determinadaactuación de la Dirección del Trabajo. En efecto, en los dos primeros, la información solicitada tiene por objetoverificar las resoluciones dictadas por la Inspección del Trabajo en el marco de un proceso de negociación

colectiva y, en concreto, la identidad de los trabajadores que conforme a las mismas quedaría afecto alinstrumento colectivo de 10 de mayo de 2011. En el tercero de ellos, se requiere información relativa a lainvestigación realizada con ocasión de denuncias por prácticas antisindicales en contra de la empresa; y, en elcuarto, información sobre las observaciones que hubiere formulado la Inspección del Trabajo respectiva a laconstitución del sindicato.

(88) UGARTE CATALDo, José Luis, Tutela de Derechos Fundamentales del Trabajador (Santiago, 2009),p. 80.

(89) Este criterio ha sido recogido por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago en las sentencias dictadasen las causas Rol Nº 1.803-2010 y Nº 806-2011, de fecha 1 de octubre de 2010 y 31 de mayo de 2011,respectivamente. En dichas sentencias, la Iltma. Corte afirma que, en principio, toda información que posee unórgano de la Administración es público y, en consecuencia, deberá probarse legalmente que la informaciónrequerida es reservada, privada o sensible; de modo tal que mientras ello no ocurra, el órgano se encuentraobligado a entregar dicha información al solicitante. En la sentencia Rol Nº 1.103-2010, de fecha 6 de diciembrede 2010, la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, complementa dicho criterio, señalando que las causales dereserva deben ponderar los valores en contraposición, esto es, el acceso a la información versus el bien jurídico




protegido en cada reserva, siendo indispensable la acreditación de que la divulgación de un determinadodocumento o información produce o puede producir un daño específico a un valor o derecho jurídicamenteprotegido (Considerando 10º de la sentencia).

(90) CASTEL, Robert, La inseguridad social. ¿Qué es estar protegido?, (Buenos Aires, 2008), pp. 50 y s.Cfr. GAMONAL CONTRERA, Sergio, Derecho Colectivo del Trabajo, ob. cit., p. 15.

(91) Cfr. MARZI MUÑOz, Daniela, ob. cit., p. 75.

(92) Boletín Nº 7.808-13 sobre confidencialidad de los datos relativos a afiliación sindical, ingresado confecha 19 de julio de 2011.




Voces: DERECHO DEL TRABAJO ~ DERECHO CIVIL ~ DERECHO CONSTITUCIONAL ~CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA ~ TRABAJADOR ~ CODIGO DEL TRABAJO ~DERECHO ADMINISTRATIVO ~ DERECHO PENAL ~ CONTRATO ~ DERECHOSCONSTITUCIONALESTítulo: La precariedad del contrato laboral de los profesionales de la educación en el sector municipalAutor: Quiroz Domingo, Felipe A.


(*) (**) RESUMEN: El presente trabajo tiene como finalidad el sugerir la existencia de una falacia dentro dela Ley Nº 19.070, conocida popularmente como "Estatuto Docente", respecto a su supuesta rigidez laboral. Esto,dado que estimamos que los maestros y maestras del sector municipal se encuentran en peores condiciones deestabilidad y protección laboral que aquellos docentes del sector particular y que son regidos por el Código delTrabajo. Para ello se busca establecer materias determinadas en donde queda en evidencia una diferencia deprotección respecto a los profesionales de la educación de un sector y otro.

PALABRAS CLAVE: Estatuto docente; precariedad laboral; profesionales de la educación; flexibilidadlaboral.

I. Introducción

Actualmente existe un gran debate respecto al sistema educacional en nuestro país. Se pretende que uno delos temas centrales del debate recaiga en el rol de los maestros. En esa discusión los sostenedores del sectormunicipal abogan por una flexibilización del llamado "Estatuto Docente", nombre con el cual se conoce a laLey Nº 19.070 que Establece las Normas de los Profesionales de la Educación en el Desempeño de sus Labores.

En este contexto se han llevado a cabo una serie de reformas para "flexibilizar" la normativa de losprofesionales de la educación del sector municipal, ya sea mediante la administración directa de undepartamento municipal de educación, o bien a través de corporaciones de derecho privado. Se ha pretendidocon ellas aproximar al "Estatuto Docente" a lo dispuesto por el Código del Trabajo, cuerpo normativo queregula, en mayor medida, a los docentes del sector particular, debido a que una de las grandes críticas que serealiza a las normas del Estatuto es sobre la supuesta estabilidad absoluta en el empleo que existe en ella.

No obstante, esta aproximación de normas estatutarias a nuestra legislación laboral no va de la mano conuna integración de los principios propios del derecho laboral, y no parece ser suficiente la supletoriedad queestablece la Ley Nº 19.070 respecto al Código del Trabajo para lograr una tutela laboral efectiva de los

profesionales de la educación. Por ello nos encontramos en una situación que no promueve ni la estabilidad ni laprotección de los derechos laborales de aquellos trabajadores regidos por la ley en comento.

Es más, los mecanismos flexibilizadores y la orgánica misma del Estatuto promueve una desregulación quedeviene en una precariedad laboral para los maestros del sector municipal. Precariedad que tiene por finalidadpermitir, sobre todo, una salida del profesional de la educación más rápida y con menor costo para el empleador.Debemos considerar que aquellas medidas se adoptan en un sector donde continuamente se ha argumentado laincompetencia de los Tribunales laborales para dilucidar los problemas de aquellos trabajadores quedesempeñan sus labores en el área edilicia.

El sustento de dicha alegación recae en la existencia de normas estatutarias, como lo son las contenidas en elllamado "Estatuto Docente", entendiéndolas como normas del derecho público, que permiten sólo de formasupletoria (e incluso para algunos, sólo en un último y desesperado hipotético caso) las normas del Código delTrabajo, pero no sus principios.

II. La flexibilidad y precariedad laboralPara un primer acercamiento conceptual, la precariedad laboral puede ser entendida como el resultado de laaplicación de mecanismos de "flexibilidad laboral", sólo en favor del funcionamiento de un modelo de libremercado al servicio del derecho económico, sin una correlativa aplicación de los principios o garantíasestablecidas para la protección de los trabajadores, es decir, al servicio del derecho laboral, principalmentecuando tenemos en cuenta que la más común herramienta de flexibilidad, en nuestro país, es aquella de tipo"externa", el libre despido.

Los medios de resguardo para poder evitar una desregulación que devenga en precariedad laboral, son laadopción de las medidas flexibilizadoras en acuerdo y concordancia con las organizaciones sindicales detrabajadores, o bien otra opción es con el beneplácito y observancia de instituciones del Estado cuya función seala fiscalización del cumplimiento de los derechos laborales (v. gr. Dirección del Trabajo). Ahora, cuando nosencontramos con una implementación flexibilizadora unilateral y sin control previo, hablamos derechamente dela desregulación de normas protectoras para obtener mayor campo de acción a favor de las políticas económicas

de cada empresa. La precariedad, entonces, surge precisamente como fruto de dicha desregulación y de lainaplicabilidad del principio del derecho individual del trabajo: El principio protector y sus diversas




manifestaciones.

Para ponernos en contexto, es necesario soslayar que durante los años ‘70, el llamado "Plan Laboral",establece las estructuras de un mercado de trabajo afín a la política económica de aquella época, en base a unaapertura comercial total que busca potenciar los sectores exportadores de materia prima. Junto a ello existe laestrategia generadora de empleo basada en el uso intensivo de mano de obra poco calificada y barata.

La flexibilidad laboral se presenta, entonces, como un criterio adecuado para evaluar la idoneidad de lasreformas laborales, con la finalidad de generar empleo y no impedir un adecuado desenvolvimiento empresarialen un escenario de economía abierta de mercado.

Como señala Ugarte, hablar de flexibilidad como si se tratara de un concepto claro, de contornos precisos,no es más que una ilusión. Se trata de una idea confusa, cuyo significado varía dependiendo de quién la utilice.(1)

En palabras de Ermida, la flexibilidad puede entenderse como la eliminación, disminución, alojamiento oadaptación de la protección laboral clásica, con la finalidad -real o presunta- de aumentar la inversión, el empleoo la competitividad de la empresa. (2)

El autor uruguayo agrega que el fundamento teórico de la flexibilidad, sobre todo en su variante másextrema como es la desregulación, radica en los postulados de la escuela económica neoliberal. (3)

Es posible distinguir entre flexibilidad interna y externa, también conocidas como de entrada y de salida,pues guarda relación precisamente con la facilidad (o menor costo para la empresa) con que los trabajadoresingresan a la empresa o salen de ella.

La flexibilidad externa o numérica, de interés para efectos del presente trabajo, es aquella utilizada para lafacilidad de agrandar y reducir la plantilla de personal con que operan las empresas y al uso efectivo que se hacede la posibilidad de variar el número de trabajadores.

Ugarte considera que en la dimensión del laborismo domina una visión económica de la flexibilidad quecorresponde a la rebaja o la remoción de los límites y restricciones impuestas a la generación, desarrollo ytérmino de las relaciones laborales contenidas en las normas jurídicas de la legislación del trabajo. (4)

A su vez, para Gamonal, la flexibilidad en su molde de origen, el europeo, debe cumplir con una serie derequisitos de bilateralidad para beneficiar tanto a las empresas como a los trabajadores. En Chile, en cambio, laflexibilidad que se propone (y se ha impuesto) es de carácter unilateral, sólo en beneficio de las empresas eincondicionada, en el sentido de no poder apreciarse un beneficio a los trabajadores sino sólo un aumento de laprecarización. (5)

El autor concluye señalando que: esta flexibilidad a secas, y más intensa que el caso europeo, hace quedebamos hablar en nuestro país de una flexiprecariedad, entendiéndolo como un enorme margen de maniobrapara los empleadores, con altísimos grados de inseguridad para los trabajadores". (6)

Pareciera ser que en nuestros días la precariedad se ha convertido en una herramienta de mercado. Algunosacusan de ello a los propios empresarios, para los cuales el trabajo humano pasó a ser un capital, tambiénllamado capital humano, siendo el principal factor de ajuste o ahorro a la hora de pensar en las utilidades. (7)

El campo del trabajo en nuestro país es fértil para aquello desde la implantación, en manos de José Piñera,del ya mencionado "Plan Laboral", que tiene entre sus ideas promover la debilidad del derecho sindical. Enpalabras de Martín Pascual, quien considera que: "(. . .) la falta de sindicalización (aproximadamente 5,1%) y denegociación colectiva (que abarca sólo al 9,2% de las empresas según la ENCLA) permite que el trabajoprecario se generalice entre los asalariados de Chile". (8)

III. El Estatuto de los Profesionales de la Educación

Al inicio de los años 80, se empieza a desarrollar todo un proceso reformista en el ámbito de la educación,cambios que no dejan indiferentes a maestros y maestras. Los acuerdos del Colegio de Profesores de Chile enreuniones sostenidas durante 1984 dan cuenta de las principales inquietudes del gremio frente a los cambiosintroducidos en el sistema educacional: (9)

- Falta de claridad y precisión de la dependencia de los docentes traspasados al régimen municipal.

- Pérdida de la Carrera Docente a la que habían accedido el año 1978, al ser adscritos a un escalafón, comoparte de la administración pública y que fue desconocida luego del traspaso, por su adscripción al régimenmunicipal que no contempla este mecanismo.

- Pérdida de derechos, tales como traspasos y/o permutas por cambios de domicilio.

- Dependencia económica de un Sistema de Subvenciones basado en la asistencia de alumnos a clases.

- Discrecionalidad de los Alcaldes en el uso de los recursos provenientes del Estado.

- Inseguridad laboral, por aplicación del Código del Trabajo-Ley Nº 2.200.En términos estrictamente económicos, el proceso de municipalización implementada por la dictadura




militar, significó para los profesores una pérdida promedio del 40% del poder adquisitivo real de susremuneraciones en menos de una década.

De esta forma el empobrecimiento generalizado de los docentes constituyó un factor decisivo en suresistencia a aceptar la descentralización. De hecho, la principal demanda gremial de la época era el regreso a suantiguo régimen de dependencia absoluta del sector público.

Al asumir el primer Gobierno de la Concertación, las nuevas autoridades optan por mantener las escuelasbajo tuición municipal, por estimar que la descentralización es positiva, acogen las demandas relativas a lascondiciones de trabajo del magisterio, implementando una política de desarrollo docente orientada hacia elmejoramiento de su estatus profesional y económico.

Para este efecto, se dicta el Estatuto de los Profesionales de la Educación y se inicia un proceso de aumentogradual de las remuneraciones de los docentes. La política frente al magisterio sostenida por los Gobiernos de laConcertación se caracterizará por la creación de un régimen mixto, que propicie una plataforma deremuneraciones comunes aseguradas por ley y reajustadas automáticamente de acuerdo al alza del costo de lavida, combinándola con una naciente tendencia a retribuir según calidad de desempeño.

Secuencialmente, el régimen restablecido en 1990 sostuvo una primera política hacia los docentes, queantecedió y enmarcó a una segunda política, ejecutada desde 1996 (Ley Nº 19.410). La política inicial se centróen la dictación y puesta en marcha del llamado "Estatuto Docente". La nueva Ley (Nº 19.070) se denominóoficialmente "Estatuto de los Profesionales de la Educación". (10)

Resulta curioso como en aquellos años se temía la desprotección que podría conllevar el ser regidos por elCódigo del Trabajo, situación que con el pasar de los años ha ido variando hasta resultar todo lo contrario.

La Ley Nº 19.070, o Estatuto Docente, establece que sólo existen dos formas de ingresar a prestar funcionespara un sostenedor de naturaleza municipal, ya sea como titular o bien a contrata. El artículo 25 del llamado"Estatuto Docente" dispone lo siguiente:

"Son titulares los profesionales de la educación que se incorporan a una dotación docente previo concursopúblico de antecedentes".

En función de los principios del derecho público, estos profesionales de la educación están amparados bajoel alero de la llamada "Estabilidad en el Empleo", al respecto el artículo 43 de la Ley Orgánica Constitucionalde Municipalidades, estipula:

"(. . .) sólo pueden ser cesados por renuncia voluntaria, por jubilación u otra causa legal basada en sudesempeño deficiente, en el incumplimiento de sus obligaciones, en la pérdida de requisitos para ejercer su

función, en el término del período legal o en la supresión del empleo".Se replica aquella norma en el "Estatuto Docente" en su artículo 36, que expresa:

"Los profesionales de la educación que tengan la calidad de titulares, tendrán derecho a la estabilidad en lashoras y funciones establecidas en los decretos de designación o contratos de trabajo, según corresponda, amenos que deban cesar en ellas por algunas de las causales de expiración de funciones establecidas en esteEstatuto".

Algunos consideran que esto último es lo que se denomina como "derecho a la función" o "propiedad en elcargo", haciendo la salvedad de que dicha expresión no puede ser confundida con el derecho de propiedad quegarantiza la Constitución Política de la República. (11)

Respecto a los docentes que ingresan a prestar servicios bajo la modalidad de a contrata, dispone el yamencionado artículo 25 inciso 3º del "Estatuto Docente" que:

"Contratados o a contrata son aquellos profesionales de la educación que desempeñan labores docentes

transitorias, experimentales, optativas, especiales o de reemplazo de titulares".Para ingresar a la carrera docente o dotación, bajo esta calidad, basta el mero acuerdo de las partes

contratantes.

Importante punto es dilucidar qué debe entenderse por labores transitorias, experimentales, optativas,especiales o de reemplazo de titulares; al respecto es necesario acudir al artículo 70 del Decreto Nº 453, de1991, norma que señala lo siguiente:

- Labores docentes transitorias: Son aquellas que requieren el nombramiento de un profesional de laeducación sólo por un determinado período de tiempo, mientras se designe a un titular, o mientras seannecesarios sus servicios.

- Labores docentes experimentales: Son aquellas que tienen por objeto aplicar un nuevo plan de estudio ouna nueva metodología o un nuevo material didáctico o audiovisual por un tiempo determinado y cuyo resultadodebe evaluarse desde un punto de vista técnico pedagógico.

- Labores docentes optativas: Son aquellas que se desempeñan respecto de asignaturas o actividades quetengan tal calificación en los planes de estudio.




- Labores docentes especiales: Son aquellas que tienen por objeto desarrollar ciertas actividades pedagógicasno permanentes que no se encuentran entre aquellas descritas precedentemente.

- Labores docentes de reemplazo: Son aquellas que tienen por objeto suplir a un docente titular que no puededesempeñar su función, cualquiera que sea la causa y mientras dure su ausencia.

Respecto al término de la relación laboral, lo entendemos como el cese del vínculo entre el Profesional de laEducación y la Municipalidad respectiva, por una causa legalmente establecida.

Las causales de cese del vínculo en el Estatuto Docente, se encuentran contenidas -taxativamente- en elartículo 72, que se pasan a señalar:

a) Por renuncia voluntaria;

b) Por falta de probidad, conducta inmoral, establecidas fehacientemente en un sumario, de acuerdo alprocedimiento establecido en los artículos 127 al 143 de la Ley Nº 18.883, en lo que fuere pertinente,considerándose las adecuaciones reglamentarias que correspondan.

En el caso que se trate de una investigación o sumario administrativo que afecte a un profesional de laeducación, la designación del fiscal recaerá en un profesional de la respectiva Municipalidad o Departamento deEducación Municipal o de la Corporación Municipal, designado por el sostenedor;

c) Por incumplimiento grave de las obligaciones que impone su función, tales como la no concurrencia deldocente a sus labores en forma reiterada, impuntualidades reiteradas del docente, incumplimiento de sus

obligaciones docentes conforme a los planes y programas de estudio que debe impartir, abandono injustificadodel aula de clases o delegación de su trabajo profesional en otras personas.

Se entenderá por no concurrencia en forma reiterada la inasistencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual período de tiempo;

d) Por término del período por el cual se efectuó el contrato;

e) Por obtención de jubilación, pensión o renta vitalicia de un régimen previsional, en relación a lasrespectivas funciones docentes;

f) Por fallecimiento;

g) Por aplicación del inciso séptimo del artículo 70;

h) Por salud irrecuperable o incompatible con el desempeño de su función en conformidad a lo dispuesto enla Ley Nº 18.883.

Se entenderá por salud incompatible, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuosuperior a seis meses en los últimos dos años, exceptuando las licencias por accidentes del trabajo,enfermedades profesionales o por maternidad;

i) Por pérdida sobreviniente de algunos de los requisitos de incorporación a una dotación docente;

j) Por supresión de las horas que sirvan, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 de esta ley;

k) Por acogerse a la renuncia anticipada conforme a lo establecido en el inciso final del artículo 70;

l) Por disposición del sostenedor, a proposición del director del establecimiento en el ejercicio de la facultadcontemplada en el inciso tercero letra a) del artículo 7º bis de esta ley, tratándose de los docentes mal evaluadosen virtud de lo dispuesto en el artículo 70 de esta ley. Para estos efectos, los establecimientos que contaren conmenos de 20 docentes podrán poner término anualmente a la relación laboral de un docente.

Más adelante analizaremos algunas de dichas causales en comparación a aquellas de término de la relaciónlaboral bajo el Código del Trabajo, buscando establecer las diferencias entre ambas que nos permitan sostener la

precariedad de la situación laboral del Profesional de la Educación Municipal, respecto a los trabajadoresamparados bajo las normas y principios del derecho laboral.

IV. El Principio protector y sus manifestaciones en el Derecho Laboral docente del sector Municipal

Dentro del estudio del derecho es posible identificar principios de carácter general, cuya aplicación estransversal a las distintas ramas del ordenamiento jurídico. Su construcción o elaboración se puede deber a ladoctrina nacional o internacional, producto de largos años de debate en organismos especializados o en laaplicación diaria de nuestros Tribunales de Justicia.

Por "principios" podemos entender, siguiendo a Dworkin, aquellos estándares que han de ser observados, noporque favorezcan ventajas económicas, políticas o sociales, sino por que son una exigencia de la justicia, laequidad o alguna otra dimensión de la moralidad. (12)

A su vez, para el célebre tratadista uruguayo, Américo Plá, los principios son aquellas líneas directrices queinforman algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones por lo que pueden servir

para promover y encauzar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolverlos casos no previstos. (13)




En las relaciones individuales de trabajo, nos encontramos ante el denominado principio protector o deprotección, que se refiere al criterio fundamental que orienta al derecho laboral, ya que éste, en lugar deinspirarse en un propósito de igualdad responde al objetivo de establecer un amparo preferente a una de laspartes: el trabajador y trabajadora. (14)

Respecto a sus diversas manifestaciones, es necesario sostener que, atendiendo a que ellas son técnicas ocriterios emanados directamente del principio protector del derecho laboral, su aplicación debe ser siempre a la

luz y amparo de éste.VI. La Continuidad en el Empleo

La manifestación del principio protector denominado "continuidad en el empleo" se ve reflejada en nuestroordenamiento jurídico en el artículo 4º del Código del Trabajo, en virtud del cual el Derecho Laboral aspira aque las relaciones jurídico laborales sean indefinidas, estable y de larga duración, tutelando su continuidad,protegiéndola de rupturas e interrupciones.

En virtud de ello, el contrato de trabajo se concibe, en general, como una relación jurídica indefinida, de jornada completa, de forma tal que implique una carrera del trabajador dentro de la empresa. Por ello, se hatutelado la continuidad de la relación laboral, limitando las facultades del empleador de ponerle término, con elfin de garantizar la única fuente de ingreso y de provisión del trabajador.

Uno de los puntos conflictivos sobre esta materia, es la posibilidad de conversión de los contratos de trabajode los profesionales de la educación "a contrata", a uno de carácter indefinido, por aplicación de los incisos 1º y

2º del artículo 159 Nº 4. Al respecto, la Dirección del Trabajo, ha resuelto que no resulta jurídicamenteprocedente aplicar las normas relativas a la transformación de un contrato de plazo fijo en contrato de duraciónindefinida a aquellos suscritos por profesionales de la educación, dependientes de una Corporación Municipalque tengan la calidad de contratado; considerando que los servicios de un contratado son intrínsecamente decarácter transitorio o temporal, de duración limitada en el tiempo. (15)

La mayoría de los fallos en Tribunales por esta materia, han fallado en este sentido, pues consideran queaplicar la conversión del contrato, desnaturaliza la calidad "a contrata" ya analizada. En igual forma, se aplicarestrictivamente el artículo 25 del "Estatuto Docente", norma que contempla sólo dos maneras de ingresar a unadotación docente municipal: en calidad de titular o en calidad de a contrata. Siendo el concurso público deantecedentes, la única forma de obtener la calidad de titular.

No obstante estos argumentos, existen fallos de Tribunales laborales que excepcionalmente han adoptadouna posición contraria a esta corriente jurisprudencial, fundamentado en el mecanismo de la primacía de larealidad, la continuidad en el empleo y la regla del "in dubio pro operario", o bien, por considerar que el

empleador ha actuado con abuso del derecho.Ejemplo de ello es un fallo del Primer Juzgado del Trabajo (no reformado) de fecha 14 de mayo de 2008,

bajo el Rol Nº 2.199-2006, que da lugar a las indemnizaciones por años de servicio a una docente con contratadurante más de 10 años con la Municipalidad de Santiago. El Juez de la causa señala: "(. . .) que sin perjuicio detener el carácter de contratada la docente demandante, no tenía en la realidad dicha calidad, toda vez que susactividades de docencia en la asignatura de castellano, nunca tuvieron relación con algún tipo de actividadtransitoria, experimental, optativa o de reemplazo de otro profesor, sino que era contratada año a año por unmismo período de tiempo, esto es, la duración del año escolar. Que a este respecto, hace mención al principio desupremacía de la realidad, aplicado en nuestro ordenamiento jurídico laboral y, por ende, armónicamente en lanormativa relacionada con los profesionales de la educación, consistente en que en la instancia de la calificaciónde una situación jurídica determinada y que es controvertida entre partes, deberá estarse primordialmente a lospresupuestos fácticos de dicha relación o situación, que se han desarrollado en el tiempo más que a ladenominación jurídica que a través de un instrumento -como un contrato- pudieran haberle dado las propias

partes".Cabe hacer mención, que dicha sentencia fue confirmada por nuestra Ilustre Corte de Apelaciones de

Santiago el 5 de febrero de 2009, bajo el número de ingreso 4262-2008.

Ahora bien, durante el presente año un fallo del 2º Juzgado del Trabajo de Santiago, bajo el RITO-1945-2011 condena a una Corporación Municipal al pago de todo el año en curso por el despido injustificadode un docente a contrata. Sostiene el sentenciador:

"No puede pretender la demandada abusar de su calidad para defraudar la ley que asegura protección de lostrabajadores, alegando formalismos que ni ella ha respetado. Se refiere precisamente al amparo formal de lanorma de los docentes a contrata que no obtienen antigüedad laboral en dicha modalidad. Mas, en dicho caso, lapropia demandada no cumple con la definición propia de las funciones del docente a contrata del artículo 25 delEstatuto Docente. Siendo del todo contrario a derecho que obtenga amparo de una norma que ni ella observapara lograr impunidad de la tutela labora"(16).

De igual manera existe otro fallo reciente, del mismo Tribunal, bajo el RIT O-1930-2011, que viene ensolucionar una controversia basada en una docente a contrata de Corporación Municipal, que sigue prestando




servicios para el empleador luego de finalizar el periodo fijado por las partes para la vigencia de la contrata. Eneste caso el sentenciador considera:

"(El) Estatuto Docente, en relación a la forma de contratación que puede emplear la Corporacióndemandada, refiere en el artículo 25, que los profesionales de la educación se incorporan a una dotación docenteen calidad de titulares o en calidad de contratados. Norma que define a su vez, que tendrán la calidad decontratados aquellos que desempeñen labores docentes transitorias, experimentales, optativas, especiales o de

reemplazo de titulares.Que las labores acreditadas en el juicio han excedido este marco legal, por lo que debe entenderse, para

evitar la pérdida de derechos laborales irrenunciables, que la misma ha conservado su vigencia desde el 1º demarzo de 2008 al 04 de marzo de 2011, en forma indefinida"(17).

Estimamos que estos casos son muestra de una correcta integración del principio protector del derecholaboral a las normas estatutarias de la Ley Nº 19.070. Todo de forma armónica con el principio de buena fe ylogrando evitar un uso abusivo de las normas del Estatuto Docente en desmedro de la protección de lostrabajadores y trabajadoras docentes.

Respecto a la realidad del sector particular, nos encontramos con que, si bien el contrato a plazo fijo de losProfesionales de la Educación está consagrado en el artículo 79 del respectivo Estatuto, esta disposición legal noes aplicable a los docentes que laboran en colegios particulares (pagados o subvencionados), conforme lodispone expresamente el artículo 3º del mismo cuerpo legal que señala:

"Con todo, no se aplicará a los profesionales de la educación de colegios particulares pagados las normas delinciso segundo del artículo 15, de los cinco incisos finales del artículo 79, los artículos 80, 81 y 84 y el incisosegundo del artículo 88 del título IV de esta Ley".

De este modo, los docentes de dichos establecimientos quedan afectos a las normas generales que secontemplan en el Código del Trabajo respeto a la conversión de los contratos denominados a plazo.

Es de esta manera que, cuando llegue la fecha convenida, se pondrá término a la relación que los une, envirtud de la causal expresamente contemplada por el legislador para ellos. Importante es precisar que el términode la relación de trabajo no opera por el solo ministerio de la ley. Lo anterior, pues si el plazo ha expirado y elempleador no separa al docente de sus funciones y éste continúa prestando servicios con conocimiento delempleador, éste contrato adoptará la forma legal del "contrato indefinido", antes descrito para todo efecto legal.Igual situación acontece cuando, el contrato a plazo fijo es renovado por segunda vez, por expresa disposicióndel artículo 159 Nº 4 incisos 2º y final del Código del Trabajo.

El verdadero conflicto respecto a este tema radica en la terminación de la relación laboral entre el docente ysu empleador, en atención a la causal d) del artículo 72 de la Ley Nº 19.070 que estipula la situación fáctica deltérmino del período por el cual se efectuó el contrato. Esta causal tiene directa vinculación con los llamadostrabajadores "a contrata" que fue analizada anteriormente.

Señalamos en su oportunidad que la Ley Nº 19.070 define esta relación jurídica como aquella de tipotransitoria y/o temporal, sólo mientras se designe a un titular o bien mientras sean necesarios sus servicios.Ahora bien, lamentablemente muchos municipios han abusado de esta situación jurídica para mantenerindefinidamente a profesionales de la educación prestando servicios, siendo "renovados" estos vínculos año aaño, generando una inestabilidad absoluta en el empleo para ellos y, de paso, desvirtuando todo el concepto

jurídico del funcionario "a contrata".

La gravedad de la situación descrita es que al no ser, a priori, aplicable el mecanismo de la continuidadlaboral no existen límites a las denominadas "contratas", ni temporal, ni de conversión, ni de renovación, nimucho menos tiene aplicación la presunción simplemente legal respecto a los contratos sucesivos con breves

lapsos de interrupción. Es por esta razón que se generan situaciones de abuso del derecho, en donde losempleadores municipales mantienen en dicha situación jurídica a docentes por años, sin ningún tipo deestabilidad en el empleo, y sin derecho alguno a indemnización al momento del término de la relación laboral.

La relación jurídica del profesor "a contrata" es derechamente un verdadero contrato precario, entendiendopor tal, y siguiendo a Caamaño, como una relación laboral que se encuentra al margen del derecho laboral y dela protección básica frente a las contingencias sociales. (18)

VII. La falta de adecuación del trabajador como causal de término en el sector municipal

El artículo 161 inciso primero del Código del Trabajo, establece las denominadas "Necesidades de laempresa" como causal de terminación del contrato de trabajo. Dicha causal es establecida por el artículo 3º,inciso 1º de la Ley Nº 19.010. Posteriormente, mediante la Ley Nº 19.759, se elimina la falta de adecuaciónlaboral o técnica como causal de despido. Se entiende que la voluntad del legislador ha sido limitar con ella ellibre despido, quizás más que por la causal misma, por los efectos de su invocación, esto es, el pago deindemnizaciones. (19)

Siguiendo a los profesores Gamonal y Guidi, los requisitos de la causal vigente al artículo 161 inciso 1º delCódigo del Trabajo son los siguientes: (20)




a) Debe tratarse de una situación objetiva que afecta a la empresa, establecimiento o servicio.

b) La necesidad debe ser grave o de envergadura, y permanente.

c) Debe haber relación de causalidad entre las necesidades y el despido.

d) Genera el pago de indemnización por años de servicio.

e) Debe existir un preaviso de al menos 30 días de anticipación, o bien debe pagarse una indemnización por

dicho concepto.f) Sólo procede su invocación en los contratos de duración indefinida.

A su vez, el artículo 161 bis del Código del Trabajo establece que "La invalidez, total o parcial, deltrabajador no es justa causa para el término del contrato de trabajo".

Antes de la vigencia de esta norma, existía prácticamente consenso en que si un trabajador era despedido porinvalidez, la causal aplicable era la falta de adecuación laboral que figuraba al final de la hipótesis sobrenecesidades de la empresa, establecimiento o servicio, del artículo 161 del Código del ramo. Empero, si bienprohíbe el despido por invalidez, en el mismo inciso lo tarifica sin declararlo nulo. (21)

Esta es la normativa aplicable a los profesionales de la educación del sector particular, sin embargo, una vezmás sus colegas del sector municipal tienen un trato muy diferente, ya que el Estatuto Docente acepta la falta deadecuación laboral del trabajador municipal en diversos casos. Uno de ellos es respecto a la causal de despidodenominada "Salud incompatible o irrecuperable" contemplada por el artículo 72 letra h) del Estatuto Docente.

La declaración de irrecuperabilidad de una enfermedad (lo que vendría siendo una declaración de invalidez,total o parcial) debe realizarla la COMPIN correspondiente, para luego notificar la resolución que así la declaraal empleador respectivo. El profesional de la educación tendrá un plazo de seis meses para retirarse de laMunicipalidad, contados desde el día que se notifique dicha resolución a su empleador. Si transcurrido esteplazo el trabajador no se retira, se procederá a declarar la vacancia de su cargo.

Cabe agregar, que por disposición expresa del artículo 149 de la Ley Nº 18.883, durante el transcurso de losseis meses de plazo para el retiro del trabajador, éste no se encuentra obligado a trabajar y gozará de todas lasremuneraciones correspondientes a su función y empleo, con cargo a la Municipalidad.

La declaración de salud incompatible, a su vez, se justificaría por ser un requisito para entrar a cualquiercargo dentro de la administración pública el tener salud compatible con las funciones, al respecto la propia LeyNº 18.883 en su artículo 148, señala que el Alcalde podrá considerar como salud incompatible el uso delicencias médicas (exceptuando aquellas licencias otorgadas en virtud de enfermedades profesionales,

accidentes del trabajo y de protección a la maternidad) en un lapso continuo o discontinuo superior a seis mesesen los últimos dos años.

Como se puede colegir, nos encontramos frente a una facultad del empleador, ya sea Alcalde o del Gerentede la Corporación Municipal en su caso, quien puede o no tomar la decisión de declarar la vacancia del cargopor esta causal. Se aduce en ambos casos una falta de adecuación del trabajador docente por motivos de salud,con una suerte de compensación para el caso de declaración de irrecuperabilidad de una enfermedad, pero que,en ningún caso, coincide con la indemnización por años de servicio que sí poseen sus colegas del sectorparticular. Y, derechamente, sin indemnización alguna en aquellos docentes que dejen la dotación municipal porla llamada salud incompatible.

Otro caso en que se puede invocar como causal de despido la falta de adecuación del docente es respecto ala letra g) del artículo 72 del Estatuto Docente, esto es, "Por calificación en lista de demérito por dos añosconsecutivos". Esta causal guarda relación con la denominada "Evaluación Docente", procedimiento que ha sidofuertemente cuestionado por el gremio de los profesionales de la educación. En concreto, hablamos del inciso 7º

del artículo 70 del "Estatuto" que dispone:"Los profesionales de la educación que resulten evaluados con desempeño insatisfactorio, deberán

someterse a nueva evaluación al año siguiente conforme a los planes de superación profesional que determine elreglamento. Si en la segunda evaluación el resultado es nuevamente insatisfactorio, el docente dejará laresponsabilidad de curso para trabajar durante el año en su plan de superación profesional, debiendo elempleador asumir el gasto que representa el reemplazo del docente en el aula. Dicho docente será sometido alaño siguiente a una tercera evaluación. Si el desempeño en un nivel insatisfactorio se mantuviera en la terceraevaluación anual consecutiva, el profesional de la educación dejará de pertenecer a la dotación docente".

Cabe precisar que, en el presente caso, el despido del trabajador o trabajadora es sin derecho aindemnización alguna. No obstante, tiene derecho a una bonificación de cargo del Ministerio de Educación queoscila entre las 79,58 y 143,25 unidades tributarias mensuales. Dependiendo del nivel de ingresos que tenga eldocente en los doce meses inmediatamente anteriores a su desvinculación.

Lo problemático de ello, es que al hablar de una mala evaluación no podemos dejar de considerar que todotrabajador puede ser evaluado respecto al resultado de su trabajo, esto es, su obra material o inmaterial. En elcaso de los maestros y maestras, el resultado de su trabajo se ve reflejado en la multiplicidad de variables que




pertenecen a otro, en este caso, a su alumnado. Por lo cual no es dable el no comprender la diversidad defactores que recaen cuando hablamos de los progresos o avances de diversas personas que responden a un grupoheterogéneo, con realidades socioeconómicas y culturales diversas en donde el docente debe "plasmar" sutrabajo. Es posible entender esta faena como una doble objetivación del sujeto, ergo, la objetividad misma de laevaluación se ve diseminada en un proceso que busca precisamente justificar y evidenciar la falta de adecuacióndel docente respecto a los tiempos en que desempeña su labor, permitiendo de dicha manera su desvinculación

del sistema.Cabe recordar, que aquellos profesionales de la educación que han adquirido titularidad en sus empleos, han

acumulado una serie de beneficios económicos en virtud de la antigüedad de sus empleos, por lo tanto, su nivelde remuneraciones es ampliamente superior a un profesional del mismo sector pero de un grupo etario menor alos 30 años. Así las cosas, el proceso descrito con anterioridad, permite la salida de trabajadores consideradoscomo onerosos para el sistema, permitiendo un recambio de la planta docente a bajo costo y con mayorinestabilidad mediante la figura rotativa del profesor o profesora a contrata.

No obstante, lo interesante de esta discusión -que cobra relevancia para el presente trabajo- es que dichaproposición fáctica responde a una falta de adecuación del trabajador docente municipal, siendo plenamenteposible su despido, ya que el Estatuto Docente posee, como se ha sostenido, causales de término más ampliasque la dispuesta por el propio artículo 161 del Código del Trabajo, siendo incluso admitida la invocación defalta de adecuación técnica o profesional del trabajador para su desvinculación. Empero, en el caso de losdocentes municipales, sin derecho a indemnización alguna.

Ahora bien, la situación que comentamos se ve acentuada con la promulgación de la Ley Nº 20.501, del 26de febrero de 2011, la que considera en su inciso tercero del artículo 7º bis letra a) del Estatuto el conferir a losdirectores de establecimientos municipales la atribución de proponer anualmente al sostenedor el término de larelación laboral de hasta un 5% de los docentes del respetivo establecimiento, siempre que hubieren resultadosmal evaluados según lo establecido en el artículo 70 de dicha ley. A su vez, el artículo señala de forma expresaen su inciso 8º que: "(. . .) para efectos de lo dispuesto en el artículo 7º bis, se entiende por mal evaluado aquienes resulten evaluados con desempeño insatisfactorio o básico".

De esta manera, se configura la proposición fáctica del artículo 72 letra l) del Estatuto Docente, la cualestablece como causal de término: "por disposición del sostenedor, a proposición del director delestablecimiento en el ejercicio de la facultad contemplada por el inciso tercero letra a) del artículo 7º bis de esaley".

Nos encontramos con una causal, por supuesto, más amplia que la del 161 inciso primero del Código delTrabajo, pero incluso más compleja que la estudiada respecto al artículo 72 letra g) del Estatuto, ya que en elpresente caso sólo basta para su aplicación el haber sido evaluado una vez en lista de demérito, y no dos, comoaquella otra causal. Así también, se adhiere el factor de ser propuesto por el director de su establecimientoeducacional.

No obstante, existe otro elemento a ponderar. Ya que las facultades contenidas por el artículo 7º bis letra a),deben ser reguladas mediante un convenio de desempeño suscrito por el director con el respectivo sostenedor orepresentante legal de Corporación Municipal, según se establece por mandato del artículo 33 del EstatutoDocente. Luego, el artículo 34 del mismo cuerpo legal, señala que es el jefe del departamento de administraciónmunicipal o de la corporación quien debe determinar el grado de cumplimiento de los objetivos acordados. A suvez, dicho funcionario, con aprobación del sostenedor, puede pedir la renuncia anticipada al director cuando elgrado de cumplimiento de los objetivos acordados en el convenio de desempeño sean insuficientes de acuerdo alos mínimos que establezca el propio convenio.

En resumen, el convenio es precisamente el instrumento que puede provocar que sea el propio empleador

quien determine la proposición o no de algún profesional de la educación que se encuentre dentro del 5% malevaluado que nos señala el inciso tercero letra a) del artículo 7º bis del Estatuto. Consideramos, en igual medida,que el ya referido artículo 34 es un ejemplo de una causal de término de la relación laboral que tendría por baseuna adecuación profesional del trabajador, en este caso el director, con una flexibilidad de salida del empleomayor que en relación a aquellos que tienen como normativa el Código del Trabajo.

Otro aspecto relevante es el área del derecho colectivo y la posibilidad de negociación que tienen losprofesionales de la educación del sector municipal.

Al respecto, y sin lugar a dudas, entendemos que la negociación colectiva resulta la más poderosaherramienta de los trabajadores para poder mejorar su situación laboral al interior de la empresa. Dentro dedicho procedimiento, el mecanismo de la huelga permite equiparar, en cierta medida, las diversas potestades delpatrón en pos de una efectiva y real posibilidad de negociar las condiciones de trabajo. En palabras de Supiot, esen el ámbito de lo colectivo donde el trabajador puede construir la autonomía que no puede edificarse en elplano individual, y hacer así jurídicamente compatible la subordinación y la libertad. La subordinación

individual y la libertad colectiva constituyen, pues, las dos caras de una misma moneda. No pudiendo loscambios que afectan a una dejar de incidir en la otra. (22)




No es posible olvidar que las relaciones laborales consideran la idea de "conflicto" (empleador-trabajador)como algo normal, incluso se ha sostenido la esencialidad del conflicto en las relaciones laborales y en elDerecho del Trabajo, de igual forma se considera una prueba o demostración del carácter pluralista, democráticoy libre de una sociedad. (23)

Siguiendo a Walker, entendemos la huelga, como mecanismo de autotutela sindical más efectivo que puedaexistir, posee antecedentes históricos casi ancestrales y con ribetes transversales, tanto sociológicos, jurídicos y

políticos, siendo un fenómeno socio-laboral y un fenómeno de presión política. (24)

Nuestro ordenamiento laboral entiende la huelga concebida sólo bajo el procedimiento de negociacióncolectiva del artículo 304 del Código del Trabajo. Para los Profesionales de la educación del sector particular noexiste impedimento alguno para, a través de dicho procedimiento, buscar mejorar sus condiciones comunes detrabajo.

Sin embargo, en el sector municipal la situación no es semejante, considerando que aquellos docentes cuyoempleador sea una Municipalidad, ya sea de forma directa o bien mediante una Corporación, sólo pueden acudiral denominado procedimiento semi-reglado de negociación que tiene por objetivo conseguir un conveniocolectivo, siempre y cuando acceda voluntariamente el empleador, según lo que dispone el inciso 1º del artículo314 del Código del Trabajo, que al efecto señala:

"Sin perjuicio del procedimiento de negociación colectiva reglada, en cualquier momento y sin restriccionesde ninguna naturaleza, podrán iniciarse entre uno o más empleadores y una o más organizaciones sindicales,

negociaciones directas y sin sujeción a normas de procedimiento para convenir condiciones comunes de trabajoy remuneraciones, por un tiempo determinado".

Esto se debe a que en la misma disposición se indican, además, las empresas o instituciones marginadas delsistema de negociación y, que son las siguientes:

a) Instituciones de la Administración del Estado, centralizada o descentralizada;

b) Empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con elSupremo Gobierno a través de ese Ministerio;

c) En Empresas del Estado que en conformidad a leyes especiales se prohíba la negociación colectiva;

d) Empresas o Instituciones Públicas o Privadas cuyos presupuestos en cualquiera de los dos últimos añoscalendarios hayan sido financiados en más de un 50% por el estado, directamente o, a través de derechos oimpuestos.

Ahora bien, las Corporaciones Municipales constituidas por las Municipalidades en conformidad a lasprescripciones del D.F.L. Nº 1-3063, de 1980, del Ministerio del Interior, son personas jurídicas de derechoprivado que no persiguen fines de lucro, pudiendo ser calificadas como empresas del sector privado, queatendido el origen fiscal o municipal de los recursos que se destinan a tales corporaciones, están impedidas denegociar colectivamente por tratarse de instituciones cuyo presupuesto es financiado en más de un cincuenta porciento por el Estado, directamente o a través de derechos o impuestos. (25)

Respecto a aquellos docentes que sean directamente funcionarios municipales, no sólo su imposibilidad denegociar con derecho a huelga radica en una norma legal, sino incluso se encuentra prohibido de formaConstitucional según el tenor del inciso final del artículo 19 Nº 16 de la Carta Fundamental.

Es decir, nos encontramos frente a una de las grandes diferencias que existen para aquellos trabajadores quedesempeñen sus funciones en el ámbito municipal y aquellos profesionales de la educación del sector particularque no tienen problema alguno en negociar colectivamente de forma reglada, según disposición expresa delartículo 88 de la Ley Nº 19.070.

Consideramos que dicha diferencia es sustancial y limita gravemente los derechos colectivos de aquellostrabajadores del sector municipal. Pensamos que dentro del actual movimiento por llevar las normas estatutariasa un acercamiento respecto de las normas del Código del Trabajo, carece de justificación el no suceder lomismo con el ámbito colectivo. Entendemos ambas materias, individual y colectiva, como dos caras de unamisma moneda, como bien dice Supiot. En consecuencia, reformar la legislación docente de su estatuto con elfin de generar mecanismos símiles a los del trabajador común, puede ser un avance siempre y cuando sea a lapar de los derechos colectivos de aquellos trabajadores. No hacerlo nos lleva, una vez más, al ámbito de ladesregulación de derechos que devienen en una concreta precarización del derecho laboral docente.

El tema no es menor, considerando que en el año 2004 nuestro país aprobó el Convenio Nº 151 de la OIT de1978. Dicho Convenio establece todos los atributos de la Libertad Sindical, (26) entre los que se encuentra laactuación sindical que contiene a su vez la autotutela, que además se encuentra protegida por el derecho desindicación del Convenio 87 de la OIT.

Coincidimos con Gamonal, en cuanto a la existencia de una labor pendiente como es la reforma de nuestro

sistema jurídico (Constitución y leyes), con el fin de seguir la tendencia internacional y comparada en materiade negociación colectiva del sector público. (27)




A modo de conclusión

Como es posible apreciar, existen ejemplos claros que evidencian la disparidad entre la protección de losdocentes del sector municipal y aquellos cuya regulación es en base al Código del Trabajo. La supuestaestabilidad laboral absoluta y propiedad en el empleo del sector municipal, se ve gravemente cuestionada encomparación a la protección que brinda el Código del Trabajo, ya que con las últimas reformas educacionales seha pretendido aproximar las normas del Estatuto Docente a las del Código del Trabajo, empero los principios de

este último se han mantenido sin ser integrados en la normativa docente municipal. Dicha situación, unida a laidea de flexibilizar el Estatuto, produce una descompensación que facilita la desvinculación de los docentes y sudesprotección, concretando así una precariedad laboral del docente municipal.

Pensamos que la pregunta final sobre la que debe elaborarse la solución a la problemática que se presenta,recae en la idea de mantener o no esta dualidad contrato/estatuto, uno para trabajadores denominados"particulares" y otros dependientes, directa o indirectamente, respecto a la administración del Estado,denominado como "públicos".

Desde un primer acercamiento, no parece sostenible desde todo punto de vista su mantención. Al efecto, enla obra de Helios Sarthou, quien cita a Martins Catharino para ejemplificar una mirada del conflicto, señala alefecto:

"No actuar el Estado como exige que actúen los particulares es inmoral y jurídicamente subversivo". (28)

Si dicha afirmación parece extrema, no lo es tanto al entenderlo dentro del contexto de una sociedad

-supuestamente-- democrática, en donde la sociedad se organiza jurídicamente bajo la forma de un Estadoconcebido como Estado instrumento. La idea del Estado "Medio", como debe ser considerado en unaconcepción democrática, no puede dejar de incluir entre sus fines el respeto de su propio derecho regulador delser humano y del trabajo como expresión de su personalidad, quienquiera que sea el que utiliza la fuerza laboral.(29)

La solución no pasa tampoco por establecer una suerte de contrato administrativo. Derechamente, larespuesta a la problemática es la integración completa y absoluta, no supletoria, del Código del Trabajo y de losprincipios laborales para con los funcionarios públicos o regidos por normas estatutarias como el caso de losdocentes del sector municipal.

Se debe tener presente, como bien dice Sarthou, que una rama del derecho no es sólo normas legales yreglamentarias, como es obvio, sino además los principios y elaboraciones necesarias para la correcta aplicaciónde sus preceptos. (30)

En efecto, es el derecho público quien debe ajustarse al derecho laboral, estableciendo límites, por ejemplo,de carácter subjetivo y en base a la no existencia del elemento esencial de subordinación, excluyendo a todosaquellos funcionarios cuyo vínculo con el Estado o algunos de sus órganos no sea el de subordinación ydependencia. Este debe ser, siguiendo a Sarthou, la línea divisora entre el derecho del trabajo y el derechoadministrativo. (31)

Las ideas de flexibilidad dentro del marco de relación estatutarias conllevan insosteniblemente unadesprotección del trabajador que convierte su relación jurídica en una relación precaria.

No es posible concebir la flexibilidad como una herramienta de corrección del sistema económico en crisis.Al contrario, como dice Sarthou al citar a Barbagelata:

"(La flexibilidad) debe entenderse como la consecuencia de una concepción, que bajo el viejo dogma de laigualdad de las partes, persigue la destrucción del Estado de Bienestar, que tuvo en el Derecho Laboral una delas palancas significadoras de la persona humana"(32).

Bibliografía

ANDRADE OLIVARES, Lorenzo, Estatuto Docente, en su faceta de estatuto administrativo de DerechoPúblico, (Santiago, 2009), Editorial Puntolex.

BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL, Historia de la ley: compilación de textos oficiales deldebate parlamentario: Ley Nº 19.010 Terminación de Contrato y Estabilidad en el Empleo, (Santiago, 1990).

CAAMAÑO ROJO, Eduardo, El trabajo a tiempo parcial, (Santiago, 2007), Editorial LexisNexis.

DIRECCIÓN DEL TRABAJO, Flexibilidad Laboral en Chile: Las empresas y las personas, (Santiago,2004).

DWORKING, Ronald, Filosofía del Derecho, (México, 1980), Editorial del Fondo de Cultura Económica.

ERMIDA URIARTE, Óscar, La Flexibilidad, (Montevideo, 2001), Fundación de Cultura Universitaria.

__________, La flexibilización de la huelga, (Montevideo, 1999), Fundación de Cultura Universitaria.

GARCÍA HUIDOBRO, Juan Eduardo, La Reforma Educacional Chilena, (Santiago, 1999), EdicionesPopulares.




GAMONAL CONTRERAS, Sergio, Derecho Colectivo del Trabajo, (Santiago, 2002), LexisNexis.

__________, Trabajo y Derecho, (Santiago, 2010), LegalPublishing.

GAMONAL, Sergio y GUIDI, Caterina, Manual del contrato de trabajo, (Santiago, 2010), Abeledo Perrot.

MELIS, Christian y SÁEZ, Felipe, El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección delTrabajo, (Santiago, 2009), LegalPublishing

PASCUAL ARIAS, Martín, El empleo precario produce pobreza en Chile, en Revista Le MondeDiplomatique, año X, Nº 112, (Santiago, 2010).

PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, Curso de Derecho Laboral, (Montevideo, 2000), Tomo I, Editorial IDEA.

SARTHOU, Helios, Trabajo, Derecho y Sociedad, (Montevideo, 2004), Tomos I y II, Fundación de CulturaUniversitaria.

SUPIOT, Alain, Crítica del Derecho del Trabajo, (Madrid, 1996), Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.

UGARTE CATALDO, José Luis, El nuevo Derecho del Trabajo, (Santiago, 2009), LegalPublishing.

WALKER ERRÁZURIZ, Francisco, Derecho de las Relaciones Laborales, (Santiago, 2003), EditorialUniversitaria.

(*) Agradezco los comentarios del Profesor César Toledo Corsi al borrador del presente trabajo.

(**) Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Escuela de Derecho, Universidad de Chile.

Magíster en Derecho Laboral, Universidad Adolfo Ibáñez.(1) UGARTE, José Luis, El nuevo Derecho del Trabajo, (Santiago, 2009), p. 197.

(2) ERMIDA, Óscar, La Flexibilidad, (Montevideo, 2001), p. 9.

(3) ERMIDA, Óscar, ob. cit., p. 21.

(4) UGARTE, José Luis, ob. cit., p. 203.

(5) GAMONAL, Sergio, Trabajo y Derecho, (Santiago, 2010), pp. 197 y s.

(6) GAMONAL, Sergio, Trabajo y Derecho, ob. cit., p. 201.

(7) PASCUAL, Martín, El empleo precario produce pobreza en Chile, en Revista Le Monde Diplomatique,año X, Nº 112 (octubre-2010), p. 8.

(8) Ibíd.

(9) GARCÍA HUIDOBRO, Juan Eduardo, La Reforma Educacional Chilena, (Santiago, 1999), p. 178.(10) Ley Nº 19.070, de 1991 (su versión actual es el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de Educación, de

1997, que refunde las diversas modificaciones que este cuerpo legal ha tenido desde su dictación).

(11) ANDRADE, Lorenzo, Estatuto Docente, en su faceta de estatuto administrativo de Derecho Público,(Santiago, 2009), p. 114.

(12) DWORKING, Ronald, Filosofía del Derecho, (México, 1980), p. 86.

(13) PLÁ, Américo, Curso de Derecho Laboral, (Montevideo, 2000), Tomo I, p. 33.

(14) PLÁ, Américo, ob. cit., p. 38.

(15) Véase el Dictamen Nº 3.759-169 de 27.06.1994.

(16) La referida sentencia fue dictada el 26 de septiembre de 2011, al momento de la confección delpresente trabajo se encuentra pendiente de ser conocido y resuelto el recurso de nulidad laboral, deducido en su

contra, ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.(17) La referida sentencia fue dictada el 3 de octubre de 2011, al momento de la confección del presente

trabajo se encuentra pendiente de ser conocido y resuelto el recurso de nulidad laboral, deducido en su contra,ante la I. Corte de Apelaciones de Santiago.

(18) CAAMAÑO, Eduardo, El trabajo a tiempo parcial, (Santiago, 2007), p. 39.

(19) MELIS, Christian y SÁEZ, Felipe, El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Direccióndel Trabajo, (Santiago, 2009), p. 165.

(20) GAMONAL, Sergio y GUIDI, Caterina, Manual del contrato de trabajo, (Santiago, 2010), p. 264.

(21) GAMONAL, Sergio y GUIDI, Caterina, ob. cit., p. 266.

(22) SUPIOT, Alain, Crítica del Derecho del Trabajo, (Madrid, 1996), p. 134.

(23) ERMIDA, Óscar, La Flexibilización de la huelga, (Montevideo, 1999), p. 9.

(24) WALKER, Francisco, Derecho de las Relaciones Laborales, (Santiago, 2003), p. 571.(25) Esta interpretación ha sido sostenida por la Dirección del Trabajo mediante el Ordinario Nº




0708/004/2011.

(26) GAMONAL, Sergio, Derecho Colectivo del Trabajo, (Santiago, 2002), pp. 92 y ss.

(27) Ver GAMONAL, Sergio, Trabajo y Derecho, ob. cit., pp. 164 y ss.

(28) MARTINS CATHARINO, José, Contrato de trabajo con personas jurídicas de derecho público, enSARTHOU, Helios, Trabajo, Derecho y Sociedad, (Montevideo, 2004), Tomo II, p. 90.

(29) SARTHOU, Helios, ob. cit., Tomo II, p. 91.(30) SARTHOU, Helios, ob. cit., Tomo II, p. 98.

(31) SARTHOU, Helios, ob. cit., Tomo II, p. 99.

(32) BARBAGELATA, Héctor-Hugo, El particularismo del Derecho del Trabajo, en SARTHOU, Helios,ob. cit., Tomo I, p. 314.




Voces: DERECHO DEL TRABAJO ~ MOBBING ~ DERECHO CIVIL ~ DERECHO CONSTITUCIONAL ~PROTECCION DEL TRABAJADOR ~ DERECHOS DEL TRABAJADOR ~ CONSTITUCION POLITICADE LA REPUBLICA ~ DERECHO PENAL ~ DERECHOS CONSTITUCIONALES ~ ACOSO SEXUALTítulo: La tipificación y sanción del acoso laboral en Chile: un ejemplo de cómo retroceder en el resguardo delos derechos fundamentalesAutor: Caamaño Rojo, Eduardo


(*) Resumen: La reciente publicación de la ley Nº 20.607 que establece un concepto de acoso laboral ymecanismos de tutela para las víctimas, es un triste ejemplo de cómo es posible retroceder en el resguardo de losderechos fundamentales de los trabajadores, cuando las leyes llegan desfasadas en el tiempo, desconectadas dela realidad y desconociendo los avances jurisprudenciales y doctrinales sobre la materia regulada. Por loanterior, el presente estudio pretende abordar críticamente el concepto de mobbing que incorpora esta ley, así como las acciones que se reconocen a las víctimas de esta forma de acoso, procurando dar cuenta de lasalternativas que posibiliten una aplicación de la legislación laboral que sea coherente con el objetivo depotenciar y tutelar debidamente el ejercicio de los derechos fundamentales en los lugares de trabajo.

Palabras clave: Acoso laboral, derechos fundamentales, trabajo, mobbing.

1. Algunas ideas preliminares sobre la situación del acoso laboral en Chile

Como es sabido, el acoso laboral o mobbing no representa un fenómeno nuevo o irrelevante en nuestromedio laboral, sino que, por el contrario, resulta un comportamiento hostil de ordinaria ocurrencia (1), aunquepor fortuna sin una dimensión de amenaza insuperable. Desde esta perspectiva, no deja de ser preocupante que,según cifras de la Dirección del Trabajo, los derechos fundamentales cuya lesión más se ha denunciado porcausa de situaciones de hostigamiento laboral en el país son: el derecho a la vida, a la integridad física ypsíquica (1140 denuncias el año 2010 y 1202 el año 2011); el respeto y protección a la vida privada y a la honrade la persona y su familia (519 casos en 2010 y 623 en 2011); la inviolabilidad de toda forma de comunicaciónprivada (15 casos en 2010 y la misma cifra en 2011), y el derecho a la no discriminación (189 casos en 2010 y166 en 2011).

A su vez, se debe tener en consideración que el acoso laboral, en cuanto conducta lesiva de derechosfundamentales, (2) puede encontrar por la particular configuración de la empresa y de las relaciones laboralessubordinadas un terreno fértil para su desarrollo. Por lo mismo, ya en la década de 1980 estas graves

repercusiones del mobbing fueron puestas de manifiesto por Heinz Leymann, pionero en el estudio de estoscomportamientos de acoso, al señalar: "En las sociedades de nuestro mundo occidental altamenteindustrializado, el lugar de trabajo constituye el último campo de batalla en el cual una persona puede matar aotra sin ningún riesgo de llegar a ser procesada ante un tribunal". (3)

A partir de los estudios de Leymann se empieza a tomar conciencia cada vez más generalizada acerca de lanecesidad de adoptar medidas para enfrentar estos casos de hostigamiento en los lugares de trabajo, puesto queel mobbing afecta directamente la dignidad y múltiples derechos fundamentales de las personas acosadas. Seproduce así una interesante interrelación entre la Sicología y el Derecho del Trabajo, pues es la primeradisciplina la que comienza a analizar la configuración, las causas y los efectos del acoso moral en las víctimas,mientras que la segunda, será la que en la gran mayoría de los países asumirá la tarea de establecer mecanismosde resguardo y sanción, ya sea en base al sistema general de protección de los derechos laborales, o bien,mediante reformas legales que se hacen cargo de las particularidades del mobbing. (4)

En el caso de Chile, resulta llamativo que, a pesar de la incidencia que ha tenido el acoso laboral desde hace

tiempo, recién con la dictación de la ley Nº 20.607 de 2012 (5), luego de casi 10 años de tramitaciónparlamentaria, el mobbing ha obtenido un reproche explícito. (6) Este hecho no resulta indiferente, puesto que,según se analizará, el largo desfase entre el inicio de la discusión parlamentaria y la promulgación de la ley trajocomo consecuencia que los mecanismos de resguardo para las víctimas sean de dudosa efectividad, al dejarfuera los avances que ya había implicado la reforma procesal laboral en la tutela de los derechos fundamentalesde los trabajadores o, incluso, reformas menos efectivas como la ley sobre acoso sexual, pero que pusieron demanifiesto el deber del empleador de adoptar medidas preventivas y de resguardo en el marco del debidorespeto a la dignidad de los trabajadores.

Por estas razones, luego de conocer el texto de la nueva ley, la primera y más clara impresión que ésta hagenerado es que se trata de un texto absolutamente innecesario.

Por cierto, si bien la normativa contenida en el Código del Trabajo (CdT), no aludía a la figura del acosolaboral, contiene disposiciones que sirven indudablemente de base para establecer el claro respeto a la dignidaddel trabajador en el marco de las relaciones laborales, acorde con la noción de "ciudadanía en la empresa"(7) que

valoriza y acepta la plena vigencia de los derechos fundamentales de la persona del trabajador en la empresa,como a su vez, que permiten sustentar un amplio rechazo a cualquier comportamiento que pueda resultar lesivo




de este tipo de derechos fundamentales, como ocurre con el acoso laboral.

En este sentido, la norma más general es la contenida en el artículo 2º inciso 1º del CdT, conforme a la cual:"Las relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona". (8) Ladisposición citada fue incluida en el CdT por la ley Nº 20.005 que incorporó normas que proscriben el acososexual, (9) y buscó reforzar la vigencia y relevancia del respeto a la dignidad, como aquel valor fundamental apartir del cual deben construirse y desarrollarse las relaciones laborales en las empresas. (10)

Además, refuerza la idea del debido respeto a la dignidad de los trabajadores, la norma contenida en elartículo 153 inciso 2º del CdT, en materia de reglamento interno, conforme a la cual: "Especialmente, sedeberán estipular las normas que se deben observar para garantizar un ambiente laboral digno y de mutuorespeto entre los trabajadores". Este precepto es también producto de la reforma sobre acoso sexual y tiene unaespecial significación, pues impone un amplio deber al empleador para asumir una actitud asertiva y positiva, demanera tal que el desarrollo cotidiano de las relaciones laborales en la empresa tenga lugar en un clima derespeto.

De esta manera, entonces, no pueden resultar indiferentes para el empleador situaciones de conflicto otensión derivados de actos de hostigamiento -sexual o laboral- y debe utilizar las potencialidades que le ofreceel reglamento interno para normar las obligaciones y prohibiciones a que deben sujetarse los trabajadoresdurante su vida y permanencia al interior de la empresa, con miras a materializar un ambiente laboral en el queprime el respeto. Lo interesante, es que esta disposición, a pesar de su carácter esencialmente declarativo, abrelas puertas para que los empleadores se conviertan en agentes activos para el cambio del tradicional modelo

gestión del personal, de corte esencialmente autoritario, por uno que ponga énfasis en el respeto y en la plenavigencia de los derechos fundamentales de los trabajadores.

Por otra parte, dentro del marco normativo general del actual ordenamiento jurídico laboral cabe tener encuenta la disposición contenida en el artículo 184 del CdT, la que consagra el deber general de protección delempleador. En lo que dice relación con el respeto a la vida e integridad física y síquica del trabajador (artículo19 Nº 1 Constitución Política de la República), la norma referida impone al empleador no sólo un deber deabstención, sino que, además, una actitud positiva, activa, de prevención y protección. Concretamente, elartículo 184 coloca al empleador en una posición de garante de la vida y salud de los trabajadores ante losriesgos laborales e intensifica de esta manera la eficacia horizontal de la garantía del artículo 19 Nº 1 de la CartaFundamental. En efecto, en virtud del contrato de trabajo el empleador debe asumir la obligación de tomar todaslas medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, de lo que cabe colegir, laobligación específica de mantener un ambiente laboral libre de acoso moral, pues este tipo de hostigamientoafecta no sólo la integridad física del trabajador, sino que el derecho a la salud en su globalidad. (11) Por

consiguiente, es indudable que el mobbing representa un claro riesgo sicosocial, siendo éstos uno de losprincipales riesgos emergentes en las nuevas formas de organización laboral. (12)

Asimismo, es posible señalar que luego de la reforma procesal laboral introducida por la ley Nº 20.087,cobró especial significación como fundamento normativo para sustentar la protección frente actos de acosolaboral la norma del artículo 485 del CdT, (13) con la cual comienza la regulación del procedimiento de tutela dederechos fundamentales y que en su inciso 1º, prescribe que: "El procedimiento contenido en este Párrafo seaplicará respecto de las cuestiones suscitadas en la relación laboral por aplicación de las normas laborales, queafecten los derechos fundamentales de los trabajadores". (14)

Por lo tanto, se viene a reconocer explícitamente a los trabajadores una acción para denunciar cualquiervulneración de sus derechos fundamentales en el ámbito laboral, correspondiendo a los jueces laborales la tareade velar por su protección y eficacia. De esta manera, se pone fin al vacío normativo que desde el año 2001 a2008 mantuvo a los derechos fundamentales en una situación que fue calificada por la doctrina como unverdadero "Macondo jurídico". (15)

En definitiva, resultaba positivo constatar que la ausencia de un concepto legal de acoso laboral no habíaimpedido que esta clase de hostigamiento pudiera ser denunciado y sancionado, con base a normas generalescontenidas por el CdT que reconocen y aceptan la plena vigencia de los derechos fundamentales de lostrabajadores. Asimismo, esta normativa había permitido dar sustento a las resoluciones judiciales sobre casos deacoso laboral que los Tribunales de Justicia habían dictado en el último tiempo, en el marco de las atribucionesque les confiere el procedimiento de tutela.

Desgraciadamente, la tardía irrupción de la ley Nº 20.607 no se hizo cargo de este interesante fenómeno jurídico en relación con el acoso laboral, esto es, que la ausencia de una tipificación expresa del mismo porlargo tiempo no había sido óbice para su sanción por la vía judicial, (16) lo que era especialmente significativo,ya que demostraba el grado de asentamiento que ha adquirido la protección de los derechos fundamentales en la

jurisprudencia judicial posterior a la reforma procesal laboral del año 2008. En este contexto, lo esperable eraque el nuevo texto legal se hiciera cargo de esa experiencia y tan solo la orientara y encauzara en torno a unavisión más unitaria de lo que debe entenderse por acoso laboral.

Por lo antes expuesto, el presente estudio abordará críticamente el concepto legal de acoso laboral queincorpora esta reforma, así como, las acciones que se reconocen a las víctimas, planteando algunas propuestas




para enfrentar el evidente retroceso en el resguardo efectivo de los derechos fundamentales en los lugares detrabajo, todo ello, con el fin de dar respuesta a las múltiples limitaciones e incoherencias que adornan este textolegal.

2. Origen y desarrollo del concepto de acoso laboral o mobbing: un romance entre la sicología y el derechodel trabajo

La noción "mobbing"(17) viene del verbo inglés "to mob" que significa atacar, acosar u hostigar y comienzaa adquirir relevancia y connotación académica a partir de la década de 1960, producto de los estudios sobre laagresividad animal realizados por el profesor austríaco Konrad Lorenz. Estas investigaciones le permitieronadvertir ciertas inquietantes similitudes con el comportamiento humano al interior de sus organizaciones, talescomo el ataque de un grupo de individuos débiles de una especie contra otro más fuerte, o bien, el ataque porparte de un grupo contra un tercero ajeno a él. Estos resultados, permitieron acuñar el término mobbing ydefinirlo como: "el ataque de una coalición de miembros débiles de una misma especie contra un individuo másfuerte; o el de la mayoría de ellos contra un individuo distinto por alguna diferencia, defecto o rasgosignificativo"(18)

Más tarde, será el psicólogo sueco Heinz Leymann, quien aplicó el término mobbing a la Sicología laboralen el marco del Congreso de Higiene y Seguridad en el Trabajo de Hamburgo, en 1990, definiéndolo comoaquélla: "Situación en la que una persona ejerce una violencia psicológica extrema, de forma sistemática yrecurrente y durante un tiempo prolongado sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo con la finalidadde destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de

sus labores y lograr que finalmente esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo". (19)

A partir de esta definición, Leymann ilustra el fenómeno del mobbing, señalando que el mobbing en la vidalaboral conlleva una comunicación hostil y desprovista de ética que es administrada de manera sistemática poruno o unos pocos individuos, principalmente, contra un único individuo, quien a consecuencia de esto, eslanzado a una situación de abandono e indefensión que inducen a que continúe el comportamiento de acoso.Según Leymann, estas acciones deben ocurrir muy frecuentemente (por lo menos una vez por semana) y a lolargo de un periodo de tiempo (al menos de 6 meses), de esta forma, debido a la alta frecuencia y duración de lahostilidad, el maltrato resulta en una considerable miseria mental, sicosomática y social. (20) Como lo pone demanifiesto Marie-France Hirigoyen, (21) sea cual sea la definición final, el acoso laboral es una violencia enpequeñas dosis, que no se advierte y que, sin embargo, es muy destructiva. En otros términos, dicho ataque,tomado por separado, no es realmente grave, sino que es el efecto acumulativo de micro traumatismosfrecuentes y repetidos lo que constituye la agresión.

En resumen, desde una perspectiva amplia y sin hacerse cargo aún de la configuración jurídica de estecomportamiento, se puede sostener que el mobbing es aquel fenómeno en que una persona o grupo de personasejerce una violencia psicológica extrema (22), de forma sistemática y recurrente y durante un tiempo prolongadosobre otra persona en el lugar de trabajo, con la finalidad de destruir las redes sociales de la víctima, destruir sureputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que en último término esa persona acabe abandonandoel lugar de trabajo. (23)

Como se verá más adelante, estas apreciaciones generales efectuadas por Leymann constituirán la base apartir de la cual se irá precisando la noción de mobbing y sus elementos, como a su vez explicarán las diversasmodalidades que puede asumir este comportamiento de hostigamiento en el ámbito laboral sancionado luegopor el Derecho. Esta fuerte incidencia de la Sicología se explica, en algunos casos, porque el legislador la tuvoen cuenta al momento de legislar, o bien, porque en la recepción judicial (24) de la noción de mobbing se hanutilizado las nociones provenientes de dicha disciplina. (25)

En el caso de la ley Nº 20.607, su historia muestra como en la fundamentación del proyecto de ley y a lo

largo del debate parlamentario que se desarrolló durante casi 10 años, siempre fueron frecuentes las remisionesa los estudios de la Sicología sobre el mobbing. Esto ha redundado en que el concepto de acoso laboralaprobado mantenga algunas reminiscencias de esa disciplina, lo que no siempre es coherente con la forma enque el Derecho del Trabajo asume la tutela de los derechos fundamentales. Por consiguiente, en el caso deChile, el romance entre la Sicología y el Derecho del Trabajo existió, fue consentido por el legislador y diofrutos propios, según se desprende de los elementos que integran la definición legal de acoso laboral que seexplicará en el acápite siguiente.

3. El concepto de acoso laboral en el Código del Trabajo

El texto original del proyecto de ley que buscaba sancionar el acoso laboral, lo denominaba también con elescalofriante apelativo de "sicoterror laboral" y proponía la siguiente reforma al CdT:

"El acoso laboral, llamado también sicoterror laboral, es una práctica que importa una violación a losderechos esenciales que emanan de la persona humana.

Para efectos de este Código se entenderá por tal, la situación en que el empleador, o uno o más trabajadores,o aquél y uno o más de éstos, ejercen o manifiestan por hechos o dichos una particular forma de violenciasicológica de carácter extremo, premeditadamente o no, con regularidad sistemática y durante un tiempo




prolongado sobre otro trabajador en el lugar de trabajo común, con el fin de provocar un menoscabo material ypersonal de éste"(26)

La propuesta de definición citada buscaba incorporar un concepto de contenido complejo, mediante el cualse ponía de manifiesto que el acoso laboral requeriría para su materialización de los siguientes elementos:

- Un comportamiento del empleador o de uno o más trabajadores o de éstos en su conjunto. Con estaprimera exigencia, quedaba claro que se pretendía recoger todas las formas de acoso laboral, vale decir,verticales u horizontales, dependiendo de quien actuara como agresor.

- El hostigamiento se podía derivar de hechos o dichos, vale decir de acciones, con lo cual ya se extrañabaque no se hiciera referencia alguna a las omisiones o faltas de actuación, con lo cual se dejaba un amplioespectro de posibles conductas hostiles sin reproche jurídico.

- Una violencia sicológica de carácter extremo. Este elemento, que recogía claramente el enfoque delmobbing desde la Sicología resultaba complejo de dilucidar, pues no sólo implicaba gravedad del hostigamientocomo forma de violencia, sino que también aludía a la intensidad del acoso, lo que era sumamente ambiguo aldepender, por ejemplo, de la personalidad de la víctima y de su capacidad de resiliencia.

- Premeditación o no, con lo cual se introducía un elemento subjetivo como el dolo, lo que resultabacriticable tratándose de la delimitación jurídica de comportamientos lesivos de derechos fundamentales, puespodría tornarse muy difícil la prueba de la intención del agresor. En todo caso, la definición del proyectopermitía que la premeditación no existiera, ante lo cual se dejaba abierta la posibilidad de entender el acoso

laboral como un ilícito objetivo.- Regularidad sistemática y tiempo prolongado de desarrollo del hostigamiento. Con estos elementos se

asumía la tipología del mobbing establecida desde hace tiempo por los estudios del acoso laboral desde laSicología, lo que podía haber generado una zona de fricción entre la dimensión sicológica y jurídica del acosolaboral.

- Un perjuicio laboral, que el proyecto calificaba como menoscabo material y personal. Con todo, laconjunción "y" resultaba cuestionable, pues daba a entender que se requeriría de ambas clases de perjuicio, loque podría no ser así en la práctica y conducir a situaciones de ausencia de tutela para la víctima.

Atendidas las deficiencias que planteaba el primer concepto propuesto, así como la ambigüedad del término"sicoterror laboral", ya durante la discusión parlamentaria llevada a cabo en la Cámara de Diputados el año2007 se optó por un texto nuevo que, a pesar de haber generado un largo debate desde esa fecha hasta la deaprobación de ley, es el que en definitiva se incorpora al CdT por la ley Nº 20.607. (27)

En la actualidad, el nuevo texto del artículo 2º inciso 2º del CdT, en su frase 3, establece que:"Asimismo, es contrario a la dignidad de la persona el acoso laboral, entendiéndose por tal toda conducta

que constituya agresión u hostigamiento reiterados, ejercida por el empleador o por uno o más trabajadores, encontra de otro u otros trabajadores, por cualquier medio, y que tenga como resultado para el o los afectados sumenoscabo, maltrato o humillación, o bien que amenace o perjudique su situación laboral o sus oportunidadesen el empleo".

La comparación entre la definición original del proyecto con la que fue definitivamente aprobada, permiteponer de manifiesto que el nuevo texto recalca que el acoso laboral es incompatible con el respeto a la dignidadhumana, asumiendo así una visión coherente con el reproche de otras conductas que lesionan derechosfundamentales, como es el caso del acoso sexual. Con todo, no se puede perder de vista que el acoso laboral nosólo afecta a la dignidad, sino que puede lesionar a una pluralidad de derechos fundamentales de la víctima. Deallí su reproche jurídico y su sanción.

Además, se puede destacar que la ley Nº 20.607 modifica sustancialmente el concepto, ya que en la mociónoriginal el acoso laboral se configuraba únicamente por conductas positivas ("por hechos o por dichos"),mientras que el nuevo texto introduce la posibilidad de que el acoso también se configure por medio deomisiones. Asimismo, el concepto legal pone de manifiesto que estas acciones u omisiones son hostiles,reemplazando el término "violencia sicológica extrema" de muy difícil determinación, por el de "agresión uhostigamiento", con lo cual si bien se simplifica este elemento, se conserva la cercanía con la noción de acosopropuesta desde los estudios de la Sicología.

Por otra parte, el nuevo concepto mantiene el elemento temporal del comportamiento de acoso, pero loprecisa al establecer que las acciones u omisiones deben ser "reiterados", obviando la referencia a la"regularidad sistemática y durante un tiempo prolongado". A su vez, resulta especialmente significativo laeliminación del elemento subjetivo ("premeditadamente o no"). Finalmente, el concepto se centra, al igual queen el caso de los actos de discriminación y de acoso sexual definidos en la misma disposición legal (28), en losefectos que puede significar para la víctima. Desde esta perspectiva, es valioso que se abandone la conjunción"y" entre el perjuicio personal y material, reemplazándolo por la conjunción disyuntiva "o", sin perjuicio deagregar que el acoso laboral también puede implicar que se ponga en riesgo la situación laboral de la víctima.

Según lo ha puesto de manifiesto la Dirección del Trabajo, (29) el análisis del precepto antes transcrito




permite inferir que la intención del legislador ha sido sancionar el acoso laboral ejercido en las condicionesprevistas en la nueva normativa como contrario a la dignidad de la persona, por tratarse de una conducta ilícita,que lesiona diversos bienes jurídicos que derivan de dicho derecho, tales como la integridad física y psíquica yla igualdad de oportunidades. De esta forma, el fundamento de su sanción es el respeto y promoción de losderechos fundamentales de las personas en el ámbito de su trabajo, resguardados por la Constitución y las leyes.

3.1. Elementos del concepto de acoso laboral como un acto lesivo de los derechos fundamentales

A partir del análisis del concepto legal de acoso laboral, se puede sostener que éste se estructura sobre labase de los siguientes elementos:

a) Sujeto agresor: el artículo 2º inciso 2º del CdT es claro al establecer que el sujeto agresor en la nuevatipificación del acoso moral puede ser tanto el empleador, como el trabajador. De esta manera, se hace cargo dela principal distinción referida a las clases de acoso laboral, la que, en atención al agresor, distingue entre "acosovertical"(30), caracterizado por una conducta de hostigamiento proveniente del empleador y el "acosohorizontal", en el que uno o más trabajadores se convierten en los hostigadores de otro trabajador. (31)

Por otra parte, teniendo en consideración la amplitud de la norma en relación con la referencia a los sujetos,cabe concluir que en Chile también tendrían un reconocimiento los casos de "acoso laboral mixto". En estesupuesto, el acoso comienza como horizontal, vale decir, el agresor es uno varios de los compañeros de trabajode la víctima, pero en un momento posterior, toma conocimiento de la situación la jefatura o el empleador y, envez de intervenir en favor de la víctima, no adoptan ninguna medida para solucionar la situación. En estos casosexiste claramente una omisión negligente por parte del empleador, sin perjuicio de que puedan presentarsetambién situaciones de hostigamiento directo por su parte. Por lo tanto, se configura una situación decomplicidad entre todos los agresores. No obstante, es posible a su vez que el acoso laboral mixto tenga lugar ala inversa, esto es, que comience como un tipo de mobbing vertical descendente, para ver sumado luego elcomportamiento hostil de uno o más trabajadores de similar jerarquía de la víctima. (32)

b) Conducta de agresión u hostigamiento: tratándose de lo que podríamos llamar el "verbo rector" en latipificación del acoso laboral en Chile, se debe destacar que el legislador lo ha identificado en base a dosacciones: agredir u hostigar. Para los efectos de precisar el alcance de estos términos, la Dirección del Trabajoha recurrido a la regla de interpretación gramatical del artículo 20 del Código Civil, por lo que ha atendido alsentido natural y obvio de las palabras conforme a su definición en el diccionario de la Real Academia de laLengua Española. En base a esta regla, se concluye que "es posible inferir que el legislador ha concebido lasconductas constitutivas de acoso laboral en términos amplios, en forma tal que permita considerar como talestodas aquellas conductas que impliquen una agresión física hacia el o los trabajadores afectados o que seancontrarias al derecho que les asiste, así como las molestias o burlas insistentes en su contra, además de laincitación a hacer algo, siempre que todas dichas conductas se ejerzan en forma reiterada, cualquiera sea elmedio por el cual se someta a los afectados a tales agresiones u hostigamientos". (33)

Por otra parte, en relación con este elemento se debe señalar que el concepto legal de acoso laboral reconoceque la conducta agresiva puede producirse "por cualquier medio", con lo cual el CdT asume un criterio amplioque permitirá dar cabida a las infinitas posibilidades por medio de las cuales una creatividad desquiciada,perversa, ambiciosa o envidiosa pudiera pretender canalizar su objetivo de perjudicar a su víctima. Así,entonces, más que la vía o medio, lo importante será la agresión y el resultado lesivo de ésta en materia laboral,lo que deberá ser determinado caso a caso por los Tribunales.

c) Reiteración: con este elemento, el legislador ha puesto de manifiesto que el comportamiento agresivoimplica una suerte de persecución hacia la víctima, vale decir, un acoso. Efectivamente, de conformidad alsentido que tiene el término acosar para la Real Academia Española, éste supone perseguir sin dar tregua nireposo. (34) Por consiguiente, ya la definición de la palabra acosar conlleva la idea de que se trata decomportamientos que se reiteran en el tiempo, excluyendo acciones aisladas o esporádicas, con lo cual sevislumbra ya una clara diferencia con el acoso sexual, el cual se puede configurar por una sola conducta delagresor. (35)

No obstante, llama la atención que con la exigencia de este elemento el CdT asume una posiciónrelativamente rígida que impediría calificar como casos de acoso laboral a aquellas agresiones que se verifiquenpor un comportamiento único, con lo cual pareciera que se sigue una conceptualización del mobbing máscercana a la Sicología que al Derecho del Trabajo, perdiéndose de vista que lo que debiera interesarprioritariamente desde una perspectiva normativa es el resguardo efectivo de los derechos fundamentales. Es porlo anterior que existen legislaciones en las que este elemento de reiteración de la agresión se flexibiliza. Este esel caso, por ejemplo, de Colombia, en donde el artículo 7º de la ley Nº 1.010 de 2006 establece que:"excepcionalmente un solo acto hostil bastará para acreditar el acoso laboral. La autoridad competente apreciarátal circunstancia, según la gravedad de la conducta denunciada y su capacidad de ofender por sí sola la dignidadhumana, la vida e integridad física, la libertad sexual y demás derechos fundamentales". (36)

Sin perjuicio de lo expuesto, la amplitud del término "reiterados" da un amplio espacio para que losTribunales determinen de que manera se cumple este elemento para poder entender configurado un acosolaboral, puesto que no todos estos actos tienen la misma característica de temporalidad.




d) Resultados: en relación con este elemento, el artículo 2º inciso 2º del CdT señala que el acoso laboraldebe tener "como resultado para el o los afectados su menoscabo, maltrato o humillación, o bien, que amenace operjudique su situación laboral o sus oportunidades en el empleo".

Según la Dirección del Trabajo (37), las conductas que ocasionen menoscabo, maltrato o humillación al o lostrabajadores afectados, deben entenderse como cualquier acto que cause mengua o descrédito en su honra ofama o que implique tratar mal de palabra u obra o que los hiera en su amor propio o en su dignidad, o bien, que

amenacen o perjudiquen la situación laboral o las oportunidades de empleo de dichos afectados. Además, cabedestacar que, según este Servicio, con la expresión "o bien que amenace o perjudique su situación laboral o susoportunidades en el empleo", el legislador ha entendido que la conducta de acoso laboral se configura no sólocuando la acción del empleador o del o los trabajadores ocasiona un perjuicio o daño laboral directo en susituación al interior de la empresa, sino también cuando por la creación de un ambiente hostil y ofensivo deltrabajo, se pone en riesgo su situación laboral u oportunidades en el empleo. Este sería el caso, por ejemplo, dela utilización del acoso laboral como un medio para inducir a que la víctima renuncie a su empleo, con lo cualperdería el reconocimiento de los derechos laborales asociados a la antigüedad, en particular, la indemnizaciónpor años de servicio, o bien, para afectar derechos que se le reconocen a la víctima del acoso en razón de suestado o actividad, como ocurre con el fuero maternal o sindical.

Este criterio de la Dirección del Trabajo guarda entonces relación con lo sostenido en dictamen Nº 1133/36,de fecha 21 de marzo de 2005 sobre el sentido y alcance de la norma sobre acoso sexual, también incorporadaen su oportunidad al artículo 2º inciso 2º del CdT y que fue concebida, en cuanto a los resultados exigidos para

dar por establecidas tales acciones, en forma similar a aquellas calificadas como acoso laboral. En efecto, segúndicho pronunciamiento: "La ley ha entendido, al utilizar la expresión ‘amenacen o perjudiquen su situaciónlaboral', que se configura la conducta de acoso sexual no sólo cuando la persona afectada sufre un perjuicio odaño laboral directo en su situación al interior de la empresa, sino que también cuando por la creación de unambiente hostil y ofensivo de trabajo, se pone en riesgo su situación laboral u oportunidades en el empleo".

Los términos en que ha sido recogido el elemento del resultado lesivo en Chile no dejan de ser meritorios,pues con ello el CdT es más fiel a la idea de la protección de los derechos fundamentales en los lugares deltrabajo y se aparta de las consideraciones más difusas de la Sicología que podrían obstaculizar elestablecimiento del acoso laboral en sede judicial. Así, entonces, el CdT parte de la base que el resultado lesivose relaciona con la afectación de uno o varios derechos fundamentales y no con un daño síquico en concreto, demodo tal que lo lesionado es un conjunto de bienes jurídicos protegidos que giran en torno a la dignidad deltrabajador, tales como la honra, la privacidad o la no discriminación. (38)

3.2. Posible impacto de la definición de acoso laboral: luces y sombras

Por lo expuesto en el acápite precedente, se puede sostener que, por fortuna, el concepto legal de acosolaboral incorporado por la ley Nº 20.607 está dentro de los estándares generales que se pueden extraer de laslegislaciones de otros países que han optado por sancionar expresamente el mobbing, pudiendo servir de basepara el desarrollo de una jurisprudencia que contribuya a delimitarlo y a darle un contenido acorde con loshechos que deba conocer y resolver. Además, según ya se señalara el nuevo concepto legal corrige lasdeficiencias de la definición original propuesta en el proyecto de ley, particularmente, en lo que se refería alelemento subjetivo, lo que habría significado levantar una barrera probatoria prácticamente infranqueable parala gran mayoría de las víctimas.

Con todo, no se puede desconocer que la incorporación de un concepto legal de acoso viene a implicar unaclara limitación de los alcances de este comportamiento lesivo de derechos fundamentales, el que a partir de laentrada en vigencia de esta reforma deberá circunscribirse a los términos en los que ha sido concebido, por loque, al menos desde esta perspectiva, le ha cerrado una puerta a su determinación por la vía jurisprudencial, loque había comenzado a insinuarse cada vez con mayor claridad en nuestro medio. (39) Por cierto, laconsolidación legal, jurisprudencial y doctrinal de la noción de ciudadanía en la empresa representaban ya unasenda bien transitada para asegurar una adecuada protección a los derechos fundamentales en el ámbito de laempresa, sobre todo, por el positivo impacto y desarrollo que ha tenido el procedimiento de tutela.

Así, entonces, buscando explicaciones se podría entender que un aspecto destacable es que con laintroducción de un concepto legal de acoso laboral, se visualiza la gravedad y el impacto que puede tener elmobbing en el ámbito de las relaciones laborales en cuanto ilícito pluriofensivo de derechos fundamentales. Deigual manera, podría sostenerse es que la tipificación y sanción del acoso laboral, sin perjuicio de lasdeficiencias de su tutela conforme a la ley Nº 20.607 y de las salvaguardas que fortuna sigue posibilitando elprocedimiento de tutela de derechos fundamentales, podría llegar a ser un elemento disuasivo al habersevisibilizado y objetivado qué se entiende por mobbing en el ámbito laboral.

No obstante, es posible augurar que la deficiencia de los mecanismos de tutela incorporados por la ley Nº20.607 podrían significar que la jurisprudencia judicial no entre a pronunciarse directamente sobre los alcances

o la configuración de este concepto, pudiendo permanecer vacío o derechamente inocuo, como en parte haocurrido con la noción jurídica de acoso sexual.




4. Los mecanismos de resguardo frente al acoso laboral: un camino extraviado

Sin ánimo de agotar el estudio de los mecanismos que reconoce el actual ordenamiento jurídico a favor delas víctimas del acoso laboral, el presente acápite busca más bien presentar un panorama general de la situación,para poner de manifiesto algunas consideraciones que posibiliten enfrentar las dificultades que ha supuesto,precisamente, la ley destinada a proteger a los afectados por el acoso laboral.

Desde esta perspectiva, cabe señalar que antes de la dictación de la ley Nº20.607 el sistema general del CdTofrecía dos vías especiales de resguardo para las víctimas, las que incluso podían ejercerse conjuntamente:

- El autodespido o despido indirecto: de acuerdo con el artículo 171 del CdT el autodespido es un derechoque se le reconoce a un trabajador cuyo empleador incurre en alguna de las denominadas causales de caducidaddel contrato de trabajo (artículo 160 Nºs. 1, 5 y 7 del CdT) para solicitarle al tribunal que ponga término alcontrato de trabajo y que se le reconozca el derecho a las indemnizaciones legales por años de servicio,sustitutiva del aviso, más los recargos del artículo 168 de este cuerpo legal.

El marco normativo previo a la ley Nº 20.607 hacía posible que las víctimas del acoso laboral pudierandemandar por esta vía a su empleador, tanto en situaciones de acoso vertical como horizontal, fundadas en elincumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato de trabajo (artículo 160 Nº 7 del CdT),particularmente, porque la afectación de la integridad síquica y física u otros derechos fundamentales de lasvíctimas se podían entender como un incumplimiento al deber de protección consagrado en el artículo 184 delCdT. (40) Así, entonces, aun cuando la solución implicara que la víctima quedaba sin trabajo, al terminarse su

contrato por esta causa legal, podía obtener el pago de las indemnizaciones legales más sus recargos, lo queconllevaba al menos un cierto grado de reparación de los perjuicios derivados del acoso laboral.

- El procedimiento de tutela de derechos fundamentales: Desde la entrada en vigencia de la reforma procesallaboral en el país el año 2008 se hizo posible poner fin a las deficiencias de nuestro sistema jurídico para elresguardo de los derechos fundamentales de los trabajadores en el ámbito de la empresa, pasando éstos a ser"tomados en serio". (41) En efecto, el procedimiento regulado entre los artículos 485 a 495 del CdT haposibilitado dar real eficacia a los derechos fundamentales de los trabajadores y vino a hacerse cargo de granparte de las falencias de la anterior legislación, al entregar a los jueces del trabajo las atribuciones necesariaspara conocer y sancionar las lesiones de derechos fundamentales, incluyendo mecanismos de resguardo y dereparación, como asimismo, consagrando reglas probatorias especiales (42) -la prueba de indicios del artículo493- mediante las cuales se facilita a las víctimas el establecimiento de los hechos denunciados. (43)

De esta manera, la reforma procesal laboral abrió una puerta importante para que cualquier trabajadorafectado en sus derechos fundamentales, (44) por ejemplo, por comportamientos de acoso laboral, pudiera

efectuar una denuncia judicial en contra de su empleador en base a lo previsto por el artículo 485 y obtenerincluso una indemnización por los perjuicios derivados de ese actuar lesivo. (45) En efecto, como lo planteaUgarte (46), este procedimiento de tutela viene a ser la traducción procesal de la idea de la eficacia horizontal deeste tipo de derechos en las relaciones jurídicas entre privados y en este particular caso al interior del contrato detrabajo. Además, no sólo se trata de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales entre particulares, sinode su eficacia inmediata en cuanto la acción judicial se ejerce directamente por el trabajador en contra del otroparticular involucrado en la relación laboral, vale decir, el empleador.

Así, entonces, debió haber sido evidente para los impulsores de la ley Nº 20.607 que nuestra legislaciónlaboral ya poseía vías procesales adecuadas para hacerse cargo de las denuncias por acoso laboral, si bien laausencia de un concepto legal, no había permitido asentar una jurisprudencia clara en torno a su delimitación,aunque ello no fue óbice para proteger a las víctimas. (47) El problema, por tanto, se genera con la dictación deeste ley, pues esta nueva normativa no se hace cargo de los avances jurisprudenciales ni, en concreto, de losmecanismos procesales existentes para resguardar los derechos fundamentales, generando una involución al

reconducir la tutela de las víctimas a un esquema propio del Derecho del Trabajo clásico centrado en el contratode trabajo y no en la visión de la ciudadanía en la empresa construida a partir del reconocimiento y eficacia delos derechos fundamentales en el trabajo.

En efecto, la nueva normativa desconoce la existencia del procedimiento de tutela de derechosfundamentales y obliga a las víctimas a tener que ejercer una acción de autodespido o despido indirecto en basea la nueva causal del artículo 160 Nº 1 letra f) del CdT. Y ello no es irrelevante, pues si bien el autodespido erauna vía utilizada, su fundamento era más amplio y menos difícil de establecer en juicio (artículo 160 Nº 7:incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato). Por el contrario, en la actualidad, eltrabajador víctima del acoso laboral debe transitar por una especie de campo minado para poder obtener elderecho a las indemnizaciones por término del contrato, sus recargos legales y las otras indemnizaciones queprocedan (48), v. gr. por daño moral, puesto que debe ser capaz de establecer en un juicio laboral ordinario, sinprueba indiciaria, que el empleador incurrió en alguna "conducta indebida", "grave" y "debidamentecomprobada" que sea constitutiva de acoso laboral en los términos del artículo 2º del CdT. Como puede

apreciarse, las posibilidades de superar esos obstáculos son muy limitadas y permiten prever la casi nulaaplicación que tendrá este mecanismo de protección.




Asimismo, no se puede desconocer, en relación con lo anterior, que se mantiene un importante elementodisuasivo -una suerte de espantapájaros- en el inciso 6º del artículo 171 que podría tornar a la víctima de acosoen demandada o querellada por supuestos daños, perjuicios o injurias de su agresor, lo que en muchos casos,ante la falta de pruebas para establecer el acoso laboral podría tornarse en una amenaza bastante seria. (49) Porconsiguiente, esta situación demuestra que el acoso laboral se sanciona más bien nominalmente y que la reformase olvidó nada menos que de las víctimas.

A su vez, resulta penoso constatar que la ley Nº 20.607 también olvidó establecer mecanismos de tutelapreventiva o inhibitoria, como sí lo hizo la ley que modificó el CdT con ocasión del acoso sexual. (50)Efectivamente, con esta reforma no se estableció ninguna obligación para las empresas de asumir actividadespreventivas, ni de poseer en el reglamento interno un mecanismo para conocer y sancionar las denuncias deacoso laboral, lo que habría sido de especial relevancia frente a casos de acoso horizontal. Por lo tanto, segenera una especie de "tierra de nadie" al interior de la empresa, quedando las posibles víctimas de acosolaboral bastante solas e indefensas, salvo que el empleador, de propia iniciativa, asuma estas deficiencias yestablezca medidas de resguardo y de denuncia, en base a la norma amplia del artículo 153 inciso 2º del CdTque lo obliga a incluir normas en el reglamento interno para "garantizar un ambiente laboral digno y de mutuorespeto entre los trabajadores".

No obstante, el empleador al ser responsable por la vida y salud de sus trabajadores, podría perfectamenteasumir acciones para sancionar a los responsables del acoso laboral en su empresa, para lo cual dispone de lasatribuciones generales emanadas de su potestad disciplinaria, lo que le permite amonestar y aplicar multas, (51)

así como despedir al acosador. En este último supuesto, el empleador podría invocar como causal de despido laletra f) del artículo 160 del CdT, pero en este caso, la impericia de la ley Nº 20.607 obliga al empleador atransitar por el "campo minado" para poder justificar en juicio que no ha incurrido en un despido indebido frentea la segura impugnación que efectuará el trabajador despedido por esta causa, exponiéndose a los recargoslegales del artículo 168 del CdT, sin que disponga en este evento de la limitación de responsabilidad previstapor el inciso 3º de la misma disposición. (52)

Por otra parte, se ha omitido otorgarle a la Inspección del Trabajo un rol más activo frente al acoso laboral ydotarla de mecanismos especiales para conocer denuncias por estos actos de hostigamiento, ofreciendoalternativas de protección para las víctimas, como si se hizo con ocasión del acoso sexual en las disposicionesde los artículos 211-A a 211-E del CdT.

En definitiva, queda totalmente de manifiesto la deficiente técnica legislativa de la reforma introducida porla ley Nº 20.607, manteniéndose sin respuesta la interrogante de si era necesario modificar el CdT paraincorporar el acoso laboral, si para ello se desconocieron los avances procesales, jurisprudenciales y doctrinales

sobre la materia, ante lo cual, el posible logro que podría haber implicado la tipificación del acoso se desvanecerápidamente por la inclusión de un conjunto de mecanismos sancionatorios inútiles.

5. A modo de conclusión

Si se pudiera resumir en una palabra el impacto de la ley Nº 20.607 en el sistema general de tutela de losderechos fundamentales en materia laboral, ésta sería "limitación". En efecto, la ley limita la noción de acosolaboral, por lo que los Tribunales de Justicia tienen a partir de su entrada en vigencia un margen más estrechopara determinar si existen o no casos de acoso que deban motivar una respuesta tutelar, puesto que si noconcurren todos los elementos derivados del concepto legal, su respuesta no podría ser otra que desestimar laconfiguración de este ilícito laboral.

Por otra parte, se limita a las víctimas, lo que es un absurdo de proporciones y un contrasentido frente a losobjetivos que la ley en su mensaje aspira a cumplir. Esta limitación resulta evidente, toda vez que la reformaobliga a las víctimas del acoso laboral a tener que autodespedirse, vale decir a perder su empleo y a tener que

iniciar un juicio en contra de su empleador fundado en la titánica tarea de demostrar que éste ha incurrido en lacausal de la letra f) del artículo 160 Nº 1 del CdT, sin que se le otorgue ningún mecanismo procesal que lefacilite la posibilidad de hacer efectiva su pretensión. Se olvidan los autores y promotores de esta ley que elacoso laboral presupone una lesión de derechos fundamentales, por lo que el mecanismo de protección no puedeser el despido indirecto creado para proteger pretensiones de carácter patrimonial, en el contexto del Derechodel Trabajo tradicional asociado al reconocimiento y protección de derechos mínimos e irrenunciables.

Como si no fuera suficiente lo anterior, la ley Nº 20.607 limita los medios de tutela preventiva o inhibitoriaal no establecer mecanismos de denuncia y resguardo al interior de la empresa, como sí lo hizo la ley quesancionó el acoso sexual en el trabajo, lo que habría implicado un elemento adicional de resguardo,particularmente, en los casos de acoso laboral horizontal, esto es, cuando el acosador es otro trabajador. Y sibien el poder de reglamentación del empleador le permite establecer mecanismos análogos a los dispuestos porel artículo 154 Nº 12 del CdT, el problema es que no existen garantías de que éstos sean uniformes para todaslas empresas, ni que se proporcione seguridad de que las denuncias internas se vayan a asumir con seriedad,

confidencialidad y respeto, asumiendo como es debido la gravedad que supone la posible afectación de losderechos fundamentales de la que está siendo víctima el trabajador acosado.




Luego, la ley Nº 20.607 limita a la Inspección del Trabajo al no reconocerle un rol especial en lafiscalización y prevención de los actos de acoso laboral. Habría sido esperable que se extendieran en estos casoslas atribuciones que ya posee este Servicio a propósito del acoso sexual para conocer denuncias, proponermedidas de resguardo e intervenir en el desarrollo de los procedimientos internos que podrían llevar a cabo lasempresas.

Finalmente, se puede señalar que la reforma limita al propio empleador, pues en los casos en que éste asuma

una labor diligente orientada a promover un trato respetuoso entre los trabajadores y compruebe que existealgún acosador en su organización, lo induce a tener que despedirlo por una de las causales más complejas denuestro ordenamiento jurídico laboral, como es el caso del Nº 1 del artículo 160 del CdT. En un escenario comoeste es indudable que ese empleador deberá asumir luego los efectos de una demanda de despido indebido,siendo sometido a un estricto control jurisdiccional de la causal de despido invocado y sin contar siquiera con elmecanismo paliativo de no ser condenado al pago de los recargos de la indemnización por años de servicio enlos términos previstos por el artículo 168 del CdT, a diferencia de lo previsto con ocasión de la causal dedespido por acoso sexual contenida en el mismo numeral 1º del artículo 160.

¿Esperanzas Por supuesto, ya que desde hace tiempo los destinatarios de las normas laborales se hanacostumbrado a buscar caminos alternativos para suplir las deficiencias cada vez más frecuentes de las últimasreformas experimentadas por el CdT. En este caso, es obvio que a partir de la entrada en vigencia de la ley Nº20.607 los caminos a través de los cuales se buscará asegurar la protección de los derechos fundamentales de lasvíctimas de acoso laboral llevarán todos el mismo rumbo: el procedimiento de tutela, pues se trata de una vía

que se mantiene abierta y que responde coherentemente al ideal de resguardo y protección integral que debeasegurar un ordenamiento jurídico acorde con la noción de "ciudadanía en la empresa".

En definitiva, cualquier avance que pudo haber significado el contar con un concepto, en general, adecuadode acoso laboral, se ve disminuido por francos retrocesos en materia de tutela inhibitoria y sancionatoria. Seavanzó un paso, se retrocedió otro y quedamos en el mismo lugar que antes: la preeminencia del procedimientode tutela de los derechos fundamentales. Lo curioso, es que para llegar a esta conclusión fue preciso esperar casi10 años de tramitación de la ley en el Congreso Nacional.

Bibliografía

Abajo Olivares, Javier, Mobbing. Acoso psicológico en el ámbito laboral, Editorial LexisNexis - Depalma,Buenos Aires, Argentina, 2004.

Bosqued Lorente, Marisa, Mobbing. Como prevenir y superar el acoso psicológico, Editorial Paidós,Barcelona, España, 2005.

Caamaño Rojo, Eduardo; Carvajal Godoy, Gabriela; Jiménez Trejo, Patricio, El acoso sexual en la empresa.Análisis de la ley Nº 20.005, Editorial LexisNexis, Santiago, Chile, 2005.

Caamaño Rojo, Eduardo, "La noción de acoso moral o mobbing y su reconocimiento por la jurisprudenciaen Chile", en Revista de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, volumen XXVII, Semestre II,2011.

Dirección del Trabajo, "El mobbing y su tratamiento en la legislación laboral", Informe de ActualidadLaboral Nº 2, diciembre 2011, pp. 36 y s. (texto disponible en: ).

Escartín, Jordi; Rodríguez-Carballeira, Álvaro; Zapf, Dieter, Mobbing: Acoso psicológico en el trabajo,Editorial Síntesis, Madrid, España, 2012.

Gamonal Contreras, Sergio; Prado López, Pamela, El mobbing o acoso moral, Editorial LexisNexis,Santiago, Chile, 2006.

Gamonal Contreras, Sergio, El procedimiento de tutela de derechos laborales, Editorial LegalPublishing,Santiago, Chile, 2008.

Gamonal Contreras, Sergio, Guidi Moggia, Caterina, Manual de contrato de trabajo, Editorial AbeledoPerrot, Santiago, Chile, 2010.

Gamonal Contreras, Sergio, Trabajo y Derecho, Editorial Abeledo Perrot-LegalPublishing, Santiago, Chile,2010.

Gamonal Contreras, Sergio; Ugarte Cataldo, José Luis, Acoso sexual y moral en el lugar de trabajo,Relatoría General, XX Congreso Mundial de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de laSeguridad Social, en Morgado, Emilio (Coordinador, Presente y Futuro del Derecho del Trabajo y de laSeguridad Social: Documentos del XX Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,Editorial Abeledo Perrot-LegalPublishing, Santiago, Chile, 2012.

Hirigoyen, Marie-France, El acoso moral en el trabajo. Distinguir lo verdadero de lo falso, Ediciones Paidós,Barcelona, España, 2001.

Mangarelli, Cristina, "El acoso en las relaciones laborales", en Revista Estudios Laborales de la Sociedad




Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Nº 3, 2008.

Palavecino Cáceres, Claudio, "La protección contra el acoso psíquico laboral en el ordenamiento jurídicochileno", en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, volumen 17, diciembre 2004.

Piñuel, Iñaki, Mobbing, Editorial Random House Mondadori, Barcelona, España, 2005.

Thauby de la Torre, Nicole, Análisis conceptual y jurisprudencial de la indemnización de perjuicios como

medida reparatoria del acoso moral o mobbing, Memoria para optar al grado de licenciada en ciencias jurídicas,Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 2012.

Ugarte Cataldo, José Luis, El nuevo Derecho del Trabajo, Editorial Universitaria, Santiago, Chile, 2004.

Ugarte Cataldo, José Luis, "La tutela de los derechos fundamentales y el Derecho del Trabajo: de erizo azorro", en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, volumen XX, diciembre de 2007.

Ugarte Cataldo, José Luis, Tutela de derechos fundamentales del trabajador, Editorial LegalPublishing,Santiago, Chile, 2009.

(*) Abogado, Doctor en Derecho, Universidad de Colonia, Alemania, Profesor de Derecho del Trabajo,Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, .

(1) Esta urgencia por avanzar en la definición y el establecimiento mecanismos claros que posibilitaran laresolución de las denuncias por mobbing, motivó que se le dedicara un capítulo especial al acoso laboral en elInforme de Derechos Humanos 2011 del Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales;

disponible en: .(2) Cabe tener en cuenta, además, que en muchos casos se producen enfermedades a raíz del proceso de

acoso en el ámbito laboral, por lo que esta temática ha pasado a tener una special consi-deración en materia deriesgos del trabajo, llegando a cuestionar en la actualidad el concepto mismo de accidente del trabajo y deenfermedad profesional. Sobre la materia: MANGARELLI, Cristina, El acoso en las relaciones laborales, enRevista Estudios Laborales de la Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Nº 3, 2008,p. 69.

(3) Citado por PIÑUEL, Iñaki, Mobbing, Editorial Random House Mondadori, Barcelona, España, 2005, p.19.

(4) Excepcionalmente, algunos países han pretendido sancionar los casos de mobbing por la vía penal. Estees el caso, por ejemplo, de España, cuyo Código Penal en su artículo 173 dispone que: "...los que, en el ámbitode cualquier relación laboral o funcionarial y prevaleciéndose de su relación de superioridad, realicen contra

otro de forma reitera da actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan graveacoso contra la víctima".

(5) Publicada en el Diario Oficial de fecha 8 de agosto de 2012.

(6) La ley Nº 20.607 tiene su antecedente directo en el Proyecto de Ley que modifica el Código del Trabajosancionando las prácticas de acoso laboral o psicoterror laboral, Boletín Nº 3198-13 de 2003.

(7) Véase: GAMONAL CONTRERAS, Sergio, Trabajo y Derecho, Editorial AbeledoPerrot-LegalPublishing, Santiago, Chile, 2010, pp. 51 y s.

(8) La Dirección del Trabajo, a través del dictamen Nº 2210/035 de fecha 5 de junio de 2009, a través delcual sistematiza su jurisprudencia sobre la proyección de los derechos fundamentales en las relaciones laborales,sostiene que: "El derecho a la dignidad humana se reconoce en el artículo 1º inciso 1º de la Constitución Políticade la República al disponer que ‘las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos', supone que ‘el serhumano, independientemente de su edad, sexo o condición particular, es acreedor siempre a un trato de respeto'.

Como afirma Carlos Colautti, ‘la dignidad no sólo es un derecho autónomo, sino el presupuesto de todos losdemás derechos. Es decir, que todos ellos tienden a la preservación del principio básico de la dignidad'. Llevadoal ámbito del contrato de trabajo, como afirma Cristina Mangarelli, en éste ‘el empleador está obligado arespetar la dignidad del trabajador, a tratarlo con respeto', encontrándose obligado a asegurar que el trabajadorsea respetado por los jefes o superiores jerárquicos, y también por sus compañeros de trabajo. En este sentido seha señalado por Américo Plá, que el empleador debe asegurar la moralidad del ambiente; no sólo es responsablede sus actos y de los actos de sus representantes, sino también de los que realicen otros trabajadores en lamedida que no son cortados o sancionados por el empleador'. Consecuente con ello, el artículo 2º inciso 2º parteprimera del Código del Trabajo, dispone: ‘Las relaciones laborales deberán siempre fundarse en un tratocompatible con la dignidad de la persona".

(9) Publicada en el Diario Oficial de fecha 18 de marzo de 2005.

(10) CAAMAÑO ROJO, Eduardo; CARVAJAL GODOY, Gabriela; JIMÉNEZ TREJO, Patricio, El acososexual en la empresa. Análisis de la ley Nº 20.005, Editorial LexisNexis, Santiago, Chile, 2005, p. 29.

(11) Así lo reconoce la sentencia del Tribunal del Trabajo de Curicó de fecha 13 de noviembre de 2010,RIT T-8-2010, la que, conociendo de una denuncia por vulneración de derechos fundamentales derivada de




actos de hostigamiento del empleador hacia el trabajador, sin calificar dicho comportamiento como mobbing oacoso laboral, lo estima como vulneratorio del artículo 184 del CdT, al haberse acreditado en juicio laafectación a la salud física y síquica del demandante.

(12) En este sentido: PALAVECINO CÁCERES, Claudio, "La protección contra el acoso psíquico laboralen el ordenamiento jurídico chileno", en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, volumen 17,diciembre 2004, texto disponible en: . Véase también: MANGARELLI, Cristina, El acoso en las relaciones

laborales, ob. cit., pp. 85-86.(13) La relevancia jurídica del artículo 485 del CdT como fundamento para el resguardo judicial frente a

actos de acoso moral laboral ha sido reconocida, por ejemplo, por la sentencia del Tribunal del Trabajo de PuntaArenas de fecha 28 de enero de 2011, RIT T-5-2010, al consignar en su conside-rando undécimo: "Que elprocedimiento de tutela de garantías fundamentales resguarda y de alguna manera legítima, el concepto deciudadanía en la empresa, que abarca la horizontalidad de derechos fundamentales y el principio de vinculacióndirecta de los derechos constitucionales entre particulares y que, a su vez, descansa sobre la base de los derechosciviles y políticos del trabajador como individuo o lo que la doctrina llama derechos inespecíficos, que sonaquellos que sin ser netamente laborales se aplican a la relación de trabajo en cuanto son inherentes a lacondición de ciudadano del trabajador y que son, por tanto, distintos de aquellos derechos propiamente laboraleso derechos específicos, que en nuestra legislación son regulados por el Código del Trabajo. En tal marco, elprocedimiento invocado se aplica respecto de la vulneración de derechos inespecíficos, cuando aquellosderechos resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador, ejercidas en forma arbitraria,

desproporcionada o sin respeto del contenido esencial de la garantía tutelada".(14) Por su parte, el artículo 485 inciso 3º del CdT prescribe que: "Se entenderá que los derechos y

garantías a que se refieren los incisos anteriores resultan lesionados cuando el ejercicio de las facultades que laley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de aquéllas sin justificación suficiente, en forma arbitrariao desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial".

(15) En este sentido: UGARTE CATALDO, José Luis, El nuevo Derecho del Trabajo, EditorialUniversitaria, Santiago, Chile, 2004, pp. 113 y s.

(16) Esta situación de reconocimiento del mobbing por la vía judicial o administrativa representa la reglageneral en el Derecho Comparado. Es lo que ocurre, por ejemplo, en países, como Argentina, Uruguay, España,Venezuela, Suecia, Finlandia o Italia. Sobre la materia: GAMONAL CONTRERAS, Sergio; UGARTECATALDO, José Luis, Acoso sexual y moral en el lugar de trabajo, Relatoría General, XX Congreso Mundialde la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, en Morgado, Emilio(Coordinador, Presente y Futuro del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social: Documentos del XXCongreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Editorial Abeledo Perrot-LegalPublishing,Santiago, Chile, 2012, p. 25.

(17) Otros términos para referirse al mobbing son: terror psicológico, acoso moral, violencia psicológica enel lugar de trabajo, hostigamiento psicológico, bullyng laboral, abuso emocional en el trabajo. En este sentido:ESCARTÍN, Jordi; RODRÍGUEZ-CARBALLEIRA, Álvaro; ZAPF, Dieter, Mobbing: Acoso psicológico en eltrabajo, Editorial Síntesis, Madrid, España, 2012, p. 17.

(18) En detalle: ABAJO OLIVARES, Javier, Mobbing. Acoso psicológico en el ámbito laboral, EditorialLexisNexis - Depalma, Buenos Aires, Argentina, 2004, pp. 16-17.

(19) LEYMANN, Heinz, The Mobbing Encyclopedia, disponible en .

(20) Ibídem.

(21) HIRIGOYEN, Marie-France, El acoso moral en el trabajo. Distinguir lo verdadero de lo falso,

Ediciones Paidós, Barcelona, España, 2001, p. 19. Esta autora define el acoso moral en el trabajo como "todaconducta abusiva (gesto, palabra, comportamiento, actitud. . .) que atenta, por su repetición o sistematización,contra la dignidad o la integridad psíquica o física de una persona, poniendo en peligro su empleo o degradandoel ambiente de trabajo".

(22) Por esta razón, el estrés derivado del exceso de trabajo, una amonestación del jefe directo, críticasaisladas, o bien, las jornadas de trabajo extensas o la prestación de servicios en precarias condiciones laboralesno configuran supuestos de acoso moral. Véase: BOSQUED LORENTE, Marisa, Mobbing. Como prevenir ysuperar el acoso psicológico, Editorial Paidós, Barcelona, España, 2005, pp. 29-30. Con el mismo criterio:DIRECCIÓN DEL TRABAJO, El mobbing y su tratamiento en la legislación laboral, ob. cit., p. 10.

(23) En este sentido: ABAJO OLIVARES, Javier, Mobbing. Acoso psicológico en el ámbito laboral, ob.cit., p. 19.

(24) Véase: CAAMAÑO ROJO, Eduardo, "La noción de acoso moral o mobbing y su reconocimiento porla jurisprudencia en Chile", en Revista de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, volumen

XXVII, Semestre II, 2011, p. 215.(25) GAMONAL CONTRERAS, Sergio; UGARTE CATALDO, José Luis, Acoso sexual y moral en el




lugar de trabajo, ob. cit., p. 27.

(26) Boletín Nº 3198-13 de 2003, disponible en .

(27) Véase: Historia de la ley Nº 20.607 que modifica el Código del Trabajo, sancionando las prácticas deacoso laboral, pp. 26 y s., disponible en: .

(28) El artículo 2º inciso 2º del CdT conceptualiza al acoso sexual como: ". . .el que una persona realice en

forma indebida, por cualquier medio, requerimientos de carácter sexual, no consentidos por quien los recibe yque amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades en el empleo". Por su parte, el inciso 4º dela misma disposición señala que: "Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferenciasbasadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad,ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o detrato en el empleo y la ocupación".

(29) Dictamen Nº 3519/034, de fecha 9 de agosto de 2012.

(30) El mobbing vertical podrá ser ascendente, cuando se genera la excepcional situación de que una ovarias personas en una posición jerárquica inferior dentro de la estructura de la organización acosan a unapersona que se encuentra en una posición superior. Esta situación se puede dar, por ejemplo, cuando untrabajador pasa a tener como subordinados a los que fueron sus colegas de trabajo. También ocurre cuando seincorpora a la organización una persona a un cargo directivo, y desconoce la organización o incorpora nuevosmétodos de gestión que no son compartidos o aceptados por los subordinados. Por el contrario, el mobbing

vertical descendente (llamado también "bossing"), de mayor ocurrencia, tiene lugar cuando un sujeto en unaposición jerárquica superior (v. gr. empleador, jefe directo) hostiga moralmente a su subordinado o dependiente.En Chile, la mayoría de los casos de mobbing denunciados a los tribunales corresponden a hostigamientosrealizados por el empleador con el fin de forzar la renuncia del trabajador, creando un ambiento hostil einsoportable que lleve al trabajador a poner término al contrato, ahorrándose así el empleador el despido y elpago de las indemnizaciones legales. En otros casos, las conductas de acoso son parte de la estrategia delempleador para facilitar el posterior despido de la víctima, en razón de la disminución de su rendimiento o lacomisión de errores derivados del acoso del cual es objeto. Véase: GAMONAL CONTRERAS, Sergio, GUIDIMOGGIA, Caterina, Manual de contrato de trabajo, Editorial Abeledo Perrot, Santiago, Chile, 2010, p. 222.

(31) El ataque puede deberse a numerosas causas: celos, envidia, competencia o problemas de tipopersonal. Aquí el acosador busca entorpecer el trabajo de su colega o compañero de trabajo con el objetivo dedeteriorar su imagen o carrera profesional; también puede llegar a atribuirse a sí mismo los méritos ajenos. Seseñala que esta clase de mobbing puede presentarse, porque la víctima es considerada distinta al resto del grupo,

ya sea por su sexo, orientación sexual, religión, etc., o bien, porque la víctima reviste un peligro para el agresor(ejemplo, aspiraciones de ascenso), por envidia o por un simple afán de hostigar. Véase: GAMONALCONTRERAS, Sergio; PRADO LÓPEZ, Pamela, El mobbing o acoso moral, Editorial LexisNexis, Santiago,Chile, 2006, p. 23.

(32) Ibidem, pp. 24-25; HIRIGOYEN, Marie-France, El acoso moral en el trabajo, ob. cit., p. 101.


(34) Según la 22ª edición del Dicionario de la Real Academia Española, acosar significa: "Perseguir, sindarle tregua ni reposo, a un animal o a una persona". Disponible en: .

(35) Véase: CAAMAÑO ROJO, Eduardo; CARVAJAL GODOY, Gabriela; JIMÉNEZ TREJO, Patricio, Elacoso sexual en la empresa. Análisis de la ley Nº 20.005, ob. cit., pp. 8 y s.

(36) Este mismo criterio lo sigue el Estado de Québec en Canadá, en donde el artículo 81.18 de la Ley deNormas del Trabajo dispone que: ". . . una sola conducta grave puede también constituir acoso psicológico si

supone un daño y produce efecto nocivo continuado por el trabajador". Véase: GAMONAL CONTRERAS,Sergio; UGARTE CATALDO, José Luis, Acoso sexual y moral en el lugar de trabajo, ob. cit., pp. 29-31.


(38) En este sentido: GAMONAL CONTRERAS, Sergio; UGARTE CATALDO, José Luis, Acoso sexualy moral en el lugar de trabajo, ob. cit., p. 33.

(39) Véase: CAAMAÑO ROJO, Eduardo, La noción de acoso moral o mobbing y su reconocimiento por la jurisprudencia en Chile, ob. cit., pp. 228 s.

(40) El artículo 184 inciso 1º del CdT dispone: "El empleador estará obligado a tomar todas las medidasnecesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, manteniendo las condiciones adecuadasde higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes yenfermedades profesionales".

(41) Véase: UGARTE CATALDO, José Luis, "La tutela de los derechos fundamentales y el Derecho delTrabajo: de erizo a zorro", en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, volumen XX, diciembre de2007, pp. 61 y s.




(42) Sobre la materia: UGARTE CATALDO, José Luis, "Tutela laboral de derechos fundamentales y cargade la prueba", en Revista de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, volumen XXXIII,Semestre II, 2009, pp. 215 y s.

(43) En detalle: GAMONAL CONTRERAS, Sergio, El procedimiento de tutela de derechos laborales,Editorial LegalPublishing, Santiago, Chile, 2008; UGARTE CATALDO, José Luis, Tutela de derechosfundamentales del trabajador, Editorial LegalPublishing, Santiago, Chile, 2009.

(44) El artículo 485 inciso 1º del CdT establece que: "El procedimiento contenido en este Párrafo seaplicará respecto de las cuestiones suscitadas en la relación laboral por aplicación de las normas laborales, queafecten los derechos fundamentales de los trabajadores, entendiéndose por éstos los consagrados en laConstitución Política de la República en su artículo 19, números 1º, inciso primero, siempre que su vulneraciónsea consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral, 4º, 5º, en lo relativo a la inviolabilidad de todaforma de comunicación privada, 6º, inciso primero, 12º, inciso primero, y 16º, en lo relativo a la libertad detrabajo, al derecho a su libre elección y a lo establecido en su inciso cuarto, cuando aquellos derechos resultenlesionados en el ejercicio de las facultades del empleador".

(45) En detalle: THAUBY DE LA TORRE, Nicole, Análisis conceptual y jurisprudencial de laindemnización de perjuicios como medida reparatoria del acoso moral o mobbing, Memoria para optar al gradode licenciada en ciencias jurídicas, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 2012.

(46) UGARTE CATALDO, José Luis, Tutela de derechos fundamentales del trabajador, ob. cit., p. 23.

(47) CAAMAÑO ROJO, Eduardo, La noción de acoso moral o mobbing y su reconocimiento por la jurisprudencia en Chile, ob. cit., pp. 228 y s.

(48) El artículo 171 inciso 2 del CdT establece que: "Tratándose de la aplicación de las causales de lasletras a), b) y f) del número 1 del artículo 160, el trabajador afectado podrá reclamar del empleador,simultáneamente con el ejercicio de la acción que concede el inciso anterior, las otras indemnizaciones a quetenga derecho".

(49) De acuerdo al artículo 171 inciso 6º del CdT: "Si el trabajador hubiese invocado la causal de la letra b)o f) del número 1 del artículo 160, falsamente o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada yel tribunal hubiese declarado su demanda carente de motivo plausible, estará obligado a indemnizar losperjuicios que cause al afectado. En el evento que la causal haya sido invocada maliciosamente, además de laindemnización de los perjuicios, quedará sujeto a las otras acciones legales que procedan".

(50) De acuerdo con las reformas que experimentó el CdT con ocasión del acoso sexual, el empleador debe

mantener un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores; incorporar estipulaciones alReglamento Interno que prevengan el desarrollo de conductas constitutivas de acoso sexual; dictar normas queregulen el procedimiento al que debe someterse la investigación por conductas constitutivas de acoso sexual, así como la aplicación de medidas de resguardo a favor de la víctima y de sanciones a los responsables; investigartodas las denuncias sobre acoso sexual y adoptar todas las medidas de resguardo que sean pertinentes conestricta sujeción al procedimiento previsto en la ley, a fin de evitar el aumento judicial de las indemnizaciones.Véase: LIZAMA PORTAL, Luis; UGARTE CATALDO, José Luis, Nueva ley de acoso sexual, ob. cit., pp. 19y s.

(51) El artículo 154 Nº 10 del CdT a propósito del Reglamento Interno prescribe que éste podrá contener:"las sanciones que podrán aplicarse por infracción a las obligaciones que señale este reglamento, las que sólopodrán consistir en amonestación verbal o escrita y multa de hasta el veinticinco por ciento de la remuneracióndiaria".

(52) De acuerdo al artículo 168 inciso 3º: "En el caso de las denuncias de acoso sexual, el empleador que

haya cumplido con su obligación en los términos que señalan el artículo 153, inciso segundo, y el Título IV delLibro II, no estará afecto al recargo de la indemnización a que hubiere lugar, en caso de que el despido seadeclarado injusto, indebido o improcedente".




Voces: DERECHO DEL TRABAJO ~ DERECHO CIVIL ~ MOBBING ~ ACOSO SEXUAL ~ DERECHOPENAL ~ DERECHO PROCESAL PENAL ~ DERECHO CONSTITUCIONAL ~ CONSTITUCIONPOLITICA DE LA REPUBLICA ~ CODIGO PENAL ~ PROTECCION DEL TRABAJADORTítulo: Un estudio sobre las quejas por acoso sexual ante Inspección del Trabajo: desafíos y oportunidades de laLey Nº 20.005Autor: Casas Becerra, Lidia


Un estudio sobre las quejas por acoso sexual ante Inspección del Trabajo: desafíos y oportunidades de laLey Nº 20.005

Lidia Casas Becerra

(*) Resumen: Este trabajo analiza 113 casos investigados por acoso sexual por las unidades de la Inspeccióndel Trabajo del año 2006 de la Región Metropolitana en Santiago. Se propone responder a varias preguntas: si lanueva ley facilita que se investigue y constate el acoso, y si constatándose, el empleador adopta medidas paraproteger a las denunciantes de esas conductas y cuáles son las consecuencias que se derivan para lasdenunciantes. Se examina el tipo de acoso denunciado, cuáles son los medios probatorios utilizados en lainvestigación y quiénes son los denunciados por acoso. La ley presupone que la relación laboral está vigente, locual constituye una limitación para las y los afectados por acoso sexual. Los resultados muestran que en unnúmero relevante de casos no se constata el acoso y las denunciantes terminan despedidas o renuncian de sustrabajos y oro número se desiste de la denuncia.

Palabras clave: Acoso sexual, investigación, Inspección del Trabajo, Chile.

1. Introducción

Este trabajo empírico analiza 113 casos investigados por acoso sexual por las unidades de la Inspección delTrabajo del año 2006 de la Región Metropolitana (Santiago). Se propone responder a varias preguntas: la nuevaley facilita que se investigue y constate el acoso, y si constatándose, el empleador adopta medidas para protegera las denunciantes de esas conductas y cuáles son las consecuencias que se derivan para las denunciantes. Esimportante evaluar si leyes como estas que buscan proteger a colectivos específicos como las mujeres tienen a lapostre un efecto simbólico, o incluso un efecto adverso. Se examina el tipo de acoso denunciado, que mediosprobatorios se utilizó en la investigación y quiénes son los denunciados por acoso.

En la primera parte de este artículo se revisan algunos enfoques teóricos sobre el acoso sexual laboral, en lasegunda se presentan los resultados de la sistematización de los casos de acoso investigados y, en tercer lugar,presentamos una discusión sobre los resultados a la luz de los desafíos de la ley en la investigación del acososexual en sede administrativa. A lo largo del trabajo me referiré a las denunciantes teniendo como base que lamayoría de los afectados son mujeres acosadas por hombres.

2. Metodología

El trabajo consistió en revisión de las carpetas investigativas por la Dirección del Trabajo o por las empresasen la Región Metropolitana (Santiago) durante el año 2006. Para acceder a la información, se firmó un conveniocon la Dirección del Trabajo para fines académicos asegurando la reserva de identidad de las empresas, de los ylas trabajadores afectados. Todos los datos de nombres de las personas, testigos y las empresas involucradasfueron borrados antes de que esta investigadora tuviera acceso a las carpetas investigativas. La reserva de ciertainformación causó vacíos y una limitante al no poder establecer el tipo de empresas o ramas de la economíadesde las que se recibieron denuncias. La recopilación de información se ingresó de datos en la base de datos

construida para este efecto, se tabuló, pero hubo problemas para poblar la base en todas las categorías, ya quelas carpetas carecían de mayor información cuando la investigación la realizó la empresa. La muestra estudiadaconsistió en 113 denuncias investigadas por la Inspección del Trabajo o visadas por ésta en la RegiónMetropolitana.

3. Algunos antecedentes para sancionar el acoso sexual en Chile

La introducción del acoso sexual en la legislación laboral en Chile es relativamente reciente (2005). Desdela recuperación democrática en 1990, se presentaron varias propuestas legislativas que darían paso a sancionarel acoso en el trabajo. La tramitación fue lenta y con claros visos de resistencia para sancionar una de las formasmás comunes de violencia y discriminación en el espacio laboral para las mujeres (1). Esta encontró obstáculosculturales, políticos, y de la propia cultura jurídico-legal. Algunos legisladores, por ejemplo, estimaron que sesancionaría por piropear o ser meros galanes (2). El temor radicaba que se sancionarían conductasidiosincrásicas de la "galantería latinoamericana", las que dicho de paso no están exentas de prejuicios degénero.

Entre los operadores del sistema judicial también hubo oposición, inter alia, ya que se sostenía que existíanmecanismos suficientes en el Código del Trabajo para enfrentar el acoso sexual a través de las normas que




permiten terminar contrato de trabajo con justa causa (3). Un argumento adicional fue señalar que ladiscriminación ya estaba proscrita en la Constitución y que había medios procesales idóneos sin necesidad delegislar (4). Escapa el objetivo de este trabajo analizar si los mecanismos procesales aducidos por aquellos querechazaron la idea de legislar son o no eficaces en proteger a los trabajadores del acoso sexual.

En el caso chileno, la doctrina nacional correctamente identifica que hay obligaciones específicas para elempleador, esto es, la de asegurar un medio de trabajo saludable, que incluiría la prohibición de acoso sexual, ya

que afecta la salud la salud. El art. 184 del Código del Trabajo impone la obligación para el empleador deproteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, aun cuando no alude directamente al acoso sexual, elconcepto de la salud incorpora la salud mental (5) en que el acoso constituye un riesgo psicosocial en el trabajo(6). De esta manera es concordante la labor de la Dirección del Trabajo que a través de sus unidades defiscalización investigó y sancionó situaciones de acoso desde 1997 (7)- (8). Es conocido que el hostigamiento decarácter sexual o la creación de un ambiente hostil provoca efectos en la salud física como psíquica (9). Desdeuna óptica de salud ocupacional, estas consecuencias nocivas podrían ser compensables por la vía del seguro deenfermedades profesionales, pero sin sancionar ni al empleador ni al perpetrador, salvo en el caso del primeroen un eventual aumento de la prima del seguro enfermedades y accidentes del trabajo. Sin embargo, lacompensación requiere de la corroboración del nexo causal entre acoso y afectación en la salud, un problemadistinto. La compensación es una área en que se ha avanzado en la provincia de Québec, Canadá donde en casode comprobación del acoso que afecte la salud mental opera el seguro por enfermedad profesional (10).

4. El prejuicio, la violencia y la discriminación

La existencia del acoso sexual como fenómeno es una creación del feminismo que le dio nombre a aquelloque las mujeres experimentan en un lugar de trabajo (11), el requerimiento sexual y el chantaje con el objeto deobtener prebendas. Desde el punto de visto teórico, se suelen presentar distintos modelos que por implicancia loenfrentan con distintos remedios procesales y sanciones. El primero, lo concibió como una manifestación dediscriminación de género, enfoque desde el cual se inició el litigio en Estado Unidos usando la Ley de DerechosCiviles de 1964 (12). McKinnon, su principal promotora, sostiene que el acoso es producto de las relaciones depoder entre los sexos, y que no responden a una lógica aislada sino a un fenómeno extendido y estructural de ladiscriminación en contra de las mujeres (13), lo que denomina el paradigma de la diferencia, y que redundaademás en el control de su sexualidad femenina por parte de los hombres (14). No es el "deseo sexual" sino lasrelaciones desiguales de poder en que se encuentran las mujeres (15). La subordinación social y política sitúa alas mujeres en una situación subordinación que involucra discriminación y violencia, y por lo mismo nunca seránecesario que todas las mujeres sean tratadas de igual forma para establecer la existencia del acoso.

La conceptualización del acoso basada en el chantaje, conocido como pro quid pro quo, no es la única, pues

no sólo se produce en razón de las jerarquías existentes en el lugar de trabajo sino entre colegas con acciones uomisiones que no tienen como fin obtener favores sexuales sino provocar un ambiente laboral hostil, enfoqueque se asemeja a un acoso discriminatorio. Schultz explica que las mujeres ingresan a un territorio habitadotradicionalmente por hombres, en que la presencia de mujeres constituyen una amenaza de competencia. Elhostigamiento se puede dirigir en contra de quienes podrían detentar o detentan trabajos que los varones puedentener o llegar a tener, y que las mujeres llegan a ellos a través de la competencia (16). Así, la amenaza esmantener a las mujeres en su lugar,

-los propios compañeros cuestionan explícitamente el mismo derecho de las mujeres a tener un trabajo. Lesdicen que no están hechas para trabajar, haciéndoles saber que deberían estar en su casa con sus hijos, osaludándolas con un cartel que dice "sólo hombres" (u otros anuncios igualmente gráficos) para hacerles saberque no son bienvenidas-los hombres denigran la competencia o habilidad de las mujeres para realizar el trabajoen formas que varían de acuerdo con la labor de que se trate- En otros casos se dirige hacia sus logrosintelectuales, tal como ocurre en los ámbitos académicos.- En otros casos, el desprecio adquiere la forma de un

simple enunciado general acerca de su incompetencia o su falta de productividad. Y muy habitualmente, eldesprecio se manifiesta, simplemente, llamándolas tontas, estúpidas o personas carentes de valor (17)

Schultz reclama que el modelo del control sexual puede ser sobre inclusivo y captar formas benignas detrato sexual entre las personas que no denoten ni hostigamiento ni acoso (18). Ella señala que cuando sesobredimensiona el aspecto sexual de la conducta es posible perder de vista conductas de hostigamiento basadasen el género, pero que no necesariamente están relacionadas con la sexualidad. El paradigma de la competenciacaptaría el hostigamiento que pudiera ser discriminatorio y permitiría incorporar el acoso pro quid pro quo,también conocido como chantaje, sea por superior jerárquico o el acoso horizontal de hombres a mujeres yviceversa y entre personas del mismo sexo (19). De esta manera, a nuestro juicio, este modelo no excluye sinocomplementa el enfoque teórico de Mackinnon.

La formulación de la prohibición del acoso sexual en la ley Nº?20.005 en Chile partió entendiéndolo comouna cuestión de discriminación por sexo (20). La literatura confirma las diferencias de género, mostrando que lasprincipales víctimas son mujeres, y esa no ha sido la excepción en el caso chileno (21). Los resultados desde que

entró en vigencia lo corroboran (22).Caamaño se refiere a los factores de orden cultural y no legal que persiste respecto de las mujeres




asociándolas exclusivamente a la mantención del hogar y al cuidado de los hijos (23). Estos estereotipos oprejuicios de género no son más que generalizaciones sobre las características de una persona en tanto pertenecea un grupo o clase de personas, y convirtiéndose en una suerte de guión, encasillando o negando sureconocimiento e igual valor. Los prejuicios se infiltran en la ley, en la doctrina, en las actuaciones judiciales ointerpretativas de las normas, y por lo mismo, una evaluación crítica del derecho implica considerar cómo en laaplicación de las normas los estereotipos están presentes y dañan la igualdad. Estudios muestran esos

estereotipos entre los operadores de justicia y que inciden en la adjudicación en casos de violencia en contra delas mujeres (24) y en otras áreas del derecho en que se dirime sobre sus derechos (25).

5. El acoso sexual en la ley

La ley es neutra frente al sexo de perpetradores y afectadas por el acoso sexual y lo define como aquel "-que una persona realiza en forma indebida, requerimientos de carácter sexual, no consentidos por quien losrecibe y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades de empleo." (26) La ley tampocodistingue en el tipo de acoso, pro quid pro quo o ambiente laboral hostil creemos que ambos son capturados porla norma.

Lizama y Ugarte hacen una interpretación armónica del Código y consideran que la incorporación de ladignidad como un valor que debe ser preservado según lo dispone el art. 153 del Código, con la obligación delempleador de "garantizar un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores". Ello implicaríaque no sólo se sanciona el acoso pro quid, o por intercambio sino también el horizontal y por ambiente hostil(27). Igual postura ha afirmado la Dirección del Trabajo la que considerar que no sólo se sanciona aquellas

conductas en que el sujeto activo realiza requerimientos sexuales a cambio de un chantaje sino que también loes la creación de un ambiente hostil ya que "pone en riesgo su situación laboral u oportunidades en el empleo"(28) aplicable tanto a los jefes u otro trabajador. (29)

La ley prevé un procedimiento específico en los casos de acoso el que está previsto en los artículos 211-A a221-E del Código del Trabajo. Dispone dos vías: la investigación interna que pueda realizar la empresa (30) o laque realice la Inspección del Trabajo respectiva. La empresa también puede remitir directamente la denuncia ala Inspección del Trabajo en un plazo de 5 días. En cualquier caso, hay un plazo de 30 días para concluir lainvestigación, la que supone reserva y la adopción de medidas de resguardo para las personas afectadas, talescomo separación de los espacios físicos entre los afectados, o redistribución del tiempo de jornada (31). Altérmino de la investigación, si es realizada por la empresa ésta se ciñe a su propio reglamento y remite suinforme a la Inspección del Trabajo al final de la investigación, la que puede hacer observaciones, y debe poneren conocimiento al empleador, denunciante y denunciado los resultados. Luego del informe de la Dirección delTrabajo, la empresa tiene 15 días para adoptar las medidas o sanciones establecidas en la ley.

Si la denuncia se hace directamente a la Inspección del Trabajo, se realiza la investigación. Si el acosador esel empleador y se constata el acoso, se le cursará una multa por infracción al inc. 2º del art. 2º. También podrámediar multa, si la empresa no cuenta con un reglamento interno de orden higiene y seguridad, donde se debeestipular el procedimiento al que se someterán las denuncias de acoso sexual, las medidas de resguardo y lassanciones en el caso de constatarse. Esta obligación pesa sobre las empresas con 10 o más trabajadorespermanentes (32). Es posible que la responsabilidad de la empresa se reduzca al contar con una reglamentacióninterna, pero desperfile la obligación de mantener un ambiente libre de acoso como parece haber sucedido en losEstados Unidos (33).

Una de las dificultades prácticas de la ley, es que supone la vigencia de la relación laboral al momento derealizar la denuncia para adoptar medidas. El ejercicio de derechos, incluyendo la denuncia, debencontextualizarse en las condiciones laborales existentes, la precariedad laboral y el temor a la pérdida delempleo. A su vez, el empleador tiene un fuerte poder en la investigación y las medidas que adopta, por lo cualtambién provocar la inhibición de que las trabajadoras afectadas puedan denunciar (34).

6. Resultados: las denuncias investigadas por la Inspección del Trabajo

Se revisó la información de 113 denuncias investigadas por las inspecciones del Trabajo o por las empresasde la Región Metropolitana durante el año 2006. Esta cifra corresponde al 62.7% de los casos investigados enese año las que alcanzaron en total a 180 (35).

Las 113 denuncias corresponden a 126 denunciantes, es decir, en algunos casos tenemos más de unaafectada por denuncia cuyos resultados de investigación fueron disímiles en algunos casos. En 4 denuncias haydos mujeres afectadas, en otro hay tres mujeres, y en dos casos son cuatro mujeres.

6.1. Investigación por la Inspección del Trabajo o por la empresa

De las 113 denuncias, 97 -casi un 86%- fueron investigada por la Dirección del Trabajo, catorce casos(12,3%) fueron investigados por la empresa de acuerdo a su Reglamento de Higiene y Seguridad. En dosdenuncias no se pudo establecer quien realizó la investigación pues la carpeta estaba incompleta.

Las denuncias investigadas por la empresa correspondían en igual número a acoso jerárquico y horizontal,con 5 denuncias en cada uno, y en los restantes no se pudo establecer la naturaleza del acoso. Entre las




investigaciones dos correspondieron dirigentes sindicales, en uno de los cuales la empresa derivó a latrabajadora afectada a la Inspección del Trabajo señalando que la empresa no se involucraría, y en el otro, laacusación se cursó directamente ante la Inspección del Trabajo, el denunciado señaló como defensa que laimputación era falsa y se hacía para perjudicarlo por su condición de dirigente.

Considerando el régimen de subcontratación, se constató que en 10 casos había subcontratación, en 100 nohabía subcontratación y en las restantes no se pudo recoger esta información.

6.2. Sexo de los denunciantes y denunciadosDe las 113 denuncias, 122 son realizadas por mujeres y las restantes corresponden a 4 hombres. Hay dos

casos de hombres acosados por hombres y uno que hay dos denunciantes que reportan asedio sexual de parte deotro varón. El resto de los casos son de acoso entre personas del mismo sexo en la mayoría de ellos solicitudesde carácter sexual sin chantaje e insinuaciones o acciones invadiendo corporalmente a las afectadas deempleadores o figuras afines, supervisores o colegas. Uno de ellos la situación denunciada corresponde a lacreación de un ambiente laboral hostil cargado por comentarios homofóbicos, denuncia refrendada por ladeclaración del empleador:

El denunciante acusa de acoso sexual a otro trabajador un auxiliar administrativo.

Declara que una ocasión, conversando en grupo, se le pregunta al denunciado si su pareja es hombre a lo queresponde afirmativamente. Luego de esto, cambió su actitud con el denunciante, lo abrazaba y le decía frasescomo: "cuando me va a dar un beso en el cuello" o lo llamaba como "mi amorcito", a lo cual respondía que a él

le gustaban las mujeres. Otro incidente consistió, en que el denunciado le dijo al denunciante delante de otrostrabajadores "hola, mi amorcito, me echaste de menos", y se le tiró a los brazos, ante lo cual lo empujó einmediatamente lo fue a denunciar con el empleador, quien lo acompañó a la Inspección del Trabajo. Porúltimo, en otra ocasión, estando solos en el ascensor el auxiliar administrativo le pidió un beso, a lo que eldenunciante le contestó "córrete, maricón".

El denunciado niega haber acosado sexualmente a su compañero de trabajo. Reconoce decirle "mi amor", yabrazarlo, pero en tono de broma, las cuales, según él, eran correspondidas por el denunciante. Relata que esefectivo, que una vez se encontraron solos en el ascensor, pero no intentó darle un beso, sino que le dijo "ahorasí", a lo que el denunciante le respondió "sale para allá, maricón". Aduce que esta acusación se hace con el finde despedirlo, porque el es el presidente del Sindicato.

En un caso el denunciado, la acosadora es una mujer, dueña de una tienda, que acosaba a una vendedora:

La denunciante, vendedora, acusa a la dueña de acosarla sexualmente. Se basa en que la denunciada

habitualmente le da agarrones en el trasero diciéndole "tienes el poto durito", haciéndole también frente a lasclientas. Además, cuando la saluda y la besa en la mejilla, le saca el lápiz labial de la mejilla con su mano, y selos esparce por el cuello, señalándole que le encanta hacer eso. También declara que su jefa constantemente lainvita a su casa a comer, a bailar, como también la hace comer galletas de su mano. Por último indica, que suempleadora tiene muy mal carácter, es agresiva, gritona y ofensiva con todos y por esta razón, la otratrabajadora del local está con licencia y ella presentó su renuncia.

6.3. Acoso de superior jerárquico u horizontal

Hemos dicho que los perpetradores de acoso sexual pueden ser tanto los empleadores, los superiores jerárquicos como los propios colegas. Debemos despejar que acoso por un superior jerárquico no implicanecesariamente acoso por chantaje o requerimiento sexual. El jefe puede incurrir en la creación de un ambientelaboral hostil, y cuya intención en el asedio no sea de subordinación sexual parafraseando a MacKinnon sinomás bien un hostigamiento sexual discriminatorio para presionar la renuncia del trabajador o trabajadora.

En la categoría de acoso jerárquico incluimos al empleador, y todos los superiores jerárquicos como

supervisores, jefes de local, gerentes, jefes de sección, entre otros. En esta categoría encontramos que de las 113denuncias, 72 corresponden a un superior, como se observa en la tabla 1.




El acoso horizontal realizado por un compañero de trabajo alcanza a una proporción cercana al tercio de lasdenuncias. Hemos rotulado un caso de "No aplica", pues el acosador era el padre del empleador y la afectadauna trabajadora de casa particular, aun cuando la situación de superioridad existe. En este caso, la Inspeccióndesestimó la denuncia por cuanto no había una relación laboral entre las partes, la mujer narró la situación de lasiguiente manera:

Denunciante trabajó en casa de denunciado como trabajadora de casa particular "puertas de adentro". Desdeel segundo día de trabajo la comenzó a acosar. Primero con insinuaciones, manoseos, le tocaba la mano eincluso un día intentó tocarle la vagina. Un día él trató de besarla y le mostraba dinero, para que tuvierarelaciones sexuales con él. Este hecho fue el último, ya que ella "no aguantó más" y le contó los hechos a laseñora del denunciado y a su hijo quien la contrató.

En las denuncias que calificamos de acoso jerárquico, 72 casos, los denunciados ejercen cargos de variadanaturaleza, Tabla 2, desde jefes o supervisores hasta el empleador. En esta primera categoría, "el grupo jefe" es

el más numeroso que ocupó el 42 de las 72 denuncias de acoso jerárquico. El acoso de empleador, correspondea 12 denuncias, encontramos cuatro casos proxy de empleador en consideración al rol que cumplen en laempresa. Estos eran representante legal dos casos que se referían a directores de la empresa (director de escuelay director de la empresa), y uno presidente del directorio de la empresa y otro Secretario General de unainstitución de educación superior.

Encontramos denunciados de mayor jerarquía en la organización de la empresa que correspondían a nuevecasos de funcionarios en cargos gerenciales. Entre los otros jefes se encuentran profesionales: un médico y unvisitador médico.




El acoso horizontal realizado por otro trabajador se encuentra en una proporción menor de los casos (29%).No obstante, bajo la clasificación "no se sabe", creemos que es posible considerar que se trate mayoritariamentede acoso por otro trabajador dado la narración de los hechos.

El poder informal, aun cuando no se es un superior jerárquico, influye sobre otra persona como una formade presión y abuso. Carrasco y Vega lo denominan jerarquía informal y que posibilita el acoso como en el caso

de la denuncia de una auxiliar de aseo respecto del mayordomo. El detenta mayor jerarquía y condiciona laestabilidad en el empleo de la acosada, aunque ello no fuera cierto (36):

El anterior mayordomo de la empresa le había dicho que, como su contrato de trabajo duraba 3 meses, seiría o quedaría dependiendo de si tenía alguna posibilidad sentimental con ella. Ella se lo contó esto a variaspersonas y también al denunciado. Cuando le contó a éste, él la apoyó. Pero cuando lo ascendieron, la empezó ahostigar con invitaciones a salir, a llamarla por teléfono.

Una vez cuando le tocaba el cuello y le hacía cariño, le tomó el cuello y le dijo enfurecido "dame un beso,dame un beso por qué a todos los huevotes les podís dar besos y a mi no" y le dio un beso. Al día siguiente lapiropeaba y la volvió a tomar del cuello y a besar.

La antigüedad también puede ser un poder informal y las preferencias del empleador por desempeño u otrosmotivos que resulta, a la larga, perjudicial para la denunciante:

La denunciante -asistente de ventas- acusa a su supervisor de acosarla sexualmente desde diciembre del

2005. Indica que cuando estaba en el computador, él se le acercaba y le hacía masajes, le daba besos en elcuello. También la tomaba en brazos y le daba vueltas, y cuando llegaba en las mañanas le decía "que linda teves hoy, ojalá tuviese 20 años menos". Menciona que también hubo una vendedora que denunció ser acosadapor el denunciado, pero se retiró de la empresa. Debido a las situación, su jefe directo le envió un mail en enerodel 2006 al Gerente General, sin mencionar nombres, contándole la situación que estaba sucediendo, de quienobtuvo respuesta un mes después, cuando la citó a una reunión. A comienzos de enero del 2006 el denunciado lacita, y le pide disculpas, que fue un malentendido, y que él nunca quiso acosarla, sino que es su forma dedemostrar cariño. Luego de aquello, el denunciado comenzó a descalificarla en su trabajo, criticándola delantede sus compañeros y clientes por cualquier cosa. Debido a lo anterior, fue un centro de salud, donde se lediagnosticó Síndrome Intestinal inestable por Estado Depresivo Reactivo. Luego de la reunión que sostuvo conel denunciado, otro trabajador le dijo que no había más trabajo para ella, y le señaló que la decisión la habíatomado el denunciado. Por lo que interpuso un reclamo por despido injustificado ante la Inspección del Trabajo.

Se constató una denuncia de acoso sexual entre pares, pero fue desestimada porque no había una relación

contractual: ambos eran estudiantes en práctica en la empresa.El acoso se expresa de distintas maneras: solicitudes de carácter sexual, tocaciones indebidas al cuerpo de la

trabajadora, invitaciones a tener relaciones sexuales, la utilización y gestos obscenos, todas las cuales crean unambiente de trabajo hostil para las afectadas. Hay nueve denuncias de situaciones que pueden ser constitutivasde delito como es la tocación no consentida del cuerpo de las afectadas e incluso en uno el intento de unaviolación (intento de tener relaciones sexuales forzadas) el que quedó registrado en una cámara de seguridad.

Se encontró casos de comentarios homobóficos, y de menosprecio a las mujeres lo que puede ocasionar unambiente laboral hostil.

Se constató tres casos en que existió entre las partes una relación de afectividad, y que luego de la ruptura, elambiente cambió por hostilidad o por intentos por mantener el contacto físico mediante la coacción. En dos deellos, la Inspección no constata el acoso.

6.4. Medios Probatorios usados en la Investigación

La investigaciones realizadas tanto por la Inspección como la empresa involucró una gama de mediosprobatorios tales como la revisión documental, registro de asistencia, comunicaciones entre las partes,grabaciones por cámaras de seguridad, la toma de declaraciones de las partes y testigos. Sólo en nuevedenuncias no se pudo establecer el tipo de medios probatorios utilizados. De ellos, tres corresponden a casosinvestigados por la empresa.

La testifical es la reina de las pruebas, no sólo porque se escucha a la denunciante, sino también porque laadministración o la empresa deben asegurar el debido proceso (37). Sólo en dos investigaciones no aparece eltestimonio del denunciado. Como se aprecia en la Tabla 3 en más de la mitad de las denuncias la prueba es latestifical de las partes y testigos que 54,7% de los casos investigados. Esta proporción sube cuando se suman larevisión del contrato de trabajo alcanza al 63,7%.

En cinco denuncias la investigación se remitió a entrevistar a las partes, cuatro de estos casos correspondena la Inspección del Trabajo y el otro a la investigación de la empresa.

La revisión documental involucra examinar el contrato, el reglamento interno, libro de asistencia,comunicación electrónica, fotografías y videos. Pruebas documentales distintas al contrato, finiquito, o




reglamento son claramente limitadas por la naturaleza de la conducta. Podemos establecer que en 10 casos de113, se revisa correos electrónicos (cuatro casos), registro telefónico (tres), registro de asistencia (uno),fotografía (uno) y un informe pericial que muestra el efecto que habría tenido el acoso en el denunciante.




Encontramos que diez mujeres estaban o habían cursado licencias médicas al momento de la denuncia. Lainvestigación de Carrasco y Vega muestra que en el 31,1% de los casos, las denunciantes habían sufrido efectosen la salud, provocando incapacidad laboral y la afectación en otros ámbitos de sus vidas (38).

6.5. Resultado de la Investigación

La pregunta de investigación fue determinar si la nueva ley permitiría o no constatar el acoso. Los resultadosmuestran que en la mayoría de los casos no se pudo establecer la existencia de acoso sexual. En 58 denuncias de113 no se constató, de ellas 51 fueron investigadas por la Inspección del Trabajo, ver Tabla 4. En doce casos nopudimos establecer el resultado final, por lo cual nuestras apreciaciones si el nuevo procedimiento permite conmayor facilidad constatar el acoso no es definitivo.

En el caso de las investigaciones realizadas por la empresa, los resultados mostraron que en igual número de

casos, es decir, siete investigaciones, se constató el acoso sexual y el restante no. Los resultados del estudio dela Dirección del Trabajo sobre acoso sexual del año 2007 muestra una proporción menor de constataciones, de136 investigaciones se constató en 46 (39).

Entre los 12 casos en que no se pudo establecer el resultado de la investigación, en tres de ellos medió larenuncia de la trabajadora, en dos hubo despido, y del resto no hay mayor información. Calificamos un caso demixto -Sí/No- por cuanto había más de una denunciante, y se corroboró el acoso respecto de una y se desestimólos cargos respecto de otra.

Hubo tres casos en que las denunciantes se desistieron de las imputaciones, en una queda registrada el temorde mantener la denuncia:

Desde que comenzó a trabajar como secretaria del denunciado señala que el empleador comenzó a seracosada sexualmente. Primero con un vocabulario poco grato, más bien insolente.

Un día la despidió por no quedarse más tarde, manifestando que no le servía. Pero denunciante habló con la

señora del denunciado y volvió a trabajar al día siguiente.Por último, nuevamente la despidió, porque la denunciante amenazó al denunciado con decirle todo a su

señora. Luego conversó con ella e interpuso reclamo en la Inspección.

Quedó registrado que en la unidad fiscalizadora intentó que la denunciante reconsiderara su decisión, peroella la mantuvo que tenía mucho miedo.

En otra denuncia, la trabajadora no da razones de su desistimiento, pero en su denuncia señala:

Denunciante, aseadora de buses, señala que el denunciado (supervisor) la está observando constantementecuando realiza su trabajo al interior de la cabina de los buses. También le toma las manos, le saca fotos, la invitaa salir.

6.6. Efectos en la situación laboral de las denunciantes

Otra de las preguntas formuladas para esta investigación fue que de constatarse la denuncia por acoso

sexual, cuáles serían las medidas adoptadas y las consecuencias para denunciante o denunciado. Revisamos losefectos antes y pos denuncia. En primer lugar, pudimos establecer que en menos de un tercio de los casos(30,9%), la relación había concluido, lo cual disuelve los temores frente a la eventual ineficacia de la ley para




proteger a las mujeres del acoso sexual, pues en una proporción importante las mujeres denuncian mientras semantienen en sus puestos de trabajo (61%). Ahora, es posible considerar que hay un número mayor de mujeresque demandan por despido indirecto y que no es posible contar con esta información que complemente oproblematice estos resultados.

Esta cifra considera las denuncias en que hay más de un trabajador afectado, como se observa en la Tabla 5.Hay tres denuncias que involucraron a más de dos trabajadores; algunos de los cuales los denunciantes

mantenían vínculo laboral con la empresa y otros no, y en otra era mixta en que se presentaban ambas hipótesis.Con lo cual sumados, a los casos en que se mantiene alguna relación contractual, la proporción asciende a63,6%. No se contó con esta información en un 5,3% de las investigaciones.

En segundo lugar, los resultados de la interposición de la denuncia muestran que en una proporciónrelevante no se contó con la información sobre los resultados de la investigación, 41,5%, por lo cual es difícilprecisar las consecuencias para las denunciantes. En aquellas investigaciones en que hay registro deinformación, destaca la pérdida de empleo o el traslado de puesto de trabajo.

El despido, por sí solo, alcanzó a un 16,8% de los resultados, pero sumados a los casos de amenaza dedespido, traslado y despido, y despido y desistimiento, las denuncias alcanzan a 23 de 113, es decir, una quintaparte de las denuncias. El traslado de la afectada llega al 15% de los casos investigados. Este puede significar laprotección a la trabajadora, o también una sanción, si es que el traslado no la favorece sino la sitúa en unasituación de desmedro.




Entre las medidas adoptadas por los empleadores y tomar resguardos, se encontraron cuestiones comocambio de jefatura (dos casos), pago íntegro de remuneraciones a la trabajadora mientras duraba lainvestigación y por el tiempo que estuviera con licencia médica, "mover el tarro de café a otro lugar" para evitarcontacto entre las partes y restringir el acceso del denunciado a los lugares en que se encontraba la trabajadora.

Estos resultados contrastan con las medidas que se imponen a los denunciados. Vale recordar que en 41casos se constató el acoso, de estos sólo en once se registró alguna medida disciplinaria, es decir, menos de unacuarta parte hay alguna sanción, al menos simbólica, para quienes comenten acoso.

El tipo de sanciones se movió en tres rangos de mayor a menor frecuencia: el despido, el traslado y larenuncia. En cuatro investigaciones, el empleador procedió al despido del denunciado por la causal de acoso, yen uno de ellos la trabajadora además renunció. En dos se trasladó de puesto de trabajo al denunciado y en unode ellos además se le amonestó por escrito. En una denuncia el empleador ofreció el término de contrato pormutuo acuerdo, el trabajador denunciado recurrió a la justicia y el empleador lo reintegró. Dos casos terminaronpor renuncia, y en uno se impuso una multa a la empresa por no haber dispuesto la investigación dentro delplazo legal. En cada uno de ellos se constató el acoso. Como señala el estudio de Vega y Carrasco rara vez lassanciones que se aplican dan cuenta de la gravedad de los hechos (40).

7. Discusión de resultados: los desafíos la ley Nº 20.005

De la investigación realizada se constata que el acoso sigue siendo una manifestación de la discriminaciónde género que experimentan las mujeres en el espacio laboral. Si bien hay casos de acoso entre personas delmismo sexo, o de mujeres hacia hombres, el fenómeno es una cuestión de género, lo cual está descrito endiversos estudios en que las asediadas son mujeres y los acosadores son hombres (41). Al mismo resultado hanllegado los estudios recabados por la Dirección del Trabajo (42).

Comparativamente, nuestros resultados muestran un número menor de investigaciones realizadas por la




empresa en relación con el estudio de la Dirección del Trabajo las que alcanzaron en el 2007 un 20,1% (43)mientras que en nuestro caso alcanzó un cifra cercana al 13 por ciento. Esta es una área a indagar, la relevanciaque tiene y el nivel de prolijidad de las investigaciones realizadas en las empresas y las medidas que adoptan.

El acoso sexual en Chile está circunscrito al ámbito laboral, y de allí, que estos resultados muestren algunastensiones. Uno de ellos es la de los estudiantes en práctica que no estando contratados están bajo la supervisiónde una empresa y en otro cuando el acoso lo realiza un pariente del empleador.

La Dirección del Trabajo, en su labor interpretativa, ha encarado algunos de estos desafíos. Uno de ellos esla situación de los estudiantes en práctica. En nuestro caso, la Inspección desestima la denuncia por falta derelación contractual. La Dirección del Trabajo posteriormente emitió un Dictamen en octubre de 2009 queinstruye que las y los estudiantes en práctica son sujetos de protección de la ley Nº?20.005 (44). En efecto,señala: "De una interpretación armónica de las normas incorporadas al Código del Trabajo por la ley Nº?20.005aparece que los elementos que definen su aplicación son los siguientes: a) que el sujeto activo de la conductasea un trabajador, y b) Que la conducta de acoso sexual se verifique en contra de una persona por reglageneralísima nos dice la experiencia, se tratará también de un trabajador o trabajadora en un espacio alcanzadopor los poderes del empleador". (45)

Si la pregunta es si existe o no una vinculación laboral con la alumna en práctica, la respuesta es negativa,pero de allí no se sigue que el empleador tenga no obligaciones sobre el ambiente laboral, como lo dice elmismo dictamen:

Que, sostener una interpretación que excluyera de protección a una alumna en práctica en una empresa,frente a conductas de acoso sexual de trabajadores de ésta, implicaría desatender la obligación que todoempleador a cargo de la dirección de una empresa debe cumplir en orden a mantener un ambiente digno detrabajo, al tiempo que daría lugar a una situación del todo paradojal, al encontrarse obligado a proporcionarcolación y movilización al alumno(a) o egresado(a) en práctica (a quien el legislador excluye todo vínculolaboral, según dispone el artículo 8º inciso 3º del Código del Trabajo) y no con la obligación de adoptar lasmedidas necesarias para que cumpla con su práctica profesional en un ambiente digno, ajeno a las conductas deacoso sexual en contra de aquél(la). (46)

En nuestro caso, el acoso es de un estudiante a otro, lo que podría dar espacio a la discrecionalidad. Sinembargo, una interpretación que garantiza los derechos fundamentales en la empresa, nos lleva a sostener queun estudiante en práctica, al mando o bajo supervisión del empleador puede ser el sujeto activo, y no exime ni alempleador ni a la Dirección del Trabajo de acoger la denuncia e investigar. En análoga posición creo que seencuentra aquel caso en que la trabajadora es acosada por un familiar del patrón. La Inspección del Trabajodesestimó la denuncia porque no había un vínculo contractual con el autor del asedio. Sin embargo, creemosque la Inspección yerra al no considerar que el empleador es responsable en la medida en que debe asegurar unambiente seguro para su trabajadora estando en control y conocimiento de la situación (47). De no aceptar estatesis, dejaría en total indefensión a las trabajadoras de casa particular u otras trabajadoras que son acosadas porla parentela del empleador, a sabiendas de éste. Entendemos que esta es una línea sutil en la sobre inclusión,pero la casuística podrá permitir resolver los conflictos mirando el poder de control de mando en la empresapara evaluar la pertinencia de la aplicación de la ley en estos casos.

Otro hallazgo y descrito en la literatura es el romance en el lugar de trabajo y su relación con el acoso sexual(48). Dependiendo de la jerarquía entre las partes, el tipo de personalidades, la ruptura de la relación puede tornaragrio el ambiente laboral, puede incluir animosidad, acercamientos no deseados, agresiones y habiendorelaciones de subordinación puede implicar cambios en la carga de trabajo, o la naturaleza de éste (49).

Se suele criticar las relaciones románticas entre superior jerárquico y un/a trabajador/a de menor rango porrazones de celos laborales, y la sospecha de favoritismo en el empleo (50), pero está menos claro lo que sucede

cuando no existe una relación jerárquica. En algunas empresas existen políticas sobre relaciones románticas paraimpedir que personas que son parejas estén en el mismo lugar (51). En cualquier caso, la relación romántica seacon superior o con un colega complejiza la investigación del acoso para la empresa o la Inspección, paraconstatarlo o no adoptar las medidas adecuadas y justa para las partes.

En materia de pruebas, resulta interesante reflexionar sobre la prueba aportada para determinar la existenciadel acoso. En relación con la revisión del contrato de trabajo y el finiquito, éstos sólo sirven para establecer larelación entre víctima y empresa, o el término de la relación laboral, pero no permiten determinar los hechosdenunciados de manera alguna. Esta documentación es relevante si el empleador niega la relación laboral, yasea porque la afectada está sujeta a un contrato de prestación de servicios, o si el acoso sexual se produce almomento de la selección para contratación condicionándola a los requerimientos sexuales. No está claro de estainvestigación si una cuestión previa a la investigación en el primer caso será determinar si existe tal relación o elcontrato de prestación de servicios es un fraude para evadir las normas laborales. En la segunda hipótesis,sostenemos que el acoso sexual en la etapa precontractual no haría aplicable las normas del Código y las

afectadas quedan sin normas que las protejan (52).Una cuestión distinta es la revisión del reglamento de higiene de la empresa, ya que éste debiera estipular el




procedimiento interno para la investigación del acoso sexual y las medidas que se adoptarán. En consecuencia,la inspección del trabajo deberá evaluar el cumplimiento de dos obligaciones, la obligación legal de que lareglamentación interna incorpore y disponga de un procedimiento para la investigación y sanción de los casosde acoso sexual y, en segundo lugar, si mediando una denuncia, se cumplió con lo estipulado en el reglamentointerno.

Los medios utilizados para la constatación del acoso son limitados por la naturaleza del ilícito. Como suele

suceder en la comisión de ciertos delitos se realizan en momentos en que el perpetrador está fuera de la vista deotras personas, los testigos serán pocos. Igual suerte sucede con el acoso sexual, por lo cual la tarea deestablecer si el acoso fue efectivo redundará en pruebas indirectas y la credibilidad de las personas que la sufren.

En uno de los casos, se tuvo a la vista un informe médico que funcionaría como prueba pericial, e indiciocon la opinión experta de alguien ajeno a la situación y que da cuenta de los efectos en la salud que ha tenido laconducta denunciada. Como vimos, 10 mujeres habían hecho uso de licencias por estrés laboral, depresión uotras patologías que pudieran dar cuenta del nexo entre los efectos en la salud de la trabajadora denunciante y elambiente laboral que vivía. Aun cuando no fue el propósito de nuestra investigación, los hechos denunciadosdan cuenta de los efectos en la salud, especialmente la mental de las denunciantes.

Sin embargo, la utilización de ese medio probatorio puede resultar de dulce y de agraz, por una parte,permitiría mostrar los efectos en la salud de la denunciante, pero, por otra, como ha ocurrido en la investigaciónde delitos sexuales en contra de mujeres, la pericia se convierte en el bastón que exige el sistema de justicia paradar credibilidad al relato de las mujeres y sin ella, se duda de la existencia de los hechos denunciados (53). Todo

ello, sin considerar que no todo acoso sexual provocará un afectación en la salud de envergadura que requierauna licencia médica.

El trabajo de Makela muestra algunos de estos riesgos desde una óptica distinta el tratamiento de lacredibilidad. Sus estudios realizados en Québec, Canadá, muestra que las denunciantes tienen unacompensación distinta dependiendo del efecto que el acoso tenga en sus vidas (54). Los sentimientos de stress,angustia, alienación que resultan de un trato discriminatorio son transformados en síntomas de enfermedadmental para efectos de compensación, y con ello el riesgo de medicalizar el acoso sexual (55).

En términos de resultados, el estudio realizado por la Dirección del Trabajo muestra que la constatación delas denuncias es menor a un 30 por ciento, proporción similar tanto en las investigaciones de la Inspeccióncomo de la empresa (56), aunque se pudiera pensar que es más fácil para la empresa investigar.

La literatura indica que los procedimientos internos de investigación pueden no resultar provechosos en lamedida en que las personas afectadas perciban que quienes investigan las quejas son aquellas que están en una

situación de poder. Cuando el que acosa es un superior jerárquico es más difícil para las personas asumir que ladenuncia seguirá su curso, y de hacerlo será en las situaciones más severas (57). Esta es una materia que debe serevaluada, ya que a la postre pueda convertirse en obstáculos para la reparación.

Igualmente, creemos que el desistimiento de las denuncias debe ser monitoreado al igual que la renuncia,mecanismos que se utilizan para evitar consecuencias negativas de un acoso. Es común en casos de violenciadoméstica en que las partes se encuentran en una relación de afectividad, la mujer se retracte o desista de sudenuncia, ella desea el cambio en su pareja y mantener la relación. En estos casos, los datos pueden indicar algodistinto: el temor a la agresión, a la pérdida de empleo, al estigma o la burla de los colegas e incluso el temor ala pérdida de la carta de referencia para otro empleo. El temor y el estigma pueden ser fuertes factores paramantener conductas indebidas en la impunidad, especialmente, si el ejercer los derechos ello impliqueconsecuencias adversas para quien denuncia.

Conclusiones

Parafraseando a Ugarte, el derecho puede quedarse en el mundo de las palabras, ya que cuando faltan loscauces procesales para ejercer derechos, la protección de éstos puede ser una mera cuestión simbólica. (58) Apriori, la ley Nº?20.005 prometió la protección de derechos de los trabajadores afectados por el acoso sexual afin de que los empleadores adoptaran medidas de corrección. Ello no es posible cuando el perpetrador es elempleador, la única alternativa para la afectada es usar los remedios jurisdiccionales del despido indirecto, yeventualmente la tutela.

Los resultados de este estudio preocupan por el alto número de denunciantes cuyos contratos de trabajoterminaron luego de la denuncia, de las misma manera el desistimiento de la investigación o la renuncia de lasdenunciantes. Todo ello es indicativo de los obstáculos para obtener reparación ante comportamientosindebidos.

La investigación administrativa tiene la ventaja de alentar cambios al interior del lugar de trabajo, pero paraque ello suceda, las medidas en contra de los perpetradores deben ser claras e inequívocas. Los resultadosindicarían que los mensajes sobre las conductas constitutivas de acoso son aún débiles si las denunciantes

además perciben que son sancionadas por haber denunciado.Bibliografía




Libros y Artículos

Befort, Stephen y Gorajski, Sarah. "When Quitting is Fitting: The need for a Reformulated SexualHarassment/Constructive Discharge Standard in the Wake of Pennsylvania State Police v. Suders". Ohio LawState Journal. Vol. 67, 2006, pp.?593-644.

Bergallo, Paola y Gherardi, Natalia. "Trabajo". En: La Mirada de los Jueces. Tomo I, Motta, Cristina y Sáez,Macarena (editoras). Siglo del Hombre Editores y RedAlas. Bogotá. 2008.

Blancas, Carlos. "El acoso moral en la relación de trabajo", Colección de Derecho PUC 4. Palestra. Lima.2007.

Cabal, Luisa; Lemaitre, Julieta, y Roa, Mónica Editoras. Cuerpo y Derecho. Legislación y Jurisprudencia enAmérica Latina. Center for Reproductive Rights, Facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes y Temis.Bogotá. 2001.

Caamaño Rojo, Eduardo. "Acoso Sexual: Concepto, clases y bien jurídico protegido". En: El Acoso Sexualen la Empresa. Análisis de la Ley 20.005. LexisNexis. Santiago. 2005.

Carrasco, Celina y Vega, Patricia. "Acoso Sexual en el Trabajo ¿Denunciar o sufrir en el silencio? Análisisde denuncias". Aporte al Debate Laboral Nº?23. División de Estudios, Dirección del Trabajo. Santiago. 2009.

Casas, Lidia y Mera, Alejandra. "Violencia de Género y Reforma Procesal Penal chilena. Delitos sexuales ylesiones en el marco de violencia intrafamiliar". Cuaderno de Análisis Jurídico Nº?17, Centro de Estudio de

Justicia de las Américas y Facultad de Derecho Universidad Diego Portales. Santiago. 2004.Casas, Lidia, Armisen, María José, Dides, Claudia et al., "La defensa en los casos de violencia

intrafamiliar", Estudios y Capacitación, Nº?5. Defensoría Penal Pública. Santiago, 2007.

Duncan, Chappell y Di Martino, Vittorio. Violence at Work, 3 ed. International Labour Office. Géneva.2006.

Cook, Rebecca. Human Rights in relation to Women's Health, World Health Organization,WHO/DGH/93.1. Geneva. 1993.

Dirección del Trabajo, Acoso Laboral en el Trabajo: Análisis de Grupos Focales, Aportes para el DebateNº?2, Departamento de Estudios, octubre 1997. En:dt.gob.cl/documentacion/1612/articles-59885_recurso_1_aporte_al_debate_2.pdf.

Farías, Pamela y Gómez, Marcela. "Acoso sexual en el trabajo: De la Impunidad a la Acción". Aporte alDebate Laboral Nº?7. Departamento de Estudios Dirección del Trabajo. Santiago. 1999.

Grossman, Johana L. "The Culture of Compliance: The Final Triumph of Form over Substance in SexualHarassment Law". Harvard Women's Law Journal. Vol. 26, 2003, pp.?323-352.

Lizama, Luis y Ugarte, José Luis. Nueva ley de acoso sexual. Editorial LexisNexis. Santiago. 2005.

Makela, Finn. "‘Tell me where it Hurts': Workplace Sexual Harassment Compensation and the Regulationof Hysterical Victims". McGill Law Journal, Vol. 51, Nº?27, 2006, pp.?27-46.

Marshall, Anna-María. "Idle Rights: Employees' Rights Consciousness and the Construction of SexualHarassment". Law and Society Review. Vol. 39 Nº?1 (2005), pp.?83-123.

Martínez Vivot, Julio J. Acoso sexual en las relaciones laborales. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1995.

Oea. Acceso a las Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas. Comisión Interamericana de DerechosHumanos, OEA/Ser.L/V/II. Doc 68, 20 de enero de 2007. Washington DC. 2007.

Pierce, Charles, Broberg, Bradee; McClure, Jamie et al. "Responding to Sexual harassment complaints:

Effects of a dissolved workplace romance on decision-making standards", Organization Behavior and HumanDecision Processes. 95 (2004), pp.?66-82.

Schultz, Vicky. "Una explicación alternativa del acoso por un ambiente laboral hostil: un paradigma basadoen la competencia, trad. Roberto Gargarella". En: Derecho y Grupos Desaventajados, Roberto Gargarellacompilador. Yale Law School, Universidad de Palermo y Gedisa. Buenos Aires. 1999.

The european foundation for the improvement and working conditions. Women and violence at work.Background paper. The European Foundation for the Improvement and Working Conditions. Bruselas. 2007.

Ugarte, José Luis. El Nuevo Derecho del Trabajo. LexisNexis. Santiago. 2007.

-___________. El Nuevo Derecho del Trabajo. Editorial Universitaria. Santiago, 2005.

Yáñez, Cecilia. "Acoso Sexual. Un problema de poder - tomarlo en serio". La Nación, 18 de agosto de 2003.En:lanacion.cl/p4_lanacion/antialone.html?page=lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20030817/pags/20030817204917.html.

Leyes y Reglamentos




Código del Trabajo. Undécima Edición actualizada. Editorial Jurídica de Chile. Santiago. 2008.

Historia Fidedigna de la Ley Nº?20.005. En htpp://www.bcn.cl/histley/lfs/hdl-20005/HL20005.pdf Visitadoel 23 de noviembre de 2009.

Ley Nº?20.005 que Tipifica y Sanciona el Acoso Sexual. Publicada en el Diario Oficial el 18 de marzo de2005.

Orden de Servicio Nº?8 del 1º julio de 1997 de la Dirección del Trabajo. Enwww.dt.gob.cl/1601/article-59950.html.

Dictámenes

Dirección del Trabajo, Dictamen Nº?1.133/36 Ley Nº?20.005, sobre Prevención y Sanción del AcosoSexual. 21 de marzo de 2005.

Dirección del Trabajo, Dictamen Nº?4.354/059. 29 de octubre de 2009. En:dt.gob.cl/legislacion/1611/w3-article-97210.html.

Normativa internacional

Comité de Derechos Humanos en la Observación General Nº?28 Igualdad de Derechos entre Hombres yMujeres, 29 de marzo de 2000, CCPR/C/21/REV.1/ADD.10, CCPR.

Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, El Derecho al disfrute del más Alto nivel de SaludPosible, Observación General Nº?14, E/C.12/2000/4.

(*) Profesora asociada e investigadora de la Facultad de Derecho Universidad Diego Portales, candidata adoctora de la Universidad de Ottawa, . Este trabajo no habría sido posible sin la colaboración de la Direccióndel Trabajo, y en especial su ex directora Patricia Silva, y el financiamiento de la Facultad de Derecho de laUniversidad Diego Portales. Agradezco al Decano Andrés Cuneo por su apoyo y al profesor de derecho laboralGonzalo Jiménez y las ayudantes Francisca Riveros y Paula Luque. Una parte de estos resultados fuerondiscutidos en el coloquio de derechos humanos en la Facultad de Derecho de la Facultad de Derecho de laUniversidad Diego Portales en diciembre de 2011. Agradezco los comentarios del profesor César Toledo. Todaslas imprecisiones son de mi autoría.

(1) Ello se desprende del tenor de las intervenciones en el Congreso, especialmente el ex Diputado RodolfoSeguel de la coalición de gobierno y ex sindicalista que planteaba que esta se transformaría en una "ley devenganza" que sólo entorpecería las relaciones laborales. Véase Historia Fidedigna de la Ley Nº?20.005, p.?54.En <htpp://www.bcn.cl/histley/lfs/hdl-20005/HL20005.pdf> Visitado el 23 de noviembre de 2009.

(2) YÁÑEZ, Cecilia, "Acoso Sexual. Un problema de poder - tomarlo en serio, La Nación, 18 de agosto de2003". En: <>. Visitado el 10 de diciembre de 2009.

(3) Esta fue la opinión de uno de los jueces del trabajo que concurrió a las sesiones de la Comisión delTrabajo de la Cámara de Diputados, opinión que fue leída en el hemiciclo por el Diputado Seguel para oponersea la propuesta de ley. Ibíd., p.?53.

(4) Esta explicación es previa a la incorporación de la tutela en la protección de derechos fundamentales enel trabajo.

(5) Vale recordar que las nociones de protección a la salud o al derecho a la vida han sido construidas desdeuna visión androcéntrica, y ello ha sido evidente en el desarrollo doctrinario sobre la protección al derecho a lavida y la salud que incorpora la dimensión de proteger a las mujeres de violaciones "no tradicionales en elámbito de los derechos humanos" de sus derechos, por ejemplo, de las causas de morbi y mortalidad maternaque recientemente se incorporan en el análisis legal y la doctrina del derecho internacional de los derechos

humanos. Ver COOK, Rebecca, Human Rights in relation to Women's Health, (Geneva, 1993). Así también loha sostenido el Comité de Derechos Humanos en la Observación General Nº?28 Igualdad de Derechos entreHombres y Mujeres, 29 de marzo de 2000, CCPR/C/21/REV.1/ADD.10, CCPR, pár. 10. Igualmente debeentenderse que la salud, en todas sus dimensiones bajo la interpretación del Pacto Internacional de los DerechosEconómicos, Sociales y Culturales comprende la protección de la salud en el empleo. Véase Comité deDerechos Económicos, Sociales y Culturales, El Derecho al disfrute del más Alto nivel de Salud Posible,Observación General Nº?14, E/C.12/2000/4, 22º período de sesiones, pár. 11.

(6) CHAPPEL, Duncan y DI MARTINO, Vittorio, Violence at Work, 3 ed. (Geneva: 2006).

(7) FARÍAS, Pamela y GÓMEZ, Marcela, "Acoso sexual en el trabajo: De la Impunidad a la Acción".Aporte al Debate Laboral 7, (Santiago, 1999), p.?6.

(8) DIRECCIÓN DEL TRABAJO, "Acoso Laboral en el Trabajo: Análisis de Grupos Focales", Aportespara el Debate 2, (Santiago, 1997). En: < >. Visitado el 7 de diciembre de 2009.

(9) FARÍAS, Pamela y GÓMEZ, Marcela, ob. cit., p.?3. Véase también, BLANCAS, Carlos, El acosomoral en la relación de trabajo, Colección de Derecho PUC 4, (Lima, 2007), pp.?15-55. En el mismo sentido,MARTÍNEZ VIVOT, Julio, Acoso Sexual en las relaciones laborales, (Buenos Aires, 1995), pp.?37-39,




CAAMAÑO, Eduardo, "Acoso Sexual: Concepto, clases y bien jurídico protegido", en El Acoso Sexual en laEmpresa. Análisis de la Ley Nº?20.005, (Santiago, 2005), pp.?19-21. Este autor en particular hace referencia altrabajo de Farías y Gómez ya citado.

(10) Por ejemplo, LANGEVIN, Louise, "Progrès ou recul: réflexions sur l'accessibilité à la justice pour lesvictimes de harcèlement sexuel au travail au Québec", en Canadian Journal of Women and the Law, 17:1 2005,MAKELA, Finn, "‘Tell me where it Hurts': Workplace Sexual Harassment Compensation and the Regulation of

Hysterical Victims", en McGill Law Journal, 51-27 2006, pp.?27-46. La crítica del autor en todo caso apunta ala medicalización del acoso que puede significar a la larga en la sanción o compensación sólo a las formas másseveras de asedio sexual.

(11) MACKINNON, Catherine, Sexual Harassment of Working Women: a Case of Sex Discrimination,(New Haven, 1979), p.?192.

(12) BERGALLO, Paola y GHERARDI, Natalia, "Trabajo", en La Mirada de los Jueces. Género en la jurisprudencia latinoamericana, MOTTA, Cristina y SÁEZ, Macarena (editoras), Tomo I, Red Alas, (Bogotá,2008), pp.?233-234.

(13) MACKINNON, Catherine, ob. cit., p.?192.

(14) A esto se refiere el trabajo de Siegel y MacKinnnon quienes postulan como eje central el controlsexual de las mujeres. Ibíd., p.?236.

(15) SCHULTZ, Vicky, "Una explicación alternativa del acoso por un ambiente laboral hostil: un

paradigma basado en la competencia", GARGARELLA, Roberto, trad.) en Derecho y Grupos Desventajados,GARGARELLA Roberto (compilador), (Buenos Aires, 1999), p.?103

(16) Ibíd.

(17) Ibíd., p. 109.

(18) Ibíd., p. 117.

(19) GROSSMAN, Johana L., "The Culture of Compliance: The Final Triumph of Form over Substance inSexual Harassment Law", en Harvard Women's Law Journal 26 2003, p.?6.

(20) FARÍAS, Pamela y GÓMEZ, Marcela, ob. cit., p.?3.

(21) Ibíd.

(22) CARRASCO, Celina y VEGA, Patricia, ob. cit., p.?42.

(23) CAAMAÑO, Eduardo 2005, ob. cit., nota 8, p.?7.(24) CASAS, Lidia y MERA, Alejandra, "Violencia de Género y Reforma Procesal Penal chilena. Delitossexuales y lesiones en el marco de violencia intrafamiliar", Cuaderno de Análisis Jurídico 17, (Santiago, 2004);CASAS, Lidia; ARMISEN, María José, DIDES, Claudia et al., "La defensa en los casos de violenciaintrafamiliar", Estudios y Capacitación 5, (Santiago, 2007); OEA, Acceso a las Mujeres Víctimas de Violenciaen las Américas, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II. Doc 68, 20 de enero de2007, Washington DC, 2007, pp.?52-83.

(25) CABAL, Luisa, LEMAITRE, Julieta y ROA, Mónica (editoras), Cuerpo y Derecho. Legislación yJurisprudencia en América latina, (Bogotá, 2001). La autora elaboró el capítulo de Chile.

(26) Artículo 2º del Código del Trabajo.

(27) LIZAMA, Luis y UGARTE, José Luis, Nueva Ley de acoso sexual, (Santiago, 2005), p.?17.

(28) Dirección del Trabajo, Dictamen Nº 1.133/36 Ley Nº 20.005, sobre Prevención y Sanción del Acoso

Sexual, 21 de marzo de 2005.(29) Ibíd.

(30) En el primer caso, la empresa puede obtar derivar la denuncia a la administración para su investigacióndentro de un plazo de 5 días de recibida la denuncia. Art. 211-C.

(31) Vease articulo 211-B del Código del Trabajo.

(32) Art. 153 del Código del Trabajo.

(33) BEFORT, Stephen y GORAJSKI, Sarah, en "When Quitting is Fitting: The need for a ReformulatedSexual Harassment/Constructive Discharge Standard in the Wake of Pennsylvania State Police v. Suders", enOhio Law State Journal, 67 2006, pp.?593-644. Estos autores concluyen que hay que redefinir el estándarprobatorio, pues a los empleadores les basta demostrar que tienen una política, pero no respecto de que si hantomado o no las medidas de prevención del acoso.

(34) Agradezco la observación del profesor César Toledo sobre este punto.(35) CARRASCO, Celina y VEGA, Patricia, "Acoso Sexual en el Trabajo ¿Denunciar o sufrir en el




silencio? Análisis de denuncias", Aporte al Debate Laboral Nº 23, (Santiago, 2009), p.?41.


(37) Art. 211-C del Código del Trabajo.


(39) Ibíd., p.?85.

(40) CARRASCO, Celina y VEGA, Patricia, ob. cit., pp.?89-90.(41) Por ejemplo, GROSSMAN, Johana, ob. cit., p.?6. CHAPPEL y DI MARTINO, ob. cit., The european

foundation for the improvement and working conditions, Women and violence at work. Background paper(Brussels, 2007), p.?3.

(42) CARRASCO, Celina y VEGA, Patricia, ob. cit.

(43) Ibíd., p.N° 75.

(44) DIRECCIÓN DEL TRABAJO, Dictamen Nº?4354/059, 29 de octubre de 2009. En: < > Visitado el 5de diciembre de 2009.

(45) Ibíd.

(46) Ibíd.

(47) No hay información en la carpeta de la condición mental del acosador quien pudiera ser un anciano, yque posiblemente no fuera imputable por alguna afección mental debido a su edad. Distinto sería el caso, delhijo del empleador que abusara de su condición de "hijo de" para acosar a la trabajadora.

(48) PIERCE, Charles, BROBERG, Bradee, MCCLURE, Jamie et al. "Responding to Sexual harassmentcomplaints: Effects of a dissolved workplace romance on decision-making standards", en OrganizationBehavior and Human Decision Processes 95 2004, p.?67.

(49) Ibíd.

(50) Ibíd. Citando a JONES; MAINERO, y POWELL, p.?68.

(51) Un ejemplo de ello fue la política introducida por el Fiscal Nacional del Ministerio Público GuillermoPiedrabuena quien instruyó a que no podrían haberse fiscales que estuvieran casados en la misma unidad. En lapráctica, esta instrucción ha resultado ineficaz por las relaciones de hecho que se produjeron al interior de lainstitución. Como me señaló una ex fiscal, el instructivo se convirtió en un mito urbano.

(52) La reciente Ley Antidiscriminación Nº?20.609 de julio de 2012 pudiera ser aplicable si es que el acososexual es considerado como una manifestación de discriminación.

(53) CASAS, Lidia y MERA, Alejandra, ob. cit., pp.?80-83.

(54) MAKELA, Finn, ob. cit., p.?35.

(55) Ibíd., pp.?37-39.

(56) CARRASCO, Celina y VEGA, Patricia, ob. cit., pp.?75-78.

(57) MARSHALL, Anna-María, "Idle Rights: Employees' Rights Consciousness and the Construction of Sexual Harassment", en Law and Society Review, 39 1) 2005, pp.?85-86.

(58) UGARTE, José Luis, El Nuevo Derecho laboral, (Santiago, 2005), p.128.




Voces: DERECHO CIVIL ~ DERECHO CONSTITUCIONAL ~ DERECHO DEL TRABAJO ~CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA ~ DERECHO PENAL ~ DERECHO COMERCIAL ~NEGOCIACION COLECTIVA ~ DERECHO PROCESAL ~ CODIGO DEL TRABAJO ~ CONTRATOTítulo: El Derecho Colectivo del Trabajo en el proyecto de Código del Trabajo y de la Previsión Social de1921: el aporte de Moisés Poblete TroncosoAutor: Morgado Valenzuela, Emilio


(*) (**) RESUMEN: El presente estudio efectúa un análisis histórico acerca de los inicios de la regulación delos institutos de Derecho Colectivo del Trabajo en el país, lo que pretende poner de manifiesto elementos,hechos y datos que pueden contribuir a una mejor comprensión del actual grado de desarrollo de esta rama delDerecho del Trabajo. Asimismo, el estudio rescata y vuelve a poner de manifiesto en gran aporte efectuado pordon Moisés Poblete Troncoso en la inicial configuración dogmática de esta rama del Derecho en Chile

PALABRAS CLAVE: Derecho del Trabajo Colectivo; huelga; sindicatos; contrato colectivo.

Primera Parte: Hacia 1921

El origen y contenido del Proyecto de Código del Trabajo y de la Previsión Social de 1921, deben serentendidos en el marco histórico del nacimiento y evolución de las mutuales (sociedades de socorros mutuos) a

partir de 1853; de las "mancomunales" a partir de 1901, que lograron predominar en la Federación Obrera deChile (FOCH), de inicial tendencia mutualista, y de las sociedades "de resistencia" -desde 1913- las queposteriormente integraron la sección chilena de la anarquista International Workers of the World (IWW).Similar influencia debe reconocerse a los intentos asociativos de los empleados, a partir de 1887. También elcontenido del Proyecto de Código debe ser entendido en los contextos sociopolíticos vinculados a losimportantes movimientos huelguísticos habidos desde 1874 (Valparaíso), junto a la represión de los mismos, laque alcanzó su máxime expresión en los sangrientos hechos ocurridos en la plaza de la Escuela Santa María(Iquique, 1906). A esos marcos contextuales se debe sumar las evaluaciones histórico-sociológicas de lasociedad chilena, contenidas en agudos análisis críticos publicados, principalmente, en la primera década delsiglo 20. Asimismo, debe agregarse los contenidos sociolaborales incorporados en las declaraciones deprincipios y en los programas de los partidos políticos tradicionales (Conservador y Liberal) y de losemergentes, como el Radical (constituido en 1861), el Democrático (nacido en 1887), el Socialista Obrero(surgido en 1912) y el Comunista (establecido en 1921), que intentaban, desde distintos y contradictorios puntosde vista, atender la llamada "cuestión social", que acompañaba a las transformaciones económicas del Chile dela segunda mitad del siglo 19 y comienzos del siglo 20. Junto a los contextos ya mencionados, se debe evocar lanotoria influencia derivada de la creación y funcionamiento de la Organización Internacional del Trabajo(1919), orientada por los principios y declaraciones contenidas en la Parte XIII del Tratado de Versalles, a suvez precedidos por los diversos y variados intentos para universalizar la protección del trabajo, impulsados pororganizaciones de trabajadores o de empleadores, por gobiernos o por pensadores sociales, que dieron origentanto a estructuras de carácter internacional como a los primeros convenios internacionales del trabajo.

A pesar de que era urgente atender las necesidades surgidas como consecuencia de la implantación delindustrialismo en Chile, hasta 1921 sólo se había dictado una ley vinculada a las relaciones colectivas detrabajo: la Ley Nº 3.346, de 1918, llamada Ley de Residencia. Ésta prohibía y combatía la intervención deextranjeros en los movimientos sociales y políticos chilenos, especialmente cuando su participación promovía oapoyaba alteraciones del orden público, la práctica de la violencia o la divulgación de doctrinas contrarias a launidad nacional.

Tal abstencionismo legislativo no había impedido que, en 1917, el Ministro del Interior Eleodoro Yáñez,decretara el establecimiento de un sistema voluntario de conciliación. De otra parte, mediante decretospresidenciales, en 1904, 1913 y 1919 se habían constituido sendas comisiones especiales para informar acercade la situación del trabajo, particularmente en el norte del país. A su vez, en 1906 la Cámara de Diputados habíaconstituido una Comisión Especial de Legislación del Trabajo, que en 1921 pasó a tener el carácter depermanente. Por su parte, el Senado también estableció una Comisión Especial en 1920. A lo anterior se agregaque en 1907 se había establecido una Oficina del Trabajo en el Ministerio de Industrias y Obras Públicas. EsaOficina, que en 1921 dirigía Moisés Poblete Troncoso, estaba principalmente encargada de recopilar y publicarestadísticas del trabajo y publicar un Boletín con noticias y análisis de carácter laboral, incluyendo loconcerniente a la legislación del trabajo.

Adicionalmente, diversos proyectos de ley habían sido presentados por Diputados y Senadores,principalmente en materias relacionadas con las condiciones de trabajo. El más significativo fue el Proyecto deLegislación Social presentado el 20 de mayo de 1919 por los Senadores del Partido Conservador CarlosAldunate Solar, Rafael Ariztía Lyon, Alfredo Barros Errázuriz, Pedro Correa Ovalle, Joaquín Echenique,Silvestre Ochagavía y Rafael Urrejola. Dicho Proyecto fue principalmente elaborado por el jurista y SenadorJuan Enrique Concha, Profesor de Economía Social en la Universidad Católica.




El Proyecto del Partido Conservador regulaba lo concerniente a las condiciones de trabajo, el sindicato legaly los conflictos colectivos. En materia sindical se expresaba que los obreros podían asociarse libremente parafines lícitos, mediante la constitución de una asociación con personalidad jurídica, integrada por obrerosmayores de 16 años de edad de cualquiera empresa industrial privada, minera, manufacturera o de transporteque registre más de veinticinco operarios, considerando como tales a los empleados cuyos sueldos noexcedieran de 300 pesos. Al sindicato se asignaban las siguientes finalidades: a) celebrar contratos colectivos de

trabajo con la empresa y hacer valer los derechos resultantes, así como los establecidos por ley y, arequerimiento de los interesados, los originados en los contratos individuales; b) representar a los obreros en losconflictos de trabajo y en las instancias de conciliación y arbitraje; c) desarrollar la defensa económica deltrabajo y la solución pacífica de las dificultades de orden industrial que surjan entre los asociados y los patrones,y d) los fines de mutualidad y cooperación que escojan los asociados y que determinarán en sus estatutoscomplementarios y reglamentos.

Anualmente, en el mes de mayo, cada sindicato elegiría un directorio de cinco obreros de la misma empresa,mediante el voto acumulativo de los asociados que concurran a la asamblea convocada para ese efecto. Lavotación debía ser secreta. Si no se elegía el directorio o éste no se constituía, sus funciones seríandesempeñadas por los cinco obreros más antiguos, que sepan leer y escribir, hasta que se subsanen las faltas. Eldirectorio debía elegir, mediante voto acumulativo, a dos personas de su confianza para desempeñar los cargosde Presidente y Secretario, recayendo esos cargos en los que obtuvieren la primera y segunda mayoría. Además,por mayoría de votos designarían un Tesorero. Los directores debían ser remunerados en la forma que lo

acuerden los asociados por mayoría de votos, en sesión convocada al efecto.Con cargo a las utilidades anuales, el empleador estaba obligado a subvencionar al sindicato con una sumaequivalente al diez por ciento de los salarios pagados durante un año. Las empresas podían reemplazar esaobligación si distribuían las utilidades líquidas en forma proporcional al capital efectivo de las empresas y a lasuma de los salarios anuales pagados. La obligación de subvencionar al sindicato no era aplicable en lasempresas que hubieren pactado la participación en los beneficios en los contratos de trabajo de los obreros.

Todos los fondos sindicales debían ser depositados en la sucursal más cercana de la entonces Caja Nacionalde Ahorros (ahora Banco Estado), a la orden del Presidente y del Tesorero, quienes debían obrar en formaconjunta y eran solidariamente responsables en la ejecución de lo acordado por el directorio sindical. Elmovimiento de fondos debía publicarse diariamente y exhibirse en un lugar visible del establecimiento. Si bienlos fondos no pertenecían a los obreros, por acuerdo de la mayoría, se podía repartir entre ellos, a prorrata de sussueldos, el 50% de la subvención pagada por el empleador al sindicato.

En el penúltimo artículo del Proyecto se establecía la sindicación obligatoria y la constitución obligatoria

-por ministerio de la ley- del sindicato industrial al disponer que las empresas estaban obligadas a registrar porsus nombres a los obreros que deban componer el sindicato primitivo y a los que los reemplacen. . . Estaobligación debía cumplirse en el plazo de treinta días, contados desde la promulgación de esta ley en lasempresas ya establecidas y en igual plazo contados desde la instalación de las futuras.

De otra parte se establecía que la conciliación obligatoria de los conflictos quedaba a cargo de una Juntaintegrada por el Presidente y el Secretario del Sindicato y de dos representantes de la empresa, los que podíannombrar mediadores. Los acuerdos a que llegaren los cuatro miembros de la Junta eran de obligatoriocumplimiento. Si no se producía tal acuerdo, correspondía al directorio del sindicato convocar a los asociados auna asamblea encargada de decidir si se daban nuevas instrucciones para intentar nuevamente la conciliación opara proponer el arbitraje. Éste quedaba encargado al Tribunal previamente convenido entre los empleadores ylos obreros y empleadores, o a un Tribunal especialmente formado para intervenir en la solución del conflicto.Tal Tribunal estaría integrado por cinco miembros: dos designados por la empresa, dos nombrados por eldirectorio del sindicato y el quinto designado por acuerdo de ellos, o por el Presidente de la correspondiente

Corte de Apelaciones, en ausencia de tal acuerdo. Las decisiones debían adoptarse por mayoría de votos y seríanobligatorias para ambas partes, pero los obreros podían exonerarse de ellas retirándose de la empresa sinindemnización alguna, perdiendo todas las ventajas que le proporcionaba la asociación. A su vez, la empresapodía no aceptarlos si importaren una condición incompatible con el resultado económico del negocio. . ..

Si el conflicto no se hubiere solucionado y no se solicitaba el arbitraje, se podía recurrir a la huelga, si ellaera adoptada mediante el voto secreto de la mayoría de votos de los obreros del sindicato, en una asambleaespecialmente convocada.

En forma general se opina que el Proyecto Conservador establecía un sistema de relaciones de trabajopaternalista, inspirado en el trabajo en la agricultura y totalmente descentralizado, al localizarse sólo en el niveldel establecimiento de empresa y no contemplar la existencia de federaciones o confederaciones. Las normassobre sindicatos se alejaban de los conceptos ya existentes acerca de la libertad sindical, a la vez que esedistanciamiento se acentuaba al considerar la naturaleza de los mecanismos de conciliación y arbitraje que seproponía establecer.

Ese Proyecto no fue bien recibido por las organizaciones de trabajadores existentes en ese tiempo. Ellas,aunque no tenían reconocimiento, con variados matices, por lo menos eran toleradas. Al no existir una




legislación que las regulara, actuaban en el marco de libertad que les permitían los cambiantes entornosresultantes del quehacer político y del talante de los gobernantes.

El 18 de junio de 1921 se presentó en la Cámara de Diputados un Proyecto de Código del Trabajo y de laPrevisión Social, con las firmas de Arturo Alessandri Palma, Presidente de la República, y de Pedro AguirreCerda, Ministro del Interior. El proyecto había sido preparado por Moisés Poblete Troncoso. En cuatro libros seregulaban las convenciones relativas al trabajo, la reglamentación del trabajo, las asociaciones profesionales y

los conflictos del trabajo, la previsión y los seguros sociales. Si bien lo relacionado con el derecho colectivo deltrabajo estaba normado en el Libro III, en los dos anteriores había algunas normas referidas a las relacionescolectivas de trabajo.

Según se expresaba en el Mensaje que acompañaba al Proyecto, la normatividad propuesta se fundamentabaen consideraciones tales como la necesidad de que el Estado actuara rápida y oportunamente a favor de laprotección legal de los trabajadores, dejando de lado las teorías de la escuela individualista clásica. A la vez sesostenía que la lenta y tardía acción del Estado también había obedecido a las condiciones peculiares deldesenvolvimiento industrial y económico del país. Al respecto se reconocía que en Chile se había producido unatransformación rotunda y radical de las antiguas ideas dominantes en el criterio público sobre los problemas deltrabajo y la forma en que debe propenderse a su solución. Además se sostenía que se asistía al desarrollo lento,pero firme y continuado, de una verdadera labor de creación y de renovación jurídica, a la formación de underecho nuevo, que podría denominarse el Derecho del Trabajo. Sobre el particular, en el Mensaje se evocaba laParte XIII del Tratado de Versalles, en la que se expresaba la paz universal no puede fundarse sino en la base de

justicia social, (y que) existen condiciones de trabajo que implican para un gran número de personas lainjusticia, la miseria y las privaciones, lo que enjendra un descontento tal, que pone en peligro la paz y laarmonía universal, por lo que resultaba urgente mejorar esas condiciones.

Otro argumento presentado consistía en que al ser Chile un Estado Miembro de la OrganizaciónInternacional del Trabajo -creada en el Tratado de Versalles- debía dictar las "leyes necesarias a la solución delos problemas del trabajo. . . estableciendo un mínimum de legislación social, que ningún país del mundo puededesconocer sin perder el decoro de nación civilizada". Adicionalmente, en el Mensaje se mencionaba laobligación impuesta por la Constitución de la OIT, de tener que someter a la aprobación de la autoridadcompetente los Convenios adoptados en las reuniones de la Conferencia Internacional de Trabajo, así como laobligación de presentar a la Oficina Internacional del Trabajo, informes acerca de las medidas adoptadas paradarles cumplimiento. A la vez, se recordaba que las organizaciones de empleadores y de trabajadores estabanfacultadas para interponer reclamaciones ante la OIT, en caso de estimar que no se daba cumplimiento a losacuerdos de la Conferencia. En apoyo de esos argumentos, en el Mensaje se recordaba que en el Tratado de

Versalles se sostenía, de una parte, que la no adopción por una nación cualquiera de un régimen de trabajorealmente humano, es un obstáculo a los esfuerzos que las demás naciones hacen para mejorara la suerte de losobreros en sus propios países. También se afirmaba que las medidas propiciadas se fundamentaban ensentimientos de justicia y de humanidad, así como en el deseo de asegurar una paz mundial durable.

También en el Mensaje se mencionaban los Convenios Internacionales del Trabajo adoptados en las dosprimeras Conferencias Internacionales de la OIT, efectuadas en Washington (1919) y en Génova (1920), enmateria de horas de trabajo (industria); desempleo; protección de la maternidad; trabajo nocturno (mujeres);edad mínima (industria); trabajo nocturno de los menores (industria); edad mínima (trabajo marítimo);indemnización de desempleo (naufragio) y, colocación de la gente de mar. Al mismo tiempo, en el Mensaje sealudía a las Recomendaciones adoptadas en esas dos Reuniones acerca del desempleo; reciprocidad de trato;prevención de carbunco; saturnismo (mujeres y niños); inspección del trabajo (servicio de higiene); fósforoblanco; horas de trabajo (pesca); horas de trabajo (navegación interior); estatutos nacionales de la gente de mar,y seguro de desempleo (gente de mar).

A las consideraciones recién evocadas se agregaron otras como las orientaciones hondamente democráticasque animan a los gobiernos del presente. . . en el concierto de las naciones cultas; la necesidad de facilitar lascorrientes inmigratorias de hombres y capitales de que será necesario proveerse, los que resistirían a venir a unpaís que careciera de una completa legislación social que de seguridades y protección a los obreros ytranquilidad a los capitales.

Segunda Parte: La regulación de las relaciones colectivas de trabajo

en el Proyecto de Código del Trabajo y de la Previsión Social de 1921

En el Proyecto se regulaban las siguientes manifestaciones de relaciones colectivas de trabajo: lasasociaciones profesionales, el contrato colectivo de trabajo, la conciliación y el arbitraje de los conflictos deltrabajo, la huelga y los delitos contra la libertad de trabajo.

Al mismo tiempo se normaban ciertos institutos estrechamente vinculados a esas relaciones colectivas,como la fijación del salario mínimo, la participación en los beneficios, el accionariado obrero y el reglamento

interno. También se establecía la Dirección General del Trabajo, organismo a cargo de la administración públicadel trabajo.




I. Las asociaciones profesionales

Al fundamentar lo referido a las asociaciones profesionales, en el Mensaje se sostenía que las medidasrepresivas han resultado siempre impotentes o absolutamente ineficaces. Más aún, han tenido invariablementeuna consecuencia funesta: la de convertir asociaciones públicas que viven a la luz del día y sujetas directa oindirectamente a la vigilancia del Estado, en asociaciones secretas que viven en la sombra y en el misterio, almargen de las leyes comunes y que tarde o temprano se hacen conspiradoras permanentes contra el orden

público y social.También se afirmaba que el "movimiento de asociación profesional, lejos de debilitarse debe fatalmente

acelerarse y intensificarse y alcanzar plena expansión con el afianzamiento de las verdaderas democracias". Y,citando a Carol D. Wrigth, se postulaba que el desenvolvimiento del movimiento sindical es correlativo de laexpansión de la industria moderna. Al mismo tiempo se reconocía que las asociaciones profesionales noconstituyen un peligro para la paz social, por ninguno de los principios de su acción. Por el contrario, ellasejercen una influencia benéfica sobre las relaciones económicas, debiendo considerarse como necesarias encuanto contribuyen a regularizar esas relaciones.

En consecuencia, la normatividad contenida en el Proyecto estaba presidida por la convicción de que al serineficaces las políticas destinadas a prohibir y reprimir la existencia de las asociaciones profesionales, resultabaapropiado darles reconocimiento, definir sus objetivos y campos de acción lícitos, estableciendo la vigilanciaestatal de las actividades sindicales. A la vez, se estimaba que el reconocimiento del derecho de asociaciónprofesional no sólo tendría positivos efectos laborales sino que también los produciría en lo político y lo

económico, por cuanto contribuiría a la expansión y consolidación de la democracia y al establecimiento deniveles aceptables de estabilidad social que favorecieran el desarrollo económico.

Dentro de este marco conceptual, en el Proyecto se establecía que los trabajadores podían organizarse ensindicatos profesionales, regidos por normas que permiten agruparlas en torno a las siguientes materias:titularidad del derecho de sindicación; libertad de afiliación; finalidades, constitución, personalidad jurídica,registro, funcionamiento, sanciones y disolución del sindicato profesional; uniones o confederaciones desindicatos profesionales, y sindicatos patronales.

En tal normatividad se establecía el derecho de asociación sindicales de los obreros, empleados yempleadores y el derecho para constituir sindicatos profesionales y afiliarse voluntariamente a ellos; entregabaal estatuto sindical la determinación de los objetivos, funciones y gobierno del sindicato, especialmente en loatinente a la representación de los intereses y derechos, individuales y colectivos de los afiliados; se reconocía alos sindicatos la facultad de constituir federaciones y confederaciones sindicales y de afiliarse a ellas; seestablecían las modalidades y contenidos de la intervención del Estado en el nacimiento, funcionamiento yextinción de los sindicatos, incluyendo lo relacionado con el otorgamiento y cancelación de la personalidad

jurídica y su disolución.

Al comentar estas normas, Moisés Poblete Troncoso expresaba que en lo concerniente al objeto de lossindicatos profesionales y a la determinación de quienes pueden afiliarse, el Proyecto se inspiraba fuertementeen la legislación francesa de 1884 (la Ley Waldeck Rousseau), con las modificaciones incorporadas por la LeyMollinard, de 1920.

1. Titularidad del derecho de sindicación

Se reconocía el derecho de sindicación a los empleados u obreros mayores de edad, de una misma profesión,industria o trabajos similares o conexos. También se reconocía tal derecho a los patrones, sea en asociaciones osindicatos patronales o en asociaciones mixtas de patrones, industriales o profesionales y empleados y obreros.

Los empleados públicos y los municipales quedaban excluidos del derecho de sindicación, por lo que nopodían organizarse en sindicatos ni formar parte de ellos, en tanto que los menores de edad, pero mayores de 16años, podían afiliarse a sindicatos profesionales, salvo la oposición de su padre, madre o tutor. A su vez, lasmujeres casadas que ejercieran una profesión u oficio, o profesiones u oficios similares o conexos podían, sinautorización marital, organizar o afiliarse a sindicatos profesionales femeninos e intervenir en su administracióny dirección. (1)

De otra parte, en forma expresa, se establecía que la calidad de miembro de un sindicato "es estrictamentepersonal", por lo que no podía "transferirse ni trasmitirse a ningún título".

2. La libertad de afiliación

Si bien no se normaba en forma expresa la libertad de no ingresar a un sindicato, en el Proyecto se regulabala libertad para desafiliarse, al reconocer que todo afiliado sindical podía retirarse de él en cualquier tiempo ysin más obligaciones que la de pagar las cuotas devengadas. De esta manera se privilegiaba la libertad sindicalpositiva a la vez que se condicionaba el ejercicio de la libertad negativa de afiliación.

Además de la desafiliación voluntaria se reconocía la existencia de dos causales de desafiliación forzosa: a)si el trabajador perdía las calidades que los habilitaban para sindicarse, y b) si el sindicato ejercía su derecho aseparar de su seno a uno o más socios, procediendo por el voto de los dos tercios de los socios presentes a la




sesión y previos los demás trámites que acuerden los estatutos. Un efecto diferente se producía si el trabajadordejaba de ejercer por más de seis meses la profesión u oficio que tenía al ingresar al sindicato, caso en el cual nopodía ejercer representación del sindicato, ni tener injerencia en su dirección. Sin embargo, se le reconocía elderecho de continuar siendo miembro de las cajas de socorros mutuos, de retiros y de seguros, a cuya formaciónhubiere contribuido con el pago de cuotas o de primas. (2)

3. Finalidades, constitución, personalidad jurídica, registro, organización, funcionamiento, sanciones y

disolución del sindicato profesionalLa organización y funcionamiento del sindicato se regirían por su estatuto en todo lo que no estuviere

determinado por el Código del Trabajo. Adicionalmente se declaraba que la normas legales sobre corporacionesde derecho privado serían aplicables a los sindicatos en cuanto no fueren incompatibles con su objeto o con lasnormas del Código del Trabajo.

En el Proyecto se expresaba que los sindicatos profesionales se constituirían con el fin de ocuparseexclusivamente en el estudio, desarrollo y legítima defensa de los intereses económicos comunes de losasociados.

Junto con establecer que en el estatuto del sindicato debía expresarse el objeto para el cual se ha formado elsindicato, en el Proyecto se puntualizaba que se prohibía al sindicato ocuparse en objetos distintos de losseñalados en los estatutos y ejecutar actos tendientes a menoscabar la libertad individual o la del trabajo y de lasindustrias, tal como las garantizan la Constitución y las leyes. También se les prohibía tomar parte o acciones en

sociedades puramente comerciales.Para alcanzar los objetivos fijados, al sindicato se reconocían atribuciones tales como: (i) comparecer en juicio cuando se trate de los intereses económicos comunes o generales de los asociados; (ii) participar comodemandante o demandado, en la defensa de los derechos individuales de los asociados; (iii) representar alsindicato en todos los actos jurídicos de que sea parte; (iv) adquirir bienes inmuebles, a título gratuito u oneroso,previa autorización del Presidente de la República; (v) adquirir bienes muebles, sin autorización alguna; (vi)servir de intermediarios ante terceros, para facilitar la venta de los productos de su profesión u oficio y,asimismo, para organizar la publicidad, exposición y expedición correspondiente, sin poder exigir ningúnbeneficio o retribución por tales operaciones; (vii) establecer cursos y escuelas primarias o profesionales,museos sociales; sociedades cooperativas de todo género, economatos o almacenes de consumo; oficinas decolocación y, en general, todos los servicios de educación y previsión compatibles con los fines de la sociedad;(viii) crear, con autorización expresa del Gobierno, cajas de socorros mutuos, de retiro y de seguros, en lascondiciones expresadas en el Proyecto de Código; (ix) registrar marcas de fábrica o de comercio para el usoindividual y gratuito de sus miembros; (x) construir casas baratas y adquirir terrenos para jardines obreros,educación física e higiene; (xi) administrar o subvencionar obras como instituciones profesionales de previsión,laboratorios, campos de experimentación, obras de educación científica, agrícola o social, cursos ypublicaciones que interesen a la profesión, y (xii) conceder subvenciones a sociedades cooperativas o deconsumo.

Para adquirir personalidad jurídica, los sindicatos profesionales debían presentar al Gobierno una solicitudsuscrita por veinte asociados, a lo menos, acompañando dos copias del estatuto del sindicato. En la solicitud sedebía declarar el domicilio social; el número, nacionalidad y profesión u oficio de los socios y, el nombre,nacionalidad, profesión y domicilio de los miembros que a cualquier título, dirijan, administren o deban tener larepresentación del sindicato. Sólo nacionales chilenos y mayores de edad podían estar a cargo de esas funciones.La mencionada solicitud debía presentarse a las Inspecciones Departamentales del Trabajo o -cuandocorrespondiere- a la respectiva Intendencia o Gobernación. (3)

Todo sindicato profesional legalmente constituido debía ser inscrito en un Registro Especial a cargo de la

Dirección General del Trabajo o de las Inspecciones Regionales del Trabajo, donde existieren. La solicitud deinscripción debía ser acompañada de un ejemplar del estatuto o reglamentos aprobados por el sindicato; lanómina de sus miembros e individualización de sus directores, secretarios, gerente o administradores y, unacopia del acta de constitución definitiva de la asociación. Para acreditar la existencia legal de las asociaciones serequería un certificado expedido por jefe de la Oficina encargada de llevar el registro de inscripción.

El estatuto debía contener las siguientes menciones: (i) la denominación del sindicato y su domicilio; (ii) elobjeto para el cual se forma el sindicato; (iii) las condiciones para el ingreso y salida de los asociados; (iv) laorganización de la dirección del sindicato y de la gestión de sus bienes, así como la forma de nombramiento ylos poderes de las personas encargadas de dicha dirección o gestión. Sólo podían dirigir el sindicato los sociosdel sindicato, mayores de 25 años y de nacionalidad chilena -o los extranjeros con más de cuatro años deresidencia en la República-. Para ser elegido se requería obtener dos tercios de los votos de los miembrosefectivos del sindicato; (v) la duración del mandato, el que no podía exceder de dos años y podía ser revocadoen la forma prevista para la elección; (vi) el empleo de los fondos sindicales; (vii) la forma de arreglo de las

cuentas; (viii) el procedimiento para modificar o revisar el estatuto y para disolver el sindicato, y (ix) lassanciones para asegurar el cumplimiento del estatuto, las que no podían atentar a los derechos de las personasextrañas al sindicato, ni ser objeto de una sanción civil. Toda reforma del estatuto sólo sería válida si contaba




con la aprobación del Gobierno.

Los sindicatos quedaban obligados a comunicar al Gobierno, mensualmente, los cambios ocurridos en losantecedentes presentados para obtener la personalidad jurídica. Además, una vez al año, debían presentar alGobierno una nómina con los nombres, profesiones y nacionalidad de los miembros, los balances y memorias ylos demás datos y documentos que se determinen en los reglamentos respectivos.

Salvo disposición especial del estatuto, correspondería a los directores del sindicato -o al asociado sindicalque ellos designen- la representación judicial y extrajudicial del sindicato, así como en todos los actos jurídicosde que sea parte la organización sindical.

En el Proyecto también se aseguraba la inembargabilidad de los bienes del sindicato y se establecía laobligación de mantener al día el registro de los afiliados y los libros de actas, de contabilidad y decorrespondencia.

Asimismo, se establecían sanciones especiales -adicionales a las de carácter penal o civil quecorrespondieren- por los actos en que incurrieren los directores o administradores sindicales, quienes seríanpersonalmente responsables de las infracciones. Al mismo tiempo se otorgaba acción popular para denunciar lasinfracciones ante el correspondiente Intendente o Gobernador, quienes aplicarían las multas, que se duplicaríanen caso de reincidencia. Si no se pagaren las multas dentro de cinco días de notificadas, el sancionado sufriríadetención de 5 a 10 días. Pagada la multa, el infractor podía reclamar de la multa ante el juez de letras en locivil. La reclamación se sujetaría al procedimiento verbal que entonces contemplaba el Código de

Procedimiento Civil. El producto de las multas sería depositado en el Fondo de Previsión Social que seestablecía en el Libro Cuarto del Proyecto de Código del Trabajo y de la Previsión Social.

La disolución del sindicato podía ser acordada por éste o decretada por el Gobierno. En el primer caso, ladisolución -al igual que la reforma del estatuto- debía ser acordada por las tres cuartas partes, por lo menos, delos asociados presentes en una asamblea general especialmente convocada, a la que asistiera por lo menos, lamitad de los asociados al sindicato. En el segundo caso, la disolución podía ser decretada de oficio por elPresidente de la República o el Ministerio del Interior, cuando sus actos constituyeran una perturbación delorden público o impidieran el ejercicio de la libertad de trabajo, situación en la que la disolución operaría deinmediato. También esas autoridades podían decretar la disolución del sindicato si éste violaba las normas sobreasociaciones profesionales o cuando el número de sus afiliados se redujere a menos de 25 asociados. De otraparte, la disolución podía ser solicitada por el Ministerio Público, la Dirección General del Trabajo oreparticiones de su dependencia.

En la sentencia o decreto en que se ordenara la disolución, se debía nombrar uno o varios liquidadores, si

éstos no hubieren sido designados en el estatuto. La liquidación debía sujetarse a las normas que al respectoestablecía el Proyecto de Código, entregándose el activo resultante al sindicato profesional que designare elestatuto. Si no hubiere tal designación o ella fuere ilegal, los bienes pasarían al Fondo de Previsión Social.

En cuanto a la cancelación de la personalidad jurídica, en el Proyecto se disponía que ella podría sercancelada administrativamente en caso de infracción del estatuto del sindicato o de la normativa del Código delTrabajo y de su reglamentación. Igual sanción podía aplicarse si, con ocasión de conflictos colectivos deltrabajo, el sindicato no se diera cumplimiento a las resoluciones de las Juntas de Conciliación y Arbitraje que seproponían en el Proyecto. La cancelación se haría mediante un decreto fundado, previa audiencia del sindicato.

La comprobación de la inobservancia o violación quedaba a cargo de la Dirección General del Trabajo o delas reparticiones de su dependencia, correspondiendo al Ministerio del Interior resolver en definitiva, sinperjuicio de la ya mencionada atribución del Presidente de la República para decretar la disolución delsindicato.

Estas manifestaciones de intervención estatal, acompañadas de las importantes expresiones de autonomíacolectiva contenidas en el Proyecto, han marcado la naturaleza bivalente del sistema chileno de relacionescolectivas de trabajo, en el que lo heterónomo ha primado sobre lo autónomo. En parte, tal fue el precio políticoimpuesto a los trabajadores para incorporarse a la legalidad negada a las organizaciones sociales en que seagrupaban, de carácter ilegal o alegal. La convivencia de lo heterónomo y de lo autónomo no ha sidopermanentemente homogénea ni eficaz. Las normas de intervención, en muchos casos, dejaban espacios para elaccionar autónomo de los sindicatos. Una vez que ellos decidieron desenvolverse en el marco de lanormatividad aprobada en 1924, hubo períodos en que las expresiones legales y "fácticas" de autonomíapermitieron percibir mayores niveles de libertad sindical que los propuestos en 1921.

4. Uniones y confederaciones de sindicatos profesionales

A los sindicatos profesionales se reconocía el derecho de constituir uniones y federaciones, para el estudio,desarrollo y legítima defensa de los intereses económicos o comunes. En lo pertinente, a dichas asociaciones seaplicaría la normatividad establecida respecto de los sindicatos profesionales.

Esas organizaciones tenían derecho a obtener personalidad jurídica, lo que las facultaba para celebrarcontratos colectivos de trabajo; representar a sus miembros en los conflictos colectivos del trabajo y en las




instancias de conciliación y arbitraje, y representar ante terceros y ante los poderes públicos y las autoridadesadministrativas, los intereses económicos comunes de la profesión o profesiones de los asociados. Pero, no lesera permitido acordar la suspensión del trabajo ni declarar huelgas

parciales.

Sin duda, la opción por la descentralización de la estructura sindical se consolidaba en el Proyecto alincorporar la existencia de uniones y confederaciones, dotadas de amplias facultades de representación. Cabeadvertir estas organizaciones de grado superior, al igual que los sindicatos profesionales, sólo podían agrupar atrabajadores que tuvieran la misma profesión o profesiones similares o conexas, esto es, no podían tener elcarácter de interprofesionales. En más de una oportunidad, Moisés Poblete Troncoso manifestó su adhesión a laasociación profesional y su rechazo a la asociación interprofesional. Estimaba que de la interprofesionalidad delas organizaciones podían derivarse deslizamientos extrasindicales.

5. Sindicatos patronales

Cinco o más asociados -que podían ser personas naturales o jurídicas, que ejercieran la mismo profesión,arte, oficio, comercio o industria y tuvieran su sede en Chile- podían constituir sindicatos patronales (tambiéndenominados "sociedades patronales" o "asociaciones patronales"), cuya organización y dirección debía regirsepor las normas sobre sindicatos contenidas en el Proyecto de Código y, en lo que no fueren contrarias a éstas,por las disposiciones del Código de Comercio relativas a las sociedades anónimas.

Estas "sociedades" representarían los intereses de los empleadores en sus relaciones con los sindicatos. Las

decisiones que adoptaren en materias de su competencia, obligarían a todos los asociados.Junto con expresar que el alcance y objeto de cada sociedad sería fijado en su estatuto, en el Proyecto se

establecía que "cada asociación patronal" estaba obligada a admitir la representación de los sindicatos; a tratarcon éstos todo lo relativo con los contratos colectivos de trabajo y a nombrar sus delegados a los Tribunales(Juntas) de Conciliación y Arbitraje. Iguales obligaciones debía cumplir todo empleador, aunque no estuviereasociado a un sindicato patronal.

Resulta importante destacar que en el Proyecto se reconocía el derecho de asociación sindical de losempleadores, como parte del intento de establecer un sistema de relaciones de trabajo basado en elreconocimiento recíproco de las partes sociales y en la presencia de la buena fe en sus relaciones bilaterales.

II. El contrato colectivo de trabajo

En el Mensaje que acompañaba al Proyecto de Código se expresaba que al reglamentar el contrato colectivodel trabajo se contribuiría poderosamente a regularizar las relaciones entre patrones y obreros y a eliminar

muchas de las causas que producen la repetición de los conflictos colectivos de trabajo. Mediante laintroducción de esta forma contractual novísima y en cierto modo exclusiva del régimen industrial moderno, sepretendía alcanzar el afianzamiento de la paz industrial y social.

El Proyecto definía al contrato colectivo de trabajo como la convención celebrada entre un empleador o unaasociación de empleadores y una asociación profesional obrera, con el fin de establecer ciertas condicionescomunes del trabajo y del salario, sea en una empresa o en un grupo de empresas o de industrias.

En el contrato colectivo se debía indicar las profesiones o industrias que comprenda y el lugar donde ha deregir. Su duración no podía exceder de un año, entendiéndose que entraría en vigencia el primer día del messiguiente a su celebración, a menos que en el contrato se estableciere el día en que entraría en vigor.

A la vez, se indicaba que el contrato colectivo era "obligatorio para todos los empleadores y obreros que lohan celebrado, como igualmente para todos los empleadores y obreros que formen parte del sindicato queestuvo representado en la celebración del contrato, siempre que durante los quince días siguientes a éste, nohayan notificado su retiro". Transcurrido tal plazo, quedan obligados al contrato por todo el tiempo de suduración. De otra parte, el contrato colectivo también se aplica "a todos los que después de su celebraciónmanifiesten deseos de adherirse a él, como asimismo a todos los que entren posteriormente a formar parte delsindicato". Reafirmando estos conceptos, en el Proyecto también se expresó que las disposiciones del contratocolectivo "rijen no solamente para los que participaron en su celebración, sino también para todos los contratosde trabajo que se celebren dentro de los límites de la jurisdicción local y profesional, salvo el caso en que estosnuevos contratos contengan cláusulas contrarias a aquellas disposiciones". En el caso de existir más de uncontrato colectivo para la misma industria en una misma localidad, sólo resultaban aplicables "las disposicionescomunes a todos los contratos".

También se disponía que las estipulaciones del contrato colectivo se convertían "en cláusulas obligatorias oen parte integrante de todos los contratos individuales del trabajo que se celebre durante la vijencia del contratocolectivo". En consecuencia, toda estipulación "del contrato de trabajo o del reglamento del taller, contraria altenor del contrato colectivo, es nula: y debe considerarse reemplazada por la estipulación correspondiente delcontrato colectivo".

Reiterando tal principio, se establecía que si una de las partes de un contrato colectivo pactaba con untercero "estipulaciones derogativas de las contenidas en aquél, es responsable de daños y perjuicios hacia la otra




parte contratante", correspondiendo a los Tribunales de Conciliación y Arbitraje apreciarlos prudencialmente.

Además, a esas Juntas se reconocía competencia respecto de las divergencias surgidas de "la interpretaciónde las cláusulas o de las acciones que resulten de un contrato colectivo".

En el Proyecto también se establecía el derecho de cada parte contratante para iniciar acciones destinadas areclamar y exigir el cumplimiento de las disposiciones contractuales y exigir las reparaciones de los dañoscausados. El correspondiente patrimonio del sindicato debía servir de garantía de la responsabilidad que leincumbía, a menos que en el contrato colectivo se pactare lo contrario.

Si el sindicato se disolvía, su patrimonio continuaba sirviendo de garantía durante un año, a partir de lafecha de su disolución. Pero, tal disolución no afectaría "a los derechos y obligaciones emanadas del contratoque correspondan a los miembros del sindicato o asociación".

Las normas recién evocadas reiteraban y fortalecían la tendencia hacia la centralización del sistema chilenode relaciones de trabajo, y aseguraba el efecto "erga homnes" de las convenciones colectivas, a la vez que supreeminencia sobre las normas del contrato individual de trabajo. También aseguraba la ultra-actividad de lasnormas convenidas colectivamente.

Asimismo, al encargar a las Juntas de Conciliación y Arbitraje la resolución de las divergencias surgidasentre las partes respecto de la interpretación de los contratos coletivos, creaba un mecanismo de soluciónextrajudicial de conflictos laborales. Si se tiene presente el carácter tripartito de las Juntas, las funcionessemijudiciales que se le asignaban, sin duda, fortalecían la presencia del tripartismo, al ampliar su quehacer más

allá de las funciones consultivas o asesoras. De otra parte, esa manifestación triparta fortalecía también loscomponentes de autonomía colectiva contemplados en el Proyecto.

III. La conciliación y el arbitraje en los conflictos colectivos del trabajo

Sin perjuicio de reconocer el derecho de huelga, en el Mensaje se proponía establecer Tribunales deConciliación y Arbitraje, también denominados Juntas, "a fin de solucionar las dificultades colectivas sinparalización del trabajo". Con ello se favorecería el estudio atento de los hechos en el terreno mismo, juntorecoger experiencias prácticas "aceptadas en casi todos los países".

En el Proyecto se disponía que en todo establecimiento comercial, industrial o agrícola "no podrá tener lugarninguna interrupción del trabajo, ya sea de parte de los patrones, ya de parte de los empleados, antes de agotarlos procedimientos de conciliación". Éstos presentaban dos modalidades: la conciliación directa entre las partesy, fracada ésta, la conciliación a cargo de las Juntas de Conciliación y Arbitraje, también llamadas Tribunales.El carácter previo de la conciliación directa privilegiaba la autonomía colectiva de las partes.

Para esos efectos se disponía que en los establecimientos de ocuparen más de diez obreros, "cuando seproduzca una cuestión susceptible de provocar un conflicto de orden colectivo, los obreros y empleadosinteresados deberán constituir una delegación que se acercará al jefe del establecimiento o a la personadesignada por él, a fin de resolver las controversias de que se trate".

La delegación no podía exceder de cinco miembros y sólo podían ser elegidos los mayores de 21 años, deuno u otro sexo, con una antigüedad en la empresa no menor de 6 meses. En los establecimientos que ocuparenmás 500 obreros de distintas especialidades, podía elegirse un delegado adicional por cada una de esasespecialidades.

Los empleadores y trabajadores podían nombrar delegados permanentes. La forma de designarlos, laduración de su período y la oportunidad en que serían recibidos se establecería en un reglamento interiorpropuesto por el jefe del establecimiento a su personal, el que debería sería ratificado por la mayoría deempleados y obreros, mayores de 21 años, ocupados por más de 6 meses en la empresa.

En el proyecto se disponía que el jefe, apoderado o administrador del establecimiento debía recibir a losdelegados -los permanentes o los elegidos en cada caso- dentro de las 24 horas siguientes a la peticiónformulada por escrito. Tal obligación podía ser encomendada a un representante, cuyo nombre se debíacomunicar previamente a los trabajadores.

Si el empleador o su representante no pudiera "dictaminar inmediatamente sobre la petición hecha, no podráretardar su respuesta por más de 24 horas, a menos que se fije un plazo más largo de acuerdo con losdelegados". Si la delegación dirigía su petición a una persona no autorizada para resolver lo solicitado, éstadebía "consultar inmediatamente a las personas competentes, las que deberán contestar dentro de las 24 horas",dando cuenta de esta circunstancia a los delegados.

Al empleador que no recibiere a los delegados de los trabajadores se aplicaba una multa que sería cobradaadministrativamente por la Inspección del Trabajo. Adicionalmente, todo empleador que obstaculizara "elcumplimiento de las funciones de los delegados", podía ser condenado al pago de multas, "sin perjuicio de lasindemnizaciones a que sea condenado en caso de despido injustificado de los delegados".

Estas normas sancionaban prácticas desleales y consagraban una foma de fuero en protección del derecho denegociación colectiva, al establecer la estabilidad relativa de los delegados.




Las controversias colectivas no solucionadas directamente por el empleador y los delegados de lostrabajadores, debían someterse al procedimiento de conciliación establecido en el Proyecto.

Tal procedimiento daba a las partes la posibilidad de designar, de común acuerdo, a una persona paraconciliar sus divergencias. En subsidio, se les reconocía el derecho a presentar su reclamación a las JuntasPermanentes de Conciliación. Dichas Juntas estaban encargadas de prevenir y solucionar los conflictoscolectivos de orden económico que se promuevan "entre los patrones, los obreros u empleados en la industria

minera y metalúrgica, en la industrial fabril y manufacturera, en la industria agrícola, y en las empresasferroviarias y de transportes".

Al efecto se creaban ocho Juntas Permanentes de Conciliación, las que podían comprender en su jurisdicción una sola categoría de industrias o empresas, un grupo de industrias similares o conexas o a latotalidad de las industrias existentes en una Provincia o en una zona de Inspección del Trabajo. Además, podíancrearse "juntas permanentes especiales para industrias determinadas" y, en las industrias salitreras o del carbón,podían "crearse cámaras del trabajo, que resuelvan las dificultades colectivas de trabajo", cuya organización yfuncionamiento serían determinadas en un reglamento del Presidente de la República.

Cada Junta Permanente estaría integrada por nueve miembros: tres nombrados directamente por elPresidente de la República, uno de los cuales sería designado Presidente de la Junta; tres elegidos por losempleadores y tres elegidos por los trabajadores. Conjuntamente con los miembros titulares, se elegiría unnúmero igual de miembros suplentes, que reemplazarían a los titulares "dentro de la categoría a que pertenezcael propietario". El mandato de los titulares y suplentes duraba tres años y podían ser reelegidos indefinidamente.

No obstante la gratuidad de las funciones desempeñadas por los miembros de la Junta, ellos tenían derecho arecibir "una indemnización. . . por cada sesión ordinaria o estraordinaria" a la que asistieren. El Secretario de laJunta, designado por el Presidente de la República a propuesta del Presidente de la Junta, recibiría unaasignación anual "compatible con los sueldos de cualquier otro empleo remunerado con fondos fiscales omunicipales".

Los miembros de la Junta designados por el Presidente de la República debían ser personas que "por supreparación y competencia en materias de economía social y por la autoridad y prestijio moral de que gocenante la opinión jeneral, den plena garantía a las partes en conflictos de que sus opiniones o fallos habrán deinspirarse en la más estricta justicia e imparcialidad". A su vez, los designados por los empleadores debían"contar la concurrencia de patrones que representen el 50 por ciento a lo menos, de la producción total de lasindustrias o empresas interesadas". Los designados por los trabajadores debían ser elegidos, a lo menos, "con laconcurrencia del 50 por ciento a lo menos, de los obreros ocupados en las industrias o empresas".

A los sindicatos de patrones y de los trabajadores se reconocía el derecho a tomar parte en la elección de losrepresentantes de unos y otros en la Junta. Para tal efecto se les reconocía "un número de votos igual al de losmiembros activos con que cuenten a la fecha de la elección". La correspondiente elección debía ser presenciadapor el Jefe de la Inspección Regional del Trabajo.

Las Juntas debían funcionar con la asistencia de todos sus miembros, en reuniones ordinarias mensuales yen reuniones extraordinarias cuando fueren citadas por su Presidente directamente o a petición de tres de susMiembros o, "en todo caso, siempre que se produzca una huelga o lockout dentro de las industrias sometidas ala jurisdicción de la Junta".

Además de las Juntas Permanentes, en el Proyecto se contemplaba el funcionamiento de la Junta Superior deConciliación y Arbitraje, "encargada de solucionar los conflictos del trabajo, a los cuales no hayan conseguidoponer término las Juntas Permanentes", si el conflicto afectaba a más de 500 trabajadores. Los delegados de losempleadores y de los trabajadores debían ser elegidos, en cada categoría, por los correspondientes miembrosempleadores y trabajadores de las Juntas Permanentes. Las funciones de Secretario de la Junta Superior eran

asignadas el Subdirector Abogado de la Dirección General del Trabajo.En cuanto al procedimiento de conciliación encargado a las Juntas Permanentes, en el Proyecto se establecía

que éste se iniciaba a solicitud de parte o de oficio. Dentro de las 48 horas de producido un conflicto, la Juntadebía "invitar a las partes" a aceptar la intervención de la Junta. Lograda ésta, la Junta debía determinar la formay condiciones en que serían oídos los trabajadores interesados. Si su número fuere superior a 50, el Presidentedebía fijar el número máximo de representantes, asegurando la representación de las distintas categoríasprofesionales. Los empleadores debían concurrir personalmente. Sólo "en casos de impedimento lejítimo y

justificado fehacientemente", ellos podían ser representados por mandatarios debidamente autorizados.

Los representantes de las partes debían pertenecer a los establecimientos interesados en la controversia y,además, "tener un poder para discutir las cuestiones objeto de la dificultad y firmar en nombre de susmandatarios las resoluciones a que se llegue".

Luego de oír separadamente a las partes, la Junta se empeñaría en obtener una conciliación. Producido el

acuerdo, se debía dejar constancia escrita en un acta especial, levantada en la misma sesión y firmada por elPresidente y Secretario de la Junta y por todos los representantes de los empleadores y de los trabajadores. Unacopia de ella debía ser enviada a la Inspección Regional del Trabajo.




Si no se alcanzaba el acuerdo, antes de iniciarse la huelga o lockout, la Junta debía expedir un informefundado, señalando las causas y dificultades del conflicto y las obligaciones que a juicio de la Junta "incumbena cada una de las partes respecto a los distintos puntos controvertidos". Tal informe debía publicarse en elDiario Oficial, y se pondría en conocimiento de los interesados "por medio de avisos publicados en los diarioslocales, y de carteles fijados en lugares visibles y adecuados al ob-

jeto".

Publicado tal informe, las partes podían recurrir a la Junta Superior ya mencionada, para reanudar lasgestiones de conciliación o para someter a su arbitraje la solución del conflicto.

Fracasada la conciliación en la Junta, las partes podían recurrir a la huelga o someter el conflicto al arbitrajede la Junta Permanente, procedimiento que podía ser propuesto por el Presidente de la Junta.

Respecto del arbitraje, en forma categórica en el Mensaje del Proyecto se afirmaba que "no se acepta elarbitraje obligatorio porque estimamos que significa un ataque a la libertad de trabajo y, en consecuencia, lasupresión el derecho indiscutido de huelga. La libertad de trabajo es la pieza angular del réjimen industrialmoderno y es evidente que esta libertad fundamental no existe mas que en el nombre, cuando los obreros nopueden ejercitar ampliamente su acción colectiva".

De existir huelga o lockout, el arbitraje no podía iniciarse mientras no se reanudara el trabajo.

Para funcionar válidamente, a las reuniones de la Junta -también llamada "Tribunal" o "Junta Arbitral"-debía concurrir la mayoría de los miembros que la integran. Para aclarar los puntos controvertidos y resolver, laJunta podía realizar las investigaciones que juzgara conveniente y hacer las visitas necesarias a los locales detrabajo. Asimismo, debía hacerse asesorar por las respectivas Inspecciones del Trabajo, sin perjuicio de poderrecurrir al asesoramiento de expertos sobre las diversas materias sometidas a su resolución.

La sentencia arbitral tenía que ser adoptada con el voto conforme de la mayoría de sus miembros, dentro delplazo de 30 días de haberse acordado recurrir al arbitraje, plazo que podía ser prorrogado por la Junta conacuerdo de "la mayoría de los representantes de cada parte".

La sentencia debía ser publicada en el Diario Oficial y, además, debía puesta en conocimiento de losinteresados en la forma ya indicada respecto del Informe de la Junta. Copia de la sentencia debía ser enviada a larespectiva Inspección Regional del Trabajo. La sentencia debía tener vigencia durante seis meses, por lo menos.

Si el arbitraje era rechazado por ambas partes o por una de ellas, o si cualquiera de ellas rehusaba cumplir lasentencia arbitral y se declaraba la huelga o lockout, la Junta debía publicar en los diarios locales la presencia dealguna de esas circunstancias, junto con un extracto de las deliberaciones habidas.

Los procedimientos de conciliación y de arbitraje adquirían el carácter de obligatorios en las empresas deferrocarriles, tranvías y de transporte "por tierra, por mar y por agua"; de distribución "de agua y luz"; en las"fábricas de gas y de electricidad" y en los "servicios de hijiene pública", en las ciudades de más de 10.000habitantes. En todas esas empresas quedaba prohibido "todo paro colectivo del trabajo".

Mientras el procedimiento de conciliación -directo o ante la Junta- era obligatorio en cuanto a la necesidadde recurrir a él antes de declarar y hacer efectiva una huelga o un lockout, las partes no estaban obligadas aaceptar las proposiciones de solución del conflicto presentadas por el conciliador. De otra parte, del tenor literalde la norma referida al conciliador individual que las partes podían aceptar una vez fracasada la conciliacióndirecta y antes de la actuación de la Junta, se podría desprender que sus funciones serían semejantes a las de unmediador, esto es, mayores que las de un conciliador y menores que las de un árbitro, participandocaracterísticas propias de cada uno de esos procedimientos de solución de conflictos.

De otra parte, en el proyecto se rechazaba expresamente el arbitraje obligatorio, por lo que la solución delconflicto quedaba radicada en las partes, actuando directasmente o con la intervención del tercero conciliador.Sin embargo, excepcionalmente el arbitraje tenía el carácter de obligatorio tratándose de las empresas indicadasen el Proyecto, habida cuenta de la naturaleza de las necesidades públicas que atendían, que no podíanexperimentar interrupciones por causa de huelga o de lockout.

IV. La huelga

Categóricamente en el Mensaje se sostenía que "la huelga, en primer lugar, y a lo menos dentro de la actualorganización del trabajo, es un hecho social que está por encima de las voluntades o de la acción del legislador;es un hecho que se produce fatalmente en determinadas condiciones y circunstancias; las penas más severas soninútiles e ineficaces para impedirlas; y si algún resultado práctico pueden tener, no puede ser otro quetransformar o hacer dejenerar conflictos colectivos, meramente económicos, en movimientos sociales decarácter subversivo o revolucio-

nario".

En tal contexto, la huelga era entendida como un medio "por el cual se ejercita la acción colectiva de losobreros para obtener el mejoramiento de su condición, debe considerarse como un fenómenos económico-socialinseparable e inherente a las condiciones del réjimen industrial moderno".




En el Proyecto se radicaba en el sindicato la facultad declarar la huelga. Tal declaratoria procedía si hubieravencido el plazo para la denuncia del contrato colectivo, si lo hubiere, y que la huelga hubiere sido aprobada,mediante voto secreto, por una mayoría de los ¾ de los miembros con derecho a voto, presentes en unaasamblea sindical que contare con la asistencia de las 2/3 partes de sus miembros, a lo menos. A esa asambleadebía asistir un Inspector del Trabajo, con derecho a voz pero no a voto. Además, la citación a la asamblea debíaser comunicada por la directiva sindical a la Dirección General del Trabajo -o a la respectiva Inspección del

Trabajo-, con dos días de anticipación.La ausencia de cualquiera de estas formalidades acarreaba la nulidad de la asamblea y dejaba sin efectos los

acuerdos adoptados en ella.

Votada la huelga se debía elegir el Comité Huelguista, encargado de dar cuenta del desarrollo de la huelga alos asociados; atender a sus necesidades y servir de intermediario entre los empleadores y los obreros en huelga,si no se eligen delegados especiales para ese objeto. También le correspondía citar a la asamblea sindicaldestinada a poner fin a la huelga.

El Comité se integraría con, a lo menos, cinco miembros del sindicato, mayores de 25 años, que sepan leer yescribir y que tuvieren, por lo menos, un año de permanencia en la localidad y seis en el gremio. Hombres ymujeres podían formar parte del Comité. No podían ser elegidos los "condenados a presidio o penitenciaría" ylos condenados por violencias cometidas con motivo de alguna huelga.

La suspensión del trabajo por huelga comprendía a todos los miembros del sindicato que la decretaba. De

otra parte, en el Proyecto se disponía que la suspensión sólo podía "ser resuelta por cada gremio y respecto altrabajo de cada gremio".

El sindicato debía responder de los daños y perjuicios causados por el abandono del trabajo sin ladeclaración de huelga, a menos que el sindicato tomare alguna medida disciplinaria contra los infractores.

Habida cuenta de la doctrina que entonces prevalecía, principalmente en el Proyecto se aceptaba la huelgacomo un ejercicio del derecho individual a la libertad de trabajo y no como un derecho colectivo, aun cuandoera también clara la intención de entenderla como una manifestación de la voluntad colectiva, si se tienenpresente los resguardos establecidos, por ejemplo, en cuanto a las mayorías exigidas para votarla y aprobarla y ala presencia obligatoria de un Inspector del Trabajo, como testigo de la legalidad de la correspondienteasamblea sindical.

V. Los delitos contra la libertad de trabajo

En el Mensaje se advertía que mediante sus normas se cuidaba el derecho al trabajo de los trabajadores que

no participaban en la huelga, como el de hacer efectivo ese principio, garantizando "tanto el derecho de huelgacomo el derecho al trabajo".

En ese marco conceptual se declaraba que constituían delitos contra la libertad de trabajo: 1) la "incitación ala huelga o al lockout, realizada por personas estrañas a las industrias"; 2) la presión "ejercida sobre el obreropor el empleador o sindicato patronal, o por el sindicato o federación a que pertenece, sea por dádivas o poramenazas"; 3) los actos que impidan "la concurrencia al trabajo de los no afiliados al sindicato, cuando se tratede suspensión del trabajo que no haya sido declarada legalmente"; 4) los actos que tiendan a destruir o destruyanlos materiales de trabajo, disminuyan su valor o causen deteriores en los mismos, así como la confabulación oconcierto que tenga por objeto realizar esos actos, o bien, la propaganda verbal o escrita realizada con losmismos fines.

Los delitos eran penados "con 61 días a un año de prisión, cuando no importen, según las leyes, delitos a losque corresponda pena mayor".

De otra parte, cuando el fallo de la Junta de Conciliación y Arbitraje no fuese aceptado por el empleador,

éste no podía contratar empleados en condiciones inferiores a las fijadas en el fallo. Además, debía pagar unamulta. Si el fallo no era aceptado por los empleados, ellos no podían hacer propaganda a favor de la huelga.Además, podían ser penados con detenciones de 61 días a 6 meses, o al pago de multas, que podía hacerseefectiva al sindicato correspondiente. Adicionalmente, el sindicato podía ser disuelto. Al efecto, se concedíaacción popular para denunciar los delitos contra libertad de trabajo.

Cabe destacar por lo menos que las normas recién evocadas prohibían tanto las conductas desleales deempleadores y de trabajadores, destinadas a impedir o imponer la huelga, como la realización de actos quecausaren daños materiales. De otra parte, si la huelga era legal, se podía impedir la concurrencia al trabajo de lostrabajadores no asociados en el sindicato.

VI. La fijación del salario mínimo

En el Mensaje del Ejecutivo se expresaba que los Comités de Salario propuestos en el proyecto de Código,"han sido el mecanismo universalmente aceptado y el que ha dado magníficos resultados prácticos". También se

indicaba que, al suprimirse el pago de salarios mediante el "truck system", y al reglamentarse especialmente "elespendio de los artículos de primera necesidad en pulperías y quincenas, se obligaba al patrono a vender aprecio de costo y dejándolo sometido al control del Gobierno; con ello se evitarán los abusos que con tanta




frecuencia han provocado justas protestas de parte de los obreros, especialmente en las salitreras y minas".

Junto con establecer el concepto de salario mínimo y normas protectoras del salario, en el Proyecto seregulaba lo concernientes a la fijación del salario mínimo en general y del salario mínimo para los obreros adomicilio. En ambos casos se disponía la constitución de "comités de salarios".

Tratándose del salario mínimo en general, se establecía que "las asociaciones, federaciones o sindicatospatronales u obreros, de un oficio o industria determinada, podían pedir a la Inspección de la respectiva rejión,la fijación del salario mínimum".

Con la intervención de la Inspección del Trabajo, dentro del plazo de 15 días, se procedía a nombrar tresdelegados patronales y tres delegados obreros que, con el Jefe de la respectiva Inspección, integraban el comitéde salarios. Tanto los delegados obreros como los patronales debían acreditar "haber trabajado a lo menos unaño en esa determinada industria u oficio". Además, debían representar a "la mayoría de los patrones u obreros,del determinado oficio en la rejión respectiva".

Los salarios mínimos fijados serían válidos durante un año, trascurrido el cual podían ser fijadosnuevamente. Durante su vigencia, esos salarios podían ser reconsiderados por acuerdo de todos los delegadospatronales y obreros.

Tratándose de patrones y trabajadores no asociados en sindicatos, la petición de fijación de salarios mínimospodía "hacerse por cualquiera institución cultural y filantrópica que tenga personalidad jurídica y una existenciano menor de un año".

Las normas sobre salarios mínimos no sólo contemplaban la participación del sindicato en su fijación sinoque, también, consagraban un mecanismo para determinar la representatividad de los sindicatos a los queperteneciere la mayoría de los trabajadores interesados.

VII. La participación en los beneficios y el accionariado obrero

En el Mensaje del Ejecutivo se reconocía que "el salario con que se ha remunerado el trabajo, no ha sido enmomento alguno el equivalente exacto del esfuerzo y de las energías incorporado al trabajo de los obreros". Almismo tiempo se sostenía que el factor trabajo "constituye hoi día un elemento tan importante en la creación dela riqueza como el capital. En consecuencia, es obra de justicia darle la participación que le corresponde en lacreación de esa misma riqueza". Mediante esta modalidad participativa se esperaba intensificar la capacidadproductiva de los trabajadores, a la vez que se crearían intereses comunes que se destruirían "muchos jérmenesde conflictos colectivos", y se daría un paso trascendental hacia "la realización del ideal de armonizar interesesantagónicos y de crear el ‘capital-trabajo', como una sola entidad, inspirada tanto en el deseo de aumentar las

riqueza nacional, como en el deseo de realizar el principio de justicia solidaria".Con esos propósitos en el Proyecto se regulaban la participación en los beneficios y el accionariado obrero,también llamado "accionalismo" obrero.

En cuanto a la participación en los beneficios se establecía que del monto de éstos se deducirían los gastosde explotación y administración, el valor del deterioro de las maquinarias y un 8% de interés de los capitalesinvertidos. Del remanente, no más de un 50% se distribuiría entre los obreros con más de un año de antigüedad.

Para la investigación de las ganancias de la industria, "el Presidente de la República o el Tribunal deConciliación y Arbitraje podían designar una persona de su confianza que verifique los libros de contabilidad delas empresas", debiendo guardar el secretro correspondiente, bajo las penas señaladas en el Código Penal.

Respecto del accionariado obrero se disponía que en las sociedades anónimas de carácter industrial sedebían crear acciones de trabajo, que representaran no menos del 10% del total de acciones. Las accionesobreras tendrían el mismo valor que las acciones de capital, y serían repartidas -por orden de antigüedad- entrelos obreros con más de un año de trabajo en la industria. El conjunto de obreros poseedores de esas accionesdebían formar una entidad llamada "cooperativa de la mano de obra". Sus integrantes elegirían anualmente undirectorio, uno de cuyos integrantes representaría a la cooperativa en la asamblea general de accionistas. Talrepresentante tendría "los mismos derechos que los accionistas de capital, y en especial, imponerse de la marchaadministrativa de la sociedad". Si, por cualquier motivo, el miembro de la cooperativa dejaba de pertenecer a laindustria, la acción debía ser adjudicada a otro obrero que cumpliera con los requisitos establecidos.

Aunque en el Proyecto no se contemplaba expresamente la participación del sindicato en los sistemas reciénmencionados, éste podría tener una participación indirecta mediante el ejercicio de la facultad asignada a laJunta de Conciliación y Arbitraje en la investigación de las ganancias de la empresa, habida cuenta de los nexosque habría entre los sindicatos y los representantes trabajadores en esas Juntas. A la vez, nada impedía laexistencia de nexos entre el sindicato y "las cooperativas de la mano de obra", como un medio de evitar que esascooperativas pudieren convertirse en organismos para-sindicales opuestos al sindicato.

Cabe advertir que esas cooperativas se constituirían en la empresa y no en la profesión o profesiones

similares o conexas, ya que el "accionalismo" se practicará en el nivel descentralizado. Similar situación sepresentaba en lo atinente a la participación en los beneficios.




VIII. El reglamento interno

En el Proyecto se disponía que en todo establecimiento industrial, comercial, minero o agrícola debía existirun reglamento interno en que constaren las principales estipulaciones del contrato de trabajo la duración de la

jornada así como las horas de principio y fin de la misma y los intervalos de descanso; el salario convenido y,las multas aplicables.

El reglamento debía ser aprobado por la Inspección Regional del Trabajo, la que, previamente, debía "oír alos obreros de la fábrica, empresa o taller respectivo". Éstos podían "ser representados por la asociaciónprofesional que hubieren formado y, en su defecto, por una delegación nombrada por ellos".

La audiencia a los trabajadores, especialmente cuando fueren representados por el sindicato, permitiría velarque el reglamento interno no afectare derechos establecidos, legal o convencionalmente. Además, podría darlugar a una negociación fáctica de ciertas condiciones de trabajo. En todo caso, abría una posibilidad de diálogosocial distinta a la establecida para solucionar conflictos.

IX. La administración pública del trabajo

Como se expresa en el Mensaje, con la creación de la Inspección del Trabajo se pretendía "dar unaorganización estable y definitiva al servicio encargado, en primer lugar, de estudiar bajo todos sus aspectos, lascondiciones en que se desenvuelve el trabajo nacional, en seguida, velar por la estricta observancia y correctaaplicación de las leyes sociales y obreras; y especialmente de las prescripciones legales y administrativasconcernientes a la hijiene y seguridad del trabajo industrial".

En el Proyecto se creaba, en el Ministerio del Interior, una Dirección General del Trabajo encargada, entreotras funciones: a) de recopilar, coordinar y publicar "los datos e informaciones relativas a los conflictoscolectivos", el "resultado de las leyes que interesan especialmente a los obreros, y situación comparada deltrabajo en Chile y en el extranjero"; b) estudiar y proponer al Gobierno "las medidas legales o administrativasque puedan adoptarse para mejorar las condiciones del trabajo. . ."; c) informar "sobre los estatutos de lassociedades de obreros y de empleados", y d) organizar y dirigir "la inspección y vijilancia directa del trabajo conel fin de asegurar el estricto cumplimiento de las disposiciones legales y administrativas. . .".

Al mismo tiempo se creaban ocho Inspecciones Regionales del Trabajo, dependientes de la DirecciónGeneral del Trabajo. A este sistema le correspondía cumplir las funciones de tutela y de intervención que, en loconcerniente a las relaciones colectivas del trabajo, eran establecidas en el Proyecto de Código.

Habida cuenta de la naturaleza y perfiles que se atribuían a la llamada "cuestión social", era comprensibleque se propusiera que la administración pública del trabajo se radicara en el Ministerio del Interior. Finalmente,

se optó por crear un Ministerio: el de Higiene, Asistencia, Previsión Social y del Trabajo.Reflexiones finales: El tiempo y las circunstancias de Moisés Poblete Troncoso

Hijo de Moisés y Rufina, Moisés Poblete Troncoso nació en Chillán, el 25 de noviembre de 1890. En suciudad natal cursó la educación primaria y secundaria. Luego, estudió en la Escuela de Derecho de laUniversidad de Chile y recibió el título de abogado el 9 de enero de 1913.

Además del Proyecto de Código del Trabajo, Poblete Troncoso preparó numerosos otros proyectos de leyesy formuló e impulsó variadas iniciativas en materia del trabajo y en otros temas sociales. Entre ellas, la creaciónde tribunales especiales para conocer las causas por delincuencia de menores de edad (1919); la constitución deun Consejo Superior del Trabajo (1921); la creación de la Escuela de Servicio Social "Dr. Alejandro del Río",dependiente de la Junta Central de Beneficencia; la redacción del Decreto-Ley que creó el Ministerio deHigiene, Asistencia Previsión Social y Trabajo (1924); la redacción del Decreto-Ley sobre EmpleadosParticulares y de la primera Ley de Cooperativas (1925), y la creación del Consejo Nacional de Seguridad(1953).

También desarrolló una valiosa labor en la administración pública, como Abogado en el Instituto deCriminología (1919); como Secretario, y en 1921, como Director de la Oficina del Trabajo; como Subsecretariode Asistencia Social (1923); como Subsecretario de Previsión Social y Trabajo en el entonces Ministerio deHigiene, Asistencia, Previsión Social y Trabajo (1926); como Vicepresidente Ejecutivo de la entonces Caja deSeguro Obrero (1943) y como Vicepresidente del Consejo Nacional de Seguridad (1953).

En la Universidad de Chile fue Profesor de Economía Social y Legislación Obrera, en la Escuela deDerecho; Director del Seminario de Ciencias Económicas y Sociales en la Facultad de Ciencias Jurídicas ySociales; Director de Investigaciones Sociales en la Escuela de Servicio Social. Cabe destacar que en 1926Poblete Troncoso preparó el Primer Programa para la Enseñanza del Derecho Social en la Escuela de Derecho;que representó a la Universidad de Chile en numerosos congresos internacionales y que en 1962 donó subiblioteca a la Escuela de Derecho. Asimismo, debe recordarse que en 1939 y 1959 la Universidad le otorgó el"Premio Marcial Martínez" y que en 1961 fue designado Miembro Académico de la Facultad de CienciasJurídicas y Sociales.

Moisés Poblete Troncoso participó en congresos y reuniones internacionales, tales como la V ConferenciaPanamericana de la Unión Panamericana (1923); el Congreso de Previsión Social (1924), del que fue




Vicepresidente; el IV Congreso Panamericano del Niño (Santiago, 1924); el Congreso Internacional deMutualidad y Previsión Social (Río de Janeiro, 1942); el Primer Congreso Latinoamericano de Sociología(1951); el Seminario Latinoamericano sobre Problemas de la Tierra (1953); el Primer Congreso Internacional deDerecho Social (Sao Paulo, 1955); el Segundo Seminario Regional de Asuntos Sociales (OEA, 1958); elSeminario sobre los problemas del desarrollo económico y social, organizado por la empresa SHELL (N. York,1959); la Conferencia de Relaciones Humanas (Holanda, 1960), y la Conferencia sobre Financiamiento

Agrícola, organizada por el BID y la OEA en Viña del Mar (1961).En su condición de Subsecretario del Ministerio de Bienestar Social integró la Delegación chilena a la 7ª

Reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT (Ginebra, 19.5-10.6, 1925), presidida por el jurista Emilio Bello Codesido, quien fue elegido Vicepresidente de esa Reunión. El 1º de mayo de 1927 asumiócomo funcionario del Servicio de Oficiales Nacionales de Información, contratado por el recordado AlbertThomas, primer Director de la OIT. El 1º de junio de 1929 adquirió el carácter de funcionario permanente.Como tal, en 1934 estuvo a cargo del Grupo Latinoamericano de la Sección de Estudios No Europeos, y en juliode 1937 fue transferido a Santiago, con el cargo de Corresponsal de la OIT en Chile, cargo que ejerció hasta el30 de abril de 1956.

En el ejercicio de sus funciones desarrolló variadas misiones en países europeos y americanos. Tambiénparticipó activamente en la organización de la Primera Conferencia Americana del Trabajo (Santiago, 1936) yde la IV Conferencia Americana del Trabajo (La Habana, 1938). También participó en la organización de laPrimera Conferencia de Seguridad Social de América Latina (Santiago, 1942).

Además, por invitación del Gobierno de EE.UU., fue Consejero en Legislación Social de la Biblioteca delCongreso (Washington DC., 1948) y, en 1950, el Secretario General de la Organización de las Naciones Unidaslo designó miembro del Comité Internacional contra la Esclavitud, encargada de revisar la Convención contra laEsclavitud, de 1924. Elegido Presidente de ese Comité tuvo que defender su gestión ante el Consejo Económicoy Social de la ONU, a raíz de críticas formuladas por algunos países mencionados como renuentes a combatirapropiadamente variadas formas de esclavitud y servidumbre. Luego, en 1955, por encargo de la FAO, dirigió elPrimer Centro de Capacitación en Sociología Rural para Sudamérica. En 1959, el BID le encargó estudiar lascondiciones de la vida rural en Colombia, Ecuador y Venezuela.

Moisés Poblete Troncoso también tuvo importantes actividades como Miembro del Instituto Americano deDerecho Internacional y del Instituto de Sociología en Ginebra y como Vicepresidente del Instituto ChilenoNorteamericano de Cultura. De otra parte, en 1959, la Municipalidad de Chillán le concedió el título de "HijoIlustre".

Militó en el Partido Liberal y participó en los equipos técnicos de la Alianza Liberal que llevó al poder alPresidente Arturo Alessandri Palma en 1920. Más tarde, la solidez de sus principios humanistas, libertarios ypacifistas lo condujo a integrar la Unión para la Victoria, que agrupaba a los partidarios de los Países Aliados enla Segunda Guerra Mundial. En 1944 fue designado Presidente de esa organización cívica.

En marzo de 1914 ingresó a la Logia "Cóndor" Nº 9. Luego fue uno de los fundadores de la Logia "LaMontaña" Nº 50, en la que fue designado Venerable Maestro el 4 de diciembre de 1918. En su condición demiembro de la Asamblea de la Gran Logia de Chile, fue designado Miembro Honorario de la Gran Logia deChile. En 1935 ingresó a la Masonería Capitular, en la que alcanzó el Grado 33º y Último del Rito EscocésAntiguo y Aceptado. Tanto en la Gran Logia como en el Supremo Consejo para Chile tuvo un brillantedesempeño, especialmente en el campo de las relaciones y reuniones internacionales, así como en el estudio ydefensa de la libertad, la justicia, la fraternidad, el progreso social y la paz. En Ginebra fue miembro de la LogiaSuiza Alpina y representó a la masonería chilena en la Asociación Masónica Internacional.

Fue autor de las siguientes obras: (i) El problema de la producción agrícola y la política agraria nacional.

Santiago, 1919; (ii) Nuestro régimen parlamentario. Santiago, 1920; (iii) Museos sociales. Santiago, 1924; (iv)Legislación social en Chile (en colaboración). Santiago, 1924; (v) Organismos técnicos del trabajo. Santiago,1925; (vi) La organización sindical en Chile y otros problemas sociales. La libertad sindical en Chile Trabajo demujeres y niños. Organización técnica de la mutualidad. El seguro de enfermedad. El trabajo de las mujeres y delos niños. Santiago, 1926; (vii) Instituciones de previsión social. Santiago, 1927; (viii) Labour movement inChile (published by the U.S. Secretary of Labor), Washington D.C., 1928; (ix) Labour organization in Chile(ILO, International Labour Review. Vol. 28). Geneva, 1929; (x) Legislación social en América Latina, (OIT,Geneva), 1928 y 1929; (xi) Labour organization in Chile. (ILO, International Labour Review. Vol.28), Geneva,1929; (xii) Recent advances in labour legislation in Latin America. (ILO, International Labour Review. Vol.30), Geneva, 1934; (xiii) Ensayo de bibliografía social de los países hispano-americanos. Santiago, 1936; (xiv)Problemas sociales y económicos de América Latina. Santiago, 1936; (xv) Condiciones de vida y de trabajo dela población indígena del Perú. (OIT, Ginebra), 1938; (xvi) Socio-agricultural legislation in Latin-Americancountries. (University of Luisiana, U.S.A.), 1940; (xvii) La magistratura del trabajo en Chile. (Santa Fe,Argentina), 1941; (xviii) La evolución del derecho social en América. Santiago, 1942; (xix) El standard de vida

de las poblaciones de América. Santiago, 1942; (xx) El movimiento de asociación profesional obrera en Chile.(El Colegio de México, México), 1945; (xxi) El movimiento obrero en América Latina. (Fondo de Cultura




Económica, México), 1945; (xxii) El subconsumo en América del Sur. Alimentos, vestuario y vivienda.Santiago, 1946; (xxiii) El Derecho del Trabajo y la Seguridad Social en Chile. Sus realizaciones. PanoramaAmericano. 25 años de legislación social. Santiago, 1949; (xxiv) La economía agraria de América Latina y eltrabajador campesino. Santiago, 1953; (xxv) La libertad, Santiago, 1965, y (xxvi) Comunidad internacionalcontemporánea. Tomo I (1968).

Conocedor de los vastísimos y excepcionales conocimientos en los problemas sociales y sobre legislación

obrera de Moisés Poblete Troncoso, el Presidente Alessandri le encomendó preparar un Proyecto de Código delTrabajo. Con el valioso apoyo de colaboradores como Claudio Arteaga Infante, el Proyecto fue elaborado enmuy breve tiempo y enviado a la Cámara de Diputados el 18 de junio de 1921, cuando aún no se cumplían seismeses de iniciado el período presidencial de Alessandri. Las normas incluidas en ese Proyecto se inspiraron enel convencimiento de que la coacción, por enérgica y exagerada que sea, contiene pero no cura.

No obstante los esfuerzos realizados por el Ejecutivo durante más de tres años, el debate del Proyecto noavanzó significativamente en el Congreso, lo que creó altos niveles de malestar ciudadano y constituyó una delas motivaciones de la sublevación militar del 5 de septiembre de 1924. En su carta del 30 de noviembre de1929, dirigida a Poblete Troncoso, el Presidente Alessandri dejó constancia de que en la entrevista habida en lamañana del 5 de septiembre con los militares sublevados, éstos se comprometieron a cesar en su actitud si seaprobaba un conjunto de leyes de su interés, entre ellas, las reguladoras de lo referido al contrato de trabajo delos obreros; el seguro social obligatorio en caso de enfermedad, invalidez y vejez; la compensación poraccidentes del trabajo; los tribunales de conciliación y arbitraje; las organizaciones sindicales; las cooperativas,

y los empleados particulares.Tales circunstancias fueron comunicadas por el Presidente Alessandri a los Presidentes ambas ramas del

Congreso y al mayor número posible de Diputados y Senadores, obteniendo de ellos la promesa de despacharlas leyes reclamadas para salvar al país de una revuelta y del naufragio de sus instituciones. Bajo la presiónmilitar, la Cámara de Diputados y el Senado aprobaron esas siete leyes el 8 de septiembre de 1924, sindiscusión. Cabe advertir que en la Ley Nº 4.957, sobre Organizaciones Sindicales, fueron incorporadas tantonormas sobre el sindicato industrial -derivadas del Proyecto de 1919, del Partido Conservador- como normassobre el sindicato profesional, derivadas del Proyecto de 1921, lo que produjo variadas incoherencias ydisfuncionalidades en el sistema de relaciones de trabajo surgido de la legislación de 1924, codificada en 1931.

Al no producirse el prometido retorno de los militares a sus cuarteles, el Presidente Alessandri decidiórenunciar a su cargo, pero antes firmó y promulgó esas leyes, cuyos textos fueron llevados por Moisés PobleteTroncoso a la Embajada de los Estados Unidos de Norteamérica, donde se había asilado el Presidente. En esagestión, Poblete Troncoso fue acompañado por el Secretario del Consejo de Estado.

Moisés Poblete Troncoso falleció el 9 de agosto de 1972. Sus pensamientos y sus acciones lo revelan comoun hombre libre que creyó y luchó por la libertad, la justicia, la solidaridad y la paz, en todas susmanifestaciones, como elementos insubstituibles para atender las necesidades integrales del ser humano,destinadas a liberarlo de miserias, temores, ignorancias, prejuicios, inequidades y discriminaciones. Los valoresque presiden su obra escrita no sólo permanecen sino que permiten identificar y actualizar orientacionesaplicables a la permanente tarea de perfeccionar el derecho y las relaciones colectivas de trabajo.

Providencia, 4 de mayo de 2011.

Bibliografía

BARRÍA SERÓN, Jorge, Breve historia del sindicalismo chileno. Santiago, 1967.

CÁMARA DE DIPUTADOS: Proyecto de Código del Trabajo y de la Previsión Social, 1921.

FELIÚ CRUZ, Guillermo, Moisés Poblete Troncoso. La bibliografía de las ciencias sociales. Bibliógrafos

chilenos. Santiago, 1970.MACCHIAVELLO CONTRERAS, Guido, Derecho colectivo del Trabajo. Santiago, 1989.

MORGADO VALENZUELA, Emilio, Chile: Collective Labour Relations, en: International Enciclopaediafor Labour Law and Industrial Relations. Kluwer, The Netherland. Deventer, Boston. 1992.

MORRIS, James O.: Elites, intellectuals and consensus: a study of the social question and the industrialrelations system in Chile. NYSSILR, Cornell University. (Ithaca), New York, 1966. Traducido al español enINSORA/UNIVERSIDAD DE CHILE. Santiago, 1967.

MUÑOZ VERGARA, Agustín, Visión de los sindicatos chilenos. Barcelona, 1985.

PIZARRO, Crisóstomo, La huelga obrera en Chile, 1890-1970. Santiago, 1986.

POBLETE TRONCOSO, Moisés, La organización sindical en Chile y otros estudios sociales. Serie A Nº 8,República de Chile: Ministerio de Higiene, Asistencia, Previsión Social y Trabajo. Sección Internacional,Biblioteca y Publicaciones. Santiago, 1926.

Poblete Troncoso, Moisés, Labour organization in Chile, en: International Labour Review, Vol. 28, february




1929.

POBLETE TRONCOSO, Moisés, Recent advances in labour legislation in Latin America, en: InternationalLabour Review, Vol. 30, july 1934.

POBLETE TRONCOSO, Moisés, El Derecho del Trabajo y la Seguridad Social en Chile. Santiago, 1949.

PONCE, Homero, Historia del movimiento asociativo laboral chileno, 1838-1973. Santiago, 1986.

REPÚBLICA DE CHILE: Leyes Nºs. 4053, 4054, 4055, 4056, 4057, 4058 y 4059, del 8 de septiembre de1924.

SENADO DE LA REPÚBLICA, Proyecto de Ley del Trabajo, 1919.

THAYER ARTEAGA, William, Manual de Derecho del Trabajo. Santiago, 1979.

WALKER LINARES, Francisco, Nociones elementales de Derecho del Trabajo. Santiago, 1957.

(*) Abogado. Profesor de Derecho del Trabajo. Asesor internacional y nacional. Árbitro No Nacional enAplicación de la Cláusula Laboral del Tratado de Libre Comercio de Estados Unidos de América, RepúblicaDominicana y los Países Centro Americanos. Doctor Honoris Causa (Université de Bordeaux). Presidente deHonor y ex Presidente de la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. ExMiembro del Directorio de la Asociación Internacional de Relaciones de Trabajo. Presidente Honorario y exPresidente de la Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Ex Director Adjunto de laOficina de la OIT para América Latina y el Caribe.

(**) El autor agradece el muy valioso apoyo proporcionado por Andrés Nazer Tapia, Carlos ParadaVázquez, Julio Saa Labra, Enrique Silva Cimma y Francisco Walker Errázuriz, en el acceso a fuentesbibliográficas, así como de Ann-Marie Causanillas, Eduardo Daccarett, Eugenio Guzmán Dinator, DanielMartínez, Agustín Muñoz Vergara y Fiona Rolian, en el acceso a datos biográficos.

(1) Si bien actualmente esa norma puede calificarse como discriminadora, no es menos cierto que habidacuenta de la condición jurídica de la mujer en la sociedad chilena de 1921, dicha norma constituía un avancesocial y afectaba seriamente los efectos de la incapacidad relativa de la mujer casada, contenida en el CódigoCivil entonces vigente. Esta interpretación se valida al evocar que en las normas sobre la conciliación y lahuelga, en forma expresa y sin condicionamientos, se establecía que la mujer podía integrar la delegaciónconciliadora y el comité huelguístico.

(2) No obstante, el sindicato podía suspenderle ese goce en tanto no pagara las cuotas sociales devengadas,y (c) se perdía la calidad de asociado.

(3) Con el informe de la Dirección General del Trabajo, el Gobierno podía conceder o denegar lo solicitado.La denegación sólo podría fundarse en que los estatutos se opusieran a la Constitución, a las leyes, a la moral, alas buenas costumbres, o si la asociación hubiera infringido o incumplido las normas reguladoras de lasasociaciones profesionales contenidas en el Proyecto. Sin perjuicio de ello, el Gobierno quedaba facultado pararequerir previamente a la asociación solicitante la reforma del estatuto o las rectificaciones y declaracionesnecesarias para la concesión de la personalidad jurídica.




Voces: DERECHO DEL TRABAJO ~ DERECHO CIVIL ~ MOBBING ~ DERECHO CONSTITUCIONAL ~TRABAJADOR ~ PROTECCION DEL TRABAJADOR ~ EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO ~DERECHOS DEL TRABAJADOR ~ DESPIDO ~ CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICATítulo: El autodespido como mecanismo de tutela frente a las conductas de acoso laboralAutor: López Perán, AndrésPublicado en: Estudios Laborales 7, 01/07/2012, 203


(*) Resumen: El presente estudio pretende analizar, en primer término, el fenómeno del acoso laboral omobbing, desde una perspectiva conceptual, destacando los aportes e fectuados, en pos de la construcción de unconcepto de aquél, por la doctrina científica, internacional y nacional, que permitieron a los Tribunales delTrabajo, enfrentados a un número creciente de denuncias, poder otorgar una adecuada tutela jurisdiccional delos derechos fundamentales afectados, ante la ausencia de un régimen legal.

Posteriormente se realizará un análisis crítico del concepto de conductas de acoso laboral, introducido por laley Nº 20.607, exponiendo los elementos constitutivos de este poliforme fenómeno laboral. Ello permitiráconcluir si, en definitiva, era menester la implementación legal del acoso laboral, para brindar una efectiva yeficaz protección a los trabajadores víctimas de este ilícito pluriofensivo de derechos fundamentales o si, por elcontrario, aquel cometido había sido abordado y cumplido de buena manera, por los tribunales del trabajo,reconduciendo la figura del acoso síquico laboral, al procedimiento de tutela laboral.

Para ello se propone una revisión de los mecanismos de tutela de que disponen los trabajadores víctimas dehostigamiento, así como de la forma en que la judicatura laboral ha abordado el fenómeno del mobbing,distinguiendo entre la situación previa y posterior a la entrada en vigencia de la ley Nº 20.607, para finalmenteefectuar una ponderación de la incidencia práctica y efectividad de la acción de despido indirecto, en tantomecanismo de protección frente a las prácticas de acoso laboral.

Palabras clave: Acoso laboral - despido indirecto - tutela laboral - daño moral.

1. Incidencia del acoso laboral en el ámbito jurídico laboral

El acoso laboral, denominado mobbing, sicoterror laboral, acoso síquico laboral o acoso moral laboral, entreotros, es un fenómeno cuya presencia al interior de las relaciones laborales, data de varias décadas, pues,precisamente, es en el contexto de la organización empresarial y de los modelos productivos vigentes, en el quelos derechos de los trabajadores en tanto ciudadanos -denominados por la doctrina comparada como derechosfundamentales inespecíficos (1)- y que actúan como un verdadero escudo frente al ejercicio de la potestad de

mando del empleador, pueden verse gravemente vulnerados por el despliegue de prácticas de acoso laboral (2).1.1. Orígenes del concepto

Existe coincidencia en que el uso original de la expresión "mobbing", proviene de las ciencias biológicas,específicamente de los estudios sobre el comportamiento de los animales, siendo el etólogo austríaco, KonradLorenz, quien acuñó el término por primera vez, empleándolo para describir el "ataque de una coalición demiembros débiles de una misma especie contra un individuo más fuerte; o el de alguno de la mayoría de elloscontra un individuo distinto, por alguna diferencia, defecto o rasgo significativo (3)".

Así las cosas, el "mobbing" es una modalidad de violencia sicológica que se ejerce en el ámbito laboral y setrata de un fenómeno que no es nuevo, sino que de común ocurrencia, sin perjuicio de que su recepción legal,incluso en el derecho comparado, resulta aún minoritaria (4).

1.2. Una pluralidad de definiciones con un rasgo común: el innegable influjo desde el área de la sicología

Ciertamente no se trata de un concepto unívoco y existen diversas definiciones, tantas como las formas dedenominación del fenómeno del acoso laboral.

Sí existe consenso, en cuanto a que las primeras definiciones o intentos de definiciones provienen delámbito extra jurídico, en específico desde el área de la psicología, siendo luego acogida por el Derecho delTrabajo, ya por la vía de las definiciones legislativas o bien a través su recepción por la doctrina científica y porla jurisprudencia. En efecto, el sicólogo sueco Heinz Leymann en el año 1996 define el acoso sicológico laboralen los siguientes términos: "El mobbing o terror sicológico en el ámbito laboral consiste en la comunicaciónhostil y sin ética, dirigida de manera sistemática por uno o varios individuos contra otro, que es así arrastrado auna posición de indefensión y desvalimiento, y activamente mantenido en ella. Estas actividades tienen lugar demanera frecuente (como criterio estadístico por lo menos una vez a la semana) y durante largo tiempo (por lomenos seis meses). A causa de la elevada frecuencia y duración de la conducta hostil, este maltrato acaba porresultar en considerable miseria mental, psicosomática y social". (5)

Como se señalara, son variadas las definiciones del fenómeno que resultan de interés, pero que sin embargo

exceden el objeto de este estudio (6), muchas de las cuales han sido recogidas por el derecho del trabajocomparado, siendo incluso sancionado este ilícito pluriofensivo de derechos fundamentales en sede penal. (7)




1.3. Desarrollo doctrinario de la figura del acoso laboral

El invaluable aporte efectuado por Heinz Leymann desde el ámbito de la sicología laboral, identificando ydefiniendo el fenómeno del mobbing laboral, asentó las bases sobre las cuales se han construido las actualesconcepciones de acoso laboral, recepcionadas por el derecho del trabajo, así como de los elementos comunesque lo caracterizan y las modalidades que puede asumir este comportamiento de hostigamiento o acoso.

De esta forma destacados autores nacionales, ante la ausencia de definición legal, se entregaron a la tarea deconceptualizar el fenómeno (8), entre los que destaca Sergio Gamonal quien define el acoso laboral como "unproceso conformado por un conjunto de acciones u omisiones, en el ámbito de las relaciones laborales públicasy privadas, en virtud de las cuales uno o más sujetos acosadores crean un ambiente laboral hostil e intimidatoriorespecto de uno o más acosados, afectando gravemente su dignidad personal y dañando la salud del o losafectados con miras a lograr distintos fines de tipo persecutorio"(9).

1.4. Modalidades de acoso laboral

Existe coincidencia en la doctrina nacional (10) en cuanto a las modalidades que puede adoptar el acosomoral laboral. La principal tipología atiende al sujeto o sujetos de quienes provienen las conductas de acoso,distinguiéndose 3 categorías o modalidades:

a) Mobbing vertical: Que es aquel acoso u hostigamiento que se desarrolla entre personas que, al interior dela organización empresarial, se encuentran en una posición jerárquica diversa. A su vez, esta clase de mobbing,admite dos subcategorías. Una vertiente ascendente del mobbing vertical, no de común ocurrencia, que se

presenta cuando uno o varios trabajadores en una posición jerárquica inferior dentro de la estructuraempresarial, hostigan a una persona que se encuentra en una posición de preeminencia jerárquica. En tanto quela variante de mayor común ocurrencia del mobbing vertical es la descendente, denominada también "bossing",que es el acoso u hostigamiento ejecutado por un sujeto de situación jerárquica superior en contra de undependiente o subordinado.

b) Mobbing horizontal: Es aquel acoso u hostigamiento que tiene lugar entre sujetos (compañeros detrabajo), que se encuentran en una misma o similar posición jerárquica dentro de la estructura organizacional dela empresa, y que puede provenir ya de un compañero de trabajo, ya de parte de un grupo de ellos.

c) Mobbing complejo o compuesto: Se trata de una hipótesis en que el acoso u hostigamiento en principio seinicia como vertical descendente, es decir ejecutado o instigado por un superior jerárquico de la víctima, al cualluego se suman las conductas lesivas u hostiles de uno o más compañeros de trabajo de la víctima. Asimismo secontempla el supuesto en que el hostigamiento se ejecuta por uno o varios compañeros de trabajo de la víctima(en una situación o posición jerárquica similar), y el superior jerárquico, en conocimiento del hostigamiento, no

adopta las medidas conducentes a solucionarlo, es decir por su negligencia permite y perpetúa el acoso, o bienpasa a ejecutarlo directamente. (11)

2. Definición introducida por la ley Nº 20.607, que sanciona las prácticas de acoso laboral

La recientemente aprobada ley Nº 20.607, publicada el 8 de agosto del año en curso, ha modificado elCódigo del Trabajo, sancionando las conductas de acoso laboral. Desde un punto de vista conceptual hadefinido el acoso laboral, dentro de las conductas contrarias a la dignidad de la persona, como "toda conductaque constituya agresión u hostigamiento reiterados, ejercidos por el empleador o por uno o más trabajadores encontra de otro u otros trabajadores, por cualquier medio, y que tenga como resultado para el o los afectados, sumenoscabo, maltrato o humillación, o bien que amenace o perjudique su situación laboral o sus oportunidadesen el empleo"(12).

2.1. Análisis crítico del concepto

Como eje central, el legislador ha estimado que el acoso laboral es una conducta contraria a la dignidad de la

persona, incluyéndolo en el inciso segundo del artículo 2º del Código del Trabajo. Sin embargo, estamos enpresencia de un ilícito pluriofensivo (13) pues constituye no sólo un atentado grave contra la dignidad de lapersona, sino que además implica, o puede implicar, la vulneración simultánea de otros derechos fundamentales,tales como el derecho a la vida y a la integridad física y síquica de la persona, el derecho a la honra y a laprotección de la vida privada (14). Estos últimos podrían en todo caso considerarse como inmediatasproyecciones de la dignidad del ser humano, por lo que, siempre y en último término, será aquella afectada porla conducta de acoso laboral.

2.2. Elementos del acoso laboral

De la definición legal, es posible extraer los elementos constitutivos y esenciales del acoso laboral, loscuales a continuación serán brevemente analizados.

a) Conducta agresiva o de hostigamiento. Estimamos que una mejor técnica legislativa, debió haberconsiderado el empleo del término "conductas", pues sin duda el acoso laboral, en tanto fenómeno, tiene un

carácter procesal (15), aludiendo con ello, a que éste está constituido por una serie de conductas y no por unaconducta aislada, a diferencia del acoso sexual, que sí puede estar constituido por un solo acto atentatorio, sinperjuicio de que ello es salvable, precisamente recurriendo al segundo elemento del concepto, esto es, la




reiteración en el tiempo de la conducta. Desde una perspectiva estadística, las agresiones ejercidas por losacosadores, son mayoritariamente sicológicas, y sólo en casos excepcionales y graves de carácter físico. Sonnumerosas y variadas las conductas que pueden constituir acoso laboral, por lo que se estima prudente no haberenunciado, ni aun a modo ejemplar, algunas de estas conductas. Por ello será una función relevante de la

judicatura laboral, detectar, mediante la prueba indiciaria, que es una técnica que se ha aplicado en materialaboral, desde mucho antes de la entrada en vigencia de la ley Nº 20.087 que introdujo el procedimiento detutela de derechos fundamentales, aquellas conductas que efectivamente constituyan acoso laboral de otras que,en definitiva, no lo sean.

b) Es una conducta reiterada en el tiempo. Un elemento común a todas las definiciones que fueronpreviamente reseñadas, es la repetición, la frecuencia, la sistematización y recurrencia, pues el mobbing laborales un proceso continuo, reiterado y permanente. Ciertamente no todos los sujetos pasivos (víctimas de acoso),son igualmente permeables o susceptibles a estas agresiones, por lo que la frecuencia requerida para provocar unresultado dañoso, puede variar, caso a caso.

c) Los sujetos del acoso laboral. En primer término se identifica al sujeto activo del hostigamiento oagresión, que puede ser individual (el empleador o un trabajador) o colectivo (varios trabajadores). Cabeadvertir que, entre los sujetos activos, se omite cualquier referencia a los que podríamos denominar"observadores del proceso de acoso", que ejercen esta agresión en forma indirecta, presenciándola, asumiendouna posición cómoda y neutra.

El sujeto pasivo o víctima del hostigamiento por su parte, puede ser uno o varios trabajadores (sujeto pasivo

individual o colectivo). En la definición legal se comprenden los dos tipos de acoso laboral, cuya clasificaciónatiende al nivel desde el cual proviene el hostigamiento.

d) Es una conducta ejercida por cualquier medio. Es decir los actos de agresión u hostigamiento, deben serentendidos en el más amplio sentido posible, vale decir, pueden ser actos de carácter verbal, escrito, gestuales ode comunicación no verbal, actitudes, y por cierto, omisiones.

e) Resultados del acoso laboral. De la propia definición legal, podemos concluir que uno de los resultados uobjetivos del acoso laboral es el menoscabo, maltrato o humillación del afectado (16).

En segundo término otra finalidad del acoso es amenazar o perjudicar la situación laboral, entendida comoestabilidad en el empleo, o las oportunidades en el empleo. Respecto de esta última hipótesis, en un principio seestimó por los expertos que la finalidad del acoso laboral era el abandono del trabajo por parte de la víctima.Actualmente no se discute que no existe una única finalidad que persigan el o los hostigadores, pues pordefinición el acoso laboral es un ilícito pluriofensivo, y por lo demás desde el ámbito de la sicología, el perfil de

acosador, esto es, perverso narcisista nos puede entregar luces acerca de las finalidades del acoso laboral, másallá de aquel acoso organizacional o empresarial, que persigue como finalidad básica que el acosado, deje sutrabajo en forma "voluntaria".

3. Mecanismos de protección de que dispone el trabajador afectado por prácticas de acoso laboral

Ya hemos anticipado que, pese a la ausencia de régimen legal, el derecho del trabajo, recepcionó elfenómeno del acoso laboral, por la vía de la doctrina científica y la jurisprudencia, de modo que los tribunalesdel trabajo, conocieron de un número en explosivo aumento de acciones judiciales de trabajadores quedenunciaban ser víctimas de prácticas de acoso laboral. En lo sucesivo nos abocaremos al análisis de losmecanismos de tutela que el ordenamiento jurídico laboral otorga a los trabajadores, distinguiendo una faseprevia a la dictación de la ley Nº 20.607 y aquella que ha sucedido a la habilitación legal que el Derecho delTrabajo ha realizado de las prácticas de acoso laboral.

3.1. Fase previa a la dictación de la ley Nº 20.607

Los trabajadores, víctimas de acoso laboral, antes de la dictación de la ley Nº 20.607, recurrían a lasacciones que les prodigaba el ordenamiento jurídico nacional, pues no existía un procedimiento único y especialpara enfrentar las conductas de acoso laboral. En los párrafos posteriores analizaremos en forma sucinta cadauna de estas acciones, centrando nuestra atención en la acción de despido indirecto.

A) Procedimiento de tutela de derechos fundamentales

Establecido en el párrafo VI del Libro V del Código del Trabajo, el Procedimiento de Tutela Laboral, otorgóprotección a una serie de derechos fundamentales inespecíficos de los cuales el trabajador es titular al interior dela empresa, en tanto ciudadano, consagrando con ello la noción de "ciudadanía en la empresa", sobre la base dela aplicación del principio de vinculación directa que consagra expresamente la Constitución (17).

Dichos derechos laborales inespecíficos (18) o no propiamente laborales pueden resultar lesionados cuandoel ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de las garantías de lostrabajadores, sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenidoesencial.

Pues bien, el acoso u hostigamiento laboral, es un comportamiento pluriofensivo, que implica la vulneraciónsimultánea de derechos amparados legal y constitucionalmente, muchos de los cuales son inmediatas




proyecciones de la dignidad del ser humano. Así las cosas el acoso laboral afecta principalmente, "el derecho ala vida y a la integridad física y síquica de la persona; "el derecho a la honra" el respeto a la vida privada de lapersona y de su familia; contra el derecho a la no discriminación en sede laboral, entre otros (19).

Por lo tanto el procedimiento de tutela laboral, precedido normalmente de una denuncia ante la Inspeccióndel Trabajo, por vulneración de derechos fundamentales (20) se presentaba como un mecanismo de protecciónidóneo, pero limitado, debido a la propia redacción del artículo 485 del Código del Trabajo, exclusivamente a

las conductas de acoso laboral provenientes del empleador (mobbing vertical descendente), siendo éste elcriterio imperante en los fallos que se analizarán en el acápite referido a las sentencias judiciales (21).

B) Despido indirecto

Desde el punto de vista conceptual, podemos definir el autodespido o despido indirecto como el acto jurídico unilateral por el cual el trabajador pone fin al contrato de trabajo, por haber incurrido el empleador enalguna de las causales de caducidad del contrato establecidas en el artículo 171 del Código del Trabajo. Es, eneste caso, el empleador quien al violar sus deberes legales y contractuales, como señala el profesor Cabanellas,(22) coloca al trabajador en una situación tal que se torna en insostenible la continuación de la relación laboral,pues las condiciones creadas por el empresario, pueden irrogar perjuicios económicos, morales o sicológicosirreparables al trabajador.

En aquellas hipótesis de acoso laboral, tal como lo analizaremos a continuación, los trabajadores recurrían ala figura del despido indirecto, fundamentalmente amparados en la causal de caducidad contemplada en el

numeral séptimo del artículo 160 del Código del Trabajo, por haber incurrido el empleador en unincumplimiento grave del deber de seguridad, contemplado en el artículo 184 del Código del Trabajo, al noadoptar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores. (23)

Pese a que, hasta antes de la dictación de la ley Nº 20.607, las conductas o prácticas de acoso laboral, noestaban reguladas expresamente como causal de caducidad del contrato de trabajo, las víctimas de talesconductas, ejercidas por el empleador o por otro u otros trabajadores de la empresa, accionaban por la vía delautodespido, aduciendo diversas causales de caducidad del contrato de trabajo, que permitían, a falta de textoexpreso, subsumir las conductas de acoso u hostigamiento laboral en una o más de éstas.

Para una aproximación casuística y estadística sobre el particular, se realizó el estudio de una selección desentencias pronunciadas por los tribunales del trabajo, propiamente tales y juzgados de letras con competenciaen materia laboral, así como de fallos pronunicados por las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema. (24)

Dicho análisis permitió distinguir que, en aquellos casos en que las conductas de acoso laboral son ejercidaspor otro u otros compañeros de trabajo, el acosado o víctima recurre al autodespido, invocando la causal de

caducidad establecida en el numeral 7º del artículo 160 del Código del Trabajo, esto es, el incumplimiento gravede las obligaciones que impone el contrato, pues se imputa en específico, al empleador que permitió el acoso,sin adoptar medidas de corrección, asumiendo una actitud pasiva, el incumplimiento del deber de seguridadconsagrado en el artículo 184 del Código del Trabajo (25). Se suele argumentar en la práctica que éste no velópor la adopción de todas y cada una de las medidas destinadas a resguardar eficazmente la vida y salud de sustrabajadores.

En tanto que, cuando la conducta de hostigamiento era ejercida directamente por el empleador, se observóen los fallos analizados (26) que el trabajador recurrió a la figura del autodespido, invocando, excepcionalmente,la causal contemplada en el numeral 1 letra a) del artículo 160 del Código del Trabajo, esto es, la falta deprobidad e incluso la causal de la letra c), esto es, las vías de hecho ejercidas por el empleador (27). Sinembargo, al enfrentar un complicado escenario probatorio, al ser de su cargo acreditar que el empleador habíaincurrido en esta conducta indebida, de carácter grave que exige una debida comprobación, fue posible detectaren nuestro estudio que mayoritariamente los trabajadores acudieron a la causal de incumplimiento grave de las

obligaciones que impone el contrato al empleador. (28)

Ahora bien, pese a que en el desarrollo de la línea argumentativa se imputaba al empleador el haberincurrido en un incumplimiento del deber de seguridad, al haber permitido el acoso u hostigamiento laboral, ohaberlo ejercido directamente, se detectó en un significativo número de los casos analizados que, en definitiva,se acogió la demanda de despido indirecto por incumplimientos contractuales de fácil comprobación, a loscuales se atribuye por los jueces del grado, entidad suficiente para producir la terminación del contrato detrabajo, sin perjuicio del incumplimiento del deber de seguridad alegado.

Tal verificación, resultaba esperable, por cuanto, el escenario probatorio a que se enfrentan los trabajadoresvíctimas de conductas de acoso laboral en juicio, es bastante adverso, desde el momento en que, el sujeto aquien se imputa la conducta de acoso u hostigamiento laboral, ya el empleador, ya otro u otros compañeros detrabajo, no aportan con sus testimonios a reforzar la tesis de los trabajadores demandantes, pues suelen sertestigos hostiles. En consecuencia, en un número significativo de los casos objeto de análisis, se terminó poracoger la demanda de inicio, por estimar el juez a quo, que el empleador, había incurrido en un incumplimientocontractual, que, en el curso del juicio pudo probarse fácilmente a través de documentos. Es el caso, porejemplo, del no otorgamiento del trabajo convenido, de una disminución arbitraria y unilateral de las




remuneraciones, el no pago íntegro y oportuno de las mismas, haber descontado de las remuneraciones, losporcentajes por cotizaciones de seguridad social, y no haberlos enterado en las respectivas institucionesprevisionales, entre otros (29).

Así las cosas, por lejos, la causal de caducidad del contrato contenida en el numeral séptimo del artículo 160del Código del Trabajo, resultó ser la más recurrida por los trabajadores, y además la más efectiva, pues alacogerse la demanda de despido indirecto por los jueces del grado, pudieron obtener el recargo del 50% por

sobre la indemnización por años de servicios, pero que en ningún caso cumple una función resarcitoria del dañoconcreto, causado por la conducta lesiva del empleador.

C) Ejercicio de la acción de tutela por vulneración de derechos fundamentales con ocasión del despidoindirecto

El ejercicio de la acción de despido indirecto, como ya lo hemos anticipado, supone para el trabajadorafectado por las prácticas de acoso laboral, enfrentar un complicado escenario probatorio, pues será de su cargo,acreditar de modo fehaciente que el empleador incurrió en algunas de las causales de caducidad del contrato detrabajo, contempladas en los numerales 1, 5 ó 7 del artículo 160 del Código del Trabajo, tarea que se tornadificultosa especialmente en hipótesis de hostigamiento laboral. Esto debido a que, como ya se ha indicado,quienes presencian dichas conductas, normalmente son compañeros de trabajo, o bien el propio acosador, queenfrentados a un juicio, serán testigos hostiles, por la directa dependencia a la que están sometidos y por lafuerte influencia que pueda ejercer sobre ellos el empleador. En este escenario, tales testimonios en poco o nadacontribuirán a reforzar la tesis del trabajador demandante, por lo que el material probatorio incorporado al

juicio, sobre la base del cual el juez del grado deberá realizar la labor de adjudicación, no siempre serásuficiente para la obtención de una sentencia favorable.

¿Implicaba ello entonces que se encontraba en una situación de indefensión el trabajador afectado por unaconducta de acoso laboral, que supone la vulneración simultánea de muchos de sus derechos fundamentalesAfortunadamente la respuesta es negativa, pues con la dictación de la ley Nº 20.087, el ordenamiento jurídicochileno, utilizando los términos de Ugarte, (30) se tomó la protección de los derechos fundamentales deltrabajador en serio.

Dicha afirmación dice relación no sólo con el establecimiento de un procedimiento de tutela laboral quepositivó el reconocimiento de la noción de ciudadanía en la empresa, sino que además con una particularidad dedicho procedimiento, consistente en una reducción del esfuerzo probatorio, corrigiéndose entonces las reglassobre la carga de la prueba en juicio. Dicho objetivo se consigue a través de la aplicación por parte del juez, dela técnica de los indicios, que no es sino una alteración de la carga material de la prueba (31).

No se libera al trabajador completamente de la carga de la prueba, ya que no se altera el onus probandi, sinoque se trata de un aligeramiento de la prueba, pues éste deberá acreditar en juicio la existencia de indiciossuficientes de la ocurrencia de la conducta lesiva, trasladándose en ese caso la carga de la prueba al empleadorquien deberá explicar los fundamentos de la conducta lesiva, sometiéndola el juez al estandar de laproporcionalidad en sentido amplio.

Precisamente debido a esta reducción de la carga probatoria, en hipótesis de acoso laboral, ejercido porperiodos extensos, que provocaban incluso el surgimiento de enfermedades mentales en los trabajadoresafectados, tornándose insostenible la continuación de la relación laboral, sin una grave afectación de laintegridad síquica e incluso física de las víctimas, éstas recurrían a la figura del despido indirecto, pero con unaparticularidad: esta se deduce en una denuncia de tutela de derechos fundamentales con ocasión del despidoindirecto (32). Así el trabajador deberá en juicio sólo probar la existencia de indicios de las conductas lesivasdesplegadas por el sujeto acosador -empleador u otros compañeros de trabajo o ambos- debiendo entonces enese caso, el demandado justificar la adopción de la o las medidas, que importaron la vulneración de los derechos

fundamentales del trabajador (33).Si bien, en principio, se suscitaron algunas discusiones sobre la aplicación del procedimiento de tutela al

despido indirecto por acciones del empleador atentatorias de derechos fundamentales, éstas han sido superadas,admitiéndose la plena compatibilidad de ambas acciones, por parte de la judicatura laboral, cumpliendo unalabor relevante en esta materia, destacados autores nacionales (34), quienes, aplicando el propio texto legal y losprincipios informadores del derecho del trabajo, han brindado argumentos sólidos y contundentes, en pos de latesis de la compatibilidad. De esta forma se ha admitido por los tribunales del trabajo que los trabajadores,afectados por prácticas de acoso laboral, puedan deducir una denuncia de tutela de derechos fundamentales, conocasión del despido indirecto, que no es sino una forma de despido, a la cual le resultan aplicables todas lasinstituciones propias del despido disciplinario.

3.2. Ley Nº 20.607: ¿Un verdadero avance en pos de la tutela de los trabajadores víctimas de hostigamientolaboral

Tal como lo hemos señalado, la ley Nº 20.607, que sanciona las prácticas de acoso laboral, ha implementadola regulación positiva del fenómeno laboral objeto de este estudio. Ha definido, en forma más o menos acertada,lo que ha de entenderse por conductas de acoso laboral, adicionando como nueva causal de caducidad del




contrato de trabajo, en el literal f) del numeral 1º del artículo 160 del Código del Trabajo, las conductas deacoso laboral, pudiendo ahora el trabajador víctima de acoso laboral, fundar directamente su acción deautodespido en dicha causal.

Si observamos la técnica legislativa, ésta se asemeja, en la forma, a aquella utilizada por la ley Nº 20.005(35), que sancionó las conductas de acoso sexual, en tanto comportamiento contrario a la dignidad de la persona.

Sin embargo difiere de dicha regulación normativa, en puntos sustanciales, referidos a la tutela preventiva ysancionatoria (36), pues no observamos en el actual régimen legal, ninguna regulación de un procedimiento paraconocer de las denuncias y aplicación de sanciones en caso de acoso laboral, así como tampoco se hanincorporado obligaciones específicas para los empleadores, con el fin de prevenir toda forma de hostigamientode índole sicológico en el trabajo y que deban contenerse en el reglamento interno de la empresa. Se apreciaentonces una patente deficiencia, en lo que dice relación con la adopción de medidas de resguardo respecto deaquel trabajador que está siendo víctima de acoso laboral, pues el énfasis del legislador se ha centrado en ladefinición del fenómeno laboral del mobbing, y su sanción en tanto causal de caducidad del contrato de trabajo,ya sea a través de un despido disciplinario decidido por el empleador, ya a través del despido indirecto. Mas alno estar amparada la víctima del acoso directamente por el procedimiento de tutela laboral, pese a que muchosde los derechos fundamentales contenidos en el catálogo del artículo 485 del Código del Trabajo pueden resultarlesionados por las prácticas de acoso laboral, observamos una desprotección en el marco de una relación laboralvigente, para aquel trabajador afectado por el hostigamiento laboral (37). Hubiese sido deseable una mayorpreocupación del legislador en aspectos de tutela preventiva y reparatoria, pues ciertamente el autodespido o

despido indirecto, es una solución de última ratio, y en definitiva, pese a que el trabajador afectado, puedaobtener en juicio el pago de su indemnización por años de servicio y sustitutiva del mes de aviso previo, éste seve compelido, por un hecho absolutamente ajeno a su voluntad, a quedar privado de su fuente de trabajo. Loanterior se ve agravado por el hecho de que en muchas de estas hipótesis de acoso laboral, el trabajador llega adesarrollar patologías y afecciones de índole sicológico, que dificultarán su reinserción al mercado de trabajo.Sufren en definitiva vastos daños morales, que no son compensados en nada, por la simple indemnización de losaños servidos al empleador.

De todas formas es posible perseguir la reparación del daño moral, que las conductas de acoso laboral, hanirrogado al trabajador, pues ello ha sido regulado expresamente en el inciso segundo del artículo 171 del Códigodel Trabajo, el cual prescribe: "Tratándose de la aplicación de las causales de las letras a), b) y f) del número 1del artículo 160, el trabajador afectado podrá reclamar del empleador, simultáneamente con el ejercicio de laacción que concede el inciso anterior, las otras indemnizaciones a que tenga derecho. En este caso deberáacreditar el trabajador, la existencia del daño, su extensión o magnitud y la relación de causalidad entre la

conducta lesiva de hostigamiento del demandado y aquél, siempre y cuando hubiese sorteado el arduo escenarioprobatorio que supondrá acreditar que el demandado, efectivamente ha incurrido en la causal de caducidad delcontrato de trabajo establecida en la letra f) del numeral 1º del artículo 160 del Código del Trabajo, pues ambasacciones están indisolublemente unidas.

Tampoco es posible soslayar que, en la hipótesis en que el trabajador, hubiese invocado las conductas deacoso laboral, en tanto causal de caducidad del contrato, falsamente o con el propósito de lesionar la honra deldemandado, quedará obligado a indemnizar los perjuicios irrogados al afectado, quien además podrá iniciarotras acciones legales, a vía de ejemplo, por perjurio, y exponerse a ser sancionado con penas privativas delibertad, todo ello según lo establece el inciso final del artículo 171 del Código del Trabajo. Se trata, sin duda,de un poderoso desincentivo al ejercicio de la acción de despido indirecto, por conductas de acoso laboral,cuestión que, a nuestro juicio, incidirá negativamente y en claro desmedro del número de demandas que puedanser presentadas, luego de la entrada en vigencia de la ley Nº 20.607.

3.3. Compatibilidad de la acción de despido indirecto y la acción de indemnización del daño moral:

¿efectiva recepción jurisprudencial de la noción de daño moral por término de contrato de trabajoSi el autodespido se funda en las causales de las letras a), b) y f) del número 1º del artículo 160 del Código

del Trabajo, el trabajador puede, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 171, inciso segundo (38), intentarel ejercicio de las acciones destinadas a obtener del empleador las demás indemnizaciones que franquea elordenamiento jurídico, destacando, en particular, la indemnización del daño moral causado por la conducta delempleador.

Sobre el particular, puede señalarse que son escasas las demandas de despido indirecto, fundadas en lascausales de las letras a) o b) del numeral 1º del artículo 160 del Código del Trabajo, y como consecuenciadirecta de ello, lo son aún más, las demandas de autodespido en que se ha intentado conjuntamente laindemnización del daño moral ocasionado por la conducta del empleador. Tal afirmación se explica por elhecho de que dicha indemnización sólo puede reclamarse en sede laboral, si el acoso u hostigamiento ha sidoejercido directamente por el empleador o si éste ha incumplido con su deber de seguridad, es decir, si se trata deuna responsabilidad contractual. Pese a que dicha tesis ha sido sostenida en forma mayoritaria por los tribunales

superiores de justicia, no puede dejar de destacarse, un fallo pronunciado por la Corte de Apelaciones deConcepción, con fecha 17 de junio del año 2011, que acoge el recurso de nulidad, interpuesto por la




demandante, en contra de la sentencia pronunciada por el Juzgado de Letras del Trabajo de Concepción, quedesechó la demanda de indemnización de perjuicios por el acoso laboral sufrido por la actora. Precisamente enel fallo del recurso de nulidad, la Corte estimó que el juez a quo, incurrió en una infracción manifiesta de lasnormas sobre apreciación de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, al determinar que es menesterque, la trabajadora demandante, debía estar unida de forma especial con el supervisor que ejerció las conductasde acoso laboral, a través de un contrato de trabajo, para que se pueda hacer lugar a la acción(39).

Por otra parte y pese a la plena compatibilidad, consagrada en el texto legal, de ambas acciones, la dedespido indirecto y la de indemnización de perjuicios por el daño moral irrogado al trabajador, la CorteSuprema, ha venido asentando un criterio que rechaza la procedencia de la reparación del daño moral en los

juicios por despido (40), estimando que la aflicción o sufrimiento que puede ocasionar al trabajador la pérdida desu fuente de trabajo, viene, en alguna medida a ser compensado por la existencia de las indemnizaciones portérmino de contrato (por años de servicios y sustitutiva del aviso previo) y los incrementos que se aplican porsobre la indemnización por años de servicios en el evento de acogerse la demanda del trabajador.

Sin embargo a nuestro juicio, no resulta plausible el argumento esgrimido por la Corte Suprema paradenegar la reparación del daño moral proveniente de la ejecución, por parte del empleador, de algunas de lasconductas indebidas, de carácter graves, establecidas en las letras a), b) y f) del numeral 1º del artículo 160 delCódigo del Trabajo, pues es la propia norma laboral, la que contempla expresamente la compatibilidad deambas indemnizaciones, lo que es permitido precisamente por la amplitud indemnizatoria del artículo 171 delCódigo del Trabajo. (41)

Sostenemos en definitiva que, en nuestro ordenamiento jurídico laboral, la acumulación de unaindemnización por daño moral con aquella establecida por el Código del Trabajo, para un despido abusivo, y enespecífico en el caso del despido indirecto, es plenamente procedente, compartiendo el planteamiento delprofesor Gamonal, quien en sus estudios sobre la materia, aporta una serie de valiosos y contundentesargumentos en pos de la compatibilidad. El autor citado plantea que la reparación del daño moral contractual yextracontractual se encuentra fundamentada en nuestra Constitución Política, en sus artículos 19 Nº 7 letra i) y38, lo cual no excluye al derecho laboral. Además señala que se refuerza en la carta fundamental elreconocimiento del daño moral, al consagrar como garantías fundamentales, el derecho a la vida y a laintegridad física y síquica de la persona y el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona yde su familia. Por su parte en el inciso segundo del artículo 5º de la Constitución se establece el deber de losórganos del Estado de respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana,garantizados por la carta fundamental y por los tratados internacionales ratificados por Chile y que seencuentran vigentes, como es el caso del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto de San

José de Costa Rica.Otro argumento compartido, de texto legal, se encuentra en la propia redacción del inciso segundo del

artículo 171 del Código del Trabajo, ya citado, que permite que, en el caso de despido indirecto fundado enconductas de acoso laboral el trabajador podrá reclamar del empleador, simultáneamente con el ejercicio de laacción de despido indirecto, las otras indemnizaciones a que tenga derecho, y éstas son, que duda cabe, lasindemnizaciones por daño patrimonial y moral que correspondan. De admitirse la incompatibilidad, comosostiene Gamonal, se violentaría un principio básico y esencial del derecho del trabajo, que es el principioprotector, consagrado incluso a nivel constitucional (artículo 19, Nº 16 de la Constitución Política). Seargumenta también en pos de la compatibilidad, atendiendo a la distinta naturaleza y fines que persiguen lasindemnizaciones por término de contrato (despido injustificado, abusivo o indirecto) que no son sino establecerun premio a la fidelidad, constituir una suerte de previsión y asistencia social, y promover el principio deestabilidad en el empleo, fortaleciéndose este último objetivo, en el caso del despido indirecto, con elestablecimiento de los recargos legales. En tanto que las indemnizaciones por daño moral, buscan la reparación

de un daño distinto a aquel que se produce por el solo término del contrato de trabajo.Existe otro argumento, cuyo peso específico no puede ser desconocido, y que dice relación con el hecho deque las indemnizaciones tarifadas del Código del Trabajo, han sido establecidas en atención a la antigüedad deltrabajador, y sobre la base de su última remuneración mensual. Pues bien si considerásemos que talesindemnizaciones forfaitaire contemplan el eventual daño moral que produzca el despido abusivo o indirecto,ocurre que el daño moral de un trabajador con sólo un año de antigüedad laboral, y que gana el sueldo mínimomensual, sería tarifado en un valor injustificadamente inferior al daño moral que podría incluirse en laindemnización de un ejecutivo de una empresa, con varios años de antigüedad laboral y un sueldo de variosmillones de pesos, situación que repugna al principio de igualdad ante la ley, al principio de la reparaciónintegral del daño, y ciertamente no ha podido ser la intención del legislador laboral.

Y finalmente, porque sostener la incompatibilidad de la indemnización del daño moral, en caso de undespido abusivo en general y del despido indirecto en particular, implicaría afirmar que el contrato de trabajoconsagra una especie de impunidad del empleador, respecto de los eventuales daños morales que ocasione al

empleador, cuestión inadmisible desde todo punto de vista. (42)3.4. Diagnóstico del escenario jurídico posentrada en vigencia de la ley Nº 20.607




Podría haberse pensado que, luego de la entrada en vigencia de la ley Nº 20.607, nos enfrentaríamos a unfenómeno jurídico de proliferación de demandas de despido indirecto, fundadas en la nueva causal de caducidaddel contrato de trabajo, las conductas de acoso laboral. En un plano hipotético, este nuevo escenario jurídicoobligaría a los tribunales del trabajo a fundar sus fallos en el concepto legal y adoptar definiciones relevantes,como por ejemplo aquellas relativas a determinar si el acoso laboral requiere que se produzca un determinadodaño síquico en la víctima, y obligarla por ende a acreditar la relación de causalidad entre la conducta del

acosador y el daño, o bien entender, que el resultado lesivo que exige el tipo legal, se refiere a la afectación deuno o más de los derechos fundamentales inespecíficos de que es titular el trabajador víctima de acoso laboral.

Sin embargo, nada de ello ha ocurrido, y tal constatación no debiera sorprender, desde el momento en que,como ya se ha indicado, el escenario probatorio a que se enfrenta en un juicio de despido indirecto el trabajador,víctima de prácticas de acoso laboral, se torna cuesta arriba, arriesgándose a que, en caso de no lograr producirmaterial probatorio que logre el convencimiento del sentenciador, se estime que su contrato ha terminado porrenuncia, e inclusive hacerlo responsable, en el evento de estimarse que la causal fue invocada falsamente, deindemnizar los perjuicios que ocasione al empleador afectado. De modo que la cautela deberá orientar lasdecisiones que adopten los trabajadores pues, como en todo despido indirecto, y en especial en casos dehostigamiento laboral y por las consideraciones que han sido expuestas, son las víctimas quienes tienen muchoque perder en juicio, pues de no lograr acreditar las causales de caducidad invocadas, se entenderá que sucontrato de trabajo ha terminado por renuncia del trabajador.

Desde la vereda del empleador, el escenario tampoco se presenta apacible, pues en el evento de decidir el

despido de un trabajador, por la causal de la letra f) del numeral 1º del artículo 160 del Código del Trabajo,deberá igualmente superar el estricto estándar probatorio que impone la norma, debiendo acreditar en uneventual juicio, la efectividad de los hechos constitutivos de las conductas de acoso laboral de modo fehacientey en caso de no lograrlo, deberá pagar al trabajador las indemnizaciones sustitutiva y por años de servicio, estaúltima recargada inclusive en un 100%, si el despido es declarado carente de motivo plausible por el tribunal.Esta labor, de suyo compleja, enfrenta además dificultades que encuentran su origen en las propias deficienciasde la ley Nº 20.607, que no ha consagrado ni aun a nivel de Reglamento Interno de la empresa, obligacionespara el empleador relativas a la adopción de medidas destinadas a evitar toda forma de acoso síquico laboral enel trabajo, ni mucho menos se ha establecido la existencia de un procedimiento destinado a conocer de lasdenuncias por acoso laboral, que puedan presentar los trabajadores, y que hubiese sido de gran utilidad a efectosde poder sostener en juicio, apoyado además por todo el material probatorio que se incorpore, la drásticadecisión de despedir a un trabajador por conductas de acoso laboral.

En definitiva no resultó, en ningún modo, inesperada la constatación efectuada en base a un estudio (43) de

las demandas presentadas en el Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaíso y del Primer y Segundo Juzgado deLetras del Trabajo de Santiago, en orden a detectar únicamente una demanda de despido indirecto fundada en lacausal de la letra f) del numeral 1º del artículo 160 del Código del Trabajo, esto es, conductas de acoso laboral,en la cual además se demanda la indemnización del daño moral ocasionado a la demandante (44).

Asimismo fue posible constatar que el número de denuncias de tutela por vulneración de derechosfundamentales (45), especialmente de la integridad física y síquica de la persona, de la honra y de la vidaprivada, en el mismo periodo, se mantiene prácticamente inalterable en comparación a la situación previa a ladictación de la ley Nº 20.607. Ello también era de esperar debido a las mismas consideraciones que han sidoefectuadas referidas a las ventajas que ofrece a los trabajadores el procedimiento de tutela de derechosfundamentales y la técnica de indicios, que aplicará el juez al momento de confeccionar la sentencia. En efectola prueba indiciaria, implica un aligeramiento de la carga material de la prueba, desplazando el costo del hechoque no ha quedado suficientemente acreditado en el proceso, pero de cuya ocurrencia, debido a la existencia deindicios suficientes, se guarda una razonable duda.

En hipótesis de acoso laboral, debido a la situación preponderante que tiene el empresario sobre el materialprobatorio y la debilidad de la posición probatoria del trabajador afectado, la utilidad de la técnica de indiciospara brindar una efectiva tutela jurisdiccional de los derechos del trabajador es innegable. Éste puede llegar aacreditar en juicio la existencia de ciertos indicios (panorama indiciario) de la ocurrencia de las conductaslesivas, constitutivas de acoso laboral que, de otro modo, en un juicio de despido indirecto, no habría logradoprobar fehacientemente, debido a la estrictez del estándar probatorio, que exige la debida comprobación de laconducta indebida que se imputa al empleador.

Para concluir este acápite puede señalarse que, y sin que ello resulte aventurado, el número de demandas dedespido indirecto, fundadas en la causal de conductas de acoso laboral, no experimentará en lo sucesivo uncrecimiento exponencial, sino que más bien moderado, debido a las razones antes anotadas, sin que elloimplique de modo alguno que los trabajadores víctimas de hostigamiento laboral, queden en una situación deindefensión debido a la posibilidad de recurrir al procedimiento de tutela de derechos fundamentales, conocasión del despido indirecto.

4. Reflexiones finalesNuestro ordenamiento jurídico ha dado importantes pasos en pos de reconocer el alto sitial valórico de los




derechos fundamentales y promover su protección, camino iniciado con el establecimiento del procedimiento detutela laboral. Pero un paso necesario y decisivo había sido postergado, pues pese al carácter de ilícitopluriofensivo de derechos fundamentales, el acoso laboral, no había sido recepcionado por la legislación laboral.

Pese a la ausencia de habilitación legal observamos como los tribunales del trabajo, recepcionando losaportes de la doctrina científica, nacional y extranjera, fueron construyendo una jurisprudencia incipiente,fundamentalmente de carácter referencial, del "mobbing" o acoso moral laboral.

Por otra parte, los trabajadores afectados por conductas de acoso laboral, recurrieron a la figura del despidoindirecto, subsumiendo las conductas lesivas en una o más de las causales previstas en el artículo 171 delCódigo del Trabajo. Comprobamos que, desde una perspectiva cuantitativa, la causal más invocada, fue la delincumplimiento grave de las obligaciones que el contrato impone al empleador, cuestión explicada en granmedida por el complejo e intrincado panorama probatorio que debe sortear en juicio el trabajador víctima deacoso laboral.

No debe sorprender entonces que, ante este incierto escenario judicial, los trabajadores víctimas de estesuper ilícito, capaz de lesionar tantos derechos fundamentales de manera simultánea, hayan recurrido alprocedimiento de tutela laboral, deduciendo precisamente una denuncia de tutela de derechos fundamentalescon ocasión del despido indirecto. De esta forma se supera la debilidad de la posición probatoria del trabajadoral aplicarse, en el procedimiento de tutela laboral, la prueba indiciaria, que si bien, no altera la carga de laprueba, si produce un aligeramiento de la misma, debiendo acreditar el afectado, la existencia de indiciossuficientes de las conductas lesivas que han afectado sus derechos fundamentales.

Con la entrada en vigencia de la ley Nº 20.607, cuyo principal aporte ha sido la introducción de un conceptolegal de conductas de acoso laboral, no debemos esperar un cambio drástico en el escenario jurídico actual, sinoque, por el contrario una continuidad en el orden de cosas. Dicha afirmación no es antojadiza, sino que se fundaen las propias deficiencias de que adolece la habilitación legal. No se han contemplado, de un lado, a diferenciade lo que ocurrió con el ilícito del acoso sexual, normas que obligen al empleador a establecer un procedimientoy sanciones en casos de denuncias de hostigamiento laboral, ni se han impuesto obligaciones específicas enmateria de prevención de toda clase de hostigamiento sicológico como era de esperarse. Es decir, noobservamos ni un ápice de tutela preventiva, en tanto que en materia de tutela reparatoria, si bien se hacontemplado la posibilidad de demandar conjuntamente la indemnización del daño moral, irrogado por lasconductas lesivas del sujeto acosador, ésta ha sido injustificadamente limitada por la especial concepción de lareparación integral del daño que sostienen los tribunales del trabajo, y el carácter resarcitorio atribuido a lasindemnizaciones tarifadas por término de contrato que no es tal.

Por ende, si bien se valora el establecimiento de un marco legal del acoso laboral, sobre la base del cual, lostribunales del trabajo están llamados a construir una jurisprudencia coherente, y el reconocimiento y respeto dela dignidad de la persona como eje central sobre el cual han de desarrollarse las relaciones laborales, alsancionarse las conductas de acoso laboral, no puede soslayarse la inexistencia de una efectiva y eficaz tutelapreventiva, que pueda exigirse por el trabajador víctima de acoso laboral, durante la vigencia de la relaciónlaboral. Así las cosas, en la forma en que ha sido concebida la legislación sobre acoso laboral, el trabajadorpodrá, como pudo en el pasado, recurrir a la figura del despido indirecto, como solución última a laproblemática de hostigamiento en el trabajo, debiendo enfrentar la difícil tarea de sortear con éxito el escenarioprobatorio que le depara el juicio por autodespido.

Con todo lo hasta aquí dicho, podemos finalmente aventuramos a sostener que el mecanismo que otorgamayor y eficaz protección al trabajador víctima de acoso laboral, no es el despido indirecto puro y simple, quepueda fundarse en la causal de caducidad de conductas de acoso laboral, sino que la denuncia de tutela deducidaen un procedimiento de tutela de derechos fundamentales, pero con la particularidad de que ésta es ejercida conocasión del despido indirecto.

Bibliografía citada

Arellano Ortiz, Pablo - Ponce Heinsohn, Ivonne, "La recepción del mobbing en un despido vulneratorio dederechos fundamentales: un avance en términos doctrinarios y un retroceso de la jurisprudencia", en RevistaLaboral Chilena, (2012), pp. 81-89.

Caamaño Rojo, Eduardo. "El bien jurídico protegido frente a los actos de acoso sexual en el lugar detrabajo", en Revista de Derecho P.U.C.V., volumen XXV, (2004) pp. 93-114.

Caamaño Rojo, Eduardo. "La noción de acoso moral laboral o mobbing y su reconocimiento por la jurisprudencia en Chile", en Revista de Derecho P.U.C.V., (2011).

Cella Adelir, Gigliola, El "mobbing" o acoso laboral como comportamiento pluriofensivo de derechosfundamentales (Memoria de prueba para optar al grado de licenciada en Ciencias Jurídicas, PontificiaUniversidad Católica de Valparaíso, 2011).

Centro de Derechos Humanos, Universidad Diego Portales, Informe de Derechos Humanos 2011, disponibleen: www.centroderechoshumanos.udp.cl




Departamento de Estudios, Dirección del Trabajo, Informe de actualidad laboral 2: El mobbing y sutratamiento en la legislación laboral, diciembre 2011.

Dirección del Trabajo, Ordinario Nº 3519/034, disponible en: www.dt.gob.cl.

Ferrada Bórquez, Juan Carlos - Walter Díaz, Rodolfo, "La protección de los derechos fundamentales de lostrabajadores en el nuevo procedimiento de tutela laboral", en Revista de Derecho Universidad Austral de Chile,volumen XXIV, Nº 2, (2011), pp. 91-111.

Gamonal Contreras, Sergio, El daño moral en el contrato de trabajo, (Santiago, 2000).

Gamonal Contreras, Sergio - Prado López, Pamela, El mobbing o acoso moral, (Santiago, 2007).

Gamonal Contreras, Sergio, El procedimiento de tutela de derechos fundamentales, segunda edición,(Santiago, 2008).

Gamonal Contreras, Sergio - Guidi Moggia, Caterina, Manual de contrato de trabajo, (Santiago, 2010).

Hirigoyen, Marie-France. El acoso moral en el trabajo. Distinguir lo verdadero de lo falso, (Barcelona,2001).

Leymann, Heinz, The "mobbing" Encyclopedia, disponible en: www.leymann.se.

López, Diego - Ramírez, Elena, Informe de investigación: Jurisprudencia judicial chilena sobreresponsabilidad reparatoria de los empleadores en accidentes del trabajo o enfermedades profesionales causadasa trabajadores, acoso sexual y acoso laboral (2000-2008), (Santiago, 2008).

López, Diego, "Marco jurídico del acoso laboral en Chile". Reporte para el proyecto Research, policy andpractice with regard to work-related mental health problemas in Chile: a gender perspective. (Santiago, 2007).

Mangarelli, Cristina, "El acoso en las relaciones laborales", en Revista Estudios Laborales de la SociedadChilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 3, (2008).

Palavecino Cáceres, Claudio, "El nuevo ilícito de acoso sexual en el Derecho del Trabajo Chileno", enRevista de Derecho Universidad Austral de Chile, vol. XIX, (2006) Nº 1, pp. 105-123.

Palavecino Cáceres, Claudio. "La protección contra el Acoso Psíquico Laboral en el ordenamiento jurídicochileno", en Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, Vol. XVII, (2004), pp. 63-89, texto disponibleen: www.scielo.cl.

Palomeque López, Manuel-Carlos, Los derechos laborales en la Constitución española, Centro de EstudiosConstitucionales, (Madrid, 1991).

Sierra Herrero, Alfredo. "Acción de Tutela Laboral y Despido Indirecto. Comentario a la Sentencia ‘GómezCattini con Camilo Ferrón Chile S.A.'", en Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, seccióncomentarios de jurisprudencia. Año 17-Nº 2, (2010) pp. 325-331.

Ugarte Cataldo, José Luis, "Privacidad, Trabajo y Derechos Fundamentales", en Revista de EstudiosConstitucionales, Universidad de Talca, año 9, Nº 1, (2011), pp. 13-36.

Ugarte Cataldo, José Luis, Tutela de derechos fundamentales del trabajador, (Santiago, 2009).

Ugarte Cataldo, José Luis, "Tutela laboral de derechos fundamentales y carga de la prueba", en Revista deDerecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, semestre 2º, (2009), pp. 215-228.

Sentencias analizadas

I. Que rechazan las acciones intentadas, tanto denuncias de tutela,

como despido indirecto

Causa RIT T-11-2009, de fecha 3 de diciembre de 2009, pronunciada por el Segundo Juzgado de Letras delTrabajo de Santiago, que acepta la compatibilidad de la denuncia de tutela de derechos fundamentales y elautodespido, pero que finalmente termina por desestimar todas las pretensiones de fondo del demandante.

Causa Rol Nº 7045-2008, de fecha 20 de enero de 2009, pronunciada por la Corte Suprema, rechazando elrecurso de casación interpuesto por la demandante, estimando que el contrato de trabajo habido entre las partesterminó por renuncia de la trabajadora.

Causa Rol Nº 3939-09, pronunciada con fecha 18 de agosto de 2009 por la Corte Suprema conociendo de unrecurso de casación en la forma y subsidiariamente de casación en el fondo, rechazándolo al considerar que lassituaciones aisladas de violencia verbal en el marco de una relación laboral entre empleador y trabajador noconstituyen por sí mismas acoso laboral.

Causa Rol Nº 89-2010, pronunciada con fecha 19 de mayo de 2010, por la Corte Suprema, conociendo de unrecurso de nulidad interpuesto por la demandante en contra de la sentencia que negó lugar a la demanda por

vulneración de garantías constitucionales y en subsidio despido indirecto, y en definitiva rechazándolo.Causa RIT T-03-2008, pronunciada por el Juzgado del Trabajo de Punta Arenas con fecha 16 de agosto de




2008, rechazando la denuncia de tutela de garantías constitucionales consagrados en los Nºs. 1 y 4 del artículo19 de la Constitución Política de la República, al no acreditarse la existencia de indicios de la tal vulneración(denuncia de tutela, en subsidio, despido injustificado).

Causa RIT O-106-2009, de fecha 4 de noviembre de 2009, pronunciada por el Juzgado de Letras del Trabajode Concepción, rechazando la demanda de acoso laboral. En dicha sentencia, se realiza una delimitaciónconceptual del fenómeno del mobbing, que permite al sentenciador, en definitiva, distinguir aquél de otras

conductas que pueden generarse al interior de la organización empresarial.II. Que acogen las acciones intentadas

Causa Rol Nº 229-2011, pronunciada por la Corte de Apelaciones de Temuco, acogiendo el recurso denulidad interpuesto por la demandante en contra de la sentencia que negó lugar a la acción de despido indirecto,al considerar que el fallo recurrido infringió en forma manifiesta las reglas sobre apreciación de la pruebaconforme a las reglas de la sana crítica, considerando que ante el juez a quo se acreditó fehacientemente que elactor fue víctima de acoso laboral, daños físicos y sicológicos, producidos con la reducción unilateral de horasservidas, ataques físicos y verbales directos a su persona, entre otros.

Causa RIT T-10-2012, pronunciada el 24 de abril de 2012, por el Juzgado de Letras del Trabajo de Temuco,que acoge la denuncia de tutela de derechos fundamentales deducidas por un grupo de trabajadoras en contra desu empleador, por haber incurrido en vulneración del derecho a la integridad física y síquica de lasdenunciantes.

Causa RIT T-08-2012, de fecha 18 de agosto de 2012, pronunciada por el Primer Juzgado de Letras deQuillota, que acoge la denuncia de tutela de derechos fundamentales deducidas por una trabajadora en contra desu empleador, por haber incurrido, a través de la supervisora y jefa directa de la denunciante, en vulneración delderecho a la integridad física y síquica de aquélla, siendo incluso declarada la enfermedad profesional de latrabajadora, derivada de los hostigamientos reiterados.

Causa RIT T-11-2012, de fecha 3 de septiembre de 2012, pronunciada por el Primer Juzgado de Letras deQuillota, que acoge la denuncia de tutela de derechos fundamentales deducidas por una trabajadora en contra desu empleador, por haber incurrido, a través de la supervisora y jefa directa de la denunciante, en vulneración delderecho a la integridad física y síquica de aquélla, que derivó en la declaración de la enfermedad profesional dela trabajadora.

Causa RIT T-38-2009, pronunciada por el Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, con fecha 11de enero de 2010, que rechaza la denuncia de tutela de derechos fundamentales y acoge la demanda subsidiariade despido indirecto, fundada en un incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato. (En este

fallo se esboza una definición de mobbing o acoso laboral).Causa RIT T-26-2009, pronunciada por el Juzgado de Letras del Trabajo de Los Andes, estimando que los

hechos que motivaron el despido indirecto de la demandante fueron vulneratorios de su derecho fundamental ala salud síquica consagrado en el Nº 1 del artículo 19 de la Constitución Política, por lo que procede pagarle lasindemnizaciones que la ley establece al respecto, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 489 del Códigodel Trabajo.

III. Sentencias que se pronuncian sobre la compatibilidad de las indemnizaciones por término de contrato yla indemnización del daño moral

Causa Rol Nº 11553-09, pronunciada por la Sexta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 28de septiembre de 2010, rechazando la apelación del demandado, por cuanto los tribunales del trabajo soncompetentes para conocer de la indemnización por daño moral producido por acoso laboral, teniendo plenaaplicación lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 171 del Código del Trabajo.

Causa Rol Nº 113-2011, pronunciada por la tercera sala de la Corte de Apelaciones de Concepción confecha 17 de junio de 2011, acogiendo el recurso de nulidad interpuesto por la demandante en contra de lasentencia que rechazó la acción de indemnización de perjuicios por el acoso laboral sufrido por la actora. (Lorelevante del fallo es que se determina por la Corte que no es menester que el supervisor de la empresa quedesplegó las conductas de acoso laboral, deba estar vinculado de forma especial con la actora a través de uncontrato de trabajo, para que se pueda hacer lugar a la acción, ya que el propio supervisor es dependiente de lademandada y actúa por cuenta de ella.

Causa Rol Nº 3692-06, pronunciada por la Corte de Apelaciones de Concepción con fecha 15 de enero de2008 que confirma el fallo apelado que rechazó la demanda de indemnización de perjuicios por los acosos yhostigamientos denunciados por la actora, producto de su relación afectiva con uno de los socios de una de lasempresas controladoras de la sociedad para la cual trabajó, al considerar que la eventual indemnización que lecorrespondiese no nace del contrato laboral, sino que de relaciones extracontractuales civiles, siendo ésta la

judicatura llamada a dirimir el conflicto.

(*) Abogado (PUCV), Magíster en Derecho con mención en Derecho del Trabajo, Pontificia UniversidadCatólica de Valparaíso, Defensor Laboral de la V Región de Valparaíso ().




(1) Con la entrada en vigencia de la Reforma Procesal Laboral, la Dirección del Trabajo implementó unnuevo procedimiento para conocer de las denuncias relacionadas con la vulneración de derechos fundamentales,comprendiéndose, entre otras materias el acoso laboral. En efecto desde el año 2008, se consideran denunciaspor hostigamiento laboral a todas aquellas cuya materia denunciada tenga relación con la vulneración de algunode los siguientes derechos del trabajador: vulneración al respeto y protección a la vida privada y a la honra de lapersona y su familia, vulneración de la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, vulneración de la

libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos,vulneración de la libertad de emitir opinión y la de informar, vulneración de la libertad de trabajo, vulneracióndel derecho a la no discriminación, vulneración del derecho a la vida y a la integridad física y síquica deltrabajador, vulneración del derecho a no ser objeto de represalias en el ámbito laboral por el ejercicio deacciones administrativas o judiciales. Fuente: Informe de Actualidad Laboral 2, diciembre 2011, elaborado porel Departamento de Estudios de la Dirección del Trabajo, disponible en

(2) En este orden de ideas: GAMONAL CONTRERAS, Sergio - PRADO LÓPEZ, Pamela, El "mobbing" oacoso moral, (Santiago, 2006) p. 41.

(3) Se señala que dicha definición ha sido atribuida erróneamente a Lorenz, por José Luis González deRivera en su artículo "El síndrome de acoso sicológico laboral institucional", publicado en el Diario Médico, el18 de julio del año 2000.

(4) Es el caso de Colombia, Francia y Polonia, países en los cuales, el derecho del trabajo ha habilitadolegalmente la figura del acoso laboral ya en normas comunes o en normas específicas sobre seguridad o salud en

el trabajo. Sobre la materia: XX Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Santiagode Chile, septiembre 2012

(5) LEYMANN, Heinz, "The ‘mobbing' Encyclopedia", disponible en:www.leymann.se. Es tal el influjodel concepto elaborado por el autor, que incluso algunos países han considerado como parámetro, el elementotemporal señalado por aquél, como es el caso de Venezuela, en que la jurisprudencia de la Sala Constitucionaldel Tribunal Supremo de Justicia, exige que las conductas constitituvas de mobbing deben verificarse de manerasistemática, al menos una vez por semana y por un lapso prolongado, es decir más de seis meses. Otro tantoocurre en Italia, sin perjuicio de que la aplicación del criterio ha sido morigerada por la jurisprudencia reciente,que prescinde, en parte, de la persistencia de la conducta, centrándose en la gravedad de la misma, pese a quepueda desarrollarse en un período inferior.

(6) Otra definición destacada ha sido prodigada por Marie France Hirigoyen, en su libro El acoso moral enel trabajo. Distinguir lo verdadero de lo falso, Paidós, Barcelona, 2001, quien define el acoso sicológico laboralmoral en el trabajo como "toda conducta abusiva (gesto, palabra, comportamiento, actitud. . .) que atenta, por surepetición o sistematización, contra la dignidad o la integridad psíquica o física de una persona, poniendo enpeligro su empleo o degradando el ambiente de trabajo".

(7) En efecto la legislación francesa ha regulado el acoso moral en el trabajo, avanzando un paso más allá,al sancionar este ilícito con penas de cárcel. Por su parte el Código del Trabajo francés en su artículo L 1152-1señala: "Ningún trabajador debe sufrir conductas repetidas de acoso sicológico laboral moral que tengan porobjeto una degradación de sus condiciones de trabajo, susceptible de poner en peligro sus derechos o sudignidad, de alterar su salud física o mental o de comprometer su futuro profesional".

(8) Una interesante definición, por cuanto recoge algunos de los elementos del concepto legal, es aquellaesbozada por el profesor Claudio Palavecino, para quien el acoso síquico laboral es concebido como "los actosde agresión, múltiples y reiterados en el tiempo, instigados o ejecutados por el empleador, sus representantes y/opor uno o más compañeros de trabajo, que tienen como consecuencia producir un ambiente laboral degradante ydañino para la víctima". Véase: PALAVECINO CÁCERES, Claudio. La protección contra el acoso síquico

laboral en el ordenamiento jurídico chileno, en Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, Vol. XVII,2004 p. 65.

(9) GAMONAL CONTRERAS, Sergio - GUIDI MOGGIA, Caterina, Manual de contrato de trabajo, pp. 22y s.

(10) Entre otros: GAMONAL CONTRERAS, Sergio - PRADO LÓPEZ, Pamela, El Mobbing o acosomoral, ob. cit., pp. 23 y ss.; DIRECCIÓN DEL TRABAJO, "Acoso psicológico, laboral o ‘mobbing'", enBoletín Oficial, junio 2006, p. 13; PALAVECINO CÁCERES, Claudio, La protección contra el acoso síquicolaboral en el ordenamiento jurídico chileno, ob. cit., pp. 66-67.

(11) Otra clasificación que resulta de utilidad, por su alta incidencia en el ámbito de las relaciones jurídico-laborales, es aquella que distingue entre acoso laboral estratégico y acoso laboral institucional uorganizacional. El primero alude a aquellas conductas de hostigamiento que se ejecutan en contra de untrabajador, que es percibido como un elemento indeseable en la empresa, ya sea por tener un carácterconflictivo, o bien, simplemente por el hecho de ser un trabajador con una extensa trayectoria en la organizacióny por lo mismo, un trabajador cuya desvinculación pudiese implicar un alto costo, y que tienden a que éste,renuncie a su trabajo. En tanto que el acoso laboral organizacional o institucional, se refiere a aquellos




supuestos en que la estructura organizacional de la empresa, el diseño productivo, genera condiciones de trabajoestresantes, que van minando la integridad física y síquica de los trabajadores. Véase: CENTRO DEDERECHOS HUMANOS, Universidad Diego Portales, Informe de Derechos Humanos 2011, p. 274.

(12) Ley Nº 20.607, publicada el 8 de agosto de 2012, que modifica el Código del Trabajo, sancionando lasprácticas de acoso laboral, disponible en: .

(13) Sobre la materia: CELLA ADELIR, Gigliola, El "mobbing" o acoso laboral como comportamiento

pluriofensivo de derechos fundamentales. Memoria de prueba para optar al grado de licenciada en CienciasJurídicas, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 2011 pp. 28 y ss.

(14) La Dirección del Trabajo ha aportado interesantes datos estadísticos a través del Informe de ActualidadLaboral 2, elaborado por el Departamento de Estudios, en el mes de diciembre del año 2011. El Cuadro 1, queforma parte del anexo del referido informe, demuestra, desde una perspectiva cuantitativa, que la mayorcantidad de denuncias presentadas en el curso de los años 2010 y 2011, lo son por vulneración del derecho a lavida y a la integridad física y síquica del trabajador. En un segundo lugar, y en igual periodo, se sitúan lasdenuncias por vulneración del derecho a la protección a la vida privada y a la honra de la persona y de sufamilia, para luego aparecer con un número bastante inferior, las denuncias por vulneración del derecho a la nodiscriminación en términos genéricos. Dichas estadísticas permiten a su vez concluir que, éstas son las tresgrandes categorías de derechos fundamentales, lesionados con ocasión del acoso laboral.

(15) Fue el carácter de proceso del acoso laboral, lo que permitió a la Juez Titular del Juzgado de Letras deConcepción, en causa RIT O-106-2009, distinguir esta figura, de otras que no lo son, y en definitiva rechazar lademanda de inicio, en una fase anterior a la dictación de la ley Nº 20.607.

(16) Al haberse establecido una determinada finalidad a las conductas de acoso laboral, será función de la judicatura especializada determinar si el acoso laboral requiere que se produzca un determinado daño síquico enla víctima, quien deberá acreditar, no sólo la existencia del daño concreto, sino que además la relación decausalidad entre la conducta del acosador y el daño, o bien, entender que el resultado lesivo se refiere a laafectación de uno o más de los derechos fundamentales inespecíficos de que es titular el trabajador, en tantoinmediatas proyecciones de la dignidad del ser humano, y que no precisa la existencia de un daño síquico, ni deuna relación de causalidad entre éste resultado dañoso y la conducta de hostigamiento. Inclinarse por una u otrainterpretación, es una cuestión de orden político jurídico, que incide directamente en el escenario probatorio quedeberá enfrentar el trabajador afectado por prácticas de acoso laboral, estimándose que la exigencia de un dañosíquico cierto, obedece a un influjo excesivo e indebido de la sicología en la consideración de una problemáticaiusfundamental.

(17) El artículo 5º inciso segundo de la Constitución Política de la República señala: El ejercicio de lasoberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. Se trata de una normabasal de nuestra institucionalidad, sobre la cual se cimienta nuestro ordenamiento jurídico. Por ello los derechosfundamentales vinculan u obligan a todos los miembros de la sociedad, sin que se discuta a nivel nacional, laplena eficacia vertical y horizontal de los derechos fundamentales, que a su vez ha sido establecida en términosindubitados en el artículo 6º inciso segundo de nuestra carta fundamental que prescribe: "Los preceptos de estaconstitución obligan a los titulares o integrantes de dichos órganos, como a toda persona, institución o grupo".

(18) PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel-Carlos, Los Derechos Laborales en la Constitución Española, Centrode Estudios Constitucionales, (Madrid, 1991) pp. 31 y ss.

(19) Sobre este tema ver: GUIDI MOGGIA, Caterina, "El acoso moral o sicoterror en el ámbito laboral", enRevista Laboral Chilena, 7, 2006 p. 115; PRADO LÓPEZ, Pamela, "Breves reflexiones en torno al mobbing",

Revista Laboral Chilena, 7, 2005, p. 91; MANGARELLI, Cristina, "El acoso en las relaciones laborales", enRevista Estudios Laborales de la Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 3, 2008 p.69.

(20) Estrechamente ligada al ejercicio de la acción de tutela laboral, se encuentra la denuncia que en formaprevia, usualmente realizan los afectados por conductas de acoso laboral ante la Inspección del Trabajo.Usualmente estas denuncias no son interpuestas en clave de acoso laboral, sino que, y fundamentalmente desdeel año 2008, como vulneración de derechos fundamentales, en específico, vulneración a la integridad física ysíquica, al respeto y protección de la vida privada y honra de la persona, a la no discriminación, entre otras,todas ellas derivadas de las prácticas de acoso laboral. También desde una perspectiva cuantitativa destacan lasdenuncias interpuestas por incumplimientos del empleador del denominado "deber de seguridad", consagrado enel artículo 184 del Código del Trabajo. Sobre la materia: El Acoso Laboral en cifras administrativas, anexo delInforme de actualidad laboral 2, Departamento de Estudios de la Dirección del Trabajo, (Chile, 2011).

(21) Entre otros: sentencia del Juzgado de Letras del Trabajo de Iquique, de fecha 27 de agosto de 2010,

RIT-T-20-2010; sentencia del Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, de fecha 09 de agosto de2010, RIT-T-113-2010; sentencia del Primer Juzgado de Letras de Quillota, de fecha 18 de agosto de 2012,




RIT-T-08-2012; sentencia del Primer Juzgado de Letras de Quillota, de fecha 03 de septiembre de 2012, RITT-11-2012.

(22) CABANELLAS, G. Contrato de Trabajo, Bibliográfica Omeba Editores Libreros, Buenos Aires, ParteGeneral, volumen III, p. 405).

(23) Interesante resulta el análisis efectuado por la Corte de Apelaciones de Concepción en sentenciapronunciada con fecha 08 de enero de 2008, Rol Nº 375-2007 en el sentido de estimar que, el acoso laboral,

puede implicar una violación del deber de seguridad por parte del empleador, ya por vía de acción o de omisión.En lo pertinente señala: "El hecho de que el acoso moral no esté tipificado como causal de terminación decontrato de trabajo ni esté desarrollado como tal en nuestra legislación, no implica, sin embargo, que dentro dela obligación de cuidado de la vida y salud del trabajador no se contemple la de velar porque no se cometan enel ámbito de la empresa actos que atenten en contra de la estabilidad psíquica de los trabajadores, ya sea enforma directa o permitiendo o no evitando que éstos se produzcan. Así entonces, por un lado, debe determinarsesi existió efectivamente un incumplimiento grave de las obligaciones que imponía el contrato a la demandada y,por el otro, si éste se tradujo en un acoso moral a la trabajadora que implique el incumplimiento de la obligaciónde debido cuidado a la salud o integridad de la vida o salud de la actora".

(24) Entre otros: sentencia pronunciada por la Corte Suprema con fecha 19 de mayo de 2010, Rol Nº89-2010; sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Temuco, Rol Nº 229-2011; sentenciapronunciada por la Tercera Sala de la Corte de Apelaciones de Concepción con fecha 17 de junio de 2011, RolNº 13-2011; sentencia pronunciada por la Sexta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 28 de

septiembre de 2010, Rol Nº 11553-09; sentencia pronunciada por el Primer Juzgado de Letras del Trabajo deSantiago, con fecha 11 de enero de 2010, RIT T-38-2009.

(25) El citado artículo impone al empleador la obligación de adoptar todas las medidas necesarias paraproteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores informando de los posibles riesgos, manteniendo lascondiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios paraprevenir accidentes y enfermedades profesionales.

(26) Entre otros: sentencia del Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, de fecha 11 de enero de2010, RIT T-38-2009; sentencia del Primer Juzgado de Letras de Quillota, de fecha 18 de agosto de 2012,RIT-T-08-2012; sentencia del Juzgado de Letras de Talca, de fecha 20 de junio de 2011, RIT T-01-2011.

(27) Este fue el caso de la denuncia de tutela laboral presentada ante el Primer Juzgado de Letras delTrabajo de Santiago, RIT-T-38-2009. La trabajadora demandante, en subsidio de la denuncia de tutela laboral,interpuso una demanda de despido indirecto, fundada en la causal de la letra c) del número 1 del artículo 160 del

Código del Trabajo, es decir, las vías de hecho y en la del numeral 7º del mismo artículo, esto es, elincumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato de trabajo. En definitiva la sentenciapronunciada el 11 de enero de 2010, rechazó la denuncia de tutela laboral, al estimar el tribunal que lasagresiones físicas y el acoso sicológico denunciado no se encontraba suficientemente acreditado. Al entrar aconocer de la demanda subsidiaria de despido indirecto, en su considerando décimo sexto, establece en lopertinente: "Que rechazada la acción de tutela resta referirse a la acción de despido indirecto, constando enefecto que la parte remitió la comunicación respectiva, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 162, incisos 1º a3º del Código del Trabajo, de acuerdo a la cual la parte funda su despido en haber incurrido la demandada en lacausal de caducidad del artículo 160 Nº 1 letra c) del Código del Trabajo, alegación que de acuerdo a la yodecidido, será desestimada, por no aparecer suficientemente acreditado que su empleadora haya incurrido entales vías de hecho, invocando además la causal del artículo 160 Nº 7 del Código del Trabajo, esto es,incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato, indicándose como incumplimientos lossiguientes: el no pago de remuneraciones en su oportunidad legal desde el mes de julio de 2009, el no otorgar eltrabajo convenido desde el 29 de abril de 2009, y el no pago de sus cotizaciones previsionales". Finalmente la

sentenciadora estimó que la demandada incurrió en la causal de caducidad del numeral 7º del artículo 160 delCódigo del Trabajo, haciendo lugar a la declaración de despido indirecto, por haber incurrido la demanda en unincumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato.

(28) Pese a dicha comprobación, pudimos encontrar al menos un fallo en que se consideró que loshostigamientos y acosos sufridos por el trabajador, de parte del empleador, permiten a éste último poner términoal contrato de trabajo en virtud de las causales del artículo 160 Nº 1 letras a) y c) del Código del Trabajo. Es elcaso de lo resuelto por sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, de fecha 02 de noviembre de 2011, RolNº 229-2011, que en su considerando séptimo dispone: "Que luego, por lo expuesto anteriormente, en criteriode esta Corte se ha configurado la causal del artículo 478 letra b) del Código del Trabajo, puesto que como se haseñalado, la sentencia ha sido pronunciada con infracción manifiesta de las normas sobre apreciación de laprueba conforme a las reglas de la sana crítica. En esa línea entonces, según lo razonado y con la abundanteprueba producida en la audiencia de juicio, tanto de demandante como de demandado y por los propiosrazonamientos de la Jueza, es nítido que se configura la causal del artículo 171 en relación al artículo 160

número 1 letras a) y c) del Código del Trabajo, es decir, la falta de probidad del empleador en el desempeño desus funciones y realización de actuaciones que constituyen vías de hecho de parte del empleador dirigidas a la




persona del trabajador, como se ha fundamentado latamente en el considerando quinto". Cabe destacar que eneste caso, se logró producir extenso y contundente material probatorio, acreditándose fehacientemente que elactor fue víctima de acoso laboral, daños físicos y sicológicos, producidos con la reducción unilateral de horasservidas, ataques físicos y verbales directos a su persona por parte del director del establecimiento educacional,entre otros. Y aun más excepcional resultó encontrarnos con un caso de autodespido, fundado en la causal decaducidad del contrato contemplada en el numeral 5º del artículo 160 del Código del Trabajo, esto es, actos,omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, o a laseguridad o a la actividad de los trabajadores o a la salud de éstos. Es el caso del fallo pronunciado por la Cortede Apelaciones de Coyhaique, de fecha 12 de agosto de 2011, Rol Nº 88-2011, el cual rechaza el recurso denulidad intentado en contra de la sentencia del tribunal al quo, al estimar que el fallo recurrido razonacorrectamente al determinar que el empleador incumple las obligaciones que le impone el contrato de trabajo alno tomar las medidas frente a los accidentes laborales que se produjeron cerca de las oficinas donde ejercíafunciones el trabajador demandante, lo que permite a éste poner término a su contrato por las causales delartículo 160 Nº 5 y Nº 7 del Código del Trabajo. En igual sentido sentencia pronunciada por la Séptima Sala dela Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 04 de abril de 2011, Rol Nº 1587-2010.

(29) Se pronuncian en este sentido sentencia del Primer Juzgado de Letras de Santiago, de fecha 11 deenero de 2010, RIT-T-38-2009, que rechaza la demanda interpuesta por la trabajadora en cuanto a lavulneración de sus derechos por la agresión física y la persecución alegada por ella, en virtud de que dichasagresiones, según se razona en el fallo, no se condicen con el tiempo de presentación de la demanda, además deque la acción que presenta en cuanto a su fuero maternal, se encuentra caduca en relación a lo establecido por laley al respecto. En cambio si acepta la demanda de despido indirecto, debido a que el empleador incumplió enlas cláusulas del contrato, al no encomendarle el trabajo convenido, corroborado con los constantes permisoscon o sin goce de sueldo, la conminación de la trabajadora, a otras dependencias sin poder realizar susactividades habituales por las cuales, fue contratada, por tanto, queda de manifiesto la conducta del empleadorde incumplir el contrato; sentencia del Segundo Juzgado del Trabajo de Santiago, de fecha 20 de noviembre de2009, RIT T-01-2009, que en lo pertinente dispone: "Corresponde rechazar la acción de tutela laboralinterpuesta por el trabajador, ya que no se puede pretender, como lo hace la actora, que el incumplimiento deuna obligación correlativa del contrato de trabajo, como lo es, el pago de remuneraciones o cotizacionesprevisionales, provoque automáticamente, una lesión de derechos fundamentales. Tal planteamiento descansasobre una inaceptable confusión de dos planos, procesal y sustantivo, que deben permanecer diferenciados. Enefecto el legislador laboral ha establecido un procedimiento especial para el cobro de prestaciones laboralesimpagas y asimismo, se establece la posibilidad de accionar solicitando el término del contrato porincumplimiento grave de las obligaciones correlativas emanadas del contrato de trabajo.Corresponde acoger la

demanda subsidiaria de despido indirecto, ya que esta es una institución que implica efectivamente unaterminación del contrato de trabajo, decidida por el trabajador no atribuíble a su sola voluntad, en términos deequipararla a renuncia del trabajador al empleo, sino que, su causa obedece a la actitud del empleador de haberconfigurado una causal de caducidad del contrato, imputable a su conducta, ello queda configurado con laomisión del empleador de no pagar al trabajador su remuneración y las cotizaciones previsionales y de salud".

(30) UGARTE CATALDO, José Luis, "Tutela laboral de derechos fundamentales y carga de la prueba", enRevista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 2009, pp. 215-228.

(31) El artículo 493 del Código del Trabajo prescribe: "Cuando de los antecedentes aportados por la partedenunciante resulten indicios suficientes de que se ha producido la vulneración de derechos fundamentales,corresponderá al denunciado explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

(32) En opinión del autor, la forma correcta de interposición de la denuncia de tutela es en lo principal,deducir la denuncia de tutela de derechos fundamentales con ocasión del despido indirecto, y en subsidio,demanda de despido indirecto y cobro de prestaciones laborales, ello por expreso mandato del inciso final delartículo 489 del Código del Trabajo. Sobre el punto véase: sentencias pronunciadas por el Primer Juzgado deLetras de Quillota, en causas RIT T-08-2012, T-11-2012, sentencia del Juzgado de Letras del Trabajo de LosAndes, de fecha 10 de junio de 2009, RIT-T-26-2009 y sentencia del Juzgado de Letras del Trabajo deValparaíso, de fecha 28 de febrero de 2011, RIT-T-31-2010 que en su considerando décimo tercero, en lopertinente, señala: "Las acciones de tutela por vulneración de garantías fundamentales y despido indirecto,pueden interponerse la segunda en subsidio de la otra. Lo anterior encuentra su fundamento en que se debeentender que si bien la ley habla de despido, tal expresión no se encuentra limitada al despido ejecutado por elempleador, sino también a aquél ejercido por el trabajador, toda vez que en dicho caso quien infringe la normaes el empleador renuente al cumplimiento de sus obligaciones y el despido indirecto, no es sino la réplica deesta decisión unilateral del empleador, que radica la voluntariedad del término de la relación laboral en eltrabajador. El no aceptar esta compatibilidad, implicaría que se está beneficiando al empleador que incumplesus obligaciones, lo que se aparta de una interpretación lógica, pro operario, y acorde con los principiosgenerales del derecho. En este sentido y conforme al texto legal la acción de despido indirecto deberá ser

interpuesta en forma subsidiaria a la principal de tutela, sin perjuicio de exigir las indemnizaciones sustitutiva ypor años de servicios con su incremento respectivo, tanto en lo petitorio de la acción principal de tutela, por




mandato del inciso 3º del artículo 489 del Código del Trabajo, como lo hizo la actora, como en la acciónsubsidiaria". Sentencias disponibles en

(33) Sobre la correcta forma en que ha de entenderse la prueba indiciaria, se ha pronunciado el Juzgado deLetras del Trabajo de Valparaíso, en sentencia de fecha 28 de febrero de 2011, RIT-T-32-2010, en cuyoconsiderando duodécimo señala: "Haciéndose cargo el legislador del principio de tutela judicial efectiva, en lalógica de la protección de la parte más débil de la relación laboral, en el artículo 493 del Código del Trabajo,

dentro del título destinado al procedimiento de tutela laboral, en el que se inserta la acción que nos ocupa,introdujo una reducción probatoria, consistente en la obligación del denunciante de presentar indiciossuficientes de la vulneración de garantías fundamentales que alega. Esta técnica-reducción probatoria, noimplica una inversión del ONUS PROBANDI, puesto que no significa que sea suficiente la mera alegación deuna lesión a un derecho fundamental, para que se traslade al empleador la carga probatoria, sino que ellaconsiste en aliviar la posición del denunciante, exigiéndole un principio de prueba por el cual acredite indiciosde la conducta lesiva, esto es, acredite hechos que generen la sospecha fundada, razonable, en orden a laexistencia de la lesión que se alega".

(34) Se ha estimado que la figura contenida en el artículo 171 del Código del Trabajo, constituye en tipo dedespido, y no una forma distinta de terminación del contrato, sino propiamente un despido, producido en estoscasos, por una causal atribuible al empleador. De esta forma todas y cada una de las instituciones propias deldespido son aplicables al despido indirecto. Tal conclusión se refuerza al considerar las situaciones concretas aque se ven sometidos los trabajadores víctimas de acoso laboral, quienes se ven obligados a recurrir al despido

indirecto, para evitar seguir sufriendo vulneraciones a sus derechos fundamentales, con las gravísimasconsecuencias que dichas conductas lesivas pueden irrogar a su salud mental e incluso física. Véase:GAMONAL CONTRERAS, Sergio - GUIDI MOGGIA, Caterina, Manual del contrato de trabajo, ob. cit., pp.221 y ss.

(35) La citada ley Nº 20.005, introduce en el artículo 2º del Código del Trabajo una definición de acososexual, en tanto conducta contraria a la dignidad de la persona; obliga a la empresa a introducir en elReglamento Interno, de Orden Higiene y Seguridad, las normas que se deben observar para garantizar unambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores (artículo 153, inc. 2º del Código del Trabajo);modifica el Reglamento Interno, adicionando un nuevo numeral 12, en el artículo 154 del Código del Trabajo, elcual deberá contener el procedimiento al que se someterán y las medidas de resguardo y sanciones que seaplicarán en caso de denuncias por acoso sexual. Asimismo agrega en el numeral 1 del artículo 160 del Códigodel Trabajo, un nuevo literal b) que contiene las conductas de acoso sexual, como causal de despidodisciplinario y de autodespido, reforzando el general el rol de garante que el legislador impone al empleador en

la prevención y sanción de conductas de acoso laboral, siendo responsable no sólo por vía de acción sino quetambién de omisión.

(36) En detalle: PALAVECINO CÁCERES, Claudio, "El nuevo ilícito de acoso sexual en el Derecho delTrabajo Chileno", en Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, (Valdivia 2006 vol. XIX, Nº 1, pp.105-123.

(37) En la práctica tal deficiencia es salvable, recurriendo al procedimiento de tutela de derechosfundamentales, pues el acoso laboral, en tanto ilícito pluriofensivo de derechos fundamentales, implicageneralmente una vulneración de la integridad física o síquica de la víctima, de su honra, entre otros, cuyaprotección puede procurar el afectado, por la vía de este procedimiento, ya sea durante la vigencia de la relaciónlaboral, ya al término de la relación laboral ejerciendo la denuncia de tutela de derechos fundamentales conocasión del despido indirecto.

(38) Inciso modificado por la letra b) del artículo 1º de la ley Nº 20.607 (D.O. 08.08.2012) que prescribeque: "Tratándose de la aplicación de las causales de las letras a), b) y f) del número 1 del artículo 160, el

trabajador afectado podrá reclamar del empleador, simultáneamente con el ejercicio de la acción que concede elinciso anterior, las otras indemnizaciones a que tenga derecho".

(39) Interesante resulta este fallo pronunciado por la Corte de Apelaciones de Concepción, con fecha 17 de junio de 2011, en causa Rol Nº 113-2011, pues además recoge la noción de acoso laboral, y condena a lademandada al pago de la indemnización del daño moral, derivado de las conductas de acoso laboral,desplegadas por el supervisor de la demandada, y jefe directo de la actora, quien ejerce una especie derepresentación de la empresa, en tal calidad, descartando, por atentar contra las reglas de la sana crítica, quedeba existir una vinculación directa entre la víctima de acoso laboral y el victimario, supervisor de la empresa, através de un contrato de trabajo.

(40) Este errado criterio que confunde la indemnización por años de servicios, que no es sino unaindemnización por la pérdida del empleo, y una indemnización por daño moral que el mismo despido, entendidoen un sentido amplio, ha podido producir, se contiene en fallo pronunciado por nuestro máximo tribunal, encausa Rol Nº 3327-06 de fecha 13 de agosto de 2007, en que se ha sostenido en términos categóricos que: "Lasinstituciones correspondientes a las indemnizaciones por falta de aviso previo y por años de serviciosconstituyen los únicos resarcimientos que la ley contempla, originados en la relación de trabajo que unió a las




partes y en su conclusión irregular. En efecto, incluso la indemnización por años de servicios puede serincrementada en los porcentajes previstos en el Código del Trabajo. Así, en atención a la existencia de dichasindemnizaciones específicas en la materia, las que compensan la aflicción que puede ocasionar la pérdida de lafuente de trabajo, aun cuando tal sufrimiento no esté explícitamente contemplado por el legislador, es que debeconcluirse que la reparación del daño moral, concebida de manera distinta a la señalada y que se funda en losperjuicios que se han podido producir como consecuencia de los hechos que fundaron el despido indirecto, es

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