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Yrigoyen Fajardo, Raquel 1 HACIA UN LITIGIO ESTRATÉGICO EN DERECHOS HUMANOS 1 Raquel Yrigoyen Fajardo ([email protected] ) Contenidos Introducción sobre el litigio estratégico en derechos humanos............................................................... 2 Una definición operativa. Litigio estratégico en derechos humanos (LEDH)............................................ 3 Derechos Humanos ................................................................................................................................... 4 Aproximación Iusnaturalista ................................................................................................................. 4 Aproximación positivista....................................................................................................................... 6 Aproximación histórico-social o de las necesidades sociales ............................................................... 7 Aproximación comprehensiva .............................................................................................................. 8 Acceso a la justicia .................................................................................................................................. 10 Acceso a la justicia basado en DH ....................................................................................................... 11 Demanda potencial y demanda actual de justicia .............................................................................. 11 Litigio ....................................................................................................................................................... 12 Litigio estratégico .................................................................................................................................... 14 Planeamiento del litigio estratégico ....................................................................................................... 15 Primer paso. Análisis de la situación de partida: brecha entre realidad y “deber ser”. ..................... 15 Segundo Paso. Definición de situación de llegada: objetivos inmediatos y mediatos ....................... 16 Tercer paso. Organización de estrategias intermedias ...................................................................... 21 Campos de Planeación estratégica (estrategias intermedias) ................................................................ 23 1. Estrategia jurídica: construcción de una juridicidad progresiva y efectiva de derechos ............ 23 2. Estrategia social: construcción de sujetos de derechos ............................................................. 26 3. Estrategia política: construcción de actores obligados y alianzas .............................................. 28 4. Estrategia educativa y comunicacional: construcción de una cultura de derechos ................... 29 5. Estrategia de Seguridad: construcción de protecciones frente a la corrupción y amenazas ..... 31 Gestión: Organización, presupuesto, sistematización y retroalimentación ........................................... 34 Organización interna y recursos humanos y materiales ..................................................................... 34 Sistematización interna de lecciones aprendidas y buenas prácticas ................................................ 35 Relaciones interinstitucionales y retroalimentación .......................................................................... 36 Lista de cuadros Cuadro 1 Perspectiva integradora para una definición de los derechos humanos ................................ 8 Cuadro 2 Síntesis comprehensiva de las distintas aproximaciones sobre los derechos humanos ....... 10 Cuadro 3 El acceso a la justicia basado en derechos humanos .......................................................... 11 Cuadro 4 Sobre las partes en un litigio ............................................................................................... 12 Cuadro 5 ¿Cómo un hecho se convierte en un evento justiciable y en un caso litigioso? ................. 14 Cuadro 6 Paso 1. Análisis de la situación de partida: brecha entre el ser y el “deber ser” ................. 15 Cuadro 7 Paso 2. Definición de objetivos de llegada.......................................................................... 21 Cuadro 8 Paso 3. Organización de estrategias intermedias ................................................................. 23 Cuadro 9 Síntesis de estrategias intermedias ...................................................................................... 33 1 El presente texto corresponde básicamente al primer capítulo del Diagnóstico sobre Litigio estratégico en Derechos Humanos en Guatemala realizado por la autora para la Fundación Soros (Guatemala, 2007) y se nutre de la experiencia de la autora en defensa y promoción de derechos humanos en la región, así como en el estudio de la autora Pathways to justice in Cambodia(PNUD Camboya, 2005).

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Yrigoyen Fajardo, Raquel 1

HACIA UN LITIGIO ESTRATÉGICO EN DERECHOS HUMANOS1

Raquel Yrigoyen Fajardo ([email protected])

Contenidos

Introducción sobre el litigio estratégico en derechos humanos............................................................... 2 Una definición operativa. Litigio estratégico en derechos humanos (LEDH)............................................ 3 Derechos Humanos ................................................................................................................................... 4

Aproximación Iusnaturalista ................................................................................................................. 4 Aproximación positivista ....................................................................................................................... 6 Aproximación histórico-social o de las necesidades sociales ............................................................... 7 Aproximación comprehensiva .............................................................................................................. 8

Acceso a la justicia .................................................................................................................................. 10 Acceso a la justicia basado en DH ....................................................................................................... 11 Demanda potencial y demanda actual de justicia .............................................................................. 11

Litigio ....................................................................................................................................................... 12 Litigio estratégico .................................................................................................................................... 14 Planeamiento del litigio estratégico ....................................................................................................... 15

Primer paso. Análisis de la situación de partida: brecha entre realidad y “deber ser”. ..................... 15 Segundo Paso. Definición de situación de llegada: objetivos inmediatos y mediatos ....................... 16 Tercer paso. Organización de estrategias intermedias ...................................................................... 21

Campos de Planeación estratégica (estrategias intermedias) ................................................................ 23 1. Estrategia jurídica: construcción de una juridicidad progresiva y efectiva de derechos ............ 23 2. Estrategia social: construcción de sujetos de derechos ............................................................. 26 3. Estrategia política: construcción de actores obligados y alianzas .............................................. 28 4. Estrategia educativa y comunicacional: construcción de una cultura de derechos ................... 29 5. Estrategia de Seguridad: construcción de protecciones frente a la corrupción y amenazas ..... 31

Gestión: Organización, presupuesto, sistematización y retroalimentación ........................................... 34 Organización interna y recursos humanos y materiales ..................................................................... 34 Sistematización interna de lecciones aprendidas y buenas prácticas ................................................ 35 Relaciones interinstitucionales y retroalimentación .......................................................................... 36

Lista de cuadros Cuadro 1 Perspectiva integradora para una definición de los derechos humanos ................................ 8 Cuadro 2 Síntesis comprehensiva de las distintas aproximaciones sobre los derechos humanos ....... 10 Cuadro 3 El acceso a la justicia basado en derechos humanos .......................................................... 11 Cuadro 4 Sobre las partes en un litigio ............................................................................................... 12 Cuadro 5 ¿Cómo un hecho se convierte en un evento justiciable y en un caso litigioso? ................. 14 Cuadro 6 Paso 1. Análisis de la situación de partida: brecha entre el ser y el “deber ser” ................. 15 Cuadro 7 Paso 2. Definición de objetivos de llegada .......................................................................... 21 Cuadro 8 Paso 3. Organización de estrategias intermedias ................................................................. 23 Cuadro 9 Síntesis de estrategias intermedias ...................................................................................... 33

1 El presente texto corresponde básicamente al primer capítulo del Diagnóstico sobre Litigio estratégico en

Derechos Humanos en Guatemala realizado por la autora para la Fundación Soros (Guatemala, 2007) y se nutre de la experiencia de la autora en defensa y promoción de derechos humanos en la región, así como en el estudio de la autora “Pathways to justice in Cambodia” (PNUD Camboya, 2005).

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Introducción sobre el litigio estratégico en derechos humanos

El acceso a la justicia, en particular para los sectores más vulnerables de la población,

constituye un gran reto para Latinoamérica. En las últimas décadas, los estados han

aumentado la ratificación de instrumentos de derechos humanos, incluyendo derechos

específicos para pueblos indígenas, mujeres y otros sectores. También ha aumentado la

demanda social para que se garanticen de mejor manera los derechos humanos, tanto

individuales como colectivos. Lo que no ha tenido el mismo ritmo es la implementación

institucional de los derechos.

En países como Guatemala o Perú, la violencia política dejó un saldo muy grande de

violaciones graves de derechos humanos cuyos efectos aún padece la población, en especial

la población indígena rural y urbana popular. La mayor parte de los delitos de lesa

humanidad no fueron procesados judicialmente en su momento. Es más, ni siquiera había

una aceptación oficial de que hubiesen ocurrido. En Guatemala esto pasó, por ejemplo, con

el tema del genocidio, cuya comisión fue planteada por primera vez de modo público por la

Comisión de Esclarecimiento Histórico en 1999.2 Estos hechos, en su conjunto, constituyen

una inmensa demanda potencial de justicia para efectos de la búsqueda de la verdad así

como de mecanismos adecuados de reparación, dado que muy pocos de los mismos han sido

llevados ante la justicia o han merecido alguna forma de reparación. Incluso a la fecha,

quedan aún estructuras y mecanismos que reproducen la vulneración de derechos y los

mecanismos que aseguran la impunidad de actores con poder armado.

Al legado de la era de la violencia política, se suma la falta de implementación institucional

de los derechos sociales, económicos y culturales. Tales derechos se encuentran

garantizados formalmente en el marco jurídico en los países de la región –están contenidos

en tratados internacionales y las constituciones. En el caso de Guatemala, además, están

contenidos en los Acuerdos de Paz, pero no se aplican en la vida cotidiana para la mayor

parte de la población. Las llamadas políticas neoliberales y de reducción del Estado han

incidido en una contracción de la responsabilidad social del Estado con relación a la

prestación de servicios educativos, de salud y otros servicios públicos. La población rural,

indígena y las mujeres sufren mayores dificultades para acceder a los servicios públicos,

comparativamente con la población urbana, mestiza, y los hombres, por el urbano-

centrismo, así como por falta de pertinencia cultural, lingüística y de género de dichos

servicios.

Catorce países en Latinoamérica han ratificado el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos

Indígenas y Tribales en Países Independientes que, conjuntamente con provisiones

constitucionales, hace parte del marco de derechos colectivos e individuales que

formalmente tienen los pueblos indígenas. En esta materia (derechos indígenas), así como

en el caso de los derechos sociales, económicos y culturales, el problema central es la

llamada “brecha de implementación”, como bien anota el Relator Especial sobre la

2 Véase Informe Final de la Comisión de Esclarecimiento Histórico de Guatemala (1999): Guatemala:

Memoria del Silencio. Guatemala: CEH y UNOPS. Este Informe reveló que el 83% de las víctimas fueron

mayas, y que se cometió genocidio en varios lugares del país contra la población indígena.

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Situación de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los indígenas.3 La

“brecha de implementación” se expresa, en algunos casos, en una abierta vulneración de

derechos tanto individuales como colectivos, que afecta la vida e integridad de los pueblos

indígenas.

En situaciones donde las violaciones de derechos humanos son de carácter sistemático y

estructural, algunas organizaciones de derechos humanos han considerado llevar casos

paradigmáticos ante los tribunales como una manera de hacer visible otros casos similares,

escondidos tras la aparente normalidad de la sistemática violación de un derecho. En este

sentido, en el litigio judicial aparece como una posibilidad instrumental para promover la

efectiva aplicación de los derechos humanos, pensando tanto en los beneficiarios inmediatos

como en el conjunto de la sociedad.

El litigio judicial, concebido desde una perspectiva estratégica, no sólo permite abogar por

las víctimas directas de una situación concreta, sino también por otras que están en una

situación afín. De ahí que el litigio estratégico basado en, y orientado al logro de los

derechos humanos busca cambios jurisprudenciales, legales, institucionales y culturales de

más largo aliento, que impacten en un espectro mayor de la sociedad y el Estado. Si bien

este esquema de razonamiento es claro, es mucho más difícil llevarlo a la práctica.

El objeto de este documento es aclarar algunos conceptos sobre el litigio estratégico en

derechos humanos que permita una evaluación del trabajo en este campo por parte de las

organizaciones de derechos humanos que han optado por el uso de esta herramienta, así

como para aquellas que la quieren utilizar en el futuro.

Una definición operativa. Litigio estratégico en derechos humanos (LEDH)

¿Cómo concebimos el litigio estratégico en derechos humanos?

El litigio estratégico en derechos humanos es parte del ejercicio del derecho de

acceso a la justicia, y tiene como objetivo final el cumplimiento efectivo de los

derechos humanos, ordenado por instancias de justicia nacionales o internacionales.

De esta definición operativa se desprende una doble vinculación del litigio estratégico con el

derecho de los derechos humanos. De un lado, por la naturaleza misma del litigio, en tanto

constituye el ejercicio de un derecho humano (acceso a la justicia). De otro, por su fin, esto

es, la aplicación de los derechos humanos. De ahí que es necesario anotar qué entendemos

3 El Relator Especial sobre la Situación de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los

indígenas, Rodolfo Stavenhagen, señala en su Informe principal de 2006 sobre “Evaluación de la

implementación de legislación reciente a nivel nacional relacionada con los derechos de los pueblos indígenas”

(E/CN.4/2006/78) que, no obstante los avances normativos, existe una “brecha de implementación” entre la

legislación y la realidad cotidiana esto es, la práctica administrativa, jurídica y política. Para acceder a los

informes véase la página del Relator en: http://www.ohchr.org/spanish/issues/indigenous/rapporteur/.

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por derechos humanos, acceso a la justicia, litigio y litigio estratégico. Las páginas que

siguen tienen por objeto presentar conceptos operativos sobre tales temas.

Derechos Humanos

Si bien hay una larga discusión doctrinaria, podemos adoptar una definición operativa de los

derechos humanos.

Los derechos humanos constituyen las atribuciones o capacidades que corresponden a

las personas y los colectivos, considerando la igual dignidad de los individuos y los

pueblos, y que posibilitan su desarrollo integral y pleno, en un determinado contexto.

Los derechos tienen una faceta subjetiva y una objetiva. La subjetiva se refiere a la

atribución o capacidad de las personas y grupos -individuos o colectivos- para ejercer o

reclamar el cumplimiento de tal atribución. La objetiva se refiere a las obligaciones del

Estado o los entes encargados del respeto y cumplimiento de los derechos. Los derechos

tienen, en este sentido, dos actores, los titulares de derechos y los encargados de cumplirlos.

Pero, ¿en qué consisten estos derechos?, ¿cuáles son? ¿Quién los define? ¿Son inherentes o

dependen del reconocimiento estatal? ¿Son inmutables o dependen de la historia? ¿Son

universales e iguales o dependen del contexto? ¿Son universales o contextuales?

La respuesta a tales preguntas depende de la aproximación teórica que tengamos de los

derechos humanos. La definición de los derechos en el pensamiento occidental se da desde

tres perspectivas teóricas: el iusnaturalismo, el positivismo y la aproximación histórica o de

las necesidades sociales. Sin ánimo de entrar en un debate escolástico, cabe esquematizar el

aporte de estas tres aproximaciones para poder elaborar una visión comprehensiva de los

derechos humanos,4 quedando como una tarea pendiente y permanente el enriquecimiento

de estas visiones desde el diálogo intercultural e intercivilizatorio.5

Aproximación Iusnaturalista

Desde el Iusnaturalismo se define a los derechos humanos como atribuciones inherentes o

inmanentes a la dignidad humana y, por ende, universales y anteriores al Estado. En el

contexto del pensamiento occidental moderno, la aproximación iusnaturalista emerge con la

Ilustración y es, cronológicamente, anterior a la aproximación positivista e histórica. Gracias

a la idea de que los derechos, en tanto atribuciones humanas, son anteriores y superiores al

4 Retomo las ideas desarrolladas en Yrigoyen, Raquel, Phan Sin y Kong Rady (2005): Pathways to justice.

Access to justice in Cambodia. Phnon Penh: UNDP. Capítulo II Marco teórico y metodológico, p. 2-45. 5 Como parte de este diálogo intercultural no sólo están en debate los contenidos de los derechos humanos -en

tanto reglas mínimas de convivencia humana que definen los pueblos-, sino el punto de partida mismo. La

visión occidental, desarrollada a partir del Renacimiento, es homocéntrica, mientras que los pueblos indígenas

pueden tener una visión más integradora, donde los seres humanos forman parte de un cosmos mayor que hay

que proteger. En todo caso, aquí nos referimos a un mínimo que define a los derechos humanos a partir de las

reglas mínimas de convivencia humana que los pueblos se comprometen en respetar.

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Estado, la aproximación iusnaturalista constituye un planteamiento de ruptura frente al

orden establecido porque elabora una justificación racional para derechos aún no

reconocidos por el Estado. Tal justificación racional posibilita el reconocimiento de

derechos por el Estado y su consagración en el derecho positivo.6

La definición iusnaturalista de los derechos humanos se encuentra en algunas normas

internacionales, como la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948). Este

instrumento parte del supuesto iusnaturalista que la dignidad humana es inherente a los

individuos desde su nacimiento. Y asume que la mera razón y conciencia de los seres

humanos es fuente de derechos y obligaciones.7

El aporte de esta aproximación es que desarrolla una justificación racional -de carácter

moral- de los derechos humanos, haciendo afincar la fuente de los mismos en la naturaleza

humana o dignidad inherente a los seres humanos. Al prescindir del reconocimiento estatal o

internacional, esta corriente posibilita el reclamo de derechos aún cuando los estados no han

reconocido formalmente o positivado tales derechos. Es así que gracias al Iusnaturalismo –

tanto en su versión religiosa como laica- que se empezó a sostener la idea de la igual

dignidad de todos los seres humanos. Ello ha sido y es el fundamento de muchos procesos

de liberación, como las luchas anti-esclavistas y anticoloniales; las luchas por la igualdad de

derechos entre mujeres y hombres, y las luchas contra la discriminación de toda índole.

No obstante la inicial identificación de los “derechos inherentes a la dignidad humana” con

los derechos individuales,8 la perspectiva iusnaturalista también permite justificar

racionalmente los derechos colectivos. En efecto, cabe sostener que es inherente a la

dignidad humana que todos los pueblos y culturas sean considerados en igual dignidad. Y

que, todos los pueblos tienen el derecho inmanente de existir y autodeterminarse, o definir

su destino. La idea del derecho de todos los pueblos de existir en igual dignidad se vuelve,

incluso, la condición para el ejercicio pleno de los derechos individuales, porque ningún

individuo podrá autodeterminarse si es parte de un pueblo bajo condiciones de colonialismo,

esclavismo, apartheid u otras formas de sometimiento.9

6 A partir de Kelsen se define como “derecho positivo” al sistema normativo adoptado por un Estado a través

de sus fuentes, privilegiando la norma escrita. (Kelsen, Hans: Teoría pura del derecho.) 7 Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), Artículo 1:

Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y

conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. 8 Inicialmente, el Iusnaturalismo se centró en la inmanencia de los derechos individuales, al punto que en un

momento histórico se llegó a identificar los derechos humanos con los derechos individuales, y más

propiamente con los llamados “derechos del hombre y del ciudadano”. La inicial versión restringida de

derechos relativos a los hombres libres, se amplió hacia una versión más comprehensiva, hacia todos los seres

humanos, pero igualmente individualista. 9 La idea que es necesario el respeto de los pueblos a los que pertenecen los individuos, a fin de que éstos –

hombres y mujeres- puedan ser libres e iguales, ha ganado consenso incluso entre los liberales, y ha sido

positivada en los Pactos y otros instrumentos internacionales de derechos humanos. Así la Convención para la

erradicación de todas las formas de discriminación de la Mujer sostiene que es necesario dar fin a toda forma

de colonialismo, neocolonialismo, apartheid, guerra o sometimiento de un pueblo respecto de otro, para que

los individuos, hombres y mujeres, puedan gozar plenamente de los derechos humanos. Y, más recientemente,

la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas (13-9-2007) ha consagrado

la igual dignidad de los pueblos indígenas respecto de todos los pueblos.

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Dado que la aproximación iusnaturalista asume la inmanencia de los derechos, y por lo tanto

su universalidad e inmutabilidad, ello le da un aparente carácter ahistórico. La perspectiva

iusnaturalista pretende abstraerse de todo contexto y momento histórico, tras la idea que

predica sobre derechos universales. Sin embargo, un simple análisis de la evolución de los

derechos, o una mirada comparativa, da cuenta que los mismos están condicionados por la

historia y los contextos socio-culturales concretos; máxime si se trata de derechos definidos

de forma abierta, como el concepto de “dignidad humana”. Así por ejemplo, lo que era

aceptable para la dignidad de la mujer en el pasado, ya no lo es en el presente, y eso permite

evolucionar y dar contenido efectivo al derecho. De igual modo, lo que es aceptable para la

dignidad humana en ciertos contextos no lo es en otros. Por ejemplo, en ciertos contextos, se

considera contra la dignidad humana cualquier forma de castigo físico o corporal, pero

puede justificar el encierro prolongado o incluso la ejecución de una persona, si media una

orden judicial. En otros contextos, el encierro prolongado es considerado vulnerador, pero se

justifica un castigo físico puntual. En todo caso, lo que podríamos concluir es que la

apelación a cierto concepto de “dignidad humana” podría considerarse universal, pero no el

contenido de dicho concepto. Esto es, que en cada contexto y momento histórico hay un

concepto de los mínimos aceptables para la convivencia humana, pero el contenido de tales

mínimos cambia. La justificación moral o racional de los derechos está cultural y

contextualmente condicionada.

Ahora, si bien la perspectiva iusnaturalista tiene la capacidad de cuestionar el orden vigente,

como contrapartida, depende del reconocimiento institucional correspondiente para lograr la

ejecutabilidad de los derechos que postula. En las formaciones estatales modernas, dicho

reconocimiento lo da el Estado o la comunidad internacional. Es decir, no basta la idea de

que los derechos sean inherentes a los seres humanos, sino que es necesario su

reconocimiento para obligar al Estado a su cumplimiento.

Aproximación positivista

Desde el positivismo se define como derechos humanos a aquellos que están consagrados

por el derecho. La aproximación positivista supone una mediación institucional, esto es, el

reconocimiento de un listado de derechos por parte de los estados y la comunidad

internacional. Tal reconocimiento o mediación institucional es lo que hace vinculantes o

exigibles dichos derechos por ante las entidades que los han reconocido. Las fuentes del

derecho internacional de los derechos humanos determinan el espectro de derechos

reconocidos.

Entre las fuentes10

del derecho internacional de los derechos humanos están:

10

El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, art. 38 (1) reconoce cuatro fuentes del derecho a ser

consideradas por la Corte, esto es: a) las convenciones internacionales, b) la costumbre internacional, c) los

principios generales del derecho, d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor

competencia. Tomado de O’ Donnell (1988: 18-28), quien analiza y discute la tipología de las fuentes del

derecho internacional. Véase O’ Donnell, Daniel (1988): Protección internacional de los derechos humanos.

Lima: Comisión Andina de Juristas.

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El derecho convencional, esto es, los tratados de derechos humanos. Estos tratados,

ratificados por los estados, obligan a los mismos al cumplimiento de los derechos ahí

consagrados. Cada vez hay más tratados, los cuales cubren una amplia gama de derechos

tanto individuales como colectivos, incluyendo derechos relativos a grupos

particularmente vulnerables y a toda la humanidad.

El derecho consuetudinario internacional. Se trata de prácticas internacionales, las

cuales, por su repetición y aceptación general, se consideran vinculantes (opinio juris),

sin ser necesario que sean de aceptación unánime.

Los principios generales del derecho.

La jurisprudencia de los organismos jurisdiccionales internacionales. Cada vez con más

fuerza, los órganos jurisdiccionales van ampliando la interpretación de las normas

convencionales, incluyendo, por ejemplo, la protección de derechos colectivos de

pueblos indígenas.

La doctrina o doctrinas de juristas con amplio reconocimiento. Si bien esta fuente es

discutible y discutida, cabe reconocer que la interpretación jurisprudencial se basa en las

corrientes doctrinarias reconocidas.

El derecho de los derechos humanos ha tenido un amplio desarrollo y ha positivado un

número cada vez más creciente de derechos. Los estados están vinculados al cumplimiento

de los derechos humanos tanto por el derecho convencional (tratados ratificados) como

consuetudinario (costumbre internacional). El Estado tiene obligaciones de hacer o no hacer,

y debe responder por actos de sus agentes. Además, le toca proteger a los individuos y

grupos frente a vulneraciones cometidas por terceros. Si el Estado o sus agentes incumplen o

violan derechos, o lo hacen terceros y el Estado no responde adecuadamente protegiendo a

las personas o grupos, tales hechos se convierten en vulneraciones de derechos humanos.

Los estados tienen el deber de cumplir con los derechos positivados y desarrollar

instrumentos legislativos para su aplicación efectiva. O, en caso de incumplimiento, tienen

el deber de investigar y reparar.

El aporte y fuerza de la aproximación positivista es la ejecutabilidad de los derechos

humanos reconocidos por el Estado y la comunidad internacional, pues tal reconocimiento

da un carácter obligatorio o vinculante a tales derechos frente a dicho Estado y la misma

comunidad internacional. El límite de esta aproximación, contrario sensu, es que no

reconoce fuerza vinculante o ejecutabilidad a los derechos que no han sido positivados por

la comunidad internacional o un Estado determinado, según las fuentes que los hacen

obligatorios.

Aproximación histórico-social o de las necesidades sociales

La aproximación histórico-social o de las necesidades sociales, desarrollada entre otros por

Alessandro Baratta, conceptúa a los derechos humanos como “la proyección normativa, en

términos de deber ser, de aquellas necesidades que son potencialidades de desarrollo de los

individuos, de los grupos, de los pueblos”. 11

Las necesidades sociales son definidas a partir

de la brecha entre la situación actual de carencia y las posibilidades humanas de realización

11

Baratta, Alessandro (1995): “Democracia y Derechos del Niño” en Bianchi, C. (comp.): El derecho y los

chicos. Buenos Aires: Espacio Editorial, p. 39-40.

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humana, en un momento histórico dado. Así por ejemplo, si en cierto momento de la

historia, la humanidad ha desarrollado determinados recursos para curar ciertas

enfermedades, la situación social de enfermedad constituye una necesidad social que puede

ser atendida. La brecha entre la carencia o necesidad social (enfermedad) y la posibilidad

histórica de satisfacer dicha necesidad, contando con los recursos actuales de la humanidad,

determina la potencialidad del desarrollo humano (curación). La capacidad para la

realización efectiva de dicha potencialidad constituye un derecho humano. De ahí que los

derechos humanos sean definidos por esta aproximación como la proyección normativa, esto

es, una formulación de deber ser o un mandato de cumplimiento, de dicha potencialidad de

desarrollo humano, destinada a la satisfacción de la necesidad social de los individuos y

colectivos humanos.

Esta perspectiva es útil para dotar de contenido material y aplicación contextuada a los

derechos humanos, pues muchos de ellos están formulados de modo amplio y vago, tanto en

su versión iusnaturalista como positivista (por ejemplo, el derecho a “la dignidad humana”,

la educación, la salud, etc.). De otro lado, la aproximación histórica posibilita reclamar el

respeto y reconocimiento de nuevos derechos, de acuerdo al avance de la humanidad. El

límite que tiene esta perspectiva es que puede caer en un relativismo. Y, si falta

reconocimiento institucional, puede servir para fundamentar nuevos derechos pero carece de

capacidad para hacerlos ejecutables.

Aproximación comprehensiva

Las diferentes aproximaciones anotadas, en realidad, iluminan aspectos distintos de los

derechos humanos y, en vez de verlas como aproximaciones contrapuestas, podemos verlas

como complementarias, para tener una definición comprehensiva de los derechos humanos.

Cuadro 1 Perspectiva integradora para una definición de los derechos humanos

Aproximación histórica Iusnaturalismo Positivismo

Base Contenido material: respuesta a necesidades sociales

Justificación moral: base racional de los derechos

Mediación institucional: reconocimiento estatal y de la comunidad internacional

Definición de derechos

Formulaciones de deber ser de las necesidades sociales entendidas como potencialidades del desarrollo humano, en un determinado momento y contexto

Atribuciones inherentes a la naturaleza y dignidad humana

Atribuciones reconocidas por el Estado mediante el derecho positivo, y por el cual el Estado queda obligado a su cumplimiento

Aporte Posibilita la satisfacción de necesidades sociales de modo concreto, considerando los recursos de la humanidad en un momento histórico

Sienta una base mínima y pone un límite a la acción estatal, partiendo del concepto de dignidad humana

Posibilita la exigibilidad de los derechos reconocidos por el Estado y su reclamo ante instancias internacionales

Fuente.12

12

Tomado en parte del Cuadro que aparece en Yrigoyen, Raquel, Phan Sin y Kong Rady (2005: 4) Pathways

to justice with a focus on the poor, women and indigenous peoples. Camboya: UNDP, Components of a

comprehensive definition of human rights, p. 4.

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La perspectiva iusnaturalista, no obstante parecer abstracta, sigue siendo útil para definir el

fundamento esencial de todos los derechos, esto es, la igual dignidad de los seres humanos –

tanto como individuos como colectivos-, concepción que es necesaria para el

reconocimiento positivo de los derechos. Aquí también ha habido una evolución en el

pensamiento Iusnaturalista, que va de la idea de la igual dignidad de los individuos a la igual

dignidad de los pueblos y culturas. Sin esta base, el derecho positivo podría consagrar la

esclavitud o la superioridad de una raza o pueblo sobre otros, formas que ahora

consideramos vulneradoras de la dignidad humana.

De su lado, la aproximación positivista es sumamente útil para garantizar la exigibilidad de

los derechos ante el Estado y la comunidad internacional. El amplio desarrollo positivo de

los derechos hace que un gran número de los mismos se encuentre reconocido mediante

tratados o el derecho consuetudinario internacional. A diferencia de décadas atrás, el

problema ya no es tanto de la falta de reconocimiento de derechos, cuanto de su

cumplimiento.

Finalmente, la perspectiva histórica es necesaria para dar contenido material y actual a los

derechos, los cuales, por el carácter poroso del lenguaje jurídico, tienen una definición

abierta. También sirve para definir metas de cumplimiento de los derechos, así como para

demandar el reconocimiento de nuevos derechos de acuerdo al avance de la conciencia y

condiciones de la humanidad. Esta perspectiva permite una adecuación contextual del

cumplimiento de los derechos, considerando las culturas, regiones, poblaciones, género,

idiomas, etc. En esta línea de pensamiento se inscriben, por ejemplo, los Objetivos de

Desarrollo o Metas del Milenio de las Naciones Unidas, pues justamente consisten en metas

que dan contenido material a algunos derechos y que son realizables en este momento

histórico de acuerdo a los recursos con los que cuenta la humanidad.13

El cumplimiento de derechos supone de una parte la responsabilidad del Estado en su

ejecución, y de otra la de los titulares de derechos, que ejerzan los mismos o que activen los

mecanismos para su aplicación efectiva.

De ahí que, aparte de derechos y deberes, la teoría de los derechos humanos también

comprende un sistema de garantías para asegurar o garantizar el cumplimiento de los

derechos. Los mecanismos de cumplimiento de derechos pueden ser de carácter

jurisdiccional, cuando se puede presentar el caso ante las cortes, o de carácter no

jurisdiccional, como las acciones que se presentan ante sistemas como el ombudsman,

defensor del pueblo o Procuraduría de los derechos humanos, como se llama en Guatemala.

13

Los Objetivos de Desarrollo del Milenio de las Naciones Unidas han sido adoptados para lograr, al 2015, las

siguientes metas: 1) Erradicación de la pobreza extrema y el hambre a la mitad, 2) Lograr la enseñanza

primaria universal, 3) Promover la igualdad entre los géneros (en la enseñanza) y la autonomía de la mujer, 4)

Reducir en dos terceras partes la tasa de mortalidad de los niños menores de 5 años, 5) Reducir la tasa de

mortalidad materna en tres cuartas partes, 6) Detener y comenzar a reducir la propagación del VIH/SIDA, así

como la incidencia del paludismo y otras enfermedades graves, 7) Garantizar la sostenibilidad del medio

ambiente, incluyendo la reducción a la mitad del porcentaje de personas que carecen de acceso al agua potable,

y 8) Fomentar una asociación mundial para el desarrollo. Véase los Objetivos de Desarrollo del Milenio en:

http://www.un.org/spanish/millenniumgoals/.

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Los mecanismos jurisdiccionales pueden ser de carácter ordinario, ante los tribunales

ordinarios, o de carácter constitucional por vulneración de derechos que tienen rango

constitucional. El control constitucional puede ser difuso (cuando se presenta el caso ante

cualquier juez) o concentrado (cuando se presenta el caso ante una corte o tribunal

constitucional). Y además, pueden ser de carácter interno o internacional. En el caso de los

países latinoamericanos que han ratificado los instrumentos más relevantes de derechos

humanos y son parte del sistema tanto universal como americano, los derechos son exigibles

tanto en el plano interno como internacional.

Cuadro 2 Síntesis comprehensiva de las distintas aproximaciones sobre los derechos

humanos

IUSNATURALISMO POSITIVISMO TEORÍA DE LAS NECESIDADES (Permite justificar los derechos) (Los hace exigibles) (Da contenido material a su aplicación)

De la idea de la exigibilidad de los derechos, pasamos al concepto de acceso a la justicia.

Acceso a la justicia

El acceso a la justicia, puede ser definido como el derecho humano, atribución o capacidad,

tanto de individuos como colectivos, de acceder a respuestas eficaces y justas, a través de

procesos eficientes (no costos ni lentos) y transparentes, y de mecanismos democráticos y

Necesidad social o carencia actual

Potencialidad de realización humana en un momento histórico

DERECHOS HUMANOS: Realización de la potencialidad para satisfacer necesidad social

El reconocimiento positivo (legal) de un derecho lo hace exigible ante el Estado: puede ser demandado ante las cortes

Justificación moral racional: Los DH son inherentes a la DIGNIDAD de las personas y pueblos, y deben ser respetados

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Yrigoyen Fajardo, Raquel 11

pertinentes –en términos de idioma, cultura, género- para la resolución de conflictos,

protección de derechos y el control del abuso del poder.14

Acceso a la justicia basado en DH

El acceso a la justicia basado en derechos humanos supone que se puede exigir al Estado el

fin de un sufrimiento injusto, la satisfacción de una necesidad social o realización de

potencialidad de desarrollo humano como aplicación de los derechos humanos garantizados

por dicho Estado. Es decir, la litis se define en términos de una exigencia de cumplimiento

de derechos que tiene como objeto final la protección de los mismos.

De otro lado, el concepto de acceso a la justicia como parte del sistema de los derechos

humanos supone que el proceso mismo debe ser respetuoso del debido proceso y debe

contar con un sistema de garantías que lo hagan accesible, transparente, democrático,

eficiente y pertinente. En síntesis, una definición de acceso a la justicia basada en derechos

humanos tiene en cuenta el tipo de respuestas, procesos y mecanismos.

Cuadro 3 El acceso a la justicia basado en derechos humanos

Contenido material: la litis se traduce en términos de DH

Resultado: Protección efectiva de DH

Proceso/ mecanismos: Basado en garantías DH

Accesible (geográfica, económica, culturalmente)

Transparente

Adecuado o pertinente (en términos de idioma, cultura, género)

Democrático (se basa en reglas conocidas y definidas por el pueblo)

No violento- uso mínimo de fuerza

Eficiente (pronto, rápido, no costoso)

Orientado a proteger a titulares de DH

Demanda potencial y demanda actual de justicia

La demanda potencial de justicia está constituida por todos los eventos justiciables, esto es,

por todos los hechos concretos de sufrimiento o necesidad social que, a la luz de los

derechos humanos, constituyen vulneraciones de derechos y son susceptibles de ser

ventilados ante la justicia.

La demanda actual de justicia está constituida por los casos efectivamente presentados ante

las instancias de justicia. Estas instancias pueden nacionales o internacionales, generales o

especiales.

14

Tomo el concepto de acceso a la justicia de Yrigoyen Fajardo, Raquel, et al (2005): Pathways to Justice.

Access to Justice with a focus on the por, women and indigenous peoples. Phnom Penh: Ministry of Justice and

UNDP Cambodia.

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Yrigoyen Fajardo, Raquel 12

Un litigio es un caso sometido ante una instancia de justicia competente para resolver el

mismo, ya sea por adjudicación u otro medio.

Dependiendo del lugar, persona y materia, un caso puede ser presentado ante la jurisdicción

indígena o ante la jurisdicción ordinaria. La jurisdicción indígena define los tipos de casos

que puede conocer y resolver dentro de su ámbito territorial.

La jurisdicción ordinaria es competente para conocer los casos de violaciones de derechos

humanos que el Estado tiene responsabilidad de atender. En este documento nos estamos

refiriendo a los litigios ante la jurisdicción ordinaria nacional e internacional.

Litigio

Litigio viene de “litis”, lucha o pleito. Significa un pleito legal ante tribunales.

La existencia de una litis supone que hay:

a) Un asunto materia de conflicto o disputa -que aparece como demanda o denuncia-.

b) Partes en conflicto u opuestas.

c) Una autoridad judicial que va a dilucidar, basada en hechos y derechos, quién tiene razón,

en caso de tratarse de una adjudicación civil, o quién tiene responsabilidad en caso de

tratarse de un asunto penal o de vulneración de derechos, y cómo restituir derechos o

reparar daños.

d) Un procedimiento que regula cómo se resolverá la litis.

En el caso de un litigio sobre derechos humanos supone que hay una parte que reclama a

otra por la vulneración de los mismos. El Estado tiene el doble deber de proteger los

derechos y activar el sistema judicial ante la alegación de su vulneración por sus agentes. De

ahí la necesidad de la división de poderes en un modelo de sociedad democrático, para el

llamado contrabalanceo de poderes. El sistema judicial está encargado de controlar posibles

abusos del Ejecutivo, así como de garantizar el cumplimiento de derechos que exigen un

papel activo por parte del Estado. La falta de cumplimiento de derechos de rango

constitucional amerita el uso del sistema de garantías constitucionales.

Cuadro 4 Sobre las partes en un litigio

Litigio

Parte que se asume afectada por la violación de DH

Parte que se alega responsable por la violación de DH

Instancia jurisdiccional que va a dilucidar asunto

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Yrigoyen Fajardo, Raquel 13

Para llegar a un litigio, esto es, a la presentación de un caso ante tribunales para la

adjudicación de derechos por una autoridad judicial, se debe haber pasado por varias etapas,

las cuales a su vez suponen determinadas condiciones objetivas y subjetivas.

El punto de partida es una situación o hecho problemático experimentado por una

persona o colectivo, ya sea en forma de un acto violento o una situación de carencia que

constituye una necesidad social, situación o hecho ante los cuales el Estado es

responsable directo o garante. Por lo general, las vulneraciones de derechos humanos que

se producen en forma de actos violentos, se dan en el contexto de situaciones de violencia

política y suponen hechos sistemáticos e institucionalizados que responden a patrones de

actuación militar, policial o paramilitar y afectan a personas o colectivos de ciertos

grupos sociales, geográficos, étnicos o etáreos. De otro lado, el incumplimiento de

derechos sociales, económicos y culturales, o la falta de atención a los derechos

colectivos de pueblos indígenas o grupos vulnerables, también por lo general constituyen

parte de una situación estructural de inacción estatal.

Ante una situación o hecho problemático que experimenta una persona o grupo, el

primer paso que se requiere para que tal situación o hecho se convierta en un litigio es la

definición de dicha situación o problema como un evento justiciable en el marco del

derecho de los derechos humanos, esto es, susceptible de ser ventilado en tribunales.

Ello supone redefinir el hecho empírico presentado por las personas afectadas como

necesidad o problema en términos de incumplimiento o vulneración de alguno o varios

derechos humanos. También se requiere redefinir a las víctimas de vulneraciones de

derechos como sujetos titulares de derechos. Así mismo, se requiere identificar a los

responsables de cumplir tales derechos. Generalmente, las personas que han sufrido una

situación problemática (violencia, afectación de derechos, falta de servicios públicos,

etc.) recurren a alguna organización de derechos humanos, la cual apoya a las víctimas a

redefinir el problema vivido como un evento justiciable a la luz de los derechos humanos.

Para que esta redefinición se pueda dar se necesita utilizar el marco normativo de los

derechos humanos.

La segunda etapa o fase consiste en la evaluación y decisión tomada por quienes son

titulares de derechos, así como por los organismos de apoyo de llevar el caso ante

tribunales, como una vía idónea para el cumplimiento de dichos derechos, la restitución

de hechos o la reparación. Esta evaluación supone analizar la idoneidad de la vía judicial

para satisfacer las necesidades sociales de las víctimas directas, y el impacto o incidencia

respecto de otras situaciones afines. Del lado de las víctimas es necesario que ponderen

serenamente el significado de llevar un caso a los tribunales, pues ello acarreará una serie

de costos humanos y materiales a lo largo de un período significativo de tiempo, así como

eventuales amenazas o peligros. Del lado de las organizaciones de derechos humanos, la

ponderación de un caso para pasar a la esfera litigiosa, supone considerar, por lo menos,

dos aspectos: el interés de la víctima directa y el significado del caso particular en un

contexto mayor. Esto es, la posibilidad de un impacto o incidencia en otros casos afines,

ya sea para cambiar la práctica vulneradora de derechos, sentar nueva jurisprudencia o

interpretación normativa, cambiar las políticas públicas, normas, o la cultura jurídica.

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Yrigoyen Fajardo, Raquel 14

La tercera etapa o fase es la presentación efectiva del caso ante los tribunales. Ahora,

para que un evento justiciable pueda, efectivamente, presentarse ante tribunales, deben

existir mínimas condiciones normativas e institucionales para la canalización de dichos

casos. En cuanto al marco normativo, esto supone la existencia de tratados de derechos

humanos ratificados, derechos consagrados en la Constitución o leyes. Puede darse el

caso de un desarrollo deficiente de normas internas y lo que se busca es una

interpretación amplia. En todo caso, lo que rige es el uso de las normas más amplias y

progresivas.

Cuadro 5 ¿Cómo un hecho se convierte en un evento justiciable y en un caso litigioso?

Fases

Condiciones objetivas y generales

Litigio estratégico

¿Qué le añade el calificativo de “estratégico” al litigio?

Una estrategia supone la elaboración de planes o programas, con base en una situación base

o de partida, para lograr determinados fines, mediante la organización de determinados

medios, que permitan modificar o incidir en la situación de partida.

El litigio estratégico en derechos humanos supone, en primer lugar, un análisis de la brecha

entre la situación real de vulneración de derechos y la situación ideal de su cumplimiento.

Esa situación de partida es contrastada con la situación de llegada, esto es, la aplicación

efectiva, restitución o reparación de derechos vulnerados de las personas o colectivos

directamente afectados, y la incidencia en el cambio de las situaciones estructurales o

sistemáticas de vulneración de derechos. Tales constituyen los objetivos estratégicos. Para

cerrar la brecha entre la situación de partida y de llegada, se diseña una estratégica, en la

Hecho concreto problemático vivido por cierta persona o grupo (sufrimiento o necesidad social)

Definición del problema como evento justiciable a la luz de los DH (vulneración de DH)

Valoración y decisión de presentar el caso ante instancias de justicia

Contexto institucional: Existencia de instituciones idóneas a las que se puede presentar casos de DH

Contexto social: Situación estructural o sistemática de incumplimiento o vulneración de DH

Contexto normativo: Existencia de normas de DH que vinculan al Estado

Litigio: caso presentado ante la justicia para dilucidar violación de DH y reponer, aplicar, compensar o reparar

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Yrigoyen Fajardo, Raquel 15

cual, el litigio judicial juega un papel central, aunque instrumental. El litigio judicial

adquiere el calificativo de estratégico porque es parte de una visión estratégica orientada al

cumplimiento de los derechos humanos, tanto para el caso concreto, como respecto la

situación contextual más amplia.

Planeamiento del litigio estratégico

Primer paso. Análisis de la situación de partida: brecha entre realidad y “deber ser”.

La situación real (hecho vulneratorio o falta de cumplimiento de derechos). Comprende el

análisis de eventos o situaciones problemáticas actuales de sufrimiento o necesidad social de

individuos o colectivos, en su contexto socio-cultural específico y tal como son percibidos

por las víctimas. Tal percepción social de sufrimiento o necesidad es contrastada con las

demandas, requerimientos y deseos de tales sujetos para su desarrollo o realización plena, y

con las posibilidades de satisfacer dichas demandas o necesidades. Este análisis considera el

caso concreto así como la posible situación estructural o sistemática que pueda afectar a

grandes sectores de la población.

El deber ser (los derechos humanos). La situación real es leída a la luz de los derechos

humanos reconocidos, las demandas de justicia y las potencialidades de realización humana

(económicas, sociales, políticas, tecnológicas) que existen en el momento histórico del

análisis. El contraste entre la situación real (sufrimiento, necesidad social) y el marco de

derechos (derecho positivo, lo justo y la potencialidad de desarrollo humano) da una brecha

que constituye la falta de cumplimiento o vulneración de derechos.

Cuadro 6 Paso 1. Análisis de la situación de partida: brecha entre el ser y el “deber ser”

SITUACIÓN REAL: INDIVIDUAL Y ESTRUCTURAL -Sufrimiento o necesidad social de víctimas concretas (individuos o grupos) en un contexto socio-cultural y político específico -Posible situación estructural o sistemática de vulneración o incumplimiento de derechos

DEBER SER DH: MARCO LEGAL Y POTENCIAL DE REALIZACIÓN -Derechos humanos (deber ser de realización humana, según derecho positivo de los DH) -Visión de lo moralmente justo -Potencialidades de realización humana con base en recursos actuales de la humanidad

ANÁLISIS DE LA BRECHA

PASO 1. ANALIZAR LA SITUACIÓN DE BASE O PARTIDA:

RESULTADO: SITUACIÓN DE PARTIDA - El sufrimiento y/o las necesidades sociales son redefinidos en términos de incumplimiento o vulneración de DH en el caso concreto - Esta y las situaciones afines son definidas como injustificables - La visión y potencialidades de realización humana son redefinidas en términos de derechos exigibles

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Yrigoyen Fajardo, Raquel 16

Segundo Paso. Definición de situación de llegada: objetivos inmediatos y mediatos

El litigio estratégico en derechos humanos supone una planificación. La planificación

comprende un análisis de la situación inicial, en la cual se busca incidir, la definición de un

punto de llegada; esto es, los objetivos estratégicos o la situación ideal de cumplimiento de

derechos a la que se busca arribar, y la organización de los medios para lograrlo. Aquí

aparece el proceso litigioso como un medio instrumental para el logro de los objetivos

propuestos, esto es, el cumplimiento de los derechos humanos. Para definir la idoneidad del

litigio como el medio más conveniente para el logro de los objetivos propuestos

(cumplimiento de derechos) puede utilizarse la metodología del FODA, esto es, el análisis

de las fortalezas, oportunidades, debilidades y amenazas.

Los objetivos estratégicos pueden ser de dos tipos:

a) Objetivos inmediatos o directos, respecto del caso y víctimas en particular, y

b) Objetivos mediatos, respecto de la situación macro de derechos humanos en la que se

busca incidir.

Objetivo inmediato o Directo: caso concreto

Definida la situación de carencia o necesidad social en términos de vulneración de derechos,

el objetivo de llegada directo es el cumplimiento de los derechos humanos violados en el

caso concreto que permita a las personas afectadas pasar de ser víctimas a constituirse en

sujetos de derechos. Ello supone la aplicación de los derechos específicos por determinadas

instituciones identificadas, o la realización de acciones de restitución o reparación.

Por ejemplo, si se trata de una acción violenta, como una masacre, el objetivo del litigio

es esclarecer los hechos, que los familiares de las víctimas se conviertan en sujetos de

derechos, que el Estado repare o compense a la comunidad así como a las familias o

personas afectadas. Y que las mismas puedan vislumbrar un futuro redefiniendo su plan

de vida, para su propio desarrollo personal y el de su comunidad.

En otro caso, si por ejemplo el Estado ha convocado una licitación de exploración minera

en tierras comunales sin convocar a la comunidad indígena correspondiente a la consulta

previa, el objetivo directo es que la comunidad conozca sus derechos y desarrolle la

capacidad para definir sus prioridades de desarrollo y entrar en diálogo y negociación con

el Gobierno. En contrapartida, se busca que el Gobierno efectúe dicha consulta o, de ser

el caso, que anule el acto administrativo de licitación dado sin consulta previa, hasta que

la misma se efectúe y el Gobierno tenga en cuenta los resultados del proceso de consulta.

Otro caso podría ser la discriminación que sufren las personas indígenas que viven en

áreas rurales lejanas a los centros urbanos, las cuales no gozan del acceso a servicios de

salud o educación como otros sectores de la población, porque en su caso se ha

terciarizado15

la prestación de dichos servicios por el Estado y los mismos se brindan de

15

Alude a la política pública por la cual el Estado contrata o delega a terceros (ONGs, empresas) la prestación

de servicios de salud y educación que en otros casos el Estado efectúa directamente.

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Yrigoyen Fajardo, Raquel 17

modo deficiente y sin pertinencia cultural ni lingüística. El objetivo es el cumplimiento

de los derechos de acceso a educación y salud sin discriminación, y con pertinencia.

El contenido material del cumplimiento de los derechos es dar satisfacción a una necesidad

social o dar fin a una situación de sufrimiento o carencia social. Es decir, terminar con el

dolor o angustia que produce una violación de derechos o su falta de investigación y

reparación; o que impide la realización humana posible. En términos positivos, se trata de

hacer efectiva la realización humana de acuerdo a la visión de las personas concretas, su

cultura y contexto, considerando los medios existentes para ello. En el corto plazo, el Estado

está obligado a dar medidas inmediatas para la aplicación de derechos, la suspensión de

medidas restrictivas o, en su caso, para compensar o reparar situaciones de vulneración ya

efectuadas. En el largo plazo, la lucha por los derechos humanos apunta a políticas

redistributivas más amplias para que la mayoría de la población pueda satisfacer sus

necesidades sociales, pues los recursos sociales con los que cuenta la humanidad o un

Estado concreto no siempre están directamente disponibles. Por ejemplo, un Estado puede

dejar de percibir ingresos posibles porque no cobra impuestos directos o puede tener

ingresos, pero los destina a gastos militares en vez de asegurar derechos sociales. De ahí que

la obligación del Estado de responder a la satisfacción de necesidades sociales puede

suponer la exigencia de políticas más adecuadas de redistribución de la riqueza tanto local

como nacional o incluso internacional. Y con ello pasamos al tema macro.

Objetivo mediato o macro: incidencia en la situación estructural

Incidencia jurídico-institucional

El objetivo mediato del litigio en un caso paradigmático es la incidencia en la situación

estructural o macro en la que se inscribe dicho caso mediante cambios jurisprudenciales,

institucionales o legales.

Cambio jurisprudencial y creación de doctrina progresiva. Un caso puede hacer que los

tribunales cambien su interpretación tradicional de una norma sin necesidad de cambio

normativo, dando paso a una doctrina progresiva con relación a la definición de un derecho

o una norma. El cambio jurisprudencial es muy importante porque incide en la

interpretación de otros casos afines. Esto es particularmente importante cuando el cambio

legislativo sería muy difícil o imposible en el corto plazo, como la normativa internacional o

cuando hay mucha resistencia interna para el cambio legislativo interno.

El caso Myrna Mack, por ejemplo, permitió que en Guatemala los tribunales empezaran a

aplicar la teoría del “dominio del hecho”. Esto es, que se persiga a los llamados “autores

intelectuales” y no sólo a los actores directos, pues en violaciones de derechos humanos

cometidas dentro de estructuras militares son los altos mandos quienes efectivamente

toman las decisiones o tienen el control de los actos de sus subordinados.

Un ejemplo paradigmático de interpretación progresiva es el caso de Awas Tigni (2001).

Se trata del caso de una comunidad sumo contra el Estado de Nicaragua por el

desconocimiento de derechos territoriales. El caso permitió que la Corte Interamericana

de Derechos Humanos interpretara el derecho a la propiedad, usualmente entendido como

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Yrigoyen Fajardo, Raquel 18

un derecho individual, como un derecho colectivo, y cuyas pruebas de propiedad no se

basan en el derecho civil o privado, sino en el propio derecho consuetudinario del pueblo

indígena correspondiente. Así se introdujo la protección de derechos colectivos indígenas

en el derecho internacional vía una jurisprudencia progresiva.16

El cambio jurisprudencial también es relevante cuando se ha producido un cambio legal

pero hay resistencia de los operadores de justicia para aplicar la nueva legislación.

Un ejemplo lo da el caso de las rondas campesinas del Perú. La Constitución de 1993

reconoce “funciones jurisdiccionales a las comunidades campesinas y nativas con el

apoyo de las rondas campesinas dentro de su ámbito territorial”. La cultura jurídica

monista de los operadores de justicia impedía la aplicación efectiva de dicho precepto,

aunado a la poco clara redacción del texto constitucional en cuando a las rondas

campesinas. No se sabía si podían ejercer funciones jurisdiccionales directamente, o sólo

en tanto apoyo a comunidades. Ello había dado lugar a un largo debate que se tradujo, en

la práctica, en el desconocimiento de funciones jurisdiccionales a las rondas campesinas.

Así muchos dirigentes ronderos eran procesados por usurpación de funciones o secuestro

cuando detenían y procesaban a personas que cometían hechos dañinos dentro de su

jurisdicción. Recién en el 2004 el caso de Soritor, San Martín, permitió cambiar la

jurisprudencia al respecto cuando la Corte Suprema esclareció que cuando las rondas

campesinas detienen, juzgan y aplican sanciones a personas que han cometido delitos (en

dicho caso se trató de robo, homicidio y violación sexual) dentro de su ámbito territorial,

siguiendo su propio derecho y procedimientos (como aplicar cadena ronderil), no se trata

de un secuestro sino de la aplicación de funciones jurisdiccionales.17

Cambio legal. El litigio estratégico también sirve para inducir cambios legales de modo

directo o indirecto, cuando la normativa es contraria a los derechos humanos

internacionalmente reconocidos. La falta de correspondencia entre normas internas e

internacionales de derechos humanos puede deberse a la emisión de normas contrarias a los

derechos humanos por regímenes violatorios de los derechos humanos. También puede

deberse a la falta de adecuación normativa interna cuando se han producido cambios en los

derechos humanos por la ratificación de nuevos tratados internacionales.

16 Un análisis del largo proceso legal es resumido por Acosta, María Luisa en: “El Estado y el derecho a la

tierra en regiones autónomas: El Caso Awas Tigni. Historia de las reclamaciones hasta la sentencia de la

CIDH (2001). En www.Alertanet.org (Foro 2, jurisprudencia).

17

Véase un análisis de la interpretación tradicional o monista del art. 149 de la Constitución, y que por ende

niega la potestad de administrar justicia a las rondas campesinas, en: Yrigoyen Fajardo, Raquel (2002): “Peru:

Pluralist Constitution, Monist Judiciary - A Post-Reform Assessment” En: Sieder, Rachel ed. (2002):

Multiculturalism in Latin America: indigenous rights, diversity and democracy. London: Palgrave Macmillan.

Version en español: “Constitucion Pluralista, Judicatura Monista: Balance de la Constitucion peruana de

1993.” (diponible en www.alertanet.org/ryf-london.htm), y un análisis del cambio jurisprudencial, por la

misma autora, en: “Hacia una jurisprudencia pluralista”. Publicado en: Revista Anuario de Derecho Penal

2006. Derecho Penal y Pluralidad Cultural. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del

Perú y Universidad de Friburgo, Suiza, 2007. (pp.377-415).

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Yrigoyen Fajardo, Raquel 19

Un ejemplo de normas abiertamente violatorias de los derechos humanos lo dan las leyes

de amnistía a favor de policías y militares imputados de cometer violaciones de derechos

humanos en el contexto de las acciones de represión del terrorismo en el Perú. Los casos

de Castillo Paéz y la Cantuta, de muerte y desaparición impune, presentados ante la Corte

Interamericana de Derechos Humanos cambiaron la situación de impunidad creada por

las leyes de amnistía dadas en el Perú durante el gobierno de Fujimori. Las leyes de

amnistía no pudieron ser anuladas internamente, dada la resistencia de militares y otros

sectores. Ello se logró vía la jurisprudencia de una instancia internacional. En

consecuencia, los tribunales nacionales empezaron a conocer casos de violaciones de

derechos humanos que no habían sido juzgados debido a dichas leyes de amnistía que

quedaron sin efecto. La Corte Interamericana vincula tales casos a la situación

sistemática en la que se dan los mismos: “en el Perú se practicaba la desaparición forzada

de personas como parte de la estrategia antisubversiva emprendida por el Estado peruano.

Dicha conducta ha sido calificada como una práctica sistemática y generalizada de

violación de los derechos humanos por la Honorable Corte”.18

Otros casos relevantes se han producido con relación al derecho a la igualdad entre

mujeres y hombres, derecho garantizado a nivel constitucional y en la normativa

internacional de los derechos humanos, pero vulnerado a nivel de la legislación interna

secundaria. Un caso es el de la criminalización del divorcio sólo cuando era cometido por

las mujeres y no por los hombres, disposición del Código Penal que quedó en suspenso

por la Corte Constitucional de Guatemala. Otro caso es el de la discriminación de las

mujeres casadas respecto de los hombres casados, con relación al manejo de bienes

conyugales. Aquí la Corte Interamericana dio cuenta de que la regulación civil era

discriminatoria de la mujer.

Cambio del comportamiento institucional. El uso de mecanismos legales de protección de

derechos posibilita cambios en la actuación institucional no sólo cuando se produce una

sentencia, sino, eventualmente, por el sólo hecho hacer que funcionarios o militares

involucrados en la vulneración de un derecho sean citados ante una autoridad o juez.

En un caso por discriminación por el uso del traje indígena presentado ante la

Procuraduría de Derechos Humanos de Guatemala, el procurador encargado del tema

indígena explicó a un funcionario de salud que el uso de trajes indígenas era un derecho

constitucional y por ende no podía ser prohibido por un funcionario sin motivo suficiente.

A raíz de la presentación del caso, el funcionario entendió que su comportamiento

institucional vulneraba un derecho constitucional, que alegó desconocer, y ello generó un

cambio en su actuación institucional, sin tener que llevar el caso a una acción judicial.19

18

Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en caso de La Cantuta vs. Perú del 29-11-2006.

Véase el texto de la sentencia en la página web de la Corte: http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm?idCaso=259. 19

Se trataba de una escuela de enfermería en la cual el director había dispuesto que no se podían graduar de

enfermeras las estudiantes que no dejasen su traje indígena para usar el traje blanco requerido. El procurador

adjunto explicó al director que el derecho al uso del traje indígena tenía rango constitucional y que sólo podía

requerir su abandono en el caso de que demostrase la necesidad de ello por condiciones de asepsia u otras

imprescindibles que no pudiese cumplir el traje indígena. Información verbal por parte de Augusto Willemsen,

ex procurador adjunto de la Procuraduría de los Derechos Humanos de Guatemala. (Entrevista en Guatemala,

enero, 2007).

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Yrigoyen Fajardo, Raquel 20

A raíz de las decisiones de la Corte Constitucional de Colombia, las instituciones

judiciales, policiales, penitenciarias y funcionarios públicos se han visto obligados al

cambio de prácticas institucionales que desconocían el derecho indígena. Una vasta

jurisprudencia de la Corte establece, por ejemplo, que incluso los policías deben acatar

las decisiones de la jurisdicción especial, al haberse reconocido funciones

jurisdiccionales a las autoridades indígenas, pues las ellas actúan con la misma potestad

que tienen los jueces ordinarios de la república.20

Incidencia socio-política

El litigio estratégico busca incidir en la situación socio-política que genera las violaciones a

los derechos humanos, a fin de que se garantice la vigencia de los mismos a favor de toda la

población que sufre el mismo problema.

Uno de los contextos que producen violaciones sistemáticas de los derechos humanos son

las situaciones de violencia política y acciones contrainsurgentes. Los gobiernos recurren a

prácticas como masacres, desapariciones, tortura, genocidio y otras violaciones para generar

más terror que los grupos insurgentes y/o terroristas, dando lugar a la comisión de delitos de

lesa humanidad. Para encubrir los mismos recurren a leyes de amnistía, encubrimiento, etc.

Los casos paradigmáticos ponen en evidencia dicha situación estructural o sistemática y

permiten la visibilización de las estructuras de poder que las violaciones de derechos. Así

por ejemplo, las decisiones de la Corte Interamericana que cuestionan las leyes de amnistía

en el Perú (caso Castillo Paéz y La Cantuta) han tenido un efecto sumamente importante,

pues cuestionaron las estructuras de poder militar fortalecidas durante el Gobierno de

Fujimori. Cabe recordar que cuando la Corte empezó a cuestionar las prácticas vulneratorias

de derechos por parte del Estado peruano, el gobierno anunció el retiro de la jurisdicción de

la Corte. La eficacia de las decisiones de la Corte en el Perú se hizo posible cuando se

produjo el cambio de gobierno y el cambio político consecuente. A su vez, el cambio

político se legitimó y afirmó basándose en las decisiones de la Corte. Este es un ejemplo de

retroalimentación entre cambio político y decisiones judiciales.

Otros cambios importantes en las estructuras socio-políticas los posibilitan los casos

vinculados a derechos sociales y colectivos. Estos, sin embargo, son los menos

desarrollados. Todavía la jurisprudencia se centra más en los casos individuales o en los

casos de delitos de lesa humanidad. Falta un mayor uso del litigio estratégico para casos

colectivos así como para derechos sociales, si bien ya ha empezado.

Incidencia en la cultura socio-jurídica

Otro objetivo del litigio estratégico es el cambio en la mentalidad o cultura jurídica tanto de

operadores jurídicos como de usuarios del sistema. Por ejemplo, los casos por

discriminación de género, racial o étnica, o por determinada orientación sexual, sirven para

20

Véase: Sánchez, Esther Sánchez, Esther e Isabel C. Jaramillo (2000): La Jurisdicción Especial Indígena.

Santa Fe de Bogotá: Procuraduría General de la Nación e Instituto de Estudios del Ministerio Público.

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Yrigoyen Fajardo, Raquel 21

cuestionar prejuicios, valores y percepciones sociales asentadas vinculadas al machismo,

racismo, homofobia, etc.

La publicidad que un caso controversial pueda generar sirve para la difusión de un tema y su

debate público. Ello permite el cambio de percepciones sociales sobre un fenómeno y los

derechos asociados al mismo. Un ejemplo de caso paradigmático de cambio en la cultura

jurídica lo dio el caso de Pinochet. Antes de la detención del mismo en Inglaterra, había la

percepción social generalizada de la impunidad de gobernantes (o exgobernantes) que

podían viajar a cualquier país donde no habían cometido delitos. Su detención, con

publicidad mundial, permitió afirmar la idea de la jurisdicción universal en caso de crímenes

de lesa humanidad.

Cuadro 7 Paso 2. Definición de objetivos de llegada

Tercer paso. Organización de estrategias intermedias

Hasta aquí, la planeación estratégica del litigio supone:

Identificación de situación problemática y derechos vulnerados

Identificación de contexto y actores sociales

Claridad de FODA para evaluar conveniencia del uso del litigio

Claridad de objetivos inmediatos y mediatos

PASO 2. DEFINIR OBJETIVOS DE LLEGADA:

OBJETIVO INMEDIATO O DIRECTO: CASO CONCRETO

Cumplimiento de DH en caso: -Aplicación de DH por instituciones correspondientes, - Restitución o Reparación

Fin de sufrimiento Satisfacción de necesidades sociales y Realización humana para titulares de derechos del caso, de acuerdo a su visión y las posibilidades existentes

OBJETIVO MEDIATO O INDIRECTO: INCIDENCIA MACRO

Incidencia jurídico-institucional - Cambio jurisprudencial, - Cambio del comportamiento institucional - Cambio legal Incidencia socio-política Que garantice vigencia de DH para quienes sufren el mismo problema Incidencia en la cultura socio-jurídica Cambio en la mentalidad de operadores jurídicos y usuarios

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Yrigoyen Fajardo, Raquel 22

Adecuación de medios a fines para cumplir objetivos

Definición de estrategias intermedias que acompañan al litigio judicial

Plan y medios

Retroalimentación

Una vez definida la necesidad y conveniencia de utilizar el litigio judicial para el

cumplimiento de los derechos humanos en una situación concreta, y su importancia para la

incidencia en la situación macro, se deben diseñar las estrategias intermedias que

acompañan el litigio.

Aquí, cabe a su vez subrayar la necesidad de considerar:

La integralidad del conjunto de derechos.

Que se debe buscar el fortalecimiento de los sujetos implicados, esto es, que las víctimas

se conviertan en sujetos de derechos.

Que el litigio estratégico es parte de un proceso legal, social, político y cultural para

lograr la implementación de derechos, el cambio de prácticas y mentalidades.

La necesidad de una mirada macro de largo aliento: el respeto permanente de los

derechos afectados en el caso concreto.

Las estrategias intermedias tienen como objeto cerrar la brecha entre la situación de partida

de vulneración de derechos (descrita en el paso 1) y la situación de llegada, esto es, la visión

del cumplimiento de los derechos en el caso concreto y su incidencia en la situación macro o

estructural (paso 2).

Entre otras, las estrategias específicas que debe planificarse pueden resumirse en las

siguientes:

Estrategia Jurídica.

Estrategia social o de construcción del sujeto titular de derechos.

Estrategia política de alianzas e impulso para que las instituciones cumplan su función.

Estrategia educativo-comunicacional para que la ciudadanía se informe de derechos.

Estrategia de contingencia: Prevención y protección frente a corrupción y amenazas.

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Yrigoyen Fajardo, Raquel 23

Cuadro 8 Paso 3. Organización de estrategias intermedias

Campos de Planeación estratégica (estrategias intermedias)

El planeamiento estratégico comprende objetivos de corto, mediano y largo plazo, en los

campos jurídico, político, social y educativo. El mismo tiene siempre presente su referente

inmediato, esto es, los sujetos titulares de los derechos afectados, así como su referente

macro o global, esto es, las instituciones encargadas de la protección de derechos y la

sociedad en su conjunto.

1. Estrategia jurídica: construcción de una juridicidad progresiva y efectiva de derechos

Construcción de las necesidades sociales como derechos

Proceso que construye sujetos de derechos

Identificación de derechos individuales y colectivos

Uso del derecho ordinario, constitucional e internacional

Uso de mecanismos procesales ordinarios, constitucionales e internacionales

Construcción de una juridicidad progresiva y pluralista

3. DISENAR ESTRATEGIAS INTERMEDIAS

1. Estrategia legal 2. Estrategia social

3. Estrategia política 4. Estrategia educativo-comunicacional

5. Planes de contingencia ante amenazas o corrupción

SITUACIÓN DE PARTIDA: VULNERACIÓN DE DERECHOS

Incumplimiento o vulneración de DH (exigibles) en un caso concreto, en el marco de una situación sistemática o estructural injustificable, que genera sufrimiento e imposibilita la realización humana

OBJETIVOS DE LLEGADA: CUMPLIMIENTO O REALIZACIÓN DE DERECHOS

Cumplimiento de DH en caso concreto (aplicación, restitución o reparación) E incidencia en la situación macro o estructural, para que se den los cambios que permitan la satisfacción de las necesidades sociales y la realización humana de los colectivos afectados

Uso del LITIGIO para cerrar la brecha entre situación de partida y llegada

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Yrigoyen Fajardo, Raquel 24

Como he anotado adelante, el objetivo estratégico en el plano jurídico es el cumplimiento de

los derechos humanos tanto en el caso concreto como en la situación macro que lo genera.

Dependiendo de cada caso, además, ello puede suponer la necesidad de incidir en cambios

normativos, de las prácticas institucionales, y/o el cambio de la cultura jurídica.

En primer lugar es necesario considerar tanto a los sujetos individuales como colectivos.

Por ejemplo, en algunos casos como masacres, tradicionalmente sólo se ha apelado a la

violación del derecho a la vida de los individuos (homicidio), pero no a la vida del grupo

como tal (genocidio). De hecho, recién desde el 2006 algunas organizaciones de derechos

en Guatemala están planteando judicialmente denuncias por genocidio.

En casos como la detención de alcaldes indígenas por administrar justicia y ordenar

sanciones (como el corte de agua a personas que no hacen trabajo comunal de limpieza

de acequias), el/la abogado/a defensor/a tan sólo ha tratado de sacar librada a la autoridad

del caso penal, pero no ha analizado que se trata de la vulneración del derecho colectivo

al propio derecho, garantizado en el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y

Tribales en Países Independientes (art. 8,2 y 9,1). En este segundo supuesto, la defensa

podría haber pasado de una actitud pasiva o meramente defensiva, a una actitud activa,

como la presentación de una acción de garantía constitucional por la violación de un

derecho colectivo, como es el respeto del derecho consuetudinario.

El litigio estratégico supone el uso de todos los medios legales existentes, dando particular

relevancia al uso de argumentos basados en la Constitución e instrumentos internacionales

de derechos humanos, pues a partir de dicho marco se pueden cuestionar normas de inferior

categoría o prácticas institucionales contrarias. Cabe subrayar que el litigio estratégico busca

incidir en la jurisprudencia mediante la aplicación de normas de derechos humanos en

prevalencia sobre normas del derecho ordinario, o generando una nueva interpretación,

progresiva, de los derechos humanos, superando interpretaciones restrictivas que se dan en

el derecho doméstico.

En el plano procesal, es necesario utilizar todos los mecanismos procesales existentes, tanto

jurisdiccionales como no jurisdiccionales (este es el caso del recurso a la Procuraduría de los

Derechos Humanos, por ejemplo). Tanto los recursos ordinarios, como los constitucionales -

garantías constitucionales- y los mecanismos de protección internacional para lograr la

aplicación de los derechos humanos en el caso concreto como para incidir en otros casos

afines. En el plano de los mecanismos internacionales cabe utilizar las acciones disponibles

ante los distintos órganos existentes: los mecanismos contenciosos y no contenciosos, como

las visitas in situ y las comunicaciones. De igual modo, cabe accionar los mecanismos

ordinarios como las acciones precautelatorias, por su capacidad para una intervención

inmediata y puntual. También cabe utilizar los mecanismos de control de la OIT para los

derechos de pueblos indígenas contemplados en el Convenio 169. Estos mecanismos se

dirigen a los órganos de supervisión del Convenio, pero también pueden plantearse

comunicaciones e incluso pedido de opiniones técnicas.

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Yrigoyen Fajardo, Raquel 25

En cuanto al uso de acciones en la vía internacional es necesario considerar aquellas que

requieren el agotamiento de la vía interna y que exigen exclusividad, pues tienen como

requisito de procedibilidad el que el caso no esté ante otra instancia de arreglo internacional.

Hay otras acciones, por ejemplo las que se presentan ante la OIT por el Convenio 169, que

no tienen requisitos de agotamiento de la vía interna ni exigen exclusividad porque no tienen

un carácter jurisdiccional propiamente. Entonces, aquí cabe la posibilidad de combinar

acciones jurisdiccionales y no jurisdiccionales.

El planeamiento de la estrategia jurídica supone tener claridad de los diferentes mecanismos

existentes y estar al día de las novedades jurisprudenciales en el campo de los derechos

humanos. En los casos en los que los estados están sometidos a determinadas instancias

internacionales, su jurisprudencia es vinculante. Por tanto, es imprescindible estar al día de

los avances jurisprudenciales de las instancias internacionales.

De otro lado, también es muy importante tener una actitud crítica y creativa, pues el avance

interpretativo en un campo se puede utilizar creativamente en otro de uso no tradicional,

como los derechos de la mujer, de los indígenas o los derechos colectivos.

Igualmente tiene un impacto importante el análisis comparado. Si bien los avances

normativos o jurisprudenciales en países extranjeros no tienen fuerza vinculante en un país

dado, si tienen fuerza argumentativa.

De todo lo anterior se desprende la necesidad de actualización permanente por parte de

las/os profesionales en derecho, así como de intercambio de información y análisis

comparado.

En el campo de los derechos se da la paradoja de que quienes son imputados por la violación

de derechos humanos, e incluso quienes han declarado públicamente no creer en sus

mecanismos internacionales, son quienes más utilizan todos los mecanismos procesales para

trabar los casos a fin de salir bien librados. De otro lado, en este campo, los operadores

jurídicos muestran gran resistencia al cambio. De ahí la importancia de acompañar cada

paso legal con acciones de difusión a toda la ciudadanía, para el respaldo social a

determinada interpretación de los derechos, así como con acciones de capacitación a

operadores jurídicos para que puedan conocer y utilizar la jurisprudencia internacional y

comparada más progresiva.

La difusión de jurisprudencia, normativa progresista, doctrina progresiva y el fomento del

debate jurídico debe acompañar la estrategia legal.

Un ejemplo de buena práctica en este campo lo da la Fundación Myrna Mack. Cada vez

que los abogados del caso detectaban problemas jurídicos y ofrecían soluciones de

ruptura con la doctrina tradicional, la fundación realizaba debates, capacitaciones y

publicaciones sobre tales temas. Por ejemplo, sobre la necesidad de distinguir la

competencia civil de la militar, el uso de la teoría del dominio del hecho para perseguir a

altos mandos militares, etc.

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Yrigoyen Fajardo, Raquel 26

2. Estrategia social: construcción de sujetos de derechos

Pasar de victimas a sujetos de derechos individuales / colectivos.

Información permanente/ decisión por víctimas.

Pertinencia cultural y lingüística, de género y de edad en la comunicación con las

víctimas, y en la atención de sus demandas.

Soporte psico-social, con pertinencia cultural.

Soporte/ fortalecimiento organizativo.

Articulación con otras organizaciones de apoyo (iglesias, partidos, organizaciones

sociales, etc.).

El litigio estratégico en derechos humanos tiene como un objetivo central convertir las

víctimas de violaciones de derechos en sujetos de derechos, capaces de ejercer y demandar

los mismos. Ello supone, entonces, no sólo el diseño de una estrategia meramente legal, sino

también una de soporte social a las víctimas, a fin de que las mismas puedan conocer sus

derechos y, por tanto, traducir sus sufrimientos en términos de violaciones de derechos, así

como plantear sus necesidades sociales en término de demandas de derechos. Para ello es

importante un acompañamiento adecuado a las víctimas, a fin de que puedan expresar

dentro de su propio marco cultural sus percepciones de lo que les afecta, y sus visiones de

una situación de realización deseada. La información sobre los derechos humanos debe estar

orientada hacia la capacitación de las víctimas para que ellas puedan, por sí mismas, traducir

sus necesidades sociales en términos de responsabilidades sociales en lo que les toca, y de

derechos exigibles en lo que toca al Estado. Esto es parte del proceso de construcción de una

ciudadanía basada en los derechos humanos.

Un eje central del planeamiento del litigio es contar permanentemente con la decisión de las

víctimas, pues ellas son las que deben ver realizados sus derechos, pero también las que

pueden sufrir las consecuencias de amenazas u otros riesgos. Por ello es imprescindible que

se organice el traslado permanente y sistemático de información, lo más completa y

pertinente posible, sobre el proceso, a fin de que sean las víctimas quienes tomen decisiones

informadas sobre los pasos procesales que se vayan dando y así se vayan convirtiendo en

titulares efectivos de sus derechos. Ante esto se puede argumentar que las víctimas no saben

de derecho y el proceso es un asunto técnico-procesal. Es cierto que se trata de un asunto

técnico-procesal, pero que presupone decisiones políticas y tiene consecuencias políticas.

De ahí que las víctimas deben contar con información suficiente que les permita ir tomando

las decisiones que más se ajusten a sus objetivos. Las organizaciones de derechos humanos

no pueden sustituir a las víctimas.

Un problema de la falta de cercanía a las víctimas y sus necesidades por parte de las

organizaciones de derechos humanos, es que el planteamiento de las demandas de

reparación, por ejemplo, no es adecuado a las percepciones culturales de las víctimas.

Otro problema es que, como los procesos en derechos humanos suelen ser muy largos,

algunas organizaciones de derechos humanos pierden contacto con las víctimas en un

momento dado. Ello luego genera problemas procesales y políticos. Por ejemplo, las

víctimas cambian de dirección y ya no las pueden notificar o ubicar para las acciones

procesales siguientes, y se pierde el caso por falta de apersonamiento o declaración.

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Yrigoyen Fajardo, Raquel 27

Otra posibilidad es que las víctimas se pueden volver presa de amenazas, temor o

desaliento y ya no quieren seguir el caso. Algunas víctimas cambian de idea por el

contacto con grupos políticos o sectas religiosas que les convencen de que es riesgoso o

inútil enfrentarse a poderosos, o que “la vida en la tierra es para resignarse y no

cuestionar lo ocurrido, pues es voluntad divina”.21

En algunos casos, los hechos evolucionan de tal modo que cambia la situación inicial que

dio origen al litigio judicial y las organizaciones de derechos humanos no se enteran qué

pasa porque pierden el contacto con las víctimas. Así por ejemplo, en un caso ambiental,

la organización de derechos humanos seguía “un caso sin pueblo”, pues los miembros de

la población afectada habían negociado con la empresa minera determinadas

reparaciones, lo cual dejaba el caso judicial sin efecto.

El largo proceso de un litigio debe servir para que se produzca un proceso de

autoafirmación, constitución y fortalecimiento de sujetos de derechos. De ahí la importancia

de planificar adecuadamente el acompañamiento a la población afectada a fin de garantizar:

El conocimiento de sus derechos, en sus idiomas y en el marco de su contexto cultural,

por parte de las víctimas.

La adecuada atención de las percepciones y necesidades sociales, culturales, políticas y

espirituales de las víctimas, desde una perspectiva integral.

El fortalecimiento de las organizaciones de víctimas, mediante reuniones periódicas de

información y seguimiento, así como acciones de solidaridad, y acciones políticas que

mantengan su caso en la agenda social.

La articulación de las organizaciones de víctimas con otras organizaciones sociales de

soporte social, psicológico, espiritual, cultural, político, así como también económico

(parroquias, grupos juveniles, sociales, ONGs, agencias internacionales, etc.).

La articulación de las organizaciones de víctimas con organizaciones que demandan

cambios políticos o sociales más amplios, vinculados a los temas de fondo que han

generado la situación de violación de derechos.

Entre ejemplos de buenas prácticas cabe anotar:

La organización de los familiares de un grupo de personas desaparecidas en Guatemala,

cuya lista fue proporcionada por el Departamento de Estado de los Estados Unidos. La

Fundación Myrna Mack está apoyando la presentación del caso ante la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos por denegación de justicia (el caso fue denunciado

ante el Ministerio Público en 1999 y hasta el 2006 no se había producido la investigación

21

Cabe recordar que, como anotó la Comisión de Esclarecimiento Histórico de Guatemala en su Informe

“Guatemala: Memoria del Silencio” (Guatemala, 1999), muchas sectas religiosas entraron al país como parte

de la estrategia contrainsurgente durante los ochentas, para contrarrestar la teología de la liberación y la idea de

que es responsabilidad humana luchar por la justicia social. Tales sectas pregonan que los seres humanos no

deben cuestionar lo que ocurre en la tierra porque es “voluntad divina”, sino sólo preocuparse por ir al cielo.

Una consecuencia de esa ideología es que las personas no deben embarcarse en procesos judiciales que

cuestionan la autoridad o hechos ocurridos en el pasado, pues ocurrieron “por voluntad divina”. Y, además, los

hechos a raíz de la contrainsurgencia –incluyendo las violaciones de derechos humanos consecuentes- estaban

tratando de combatir al comunismo, que es enemigo de la fe.

Page 28: 17 YRIGOYEN Raquel Litigio Estrategico en DH

Yrigoyen Fajardo, Raquel 28

correspondiente). Una buena práctica es que la abogada de la Fundación se reúne

periódicamente con los familiares para informarles del proceso a fin de que sepan qué

pasa y tomen decisiones de seguimiento del mismo. De otro lado, cada familiar ha

redactado una carta expresando cómo era la persona desaparecida y qué significaba para

su familia. Ello es una manera de recoger las percepciones sociales de las víctimas que

sufren la desaparición de sus familiares.

Algunas organizaciones de derechos humanos cuentan con personal bilingüe que puede

comunicarse y entender culturalmente a las víctimas, cuando éstas son indígenas y maya-

hablantes.

La Coordinadora de Organizaciones para el Resarcimiento del Pueblo Maya, que es un

conglomerado de organizaciones sociales y de derechos humanos, plantea la necesidad de

respuestas culturalmente pertinentes para las víctimas en el Programa Nacional de

Resarcimiento, como la reconstrucción del tejido social, de valores, principios, normas, la

sanidad emocional, la armonización de las relaciones y la sanación de los daños desde la

perspectiva cultural maya, temas que no están contemplados en el mencionado

Programa.22

La formación de grupos de autoayuda o reflexión, considerando la afinidad del grupo, es

muy importante para que las víctimas puedan esclarecer lo que les ha sucedido, no como

un caso de “mala suerte” o casual, sino como un hecho compartido y que responde a

causas sociales que se pueden cambiar. El reflexionar juntas una problemática común les

permite salir del aislamiento que genera una situación de vulneración y ruptura del tejido

social, y les permite hacer planteamientos para dar respuesta a su situación.23

El intercambio de experiencias con organizaciones de víctimas de otros lugares (dentro y

fuera del propio país) es muy importante para que las mismas vean cómo algunos

colectivos han logrado cambios jurisprudenciales, legales o políticos gracias a su

organización.

3. Estrategia política: construcción de actores obligados y alianzas

Objetivos: Lograr el respaldo de la estrategia jurídica del caso por comunidad jurídica,

actores políticos y actores internacionales.

Lograr que las instituciones correspondientes cumplan con aplicar los derechos humanos.

Acciones: alianzas políticas, cabildeo, pedidos de intervención.

Asistencia técnica y formación para una intervención eficaz.

Fomento de la coordinación interinstitucional.

La estrategia política se dirige a los actores institucionales y políticos con un doble objetivo.

En primer lugar, para que los actores institucionales cumplan con su responsabilidad de

aplicar los derechos humanos. De otro, para que los diferentes actores políticos e

institucionales respalden al caso, ya sea para lograr respuestas eficaces y concretas para el

caso puntual, como para incidir en el cambio de la situación estructural.

22

Coordinadora de Organizaciones para el Resarcimiento del Pueblo Maya (2003): Programa nacional de

resarcimiento de los pueblos indígenas, víctimas del genocidio y del enfrentamiento interno. Guatemala:

Coordinadora de Organizaciones para el Resarcimiento del Pueblo Maya, con el apoyo de PCON/GTZ. 23

Por ejemplo, mujeres viudas mayahablantes se organizaron en torno a CONAVIGUA (Coordinadora

Nacional de Viudas de Guatemala) para reflexionar sobre los efectos de la violencia y ver alternativas para

enfrentar situaciones de la postguerra.

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Yrigoyen Fajardo, Raquel 29

Esta estrategia tiene como medio el establecimiento de alianzas institucionales y políticas;

así como la asistencia técnica y la capacitación. Es importante planificar el logro de estas

alianzas en torno a temas directa o indirectamente vinculados al caso.

Por ejemplo, es una buena práctica identificada por algunas organizaciones

ambientalistas y de derechos humanos, el hacer alianza con la fiscalía para que ésta se

encargue de la investigación y denuncia del caso, dado que la investigación y

documentación de una violación de la ley es una tarea es muy costosa, riesgosa y

delicada.

Otra buena práctica es lograr que la Defensoría del Pueblo o Procuraduría de los

Derechos Humanos se pronuncie y actúe. Si bien su actuación y los informes

defensoriales no tienen un carácter jurisdiccional, pueden ser utilizados por los actores

correspondientes (fiscales, jueces, etc.) para lograr una decisión jurisdiccional.

En el plano interno e internacional se ha probado como una buena práctica la utilización

de “amici curie” o amigos de la corte. Esto es, que juristas conocidos por haber

desarrollado planteamientos doctrinarios progresistas se dirijan a los tribunales para

pronunciarse sobre cuestiones de fondo que permitan a tales tribunales tener mejores

argumentos a favor de una interpretación progresiva de los derechos humanos.

También es importante hacer alianzas con instituciones de formación de funcionarios,

jueces, fiscales, para que incluyan en los procesos formativos temas relevantes que son

cruciales para los casos.

Es igualmente importante hacer alianzas con instancias internacionales, tanto

jurisdiccionales como no jurisdiccionales, para la difusión de temas relevantes al caso, así

como para asegurar su intervención en forma de visitas in situ y buenos oficios.

Es obvio que las alianzas políticas pueden entrañar problemas y riesgos políticos diversos.

Un problema del trabajo con actores institucionales es la precariedad de las instituciones que

se expresa en escasa formación profesional y una alta rotación de funcionarios que tienen

algún poder de decisión, lo que hace que el trabajo formativo, por ejemplo, tenga límites

pues siempre hay que estar formando nuevos funcionarios. Otro riesgo es que los actores

políticos quieran cobrar su apoyo con favores políticos, como el respaldo a sus agendas o la

publicidad de su soporte, que puede comprometer el caso. Estos son riesgos que hay que

tener en cuenta para manejarlos con cuidado.

4. Estrategia educativa y comunicacional: construcción de una cultura de derechos

Uso de medios de comunicación: radio, prensa, TV, internet, etc.

Acciones puntuales, así como parte de un plan estratégico y sostenido

Acciones de difusión y educación: con pertinencia cultural, lingüística, de género y edad

Capacitación, sensibilización

Formación sostenida

La estrategia educativa se dirige a grupos específicos de la sociedad civil en los cuales se

busca desarrollar capacidades determinadas, por ejemplo, el uso de los mecanismos de

protección de derechos. Dado que se buscan resultados concretos, supone una interacción.

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Yrigoyen Fajardo, Raquel 30

Una estrategia comunicativa o comunicacional, por el contrario, es unidireccional. Tiene

como objetivo dirigir ciertos mensajes a determinados públicos, pero no supone una

interacción.

En ambos casos, se busca tanto la difusión del caso particular como de los temas de fondo

que están en juego, de tal modo que el litigio del caso sirva para el cambio de la cultura

jurídica sobre los derechos.

Algunas organizaciones realizan acciones comunicativas y educativas pero no como parte de

una estrategia planificada. Es importante planificar tanto la difusión como la capacitación.

La estrategia comunicativa debería acompañar todo el litigio. Así, cada actuación y etapa

procesal debería ser objeto de una acción comunicativa planificada, orientada a mantener el

caso vigente en la opinión pública, informar a las víctimas de casos afines, a los diversos

actores institucionales, e incidir tanto en el cambio de la cultura jurídica como en las

decisiones que los actores institucionales puedan tomar en el caso concreto, gracias a una

presión social favorable hacia los derechos humanos. Es decir, la estrategia comunicativa

debe convertirse en un mecanismo tanto de soporte de las víctimas como de control social

de los actores institucionales, para que sepan que su actuación no está libre del escrutinio

público.

Por ejemplo, el juicio de Pinochet (Chile) estuvo siempre bajo el escrutinio público

gracias a la difusión permanente del caso. En el caso de Montesinos y Fujimori (Perú),

también hay un escrutinio público permanente que genera condiciones para impedir la

impunidad.

Las madres de Plaza de mayo (Argentina) siempre han utilizado la prensa para difundir

su problemática y convertirse en un símbolo internacional.

A pesar de los doce años que ha durado el caso Myrna Mack (Guatemala) siempre ha

estado en titulares. Ello lo ha mantenido vigente.

Los casos de discriminación racial contra María Tuyuc e Irma Alicia (Guatemala) han

tenido cobertura pública, lo que ha permitido poner en la agenda pública el tema.

Es importante que las acciones comunicativas combinen información puntual sobre el caso

como sobre el tema de fondo.

En cuanto al caso, debería difundirse información tanto de carácter formal o impersonal

(como la etapa procesal), como de carácter personal (sobre las percepciones de las

víctimas, su perspectiva), para generar solidaridad e identificación con el caso.

En cuanto al tema de fondo sería importante poner en el debate público la cuestión de

derechos humanos que se dilucida en el caso considerando el análisis legal (lo que dicen

algunos juristas, el derecho comparado o las cortes internacionales) y un análisis político.

Esto es, la importancia política del éxito del caso y el cumplimiento del derecho de fondo

para la gobernabilidad y la paz social (entrevistas a políticos y encuestas de opinión de la

ciudadanía en general).

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Yrigoyen Fajardo, Raquel 31

Resulta útil el uso de medios de comunicación externos para que las noticias vuelvan a

llegar “por rebote” de medios extranjeros a las agencias nacionales que puedan ser reticentes

para difundir el caso en primera instancia.

En cuanto a las estrategias educativas, puede ser útil hacer alianzas con diferentes

instituciones formativas para poder llegar a distintos públicos:

Las víctimas directas del caso, y otras de la misma situación problemática. La comunidad

o pueblo de las víctimas y posibles grupos de soporte.

Operadores de justicia: abogados, jueces, fiscales, etc.

Estudiantes de derecho y otros profesionales.

Público interesado.

Sobre todo en el caso de grupos indígenas, mujeres analfabetas, jóvenes, u otros públicos

especializados, se requiere trabajar con mecanismos educativos idóneos y pertinentes en

términos lingüísticos, culturales, de género, edad, etc. a fin de que las personas y grupos

destinatarios de las actividades formativas desarrollen las capacidades necesarias para el

ejercicio o cumplimiento de derechos.

Es importante considerar acciones formativas en el servicio para operadores de justicia, pero

también acciones formativas de largo plazo para que los nuevos profesionales manejen

mejor el marco de derechos humanos.

5. Estrategia de Seguridad: construcción de protecciones frente a la corrupción y amenazas

Prevención y protección frente a:

Problemas de corrupción.

Amenazas o intimidación.

Estrategia de prevención/protección y planes de contingencia.

Han denunciado dichos casos? A qué instancias? Qué resultados han tenido?

Hay que tener en cuenta que los casos de derechos humanos tocan poderes materiales que

están detrás de las situaciones de vulneración o incumplimiento de derechos. Por ello,

cuando se pone ante la justicia un caso de éstos se genera una alta probabilidad de desatar

mecanismos ilegales de presión política o económica; amenazas y posible riesgo tanto para

las víctimas o sus familiares, como para los operadores de justicia. De ahí que la

planificación debe incluir también el diseño de una estrategia de seguridad y planes de

contingencia frente a posibles situaciones de riesgo contra la seguridad, o posibles acciones

de corrupción económica o política.

Seguridad

La prevención de la seguridad incluye, en primer lugar, el manejo adecuado de información

y la retroalimentación permanente entre defensores de derechos humanos y víctimas. Aparte

de medidas para prevenir problemas de seguridad, también debe contemplarse planes de

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Yrigoyen Fajardo, Raquel 32

contingencia. No esperar que se produzcan las amenazas para hacer planes de contingencia.

Siempre que el caso toca una forma de poder material puede haber una reacción, por lo que

hay que proteger a las víctimas y a los operadores de justicia.

Las amenazas se suelen presentar en caso de mujeres víctimas de violencia doméstica.

Generalmente, a un hecho violento le sigue otro. Los hombres que utilizan violencia en la

vida cotidiana, probablemente la utilizarán como reacción inmediata, para amedrentar a

las mujeres que se han “atrevido” a denunciarlos. No hay que esperar que las mujeres

sean golpeadas para pensar en refugios o lugares seguros para las mujeres y sus hijos

cuando presentan denuncias contra sus parejas por hechos de violencia.

Igualmente, en casos contra poderes fácticos como militares, mafias, poderes económicos

corruptos o estructuras paramilitares, es altamente probable que tales poderes reaccionen

utilizando los mismos mecanismos violentos o ilegales que usan como parte de su

funcionamiento ordinario, para librarse de los procesos legales. Es probable que orienten

sus acciones tanto hacia los denunciantes como hacia los operadores jurídicos.

Cuando se trata de casos que por su naturaleza hay una posibilidad de que se produzcan

riesgos contra la seguridad, las víctimas y testigos deben reflexionar sobre dicho riesgo

antes de decidirse a iniciar las acciones legales. Y debe hacerse la estrategia de seguridad y

planes de contingencia como parte del planeamiento estratégico integral.

La estrategia de seguridad y planes de contingencia deben incluir mecanismos de

prevención, protección, defensa y eventual retiro o asilo de víctimas, testigos y operadores

de justicia.

Entre las acciones que se pueden organizar cabe anotar:

Organización de cadenas de comunicación.

Organización de redes de solidaridad interna para refugio o acciones de protección

inmediata.

Si el caso lo amerita, no hay que esperar a que se produzcan las amenazas para sondear

ante embajadas el apoyo para facilitar la salida temporal o definitiva de personas

amenazadas o en riesgo.

Uso de medios de comunicación cuando ello puede contribuir a mitigar las amenazas por

la identificación de autores.

Uso de lecciones aprendidas de casos que han ocurrido efectivamente.

Corrupción

La corrupción puede ser política o económica. Los poderes fácticos o materiales que se ven

amenazados ante una denuncia por violación de derechos humanos o la exigencia para que

se cumplan ciertos derechos pueden emplear mecanismos de presión política o económica

para neutralizar acciones legales o revertirlas.

La corrupción se puede dirigir a cualquier actor:

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Yrigoyen Fajardo, Raquel 33

Los operadores de justicia, para que se pronuncien en un sentido determinado, cuando

hay de por medio grandes intereses económicos o políticos.

La corrupción también puede estar dirigida a fracturar a los grupos de víctimas u

organizaciones que reclaman derechos.

Igualmente, puede orientarse hacia los abogados defensores.

Los medios de comunicación también pueden ser presionados para distorsionar la

información del caso. Por ejemplo, algunos medios que dependen de la publicidad de

ciertas empresas o el Estado, son renuentes a informar en contra de sus anunciantes para

no perder su medio de subsistencia.

Como en el caso de posibles riesgos contra la seguridad, es importante desarrollar estrategias

de prevención, protección y denuncia, así como planes de contingencia cuando se han

producido posibles hechos de corrupción.

Hay algunas acciones que deber contemplarse, como las que siguen:

El diálogo abierto con las víctimas, el ejercicio de información sistemática, el

fortalecimiento de la organización de víctimas.

La transparencia relativa a cuestiones económicas (fondos, apoyos, etc.).

La transparencia política, la información y la toma de decisiones participativas relativas

al establecimiento de alianzas y relaciones con actores políticos e institucionales.

El escrutinio público permanente de las acciones de actores institucionales.

Cuadro 9 Síntesis de estrategias intermedias

LITIGIO ESTRATÉGICO

1. ESTRATEGIA LEGAL

1. ESTRATEGIA LEGAL: USO DEL MARCO DE DH Se dirige al sistema legal Construcción de necesidad social como derecho justiciable Identificación de derechos/sujetos individuales y colectivos Uso del derecho y mecanismos procesales ordinarios,

constitucionales y del derecho internacional Uso de jurisprudencia e interpretación más progresiva de DH Uso de MARCs, pluralismo jurídico y todo medio disponible

2. ESTRATEGIA SOCIAL

2. ESTRATEGIA SOCIAL: CONSTITUCIÓN DE SUJETOS DE DERECHOS Se dirige a las víctimas y titulares de derechos Uso de proceso para que víctimas pasen a ser sujetos de derechos Empoderamiento: Conocimiento de derechos, información

permanente sobre proceso, desarrollo de capacidad de decisión Pertinencia cultural, lingüística y de género de la respuestas

buscadas con el proceso legal Organización de soporte psico-social para víctimas Soporte social/ fortalecimiento organizativo para colectivo

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Yrigoyen Fajardo, Raquel 34

Gestión: Organización, presupuesto, sistematización y retroalimentación

El planeamiento estratégico requiere un módulo de gestión para garantizar la organización

institucional adecuada y la existencia de recursos financieros y humanos para llevar a cabo el

litigio. Así mismo, se requiere mecanismos que permitan la sistematización de la experiencia,

tanto de las buenas prácticas como de las lecciones aprendidas. Finalmente, se necesita la

interacción interinstitucional para contar con posibilidades de intercambio, apoyo externo y

retroalimentación.

Organización interna y recursos humanos y materiales

Un litigio en derechos humanos usualmente toma varios años, requiere de un presupuesto,

recursos humanos y materiales, y soporte institucional.

Por lo general, el litigio estratégico es realizado por organizaciones de derechos humanos

constituidas como asociaciones civiles sin fines de lucro, las llamadas ONGs. Algunas

organizaciones de mujeres, así como indígenas también están utilizando directamente el litigio

estratégico a través de sus propios abogados/as.

3. ESTRATEGIA POLÍTICA: FORTALECIMIENTO DE ACTORES Y ALIANZAS Se dirige a los actores institucionales responsables de aplicar los DH Acciones de cabildeo para que las instituciones cumplan su papel Alianzas para lograr el respaldo al caso por comunidad jurídica y

actores políticos Articulación con organizaciones de soporte político, económico,

social (organizaciones sociales, académicas, iglesias, partidos, etc.) Involucramiento de actores internacionales

3. ESTRATEGIA POLÍTICA

4. ESTRATEGIA

EDUCATIVO- COMUNICACIONAL

4. ESTRATEGIA EDUCATIVO-COMUNICACIONAL: CULTURA DE DERECHOS Se dirige a la ciudadanía Uso de medios de comunicación: radio, prensa, TV, internet de

modo puntual, para difundir/incidir en cada momento del proceso Estrategia comunicacional sostenida, a lo largo del proceso Sensibilización en DH a público en general, a partir del caso Capacitación (operadores de justicia, grupos de DH, víctimas, etc.) Formación en DH de largo plazo: profesionales, promotores, etc.

5. PREVENCION Y PROTECCIÓN

5. PREVENCION Y PROTECCIÓN FRENTE A AMENAZAS Y CORRUPCIÓN Se dirige a defensores de DH y actores de un caso concreto Plan preventivo de seguridad frente a posibles amenazas o

intimidación, para la protección de víctimas, testigos, operadores de justicia, colaboradores, investigadores, etc.

Plan de contingencia frente a posible corrupción económica o política de operadores de justicia u otros, por poderes materiales afectados

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Yrigoyen Fajardo, Raquel 35

En cualquier caso, dado que el litigio supone un proceso largo, requiere algún tipo de soporte

institucional. Cuando se hacen alianzas interinstitucionales es necesario que sea una organización

la responsable y las otras de soporte, para que no se diluyan las responsabilidades por el

seguimiento del caso, pero que se pueda contar con retroalimentación y apoyo puntual cuando se

requiera.

Si el proceso es largo también tendrá que ser grande el presupuesto. Al parecer, esta es la parte

menos planeada por las ONGs de derechos humanos que dependen de ayudas puntuales bajo un

presupuesto anual basado en donaciones. No hay una clara previsión de cuántos recursos

humanos y materiales requerirá un litigio hasta el final. La falta de recursos genera que no pocas

veces las organizaciones abandonen los casos. De ahí que es importante organizar la parte de la

gestión del caso en lo que requiere a su presupuesto y otros recursos humanos y materiales.

Con relación a los recursos humanos, parece aconsejable que en vez de abogados solos, sean

equipos profesionales los que lleven los casos, donde se combine el apoyo interdisciplinario.

Igualmente, es importante que el liderazgo profesional de quien conduce la estrategia legal esté

en manos de profesionales con experiencia y madurez, pues deben contar con presiones y

manipulaciones de todo tipo a lo largo del proceso. Pero también es bueno que el equipo pueda

contar con profesionales jóvenes e incluso estudiantes, quienes se pueden formar en el camino.

Los mismos pueden hacer investigaciones bibliográficas de temas específicos así como

investigaciones de campo, para que el caso tenga una sólida base factual.

Al parecer, una parte significativa de organizaciones de derechos humanos sufre de precariedad

institucional por la carencia de presupuesto fijo y falta de estabilidad laboral de sus abogados,

por lo que no siempre se garantiza la memoria institucional respecto de los casos que llevan.

De otro lado, en algunos casos, las instituciones nacionales dependen de organizaciones

internacionales para llevar los casos ante instancias internacionales, y carecen de personal propio

formado para dar seguimiento a los casos hasta la esfera internacional. Aquí sería bueno que se

formaran profesionales también para llevar los casos ante la Comisión y la Corte y no delegarán

totalmente los casos a instituciones extranjeras. Esto, sin embargo, varía de acuerdo a los

países.24

En todo caso, aparece como saludable el desarrollo de alianzas entre organizaciones

nacionales e internacionales, pero buscando que cada vez más de desarrollen capacidades

nacionales para llevar casos ante esferas internacionales.

Sistematización interna de lecciones aprendidas y buenas prácticas

La sistematización del proceso es clave para el éxito del caso como para la incidencia en otros

casos. Sin embargo, no todas las instituciones están organizadas internamente para poder

sistematizar su experiencia. En muchas organizaciones de derechos humanos prima el activismo

24

Por ejemplo en Centroamérica hay una gran dependencia por parte de las organizaciones nacionales respecto de

instituciones internacionales para llevar los casos ante la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

(como CEJIS, para casos de derechos humanos; o el Indian Resource Center o la Universidad de Arizona respecto

de casos de derechos indígenas). En Argentina o Perú hay una cierta experiencia de presentación de casos ante la

Comisión y la Corte por parte de abogados nacionales en lo que respecta a casos de derechos humanos individuales,

pero no así en lo relativo a derechos colectivos de pueblos indígenas.

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Yrigoyen Fajardo, Raquel 36

y se destina poco tiempo y esfuerzos para organizar la sistematización de experiencias de forma

simultánea al proceso mismo. En algunos casos la preocupación por la sistematización empieza

cuando ha terminado el proceso, pero se ha perdido parte de la memoria institucional del caso.

Algunas instituciones publican memorias institucionales e incluso libros relativos a casos, pero

no se trata de una práctica sistemática.

Es muy importante que se pueda sistematizar las lecciones aprendidas de cada proceso, así como

que se identifiquen buenas prácticas, para poder tenerlas en cuenta en otros casos.

Igualmente sería importante el uso de matrices para la sistematización de información empírica

como datos sobre víctimas, testigos, pruebas, etc.

Sería importante la existencia de bases de datos de jurisprudencia nacional e internacional, así

como bancos de datos donde se pueda encontrar soluciones jurídicas a problemas frecuentes,

tanto sustantivos como procesales.

Relaciones interinstitucionales y retroalimentación

Dada la necesidad de utilizar los mejores recursos legales ensayados, se hace necesaria la

existencia de espacios de intercambio de experiencias así como de retroalimentación colectiva

externa entre quienes hacen litigio estratégico. Ello permitiría enriquecer la propia estrategia,

utilizar mecanismos que han funcionado en otros casos y prevenir problemas que han aparecido

en casos afines.

Dado que muchos casos son complejos es importante el apoyo estratégico interinstitucional que

permita compartir diferentes especializaciones o experiencias.

Aparte, hay fenómenos que se han dan en distintos países, aunque con variantes, como

situaciones de violencia armada, vulneración de derechos indígenas, de la mujer, etc. Ello

plantea la necesidad de espacios de intercambio internacional. Esto es importante sobre todo para

el uso de mecanismos internacionales de protección y el litigio en la esfera internacional.

El intercambio de experiencias y la cooperación interinstitucional, tanto nacional como

internacional, puede darse en forma de acciones puntuales o redes abiertas, como en forma más

sistemática y organizada. Lo importante es establecer algunos objetivos y mecanismos

específicos y eficientes para garantizar el intercambio y la cooperación.