141980846 Resumen de Derecho Administrativo Efip 2 Docx

7/29/2019 141980846 Resumen de Derecho Administrativo Efip 2 Docx

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RESUMEN DE DERECHO ADMINISTRATIVO:

LAS FUNCIONES DEL ESTADO EN GENERAL:

FUNCIN LEGISLATIVA:

La funcin Legislativa, consiste en el desarrollo del procedimiento constitucional parael dictado de leyes que realiza el rgano Legislativo, pudiendo incluir dentro delconcepto de leyes a los decretos de necesidad y urgencia que dicta el rgano Ejecutivo,

porque como sostiene un sector de la doctrina tienen cuerpo de decreto y alma de ley.

FUNCIN ADMINISTRATIVA:

La gnesis de la Administracin Pblica contempornea (en sentido estrictamenteorgnico o subjetivo) encuentra su ubicacin histrica en la poca napolenica donde seopera una mutacin fundamental del papel o de la gravitacin que hasta entonces haba

tenido poder administrador.

La funcin administrativa es la actividad que desarrollan tanto el Poder Ejecutivo, PoderJudicial o Poder Legislativo destinada a la gestin de asuntos administrativos del estado,como lo realiza cualquier empresa privada en su gerencia de administracin, como lacontratacin de proveedores y de empleados, la aprobacin de gastos a realizar, etc.

Tambin puede a veces la funcin pblica ser delegada o atribuida a personas noestatales y aparece en ese caso el fenmeno de las personas pblicas no estatales(algunas sociedades de economa mixta, corporaciones profesionales, etc.), o a personas

que ejercen un monopolio o privilegio para la explotacin de un servicio pblico,aspectos que entran tambin dentro del objeto del estudio del derecho administrativo.

Forman parte del ejercicio de la funcin administrativa el estudio de las formas jurdicasque dicho ejercicio presenta, es decir, los hechos, actos, contratos y reglamentosadministrativos, el procedimiento administrativo, la licitacin pblica, las audiencias

pblicas, los servicios pblicos; el anlisis de algunas falsas facultades, potestades,o seudo poderesque se le atribuyen por parte de la doctrina: potestad

jurisdiccional de la administracin,poder de polica,zona de reserva de laadministracin,actos de gobierno, etc


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Sin desconocer la importancia de un anlisis integral de las diferentes y variadasnociones que se han formulado histricamente sobre la Administracin Pblica o sobrela funcin administrativa, examinaremos seguidamente las doctrinas que actualmentetratan de alcanzar el predominio en la materia y que giran alrededor del criterio de"actividad" a que antes hiciramos referencia.

A) Concepciones subjetivas u orgnicas

Dentro de esta corriente se hallan las tendencias que consideran a la funcinadministrativa como toda o la mayor parte de la actividad que realiza el Poder Ejecutivoy los rganos y sujetos que actan en su esfera.

Si bien hubo quienes en un principio sostuvieron que Administracin era toda laactividad que desarrollaba el Poder Ejecutivo u, la doctrina actualmente partidaria de laconcepcin subjetiva considera que aqulla constituye un sector o una zona de la

actividad que despliega el Poder Ejecutivo. En tal sentido, hay quienes incluyen dentrodel concepto de Administracin actividades que materialmente no son administrativas(actividad reglamentaria y actividad jurisdiccional), aun cuando reconocen, al propiotiempo, que la Administracin no constituye la nica actividad que ejerce el PoderEjecutivo, pues tambin tiene atribuida la funcin de gobierno.

Se ha sostenido que el fenmeno de la personalidad jurdica del Estado slo se da en laAdministracin Pblica, que es como una constelacin de entes personificados. Porconsiguiente, esta categora de persona jurdica separa y distingue a la Administracinde otras actividades del Estado. Esta Administracin Pblica (persona jurdica) aparece

regulada as por un derecho propio de naturaleza estatutaria: el derecho administrativo,que nace as para explicar las relaciones "de las singulares clases de sujetos que seagrupan bajo el nombre de Administraciones Pblicas, aislndolos de la regulacin

propia de los Derechos Generales"

B) El criterio objetivo o material

Las concepciones que fundan la nocin de funcin administrativa en el criterio materialtienen en comn el reconocimiento de las actividades materialmente administrativas noslo del Poder Ejecutivo, sino tambin de los rganos Legislativo y Judicial.

Las notas que caracterizan a la Administracin y que permiten diferenciarla de lalegislacin y de la jurisdiccin son principalmente su carcter concreto, la inmediatez yla continuidad. Algunos autores aaden tambin la caracterstica de constituir unaactividad prctica y normalmente espontnea.

Los partidarios de la concepcin objetiva completan la nocin con la referencia alaspecto teleolgico que debe perseguir la funcin administrativa: segn algunos, laatencin de los intereses pblicos que asume en los propios fines, y, segn otros, lasatisfaccin de las "necesidades" colectivas o de inters pblico.

C) Otras teoras


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Existen posturas que se apoyan en otras fundamentaciones para proporcionar ladefinicin de Administracin. Dentro de este conjunto de teoras no puede dejar dehacerse una referencia sucinta a las concepciones expuestas en la doctrina alemana,vinculadas casi todas al positivismo jurdico.

Para la concepcin llamada "residual", la Administracin era toda aquella actividad querestaba luego de excluir a la legislacin y a la funcin jurisdiccional.

Para cerrar el cuadro de este grupo de doctrinas se ha procurado tambin ensayar uncriterio mixto, que en el fondo aparece basado en la antigua teora residual de laAdministracin. Se sostiene que como la funcin administrativa no se realiza porningn rgano en forma excluyente y dado que no se le reconoce un contenido propioque la tipifique, ella debe definirse como toda la actividad que desarrollan los rganosadministrativos y la actividad que realizan los rganos legislativos y jurisdiccionales,excluidos respectivamente los hechos y los actos materialmente legislativos y

jurisdiccionales.

Si se parte de la adopcin el criterio material para realizar el deslinde de las funcionesestatales y se abandona correlativamente el elemento orgnico o formal como notadistintiva de la pertinente actividad, el reconocimiento del ejercicio de las funcioneslegislativa y jurisdiccional (en sentido material) por rganos de la AdministracinPblica, resulta una obligada consecuencia.

FUNCION EJECUTIVA:

La funcin ejecutiva reside en la ejecucin de todas las decisiones tomadas por elrgano Ejecutivo o Legislativo, es decir la puesta en prctica de la funcinAdministrativa y Legislativa.

FUNCION DE GOBIERNO:

En un plano distinto al de los comportamientos que trasuntan el ejercicio de lasfunciones administrativa, legislativa y jurisdiccional se encuentra la denominadafuncin poltica o de gobierno, referida a la actividad de los rganos superiores delEstado en las relaciones que hacen a la subsistencia de las instituciones que organiza la

Constitucin, y a la actuacin de dichos rganos como representantes de la Nacin en elmbito internacional. La teora de la funcin de gobierno, si bien se ha conservadocomo resabio del absolutismo y de "la razn de Estado", resulta necesaria al sistemarepublicano que "parece no poder subsistir sin ese recurso", por el cual se excluyendeterminados actos de la revisin judicial, y es as que ella tiene vigencia en la mayor

parte de los pases de Europa continental.En nuestro pas, la aceptacin de la funcingubernativa, en un plano opuesto a las restantes funciones estatales (administrativa,legislativa y judicial) tiene el efecto fundamental, por aplicacin de la doctrina queemerge de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,de excluir adeterminados actos de la revisin judicial, los que para un sector de tratadistas recibenel nombre de actos de gobierno o polticos y para otro, el de "actos institucionales"


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FUNCIN JUDICIAL:

Esta funcin no es otra que la de juzgar los asuntos que pertenecen a la competenciaoriginaria y derivada de los mximos tribunales de la Nacin, de las Provincias y de laCiudad Autnoma de Buenos Aires.Se dice que el poder Legislativo tambin ejerce esta

funcin cuando se lleva a cabo un juicio poltico en contra del Presidente, Ministros,Jefe de Gabinete de Ministros y miembro o miembros del Poder Legislativo.

Principios de la organizacin.

Ya dijimos que la organizacin tiene por objetivo gestionar y administrar sus propiosbienes enbeneficio de terceros, ahora, en su funcionamiento la organizacinadministrativa se encuentra regida por principios, stos son los que permiten que unaestructura sumamente importante y burocrtica como la del Estado pueda funcionar enforma correcta y ordenada y la inobservancia de estos principios en muchos casos

determina una accionar ilegtimo de la Administracin que se encuentra sancionado porla ley.

Competencia: avocacin y delegacin.

La competencia es uno de los principios fundamentales de toda organizacinadministrativa, segn Cassagne es la que predetermina, articula y delimita la actuacin ofuncin administrativa que realizan los distintos rganos que integran la organizacin dela persona jurdica estatal, es decir que la competencia es la que define el mbito deactuacin del rgano.

El ejercicio de la competencia por parte del rgano, es objetiva, por cuanto surge de unanorma que determina el campo de accin del rgano, es obligatoria cuando el rganotiene que actuar, debe hacerlo, es improrrogable por cuanto en principio no puede sertransferida, y es irrenunciable por pertenecer al rgano y no a la persona fsica queocupa el cargo.La competencia puede ser clasificada de la siguiente manera, a) En raznde la materia por la naturaleza del acto conforme al derecho objetivo al que se encuentraautorizado a realizar el rgano; b) en razn del territorio, que es el mbito geogrficodentro del cual el rgano puede actuar; c) en razn del grado o jerarqua, ya hemosdicho que la organizacin administrativa se estructura en un jerarqua piramidal, en

consecuencia la jerarqua es la posicin en la pirmide que ocupa el rgano en laestructura pudiendo ejercer slo las funciones que corresponden a su jerarqua y nosuperiores salvo delegacin y d) por ltimo la competencia se clasifica en razn deltiempo, que es el espacio temporal durante el cual el rgano puede actuar teniendo encuenta plazo de su designacin.

Hemos dicho que una de las caractersticas de la competencia es su improrrogabilidad yobligatoriedad, pero existen dos institutos en el derecho administrativo que de algunaforma atenan y constituyen la excepcin a stos principios, ellos son la avocacin y ladelegacin.El primero de ellos es la avocacin que consiste en la asuncin por parte deun rgano superior de las funciones y decisiones - competencias - correspondientes a


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un rgano inferior, esta avocacin tiene su fundamente en el principio de jerarqua, debeser necesariamente transitoria y para actuaciones determinadas y su puesta en prctica

permite dinamizar la actuacin de la Administracin, por ejemplo la resolucin de unrecurso administrativo.

El segundo instituto es la delegacin que es lo opuesto a la avocacin, aqu el rganosuperior delega o transfiere a uno inferior la resolucin de un asunto de su competenciaaumentando de esta forma las atribuciones del inferior. Esta delegacin, por el carcterimprorrogable de la competencia, debe surgir necesariamente de una ley que la autoricey la transferencia de estas facultades no es transitoriacomo en la avocacin- sinodefinitiva.Existen diversas especies de delegacin, la legislativa que es la que elCongreso autoriza al Poder Ejecutivo y que no corresponde analizar en esta obra y ladelegacin administrativa que es la que aqu nos interesa y que puede darse en formainterorgnica (entre dos rganos de diferente jerarqua de la Administracin).

2.3.2 Jerarqua. Definicin.

Otro de los principios fundamentales de la organizacin administrativa es el dejerarqua, sta surge de la relacin piramidal que existe entre rganos de una mismapersona jurdica, en donde el rgano de mayor jerarqua se encuentra en la cspide deesta pirmide y el de inferior jerarqua en su base, esto es lo que denominamos la lnea

jerrquica, en tanto que el grado es la posicin que cada uno de los rganos ocupa enesa lnea.

3.1- Agentes pblicos. Definicin.

El agente o empleado pblico es toda persona que con su tarea contribuye o permite quese lleven a cabo los fines o funciones del Estado; estos agentes para poder acceder a lafuncin pblica deben cumplir con los requisitos exigidos por la normativa (vgr.

Nacionalidad, edad, etc.). Debemos aclarar que en el concepto del trmino agentespblicos, no realizamos la distincin entre empleados en general y funcionarios de laAdministracin pblica, por cuanto el de agentes pblicos es un concepto ms amplioque incluye a ambos y evita complicaciones que exceden el marco del presente trabajo.

3.1.1. Principios constitucionales.

Los principios constitucionales que rigen el empleo pblico, se encuentran insertosfundamentalmente en el art. 14 Bis de la C.N., sin duda alguna el ms importante es elderecho a la estabilidad en el cargo de que gozan empleados del Estado. La estabilidadde que gozan los agentes pblicos ha sido definida por la doctrina como propio o

absoluta, es decir que no procede la desvinculacin con pago de una indemnizacin, es


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decir, esta estabilidad slo se pierde como sancin por alguna de las causalesestablecidas en forma expresa y explicita por la ley objetiva y previa sustanciacin deun sumario administrativo en donde deben respetarse la totalidad de las garantas dedefensa, esta es una de las principales diferencias con los empleados privados.

3.2 Naturaleza de la relacin de empleo pblico.

A lo largo de la historia podemos decir que la doctrina no ha sido uniforme al respecto,as en un primer momento la discusin se planteo en si la relacin existente era dederecho pblico o de derecho privado y superado este conflicto las dos teoras

principales discurren en si se trata de una relacin estatutaria o contractual. Como brevesntesis de lo ocurrido, podemos decir que primeramente se consideraba que el empleo

pblico se encontraba regido por el derecho privado, de este modo surgieron las teorasdel mandato, la que fue criticada porque la misma slo poda ser aplicada a un nmeromuy reducido de personaslas que podan representar u obligar a la Administraciny

por cuanto el mandato puede ser revocado en cualquier momento por el mandante y ellono ocurra con los cargos de los funcionarios que haban sido elegidos por voluntad

popular por el plazo determinado.

Superadas las concepciones que situaban la relacin en el derecho privado, pasaremosahora a conocer cuales han sido las posiciones ius publicitas de mayor importancia, en

primer lugar y como consecuencia de las ideas de Estado Polica, aparece la teorasegn la que ste el Estado - poda exigirle a sus sbditos todo lo necesario para el

cumplimiento de sus fines. De este modo se consider que la relacin existente entre laAdministracin y sus agentes importaba un acto unilateral del Estado y que elconsentimiento del agente slo era un reconocimiento de su deber preexistente de servir.Luego encontramos la teora de la relacin estatutaria, para la que la aceptacin delcargo por parte del agente no agregaba nada a la relacin ya que la designacin es unacto unilateral del Estado, es decir que lo importante para esta teora era la designacin,esta teora ha tenido su nacimiento y aceptacin fundamentalmente en Italia.Por ltimocon el avenimiento del Estado de Derecho apareci la teora que consideraba la relacincomo contractual que es la actualmente predomina entre los tratadistas y es la que

aceptamos aqu tambin. Para esta teora lo importante no slo es el acto de esignacindel agente, sino tambin el de aceptacin por el cual este se compromete a cumplir lafuncin legal y fielmente. Con lo que aqu existe una clara relacin bilateral que es loque da inicio al contrato de empleo pblico.

Ahora, esta relacin contractual es innegablemente de derecho pblico, y el contratocelebrado es un contrato administrativo, pues rene todas sus caractersticas propias, entanto uno de los sujetos es el Estado, su fin es pblico y tiene por objeto la satisfaccindel intereses pblicos y el cumplimiento de las funciones de la Administracin pblicay adems existen clusulas exorbitantes al derecho privado a favor del Estado.


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5.7. Fuentes del Derecho Administrativo

Por que por "fuentes" del derecho, y en particular del derecho administrativo, debenentenderse los diversos orgenes posibles de las normas y principios que interesan alderecho administrativo, tengan o no eficacia normativa expresamente establecida.En

materia de "fuentes", todas las ramas del derecho tienen un fondo comn: constitucin,ley, doctrina cientfica, etctera; es decir, las fuentes de todas esas ramas son, por

principio, las fuentes generales del derecho. Eso mismo ocurre con el derechoadministrativo. Pero ste, aparte de las fuentes generales o comunes, tiene algunasfuentes especficas, como los reglamentos administrativos, de gran importanciacuantitativa, o como los actos y contratos administrativos, etctera. Los lugares dedonde brota la regla jurdica administrativa, constituyen, pues, las fuentes del derechoadministrativo, que, segn qued expresado, pueden ser generales o especficas.

La clasificacin de las fuentes del derecho, en general, y del derecho administrativo, enparticular, ha sido objeto de los ms variados y extraos criterios. Muchos de stos sonsimplemente caprichosos o arbitrarios. La clasificacin que tiene ms aceptacin, por susencillez y claridad, es la que divide las fuentes en directas e indirectas, inmediatas ymediatas. Las mediatas tambin pueden llamarse "subsidiarias". Es la clasificacin queadoptar en la presente obra. Pero las dificultades aparecen cuando las distintasespecies de fuentes deben ser referidas a esa clasificacin y encuadradas en ella.Cules de dichas fuentes especficas son "directas" o "indirectas"; cules "inmediatas"o "mediatas"? He ah la cuestin. Entre los autores hay grandes discrepancias alrespecto.

Son fuentes directas las basadas en normas jurdicas positivas; verbigracia:Constitucin, leyes (formales y materiales, incluidos los "reglamentos" administrativos),los tratados, la analoga y, adems, los principios generales del derecho, pues gran partede estos ltimos surgen del ordenamiento jurdico general del Estado. Tambincorresponde incluir a la "jurisprudencia" judicial (se forma mediante sentencia de lostribunales) y administrativa (se forma mediante los dictmenes que emite la Procuracindel Tesoro o Fiscala de Estado, segn como est organizado en cada estado), ya que,como lo advertir en el lugar respectivo, debe colocrsele en el mismo plano jurdicoque a los reglamentos de ejecucin.Son fuentes indirectas las que no se basan en normas

o textos positivos; por ejemplo, la doctrina, que acta como elemento primordial en laelaboracin de la jurisprudencia e incluso de la ley. En cuanto a los "contratos" y a los"actos administrativos individuales".Entre las fuentes directas algunas son "inmediatas":Constitucin, leyes (formales y materiales), tratados; otras son "mediatas" o"subsidiarias": analoga, principios generales del derecho y jurisprudencia, pues slo hade recurrirse a ellas cuando falte el texto legal expreso.

LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIN.

Conforme al principio de separacin de poderes tal cual lo plasmado por la teora de

Montesquieu, debemos distinguir el Poder Legislativo, del Ejecutivo y del Judicial. Noobstante lo cual, como es sabido, tal divisin de poderes no es tajante sino que estamos


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ante un solo poder con distribucin de funciones en diversos rganos del Estado. En laactualidad se acepta entonces que la actividad de la administracin o actividadadministrativa concebida desde el punto de vista material u objetivo, y no desde uncriterio subjetivo, puede ser ejercida por los distintos poderes u rganos del Estado nosiendo de ejercicio exclusivo por parte del Poder Ejecutivo.

Siguiendo a Villegas Basavilbaso se puede definir a la funcin administrativa comouna de las funciones del Estado que tiene por objeto la satisfaccin directa e inmediatade las necesidades colectivas por actos concretos, dentro del orden jurdico y de acuerdocon los fines de la ley.La actividad administrativa del Estado se exterioriza de diversas

maneras, dicha actividad puede diferenciarse entre otros criterios por el mbito devigencia de los actos que emanan de la misma diferencindose as los actosadministrativos de los actos de la administracin.Son administrativos aquellos cuyosefectos trascienden el mbito de la administracin pblica y repercuten o pueden tener

incidencia respecto de los administrados, por el contrario se consideran actos de laadministracin aquellos cuyos efectos se agotan en el orden interno de la administracinresaltndose entre otros las circulares, instrucciones y reglamentos internos.

A su vez la actividad administrativa puede diferenciarse segn nos encontremos frente aactos de gobierno o polticos o de actos denominados institucionales. Radicando laimportancia de esta ltima distincin en el alcance o grado de control judicial que podrejercerse sobre tales actos. Tambin se distingue la actividad de la administracin segnla naturaleza de la funcin que la administracin est ejerciendo clasificndose laactividad segn este criterio en activa, consultiva, de control o jurisdiccional.

Por otra parte la actividad de la administracin puede exteriorizarse por medio de actoso de hechos. Los hechos constituyen un evento, un acontecimiento, un suceso, unasituacin. Cuando al hecho se atribuye una consecuencia jurdica se constituyen enhechos jurdicos. As el Cdigo Civil define en el Art. 896 al hecho jurdico como todoslos acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisicin, modificacin,transferencia o extincin de derechos u obligaciones.

Hecho jurdico es, por tanto, cualquier evento al que el derecho le asigna unaconsecuencia jurdica.As puede resaltarse como una diferencia fundamental entre

hecho y acto a la circunstancia de que mientras el primero es un simple acontecimiento,el segundo consiste en una declaracin de voluntad. El hecho administrativo es uncomportamiento mientras que el acto implica una declaracin de voluntad que va a

producir efectos jurdicos directos.

Son hechos jurdicos cuando se les atribuye una consecuencia jurdica, cuandoproducindose traen aparejado el nacimiento de efectos jurdicos. Un hecho nocontemplado por el derecho no es un hecho jurdico.


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Los hechos jurdicos pueden clasificarse en naturales y humanos, segn elacontecimiento se produzca conforme a las leyes de la naturaleza o consista en laconducta de cierta persona. Resaltando que para el derecho administrativo tienenimportancia tanto los hechos naturales como los humanos con relevancia jurdica.

Por otra parte dentro de los hechos humanos es necesario hacer referencia a las Vas deHecho, resaltando que estas se diferencian del hecho jurdico en tanto son esencialmenteilcitas, se oponen a las vas de derecho y requieren la intervencin de un funcionario oagente pblico cuyo comportamiento se opone al orden jurdico vigente.

Conforme a lo sealado por Marienhoff puede definirse a las vas de hechoadministrativas como la violacin al principio de legalidad por la accin material de unfuncionario o empleado de la administracin pblica.

Centraremos el anlisis ahora en el acto administrativo, una de las modalidades por las

que la administracin exterioriza su voluntad teniendo como caracterstica principal elhecho de que tales actos tienen la capacidad de producir efectos jurdicos respecto de losterceros particulares o administrados. Tal exteriorizacin o manifestacin de voluntad ylos efectos jurdicos hacia el exterior de la administracin es lo que caracteriza al actoadministrativo como acto jurdico diferencindolo del acto de administracin cuyaeficacia se agota en lo interno. Existen numerosas definiciones de acto administrativo

pudiendo sealarse entre otras la definicin desarrollada por Marienhoff, quien sealaque por acto administrativo ha de entenderse a la declaracin, disposicin o decisin dela autoridad estatal en ejercicio de sus propias funciones administrativas, productora de

un efecto jurdico.Por otra parte seala Manuel Mara Diez: Es una declaracin unilateral y concreta delrgano ejecutivo que produce efectos jurdicos directos e inmediatos.

Existe consenso respecto de que acto administrativo constituye una declaracin devoluntad productora de efectos jurdicos directos e inmediatos y que como tal debeencuadrarse dentro del concepto de acto jurdico diferencindose as del hecho jurdicocomo operacin material de la administracin. Tambin pueden considerarse superadaslas tendencias que limitan como sujeto emisor del acto administrativo a la

administracin pblica y mas aun slo al Poder Ejecutivo; en la actualidad se consideraacto administrativo a todo aquel emanado de sujetos en uso de funcionesadministrativas, tomando la definicin de administracin pblica desde el punto de vistamaterial u objetivo y de ningn modo en su aspecto subjetivo u orgnico.

De este modo se admite que no solo puede haber funcin administrativa y enconsecuencia actos administrativos en la actividad del Poder Ejecutivo sino tambin enel Legislativo y Judicial.


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El procedimiento Administrativo

Nociones generales

Existen numerosos autores que han desarrollado el tema de esta unidad, y en sus

diferentes puntos de vistas se pueden ver todas las aristas del procedimientoadministrativo.

Es oportuno al comenzar el planteo del tema, posicionarse en el ttulo para comprendercual es el objeto de estudio: PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

A esta altura de la carrera y de la materia ambas palabras suenan ms que conocidaspero siempre es conveniente darles un breve repaso.

Procedimiento: se define genricamente como una serie concatenada de actos dispuestospara la realizacin de una determinada actividad que persigue la consecucin de un fin.

Sobre esta definicin se trabajar para terminar de circunscribirla al mbito del derecho,y ms especficamente del derecho Administrativo.

Todos los procedimientos se encuentran especialmente normados o reglados, cada unode los tres procedimientos tendrn su reflejo normativo, y que son: la constitucin en elcaso del legislativo, los cdigos de procedimiento en el caso del judicial, y las leyes uordenanzas de procedimientos en el caso del administrativo.

Principios del Procedimiento Administrativo

Como se ha visto anteriormente, el procedimiento administrativo tiene una doblefinalidad donde se conjugan principios que tendrn por objeto garantizar a los

particulares el actuar legtimo de la administracin y por el otro aquellos que satisfaganla autotutela de la administracin .En este punto podrn observar la similitud que existeentre el procedimiento administrativo y el proceso judicial, comenzando con los

principios caractersticos del procedimiento administrativo que lo distinguen deljudicial.

Legalidad objetiva:Este principio establece que el actuar de la administracin deber ser siempre conforme ala ley, pero no solo respetndola como el deber que tiene cualquier ciudadano, sinoobrando conforme a lo que ella prescribe. Recordemos que el fin de la administracines la bsqueda del bien comn y en el ejercicio de la funcin administrativa solo podractuar como la ley prescribe que lo haga, de esta forma se protegen los intereses de lo

particulares, pero tambin y principalmente el de todos los ciudadanos que integran lacomunidad. En este sentido seala Hutchinson: se ha abandonado tambin elconcepto de que la ley era un lmite del obrar administrativo, para concluir que

constituye el presupuesto mismo de esa actividad.


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Este principio de legalidad en los ltimos aos se ha ampliado no solo a lo que la leyespecfica prescribe sino a todo el bloque normativo, debiendo entonces laadministracin en el desempeo de sus funciones respetar todo el orden jurdico.

Informalismo a favor del administrado

Este principio exime a los particulares de cumplir con formalidades innecesarias para lapeticin ante la administracin, as se garantiza el pleno ejercicio de sus pretensiones enel procedimiento.

Esta dispensa en la formalidades es solo en beneficio de los administrados y solo puedeser invocada por ellos, el procedimiento es informal solo para el administrado debiendola administracin cumplir con todas las formalidades que la ley haya prescripto.

De esta manera se pretende que el procedimiento llegue siempre a su fin, sin interponervalladares innecesarios para los administrados. As por ejemplo no es necesaria lacaratulacin de las pretensiones o de los recursos, o el patrocinio letrado en sedeadministrativa.

Impulsin de oficio

En virtud de este principio es la Administracin quien debe llevar adelante elprocedimiento, es la autoridad administrativa quien dirigir y ordenar todo lo necesariopara que el procedimiento llegue a su fin. Existen algunos procedimientos en que

tambin el administrado estar interesado en que la Administracin termine con elprocedimiento y dicte una resolucin final, por esta razn es que tambin el interesadopuede impulsar el procedimiento. Por lo dicho anteriormente es que tambin en elprocedimiento administrativo puede operar la caducidad de la instancia, as una vezvencidos los plazos establecidos por la ley para que el administrado cumpla condeterminada actuacin y no lo hiciese puede decretarse la caducidad y ordenarse elarchivo de las actuaciones, sin perjuicio que el administrado podr volver a iniciar unnuevo procedimiento.

Verdad real

Por este principio la Administracin a lo largo del procedimiento se encuentra obligadaa obtener la verdad material, es decir que debe averiguar lo acontecido realmente, y no

puede contentarse con los hechos relatados por una de las partes, debe necesariamentebuscar la verdad de los hechos acontecidos. Este principio es notablemente diferente alo que sucede en el proceso civil donde el juez decidir en derecho lo que las parteshayan probado, es decir que en este proceso la verdad es la aportada por las partes ysobre ella deber decidir el juez, por el contrario en el procedimiento administrativo alser la Administracin juez y parte se encuentra obligada a buscar la verdad real, en

garanta de los administrados parte en el procedimiento y del inters general.


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Debido proceso

Este principio, exige el cumplimiento de un determinado procedimiento predispuestonormativamente para la obtencin de una decisin. As se garantiza que laadministracin obtendr una decisin siempre atravesando las pautas fijadas por la ley.

Sobre este principio seala el Dr. Claudio Martn Viale La doctrina lo distingue de dosmaneras: debido proceso adjetivo, que es el conjunto de comportamientos de tipoinstrumental que se deben tener en cuenta, y debido proceso sustantivo, en el cual loscomportamientos a observar son aquellos que exigen que las decisiones sean valiosas,es decir, que se conformen segn lo que dice el ordenamiento jurdico de fondo osustantivo.

Derecho de defensa

Este principio constitucional, pilar fundamental del estado de derecho, establece la

posibilidad de participar del procedimiento en todo su desarrollo, aportar las pruebas,acceder a las actuaciones administrativas, tomar vista de los expedientes, como tambinrecurrir las decisiones de la administracin que afecten derechos o intereses legtimos.Es importante destacar que es posible ocurrir a cualquiera de los medios de prueba en el

procedimiento administrativo.

LOS SERVICIOS PBLICOSDefinicin

Qu es el servicio pblico y cules sus caractersticas? Indudablemente, lademarcacin de su contenido resulta, particularmente hoy, una de las cuestiones noresueltas en el derecho administrativo, mxime cuando no existe una definicin legaldel mismo que zanje las divisiones que se observan principalmente en la doctrina. Ladificultad de encontrar el concepto del servicio pblico es resumida por Jos CretellaJunior: Investiga o dos mais complexas, tareas dos mais arduas e fixar a modo precisoo sentido da expresa o servicio pblico. Por ello, indagar por la definicin y concepto

del mismo constituye uno de los captulos ms desesperantes de nuestra disciplina enque cada autor nos presenta su personal concepcin.

Para algunos, el criterio para definir si una actividad es servicio pblico se funda en lapersona pblica que lo presta: es el criterio subjetivo orgnico.

Para otros lo que cuenta es el tipo de necesidadcolectiva, general, imperiosa- que sepretende satisfacer: es el criterio objetivo. Slo a nivel nacional existen grandesdivergencias entre los autores acerca de su concepto. As, el eminente jurista Marienhoffdefine al servicio pblico como toda actividad de la Administracin Pblica, o de los

particulares o administrados, que tienda a satisfacer necesidades o intereses de carcter


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general cuya ndole o gravitacin, en el supuesto de actividades de los particulares oadministrados, requiera el control de la autoridad estatal. Una concepcin objetiva del

servicio pblico que se basa en la naturaleza material de la actividad nos brinda JuanCarlos Cassagne, para quien el instituto en cuestin se trata de una parte de la actividadadministrativa del Estado, quien puede a su vez, encomendar, conceder o atribuir elejercicio de los correspondientes cometidos a los particulares, ya sea a travs de laconcesin u otros medios jurdicos, como la gestin concertada, el permiso, etc., encuyo caso se le transfieren determinados poderes pblicos que pertenecen iure propio ala Administracin. La actividad consiste en una prestacin obligatoria y concreta denaturaleza econmico social, que satisface una necesidad bsica y directa del habitante.Desde otra perspectiva, para Mairal, el modelo del servicio pblico concebido como detitularidad estatal sufri un quiebre total en nuestro pas a partir de la reforma del Estadooperada desde finales de la dcada del 80 y en virtud de las leyes que la pusieron envigencia. Dicha transformacin la resume as: a) los servicios pblicos han dejado de

constituir actividad administrativa; b) no es posible mantener hoy como nota

definitoria del servicio pblico la titularidad estatal de la actividad; c) en el mbito

nacional, se tiende a reemplazar el modelo francs por uno basado en gran medida en elderecho norteamericano, o lo que es lo mismo, a pasar del rgimen tradicional europeodel servicio pblico a uno de regulacin. Se funda en los Art. de la ley 24.076 y 24.065que establecen el rol subsidiario del Estado a la hora de prestar un determinado servicioy en el otorgamiento de licencias telefnicas sin plazo. Para Gordillo , slo cuando larealidad econmica nos indica que determinados servicios estn en manos de

particulares en condiciones monoplicas, sea de hecho o por concesin o licencia

otorgada por la administracin, el Estado debe ejercer su potestad de controlar cmo sepresta ese poder, y all aparece un corpus normativo y una realidad econmica quepuede ser calificada tilmente como servicio pblico.

Por ello, slo su condicin monoplica, cuando la tenga y no su objeto, ni la naturalezade la actividad, ni su fin, es lo que justifica y determina ese rgimen.En nuestrahumilde opinin, el servicio pblico es una actividad asumida por el Estado, a travs dela cual se efecta, de manera directa o indirecta, prestaciones de naturaleza econmicaque satisfacen necesidades imperiosas de la colectividad, por la insuficiencia de lainiciativa privada. No estn as incluidas dentro del concepto las actividades esenciales

del Estado, las de inters pblico, ni las simples actividades econmicas

Caracteres

Los caracteres del servicio pblico son:

-Continuidad: el servicio pblico debe ser prestado siempre, sin interrupciones, toda vez

que se presenta la necesidad que debe ser satisfecha. Este carcter restringe el ejerciciodel derecho de huelga y lock out.torio del servicio pblico.

-Generalidad: el servicio debe organizarse de tal modo que tienda a que todos puedan


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utilizarlo y aprovecharlo.

-Igualdad: significa que todos tienen derecho a exigir y recibir del servicio pblico el

mismo tratamiento econmico y jurdico que las dems personas que se encuentren en

iguales condiciones. Por lo tanto, en igualdad de condiciones, corresponde igualservicio, igual prestacin e igual precio.

-Obligatoriedad: el servicio debe ser prestado a todo usuario que de acuerdo al marco

regulatorio tenga derecho a solicitarlo. El prestador no puede elegir el usuario, quiengoza del derecho subjetivo de tipo administrativo para acceder y reclamar el servicio enlas condiciones reglamentarias pertinentes.

MEDIOS MATERIALES DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

Dominio pblico: distincin con el dominio privado del estado

El Estado, para la consecucin de sus fines, requiere de un patrimonio. El patrimonioestatal es el conjunto de bienes incorporados al Estado para cumplir directa o

indirectamente los cometidos estatales

Esta propiedad estatal puede ser pblica o privada. El Cdigo Civil distingue entredominio pblico y privado del Estado (art. 2339), definiendo con alguna imprecisin enlos art. 2340 y 2342 cuales bienes integran uno y otro dominio.

El criterio para distinguir las categoras de dominio pblico y dominio privado delestado reside en el uso asignado al bien. Los bienes de dominio pblico son un conjuntode bienes consagrados al uso pblico, al goce y disfrute comn de todos los habitantes.Los privados, no.La principal diferencia entre unos y otros est en el rgimen jurdicoque los regula: mientras que los bienes privados del Estado estn sometidos, en general,

a las reglas del derecho privado, el dominio pblico tiene un rgimen pblico particularcon caractersticas propias.

Los elementos del dominio pblico son:

a) subjetivo: refiere al sujeto titular de la cosa. Existen bsicamente dos posturas: paraalgunos el titular del derecho dominial es el Estado, y para otros el pueblo. Para losDres. Ildarraz, Zarza Mensaque y Viale, el titular es el Estado u rgano pblico quetiene el poder de jurisdiccin, regulacin y tutela sobre dichos bienes.

b) objetivo: est referido a los bienes que integran el dominio pblico. Dejando aclarado


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que por analoga de derecho rige en el derecho pblico la clasificacin de bienes y cosasdel derecho civil, decimos que el dominio pblico se ejerce sobre idnticos bienes aaquellos sobre los que se ejerce el derecho de dominio privado. Hay completo acuerdoen que la enunciacin del art. 2340 es meramente enunciativa, lo cual surge del mismoinc. 7mo. de dicho artculo, que se refiere a cualquier otra obra pblica construida para

utilidad o comodidad comn.

c) normativo: el carcter pblico de un bien depende de la norma jurdica que as loestablece, ya que no existen bienes pblicos por naturaleza.

d) finalista: la caracterizacin de un bien como pblico obedece a un fin, y tal fin es laafectacin del mismo al uso o goce comn.

Los bienes de dominio pblico estn sometidos a un rgimen de derecho pblicoparticular, que los diferencia del dominio privado, y que tiene los siguientes caracteres

bsicos:

inalienabilidad e imprescriptibilidad. Mediante estos caracteres se asegura que estosbienes puedan cumplir su finalidad, que es la de estar afectados al uso del pblico.

La inalienabilidad se funda en que son bienes extra comercium. As lo disponen losArt.936, 2336 y 2604 del Cdigo Civil. Por el primero, el objeto de los actos jurdicosdeben ser cosas que estn en el comercio; por el segundo, estn en el comercio las cosascuya enajenacin no fuere expresamente prohibida o dependiente de una autorizacinestatal; por el tercero, el derecho de propiedad se extingue de una manera absoluta

cuando la cosa es puesta fuera de comercio.

Estrictamente, los bienes de dominio pblico estn fuera del comercio de derechoprivado, no as del derecho pblico, pues pueden ser objeto de los llamados derechosreales administrativos, e incluso, ser expropiados. No pueden ser vendidos, hipotecados,embargados, ni ejecutados.

La imprescriptibilidad implica que el dominio pblico no se pierde por el no uso.Tambin tiene su fundamento en las normas del derecho civil.

Servidumbres administrativas: caracteres y diferencias con

las servidumbres privadas Las servidumbres administrativas son derechos realesadministrativos que integran la dominialidad pblica, se constituyen a favor de unaentidad pblica o un particular que ejerza facultades delegadas por la misma, sobre uninmueble ajeno, con el objeto de que ste sirva al uso pblico.

Es una limitacin de la propiedad en aras del inters pblico que afecta el carcterexclusivo del mismo, pues desmiembra la plenitud jurdica del titular del bien.


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Los caracteres de las servidumbres administrativas surgen de su definicin:-es underecho real administrativo: es derecho real porque se constituye sobre un bien

determinado, en funcin del desmembramiento del derecho de propiedad que sobre elmismo tiene su dueo, y tiene carcter administrativo porque su titular es una entidad

pblica o delegada por la misma, su finalidad es el uso pblico y su rgimen jurdico esel derecho pblico;-integra el dominio pblico, por lo cual, es inalienable eimprescriptible; -el titular es una entidad pblica, estatal o no estatal, o un particular queejerza alguna facultad delegada por una entidad pblica, caso de las servidumbresconstituidas a favor de los concesionarios de servicios pblicos, en los trminos de losArt. 83 ley 24065 o 22 ley 24.076.el objeto de la servidumbre recae sobre bien ajeno,que puede ser un bien de un particular, o del Estado, en este caso, privado o pblico,

pero nunca de la entidad a favor de la cual se constituye la servidumbre. Es decir, ancuando el bien sobre el que recae la servidumbre pertenece al Estado, aquella se

constituye con miras a un uso pblico distinto a aqul a que est afectada la cosa.-la finalidad de la servidumbre es servir a un uso pblico: el bien gravado no sirve a otraheredad o inmueble determinado, sino a una entidad pblica. Ergo, las servidumbresadministrativas no son reales sino personales por esencia.

-es indemnizable: el titular del bien gravado con la servidumbre administrativa tiene

derecho a ser indemnizado, por el menoscabo que sufre su patrimonio al verdesmembrado su derecho de dominio, que pierde el carcter de exclusivo. La

procedencia de dicha indemnizacin tiene su fundamento en el art. 17 de la C.N.

Las servidumbres del derecho privado tienen varias diferencias con las de derechoadministrativo. Por un lado las primeras se rigen exclusivamente por el derecho privado,mientras que a las administrativas les resulta aplicable el derecho pblico. La finalidadtambin es distinta, siendo obvio que las privadas se crean en el slo inters particular,mientras que las administrativas con una finalidad pblica. En cuanto al objeto, lasservidumbres privadas no pueden constituirse sobre bienes de dominio pblico, queestn fuera del comercio. Finalmente, las servidumbres privadas lo son siempre reales, afavor de un fundo ajeno dominante, en cambio las administrativas son siempre

personales, a favor de una entidad pblica o una entidad privada en ejercicio defacultades delegadas por aquella.

Modos de constitucin y extincin

Son varias las formas jurdicas por las cuales se puede constituir una servidumbre.

a) por ley, nacional, provincial, o municipal; es el instrumento ordinario, por cuantotoda

afectacin de la propiedad particular debe tener origen en la ley;

b) por acto administrativo fundado en ley, de imposicin, que materialice lo previsto en


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una ley, o acepte una liberalidad, donacin o disposicin testamentaria;

c) por contrato administrativo, entre la entidad pblica y el propietario particular;

d) por accesin: cuando existiendo una servidumbre civil, el fundo dominante pasa a

propiedad de una entidad pblica;e) por usucapin o prescripcin adquisitiva. Se rige por las normas de derecho civil,aplicables por analoga ante la ausencia de normas de derecho pblico. Por lo tanto, paraque opere la usucapin, la servidumbre debe reunir los caracteres de continua yaparente, y tener una duracin de veinte aos (conf. 3017 del C.C.). Exige el ejerciciode la servidumbre durante veinte aos, manifestada por el uso continuado y pacficoque de manera visible y efectiva importe la ejecucin de actos posesorios por parte deuna entidad pblica respecto al contenido de la servidumbre pblica de que se trata.

Los modos de extincin son:a) por ley, si as fue constituida;

b) por extincin del objeto principal de afectacin (caso en que se desafecta un

aerdromo, se extinguen las servidumbres aeronuticas impuestas a heredades vecinas);

c) por confusin, en los casos en que la heredad sirviente pasa al dominio de la entidad

beneficiaria;

d) por destruccin de la heredad sirviente;

e) por contrato, salvo que sean legales;

f) por renuncia: en los casos de servidumbres adquiridas por convenio, acto deliberalidad o prescripcin

g) por expiracin del plazo, si se hubiese constituido por un tiempo determinado.

- Indemnizacin

Como ya vimos, uno de los caracteres de las servidumbres pblicas es el que sonindemnizables, lo que significa que el titular del bien gravado con la servidumbreadministrativa tiene derecho a ser indemnizado, por el menoscabo que sufre su

patrimonio al ver desmembrado su derecho de dominio, que pierde el carcter deexclusivo. La procedencia de dicha indemnizacin tiene su fundamento en el art. 17 dela C.N. Si la servidumbre es creada por ley, y sta excluye la indemnizacin, puede sertachada de inconstitucional, y hacer valer la responsabilidad del Estado.


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FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL.

Reconocida la responsabilidad estatal, tal como sostiene Marienhoff (Tratado deDerecho Administrativo, T. IV, Ed. Abeleldo Perrot), es necesario determinar cual es sufundamento.Algunos autores, entre los que ste autor ubica a Duguit, considera que la

responsabilidad del Estado por los daos que ocasione encuentra su fundamento en losriesgos sociales, lo cual implica excluir la culpa estatal como fundamento de

sudeber de resarcir los daos que produzca por los hechos o actos que le seanimputables (Marienhoff Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. IV, Ed.Abeleldo Perrot, p. 695). Esta teora, segn Bianchi, preconiza laresponsabilidadobjetiva y excluye la nocin de culpa se opone naturalmente a la de quienes ven en estaltima el fundamento del deber de indemnizar a cargo del Estado.

Como puede verse ambas doctrinas acusan una marcada influencia civilista propia dela explicacin de la responsabilidad en una etapa en que el derecho pblico no habadesarrollado todava sus potencias autonmicas (Bianchi Alberto. B, Panorama actual

de la responsabilidad del Estado en el Derecho comparado, L.L. 1996-A, p. 922 y ss.).

Otro criterio sostiene la necesidad del dictado de una ley formal que expresamentereconozca el deber de reparar el dao causado. Es la posicin adoptada en nuestro pas

por Bielsa.

Segn Dromi, en opinin que compartimos, el fundamento de la responsabilidad estatalse encuentra en la Constitucin, toda vez que la actividad de alguna de sus rganoscausa un perjuicio especial a un habitante de la Nacin, en violacin de los derechos que

la misma Constitucin consagra. (Dromi Roberto, Derecho Administrativo, Ed. CiudadArgentina, 11 Edicin, Buenos Aires, 2006, p.1078, en igual sentido MarienhoffMiguel S. op.cit, p. 698 y ss.,).Y agrega, el autor citado, que de nuestro ordenamientoconstitucional pueden extraerse los siguientes principios fundantes de la responsabilidadestatal:

a) sacrificio especial e igualdad ante las cargas pblicas: Los Art. 4 y 16 in fine de laC.N., determinan que las contribuciones exigidas a los habitantes deben ser equitativasy proporcionales. Si se produce un sacrificio especial por actolegtimo o no- decualquier rgano, deben restablecerse la igualdad de todos los habitantes mediante

una indemnizacin a cargo del Estado que generalice el sacrificio especial que se haexigido al damnificado.

b) Garanta del derecho de propiedad: el art. 17 de la C.N. dispone que nadie puede serprivado de su propiedad sin ser indemnizado, en consecuencia, toda vez que el Estadoafecte un derecho debe indemnizar.

c) Derechos adquiridos: los derechos individuales reconocidos en la C.N. (Art. 14 a 20,28 y 75 inc. 22) constituyen derechos adquiridos por los particulares en sus relacionesfrente al Estado.

Por eso no se los puede desconocer sin indemnizacin.


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En conclusin, del propio texto constitucional puede extraerse el fundamento del deberde reparar del Estado. De la norma suprema, surge la proteccin a los derechos de losadministrados contra cualquier dao injustamente, por cualquiera de su rganos, sea enejercicio de la funcin administrativa, legislativa o judicial (Dromi Roberto, op. cit., p.1079).

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR SUACTIVIDAD ILEGITIMA.

Evolucin. Remisin.

Como se sealado, la responsabilidad estatal por su obrar ilegtimo, tras inicialescriterios que sostenan la irresponsabilidad estatal, se fue abriendo paso posturas que

paulatinamente admitieron la responsabilidad estatal. Concretamente, nuestra CorteSuprema lo reconoci a partir del citado caso Devoto, a cuyo anlisis y posterior

evolucin de la doctrina del Alto Tribunal argentino, nos remitimos a lo expresado alpunto III.2.

A continuacin analizaremos cuales son los requisitos exigidos para que sea procedentela responsabilidad extracontractual del estado por su obrar ilegtimo.

Presupuestos

Para que pueda atribuirse responsabilidad al Estado por sus hechos o actos ilegtimos, sehan sealado los siguientes presupuestos:

a) Que el acto o hecho daoso sea imputable materialmente a un rgano del Estado

en ejercicio u ocasin de sus funciones. Lo que se requiere es atribuir las consecuenciasjurdicas de una conducta del agente estatal al Estado y para ello, la Corte Suprema, harecurrido a la teora del rgano.En virtud de esta teora, el Estado no puede actuar sin

rganos, porque solamente a travs de ellos puede expresar su voluntad y su accin. Demodo que cuando acta el rgano, es como si actuara la persona jurdica, en este caso elEstado. (Mertehikian Eduardo, La responsabilidad pblica: anlisis de la doctrina y la

jurisprudencia de la Corte Suprema, 1 Edicin, 2006, p. 82).Pero para establecer laimputacin de la conducta del agente estatal, se requiere que ste haya actuado enejercicio o en ocasin de la funcin. Determinando el alcance de tal exigencia,

Mertehikian, seala que en tanto los perjuicios sean provocados por la actuacin de unrgano del Estado en ejercicio aparente o real de los poderes conferidos por elordenamiento jurdico, el Estado deber responder por las consecuencias patrimonialesde tal actuacin. (Mertehikian Eduardo, op. cti., p. 89).

En otras palabras, el dao es necesario que sea provocado por la persona del agente o

funcionario, actuando en el mbito del vnculo que se establece con la funcin asignada.

En todo lo que exceda ese mbito, la responsabilidad recaer en cabeza del agente (faltapersonal) y no en la organizacin (falta de servicio).


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b) Dao resarcible en los derechos del administrado.

Para que tenga lugar la responsabilidad estatal, debe existir un dao cierto, real yefectivo en el afectado, que puede comprender el dao patrimonial como el dao moralactual o futuro. Lo que como es lgico, excluye los daos puramente eventuales o

hipotticos.

c) Falta de servicio.

La Corte ha resuelto que la responsabilidad del Estado por las acciones u omisiones desus agentes se genera en la idea de falta de servicio. Ahora bien, en qu caso nosencontramos frente a la falta de servicio estatal?

Conforme lo ha sostenido la Corte, a partir del caso Vadell, la existencia de la falta de

servicio se verifica por cumplir, el Estado, de un modo irregular los deberes y

obligaciones impuestos por el ordenamiento jurdico (Constitucin, ley, reglamento oacto) o por el defectuoso funcionamiento del servicio pblico. Agregando el AltoTribunal que, quien contrae la obligacin de prestar un

servicio, lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin que ha sidoestablecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento oirregular ejecucin.

Es decir, que siempre que el servicio no funcion, funcion mal o tardamente seconfigura la responsabilidad estatal.

En este sentido, Lpez Mesa, considera que los daos de dicha prestacin defectuosadel servicio puede provenir de:

a) un deficiente funcionamiento o una deficiente organizacin: por negligencia, errores,

prdidas de documentacin, ejecuciones materiales irregulares;

b) un funcionamiento tardo: retardo abusivo en la reparacin de un edificio, en lademora innecesaria en la realizacin de trmites administrativos para efectivizar unaexpropiacin dispuesta por ley;

c) una ausencia de funcionamiento: en el supuesto de un servicio no prestado (Lpez

Mesa, Marcelo J., en Tratado de la Responsabilidad de la Responsabilidad Civil, TrigoRepresas, Flix A.Lopez Mesa Marcelo J., Ed. La Ley, 1 Ed., Buenos Aires, 2004, p.86).

En estos casos la responsabilidad estatal, es siempre directa y objetiva, se independizade la de la idea de culpa y no requiere individualizacin del autor del dao (CassagneJuan Carlos, La Responsabilidad extracontractual del Estado en la Jurisprudencia de laCorte, ED, 114-215).


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Es directa porque toda conducta daosa se atribuye directamente al Estado, de cuyaorganizacin forma parte el agente estatal causante del dao, en la medida que todas las

personas que el Estado designa en funciones por l encomendadas son su rganos, y a lavez las personas fsicas que desempean la titularidad de tales rganos se identificancon el ente, en este caso el Estado

Es objetiva porque se prescinde del requisito de voluntariedad del agente.

d) Conexin causal entre la conducta y el dao.

El perjuicio producido por el Estado para ser indemnizable requiere la existencia de unnexo causal adecuado entre el acto imputable a la Administracin y la lesin sufrida porel reclamante, supuesto que puede tener lugar, an cuando no se identifique alfuncionario o agente autor del perjuicio. (Agero Piero, op.cit. p. 20).

La Corte Suprema ha precisado que debe existir como condicin indispensable para quepueda atribuirse al Estado el deber de resarcir el dao la existencia de una relacin decausa a efecto entre el hecho que se imputa a la Administracin y el dao producido

(CSJN, 30/6/99, C., J.A. y otros, L.L.2000-B-498).

LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR SUACTIVIDAD LEGITMA.

La responsabilidad extracontractual del Estado por su obrar lcito tuvo mayores reparosy un reconocimiento tardo en la jurisprudencia, transitado un perodo en que ella no erareconocida a su aceptacin en el estado actual.

La evolucin en la jurisprudencia

Primera etapa: la irresponsabilidad

En una primera postura de la Corte Suprema, se rechaz la responsabilidad del Estadocuando estaban en juego daos producidos por el obrar lcito de aqul.

En la causa Establecimientos Gratry S.A. c/ La Nacin (1938), en la que se reclamabala indemnizacin por la aplicacin de tributos, la Corte puntualiz que el ejercicio de

un poder legal, como lo es el de crear impuestos, o modificar los existentespuedeciertamente producir perjuicios en el patrimonio de los particulares sin que talcircunstancia sea obstculo contra su legitimidad, so pena de detener la actividadgubernativa, en consideracin de una garantala de propiedad privada- que no puedeinterpretarse con semejante extensin (Fallos180:107).

Desde esas poca, la Corte rechaz la responsabilidad del Estado por su obrar lcito, confundamento en el principio del art. 1071 del C.C. y en el alcance asignado al derecho de

propiedad, que suscita amparo constitucional slo frente al desapoderamiento directo y

no ante el perjuicio resultante del ejercicio de poderes legtimos (Lopez Mesa, MarceloJ., op.cit. p. 105).


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Segunda etapa: El reconocimiento de la responsabilidad por el obrar lcito

En 1946, la Corte modificara su postura. En efecto, en una causa en la que reclamabauna indemnizacin por a raz de inundaciones producidas en campos de particulares porobras hidrulicas efectuadas por la Provincia de Buenos Aires, la Corte admiti la

responsabilidad estatal por su obrar lcito (CSJN, Laplacette c/ Provincia de BuenosAires L.L:, 29,697).

Posteriormente, la Corte consolidar su postura de aceptacin de la responsabilidadestatal por su obrar legtimo a partir del dictado de la sentencia de fecha 22 deseptiembre de 1975 en la causa Los Pinos S.A. c/ Municpalidad de la Capital, en la

que se encontraba en discusin la indemnizacin por perjuicios ocasionados por larevocacin por razones de oportunidad y conveniencia, de un permiso otorgado por laMunicipalidad de la ciudad de Buenos Aires para el funcionamiento de un albergue porhoras.

Sostuvo la Corte que en ese caso la indemnizacin tena por objeto tutelar laincolumidad del patrimonio lesionado al dejarse sin efecto una autorizacin anterior.Sealando que el sacrificio impuesto en forma particular a Los Pinos S.A., en beneficiode toda la comunidad, no era propio que fuese soportado nicamente por aqulla, puestoque de ese modo lo sera en desmedro del principio de igualdad ante las cargas pblicas,consagrado en el art. 16 de la Constitucin Nacional (CSJN, 22/12/1975) L.L. 1976-B-300).

Criterio seguido en otras causas posteriores: Cantn c/ Gobierno Nacional (LL1979-

C-219), Motor Once (LL, 1988-A-5), Tejedura Magallanes (LL, 1990-C-454), entremuchos otros.

Desde entonces la Corte ha sentado el principio de que cuado la actividad lcita estatal,aunque inspirada en propsitos de inters colectivo, se constituye en causa eficiente deun perjuicio para los particulares cuyo derecho se sacrifica por aquel inters general-los daos deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad por su obrar lcito(Lopez Mesa, Marcelo J., op.cit. p.107).

Fundamento de la responsabilidad estatal por su actividad lcita

Siguiendo a Comadira, sostenemos que el fundamento de la responsabilidad del estadopor su actividad lcita, radica en las garantas de la propiedad, igualdad, libertad yrazonabilidad consagrados por la Constitucin Nacional (arts. 14,17,16,19 y 28)(Comadira Julio R., La responsabilidad del Estado por su actividad lcita o legtima, EDSuplemento de Derecho Administrativo de fecha 31/10/2002).

Presupuestos de la responsabilidad estatal por su actividad lcita

A los fines de la procedencia de la indemnizacin por la actividad lcita del Estado, se

exige:


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a) La existencia de un dao actual y cierto;

b) La relacin de causalidad directa e inmediata entre el accionar del Estado y elperjuicio;

c) La posibilidad de imputar jurdicamente esos daos al Estado;d) Ausencia del deber de soportar, por parte del damnificado, del perjuicio sufrido, en lamedida en que existen ciertos perjuicios o daos universales que debenobligatoriamente, ser soportados por todo los ciudadanos.

e) El sacrificio especial. El dao para ser indemnizado debe ser, por una parte, sufridopor una persona en particular o un nmero determinado de ellas y adems constituir unaafectacin irrazonable de la propiedad por imponer un sacrificio superior o una cargadesproporcionada al exigible igualitariamente a raz de la vida en comunidad.

Supuestos de la responsabilidad estatal por su actividad lcita

Las situaciones en las que es procedente la indemnizacin por el ejercicio de unaactividad lcita del estado son diversas, y en muchos casos, est prevista legalmente lareparacin.

A ttulo de ejemplo, y sin pretender agotar la casustica, podemos sealar los siguientes:

a) Expropiacin de un bien privado por causa de utilidad pblica;

b) La revocacin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia;

c) La realizacin de obras pblicas que deriven en una disminucin en el valor de losinmuebles linderos de particulares;

d) Leyes que establecen el monopolio estatal de actividades, vulnerando el derecho departiculares que tenan a su cargo dichas actividades y que debieron cesar su fabricacino comercializacin de los respectivos bienes;

A modo de sntesisEn conclusin puede concluirse que la doctrina y la jurisprudencia ha admitido que laactuacin del Estado puede comprometer la responsabilidad en el campoextracontractual por el ejercicio de su actividad legislativaan cuando sta seaejercido dentro del marco establecido por la Constitucin- ;debiendo el damnificado,acreditar:

a) la existencia de una dao cierto, real y apreciable en dinero;

b) relacin de causalidad entre la norma y el dao;

c) la existencia de un sacrificio especial;


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d) la ausencia del deber jurdico de soportar el dao.

Entes reguladores y de control: definicin, clasificacin y procedimiento

Los entes reguladores son entidades autrquicas por tanto, personas pblicas yestatales- creadas con el fin de dictar las normas necesarias para regular la prestacindel servicio (dentro del marco regulatorio), controlarla, proteger los derechos de losusuarios, y resolver los conflictos que se presenten con motivo de la prestacin delservicio.

Tal como surge de su concepto, las funciones que cumple se pueden clasificar enadministrativas (funciones de direccin, control, fiscalizacin y en general las queresultan del ejercicio de la polica), jurisdiccionales (resoluciones de conflictos que

puedan presentarse entre usuarios, prestadores, concedentes, y terceros) yreglamentarias (dictado de normas que hacen al servicio: seguridad en la prestacin,conexin, cortes, etc.).

Si bien en principio estos entes deben ser creados por ley, porque implican la limitaciny regulacin de derechos fundamentales, existen varios creados por decreto. Cadamarco regulatorio establece en concreto sus funciones, potestades, y procedimientos.Por lo general, se establece que el usuario, ante un conflicto con el prestador, debe en

primer lugar y de forma previa reclamar ante el mismo, y luego del silencio o negativa,debe recurrir al ente regulador. En Crdoba, las decisiones del E.R.S.E.P. agotan la va

administrativa. Si bien las normas suelen establecer que toda controversia debe serdecidida en primera instancia por el ente de control, la Corte Suprema ha definido queesta jurisdiccin administrativa previa y obligatoria solo estpuede estar referida acuestiones de derecho administrativo que hacen al corazn y rgimen propio del sistemade prestacin.-

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