Curso de capacitacin Teora General del Delito Campus Virtual de la Asociacin Pensamiento Penal. Septiembre a Diciembre de 2010

A cargo del Profesor Dr. Maximiliano Rusconi

Trabajo final Ttulo: Las causas de justificacin en su dinmica dogmtica y prcticaO sobre cmo se estructuran y cmo NO es necesaria la verificacin de elementos subjetivos para no imputar el delito.

Autor: Alejandro Javier Osio Santa Rosa, La Pampa

INTRODUCCIN Primeramente, nos es necesario sealar que en este aporte trataremos de plasmar someramente qu es lo que se entiende como causas de justificacin en el anlisis de la estructura del delito, sin pretender dar un concepto ni nuevo ni definitivo, como tampoco hacer un relevamiento de las posturas existentes al respecto, puesto que no son pretensiones del trabajo, amn que la extensin requerida tampoco lo permitira, y esto adems ha sido realizado entre otros por Manuel de Rivacoba y Rivacoba1, Maximiliano Rusconi2 y Eugenio Zaffaroni-Alejandro Alagia-Alejandro Slokar3, de quienes tambin tomaremos algunas nociones, aunque sin adscribir plenamente a ninguna de ellos, para intentar luego ensayar una postura personal. En definitiva procuraremos traer a colacin las reglas comunes a todas las causas de justificacin, sus caracteres generales, sin dejar de reconocer por ello las particularidades de cada una de ellas, para entender cmo funcionan en el trabajo que se les ha encomendado dogmticamente, esto es, excluir la antijuridicidad de actos penalmente tpicos.. No est dems mencionar en este introductorio. que entendemos que la teora del delito o el sistema del hecho punible funciona como un sistema de filtros o compuertas inteligentes que sirve para contener las pulsiones del poder punitivo, estas se relacionan dialcticamente con las contra pulsiones del derecho penal, y tal situacin se reitera en todos los niveles analticos. Sabemos que en el nivel de la tipicidad se comprobar la contradiccin de una accin con la norma deducida del tipo, ahora Qu se comprueba en el nivel de la antijuridicidad? y qu debe exigirse en este nivel para la licitud del acto?

DESMITIFICACIN DE LA PENA.1 2

Rivacoba y Rivacoba, Manuel Las causas de justificacin Editorial Hammurabi. Bs.As. septiembre

de 1995.

Rusconi, Maximiliano Derecho Penal. Parte General. 1 edicin. Editorial Ad-Hoc, Bs.As. 2007 y El funcionamiento de las causas de justificacin. Editorial Ad-Hoc. Bs. As. 2008. 3 Zaffaroni, Eugenio Ral; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro Manual de Derecho Penal. Parte General. 2 edicin, 2 reimpresin. Editorial EDIAR. Bs. As. 2008. En lo sucesivo citaremos las pginas de este manual pero corresponden a los conceptos y observaciones que ya hicieran los mismos autores en su tratado del ao 2002 Derecho Penal. Parte General Editorial EDIAR. Bs. As. 2002, y que reeditara hace recientemente Zaffaroni en su ltima publicacin titulada Estructura bsica del Derecho Penal 1 edicin. Editorial EDIAR. Bs.As. 2009.

El punto de partida, as como tambin la base, de lo que expondremos en este trabajo encuentra asidero en un punto de vista tanto negativo como agnstico en relacin a la pena tradicional del sistema punitivo, esto es, como ensea Zaffaroni4 que no se le asigna ninguna funcin positiva en cuanto a su aplicacin y sustento, en segundo trmino se obtiene por exclusin, ya que es la imposicin coactiva del estado que no entra ni en el modelo reparador ni en el administrativo directo, y en tercer lugar, porque ha demostrado la realidad a lo largo de la historia que ninguno de los fines que se le han asignado han sido siquiera mnimamente cumplidos, y con esto aludimos a todas las teoras que han pretendido legitimar el castigo estatal, desde una visin positiva de la pena, tanto desde las llamadas teoras absolutas basadas en los postulados de Kant y Hegel, con sus diferencias entre s, relacionadas con una idea de venganza; como a las relativas, las cuales asignan a la pena funciones polticas declaradas, tanto las llamadas de prevencin general que tienen a la sociedad como destinataria, ya sea desde un aspecto negativo (atemorizar a la poblacin) o positivo (mantener la fidelidad al derecho), como as tambin las llamadas de prevencin especial que se incardinan hacia el individuo en conflicto, ya sea positivamente (para re-algo) como negativamente (para neutralizarlo o eliminarlo de la sociedad); teoras que mereceran un tratamiento en particular que excedera el marco del presente trabajo. DESARROLLO Y ENFOQUE DEL PROBLEMA. Sabido es que las leyes no slo contienen normas prohibitivas, sino tambin permisivas, pues a veces la accin antinormativa aparece como un derecho en cabeza del que la lleva a cabo, a quien no puede negrsele su realizacin, ya que al ser parte de su ejercicio de libertad social esto disuelve el conflicto. As, cabe decir, que de la legislacin se deducen normas prohibitivas pero tambin permisivas, de all que la interpretacin no contradictoria de las primeras configurar el orden normativo mientras que la no contradiccin del orden normativo con los preceptos permisivos es el orden jurdico.5

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Eugenio Ral Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar. Manual de Derecho Penal. Parte General. Ed. EDIAR. Buenos Aires 2006, pg. 56 5 Zaffaroni, Eugenio Ral; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro Manual de Derecho Penal. Parte General. 2 edicin, 2 reimpresin. Editorial EDIAR. Bs. As. 2008, pg. 459.

El conjunto de esos preceptos permisivos se denominan genricamente causas de justificacin o de licitud, y conforman un nuevo nivel dialctico en la teora del injusto, mediante el cual se refuerza la exclusin de las manifestaciones ms irracionales del poder punitivo, pues comprueba la licitud de conductas cuya tipicidad penal ya ha sido superada. No debe considerrselos ni excepciones a determinadas reglas ni particularidades de algo ms general, pues las normas permisivas al confirmar el mbito de libertad humana constitucionalmente reconocido confirman en s mismas una regla, y son tan generales como las normas prohibitivas, pues dejan dentro o echan fuera de lo antijurdico conductas que las violan; y su mayor particularizacin obedece a que trabajan en los lmites del mbito de restriccin de la libertad social, donde pese a la existencia de una conflictividad lesiva, sta no resulta contraria al derecho, o sea que, en definitiva, la causa de justificacin expresa una antinormatividad circunstanciada que el legislador poltico reconoce como ejercicio de un derecho.6 De confirmarse la inexistencia de alguna causa que justifique la accin en cuestin, y que sta se encuentre comprendida en un tipo penal, se estar ante un injusto penal, puesto que el injusto es la conducta humana desvalorada y la antijuridicidad es la caracterstica que resulta del juicio negativo de valor que recae sobre ella, es decir, que sta es una caracterstica que aquel objeto desvalorado presenta como resultado de la desvaloracin. Ahora bien, dijimos que los preceptos permisivos garantizan el mbito de libertad humana constitucionalmente reconocido, y esto significa que los derechos cuyo ejercicio se reconocen son los mismos que garantiza el principio de reserva del artculo 19 de la Carta Magna. Dialcticamente, esto se materializa en dos estadios diferentes, la negacin causa de justificacin- de la negacin prohibicin penal- arroja como sntesis la afirmacin reconocimiento del derecho que se ejerci-, no se trata de agregar y quitar o de sumar y restar, sino de sintetizar. Debe tenerse en cuenta adems que la accin tpica es slo un indicio de antinormatividad y que las causas de justificacin tienen la capacidad de neutralizar ese indicio, por ello provienen no solo de la ley penal sino de cualquier parte del ordenamiento jurdico, ya que la antijuridicidad de una conducta humana deber chocar contra el ordenamiento jurdico funcionando como tal para que se afirme su ilicitud.6

Ob. Cit. en nota anterior, pg. 460.

En nuestro pas todos los derechos reconocidos constitucional y convencionalmente forman parte de la libertad social de las personas, que funciona como regla en un estado constitucional de derecho, y la limitacin a ella, es decir, la intervencin del legislador, es la excepcin, y debe ser la ltima ratio en el caso de la intervencin punitiva, por ser la ms violenta manera de regulacin estatal. De todo lo dicho, y del carcter fragmentario y sancionador del sistema punitivo, deriva que ninguna de las causas de justificacin, cuya frmula general en nuestro ordenamiento jurdico se encuentra en el artculo 34, inciso 4, del Cdigo Penal, crea derechos sino que se limitan a reconocer el mbito de lo permitido o lcito en determinadas circunstancias, es decir, a precisar los derechos reconocidos por la Constitucin y por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos en situaciones donde es difcil reconocerlos.7 Hay consenso en la doctrina respecto a que considerar a la antijuridicidad como juicio definitivo de la prohibicin de una conducta, supone ver al orden jurdico como un todo unitario, para cuya totalidad la conducta es lcita o ilcita. De modo que la jurisdiccin no podra afirmar y negar la misma cosa al mismo tiempo. Empero ello, nada impide que una conducta lcita en un mbito del derecho genere responsabilidades en otro mbito del mismo ordenamiento jurdico, debido a diferentes fundamentos de responsabilidad, diferencia basal que excluye el escndalo jurdico que significara considerar lcito un acto en una rama del derecho e ilcito en otro mbito normativo; y que de no merituarse, llevara a la errada conclusin de que el ejercicio regular de un derecho, afirmado en sede penal, no podra generar ninguna responsabilidad en otro fuero. Hay un aspecto ms a destacar y es la situacin de la necesidad en la rbita de las acciones justificadas por el derecho. En relacin a ello, diremos con Rivacoba y Rivacoba, Fontn Balestra y Zaffaroni que no pertenece a las causas de justificacin, ya que la necesidad no es ms que una situacin de hecho que podr ser en todo caso fundamento de alguna justificante pero nunca crear derecho8, es decir que, siempre la justificacin debe provenir de una norma jurdica y no creada por la necesidad que revele el hecho.

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Ob. Cit. en nota 5, pg. 463. Rivacoba y Rivacoba, Manuel Las causas de justificacin Editorial Hammurabi. Bs.As. septiembre de 1995, pg. 47.

Ahora bien cmo operan las causas de justificacin? Dice Zaffaroni textualmente que operan en una tensin dialctica con las prohibiciones tpicas y reafirman la regla de libertad del art. 19 CN. Por eso las causas de justificacin como tipificaciones de conductas permitidas (de ejercicio de derechos) se comportan en el campo penal como verdaderos contratipos9, son entonces la calificante de la conducta tpica que cierra el desvalor jurdico mediante la verificacin de que no se ratifica la libertad en razn de ninguno de estos contratipos. Su separacin de la tipicidad se impone por razones (a) lgicas (no puede preguntarse por un permiso si antes no medi una prohibicin), pero ante todo por razones (b) materiales (no puede concluirse que una conducta prohibida es contraria al derecho sin antes verificar que no se halla reafirmada la regla general de la libertad, por tratarse del ejercicio de un derecho)10. He aqu el quid de la cuestin de las causas de justificacin. Estas resultan particulares en un doble sentido, por un lado porque se tratan de ejercicios de derechos, pero stos no son ordinarios, sino que consisten en la realizacin de conductas normativamente prohibidas -por un tipo penal-, y por otro, que es imprescindible para no cercenar la base constitucional de la libertad y no destruir el orden jurdico, que se verifique en cada caso si esa libertad civil no se encuentra reafirmada por una especie de valoracin del acto -por un contratipo-.11 Por otra parte, y ya avanzando en el contenido de las causas de justificacin suele sostenerse que es necesario que el agente que opera justificadamente tenga conocimiento de las circunstancias en que acta y que configuran un permiso. Ahondar un tanto en este trabajo sobre las discusiones doctrinarias respecto de la necesidad de reconocer o no elementos subjetivos en las causas de justificacin, y/o si es posible que sean meramente objetivas, pero para una lectura ms detenida remito a las obras de los autores que vengo citando -Rusconi, Zaffaroni, Alagia- y a dos artculos ms, uno de la profesora espaola Alicia Gil Gil12 y otro de Gustavo Goerner y Roxana Gabriela Pia13, publicados por Rubinzal Culzoni Editores.9

Estructura bsica del Derecho Penal 1 edicin. Editorial EDIAR. Bs.As. 2009, pg. 189. Ob. Cit. en nota anterior, pg. 190. 11 Ob. y pg. cit. en nota anterior. 12 Gil Gil, Alicia Es posible y conveniente una justificacin meramente objetiva? Revista de Derecho Penal. Ao 2006-2 Eximentes de la responsabilidad penal-I, pgs. 87/125. Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina, 2006. No puedo dejar de sealar que en este trabajo me ha sorprendido la crudeza en la crtica de10

Afirma la profesora Gil Gil que los elementos subjetivos de justificacin tienen para el tipo de justificacin el mismo valor y estructura que los elementos subjetivos de lo injusto para los tipos de injusto un elemento subjetivo de lo injusto puede cumplir dos funciones diferentes: o adelantar las barreras de proteccin anticipando el momento de la consumacin, o restringir el tipo mediante la concrecin de la conducta que se quiere castigar14 y concluye que la ...la construccin objetiva plantea, como ya hemos visto muchos inconvenientes, premia resultados fortuitos e impide construir un sistema de justificacin coherente con la construccin de lo injusto. Impide, sobre todo, la construccin del Derecho Penal con base en normas directivas de conductas y otorgar a la pena una funcin preventivo general positiva, con lo que el Derecho Penal pierde su capacidad de proteger bienes jurdicos, convirtindose en mero distribuidor de responsabilidades mediante una pena meramente retributiva15. No obstante ello, a mi humildsimo entender, pero con apoyo en los eximios profesores argentinos reiteradamente citados, no existe razn ni lgica ni jurdica para afirmar que cuando se construye el concepto de antijuridicidad como juicio que verifica que un precepto permisivo confirma la vigencia de un mbito de licitud o libertad16 debe exigirse adems un elemento subjetivo, puesto que nadie est obligado a, ni tiene porqu, conocer en qu circunstancias acta cuando est ejerciendo un derecho, puesto que objetivamente lo est haciendo sin importar cul es su intencin, y por otro lado, an cuando crea estar cometiendo un delito, ste se configurar slo en su imaginacin, y la impunidad del delito putativo o imaginario est fuera de toda duda. Como lo ha dicho Carbonell Mateu toda accin tpica que reporte mayor inters que perjuicio al ordenamiento habr de estar justificada; con independencia de que el agente participe o no de dicho inters, acte o no con nimo de hacerlo jurdicamente, conozca o no la situacin, haya ponderado bien o mal los intereses, o no lo haya hecho en absoluto17.la autora a las posturas de los profesores argentinos Maximiliano Rusconi, Eugenio Zaffaroni y Alejandro Alagia, hasta el punto de achacarles ...un absoluto desconocimiento de la naturaleza y funcin de los... elementos subjetivos en las causas justificacin -pg. 113-. y a Rusconi le achaca que ...no da ningn argumento... para sostener su postura.. pg. 98, nota al pie nmero 35-. 13 Goerner, Gustavo y Pia, Roxana Gabriela Los elementos subjetivos de justificacin en la teora general de la exclusin del injusto. Revista de Derecho Penal. Ao 2007-1 Eximentes de la responsabilidad penal-II, pgs. 91/114. Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina, 2007. 14 Ob. cit nota 12, pg. 122/123. 15 Ob. cit nota 12, pg. 125. 16 Ob. Cit. en nota 5, pg. 469. 17 Carbonell Mateu, Juan Carlos La justificacin penal, fundamento, naturaleza y fuentes. Ederesa, Madrid, 1982, pg. 107.

La accin que reproduce un estado de cosas al cual el legislador previamente le ha otorgado una valoracin positiva, sin duda, es una muy buena noticia en el marco de la administracin racional de bienes y riesgos, puesto que objetivamente, en la realidad se plasm la ventaja protegida normativamente, es decir que el curso lesivo se dirigi al lugar preferible de acuerdo a la ecuacin programada ex ante por el legislador, parafraseando en esto al profesor Rusconi18. De lo que se viene diciendo slo puede desprenderse que, para el caso de que los agentes acten en el marco de una causal de justificacin cuando no lo sepan ni tengan la intencin de ello, y an cuando lo que desplieguen sea un tipo penal determinado, como ocurri en el sub-lite, la nica salida es la impunidad, de lo contrario se estara cayendo en la sinrazn de punir la justificacin casual, o mejor dicho la mera intencin de cometer un delito, cuando en realidad este no existe por falta de antijuridicidad. Ergo, las causas de justificacin cumplen su funcin objetivamente, ms all de la intencin del agente, como dice Nino relevado por Zaffaroni- el estado de necesidad, la legtima defensa, y cualquier otro ejercicio de derecho, justifican la respectiva accin con independencia de motivos, intenciones y creencias del agente el derecho penal no va dirigido a prevenir actitudes subjetivas indignas que puedan implicar una autodegradacin moral del agente, sino situaciones socialmente indeseables19. Empero ello, es necesario hacer la siguiente salvedad. Si bien la inexistencia de una situacin de justificacin no puede suplirse por la imaginacin del agente o de terceros, la solucin no es la misma cuando la situacin existe pero la imaginacin opera slo sobre la intensidad que presenta, pues aqu la regla es susceptible de matices que la dogmtica an no ha precisado con unanimidad de criterio. Por su parte Rusconi dice que La percepcin de Nino es correcta. Se trata de que la completa definicin del ilcito, tanto en la fase de fundamentacin como de la organizacin de la propia exclusin, debe tomar en cuenta una base de desventaja a costo desde el punto de vista de algunos parmetros como la proteccin de un bien jurdico o el valor de las normas jurdico-penales. En ltima instancia el ilcito siempre debe consistir en una accin que, ex18 19

Rusconi, Maximiliano Derecho Penal. Parte General. 2 edicin. Ad-Hoc. Bs.As. 2009, pg. 400. Ob. Cit. en nota 5, pg. 470.

post, hubiera sido mejor evitar. Todo ilcito debe haber dejado el mundo un poco peor que el estado que reflejaba antes de la accin u omisin. No hay modo de transformar en conductas disvaliosas aquellas que no han sido perjudiciales en el mundo real o, ms an, que han sido, desde un juicio objetivo y posterior, preferibles! En este sentido, es muy razonable proponer sistemticamente que las normas permisivas, para funcionar sistemticamente en ese sentido, slo requieren su manifestacin objetiva sin la exigencia del clsico tipo subjetivo de la justificacin.20 Por su lado Donna dice lo siguiente: Estas causas de exclusin del injusto, llamadas normalmente causas de justificacin, no son otra cosa que metanormas que vienen a regular la colisin entre bienes jurdicos que se encuentran en conflicto entre s, como ser la muerte del agresor en el caso de la legtima defensa, la destruccin de la cosa, en el estado de necesidad, defensivo o agresivo. Esto implica que no existe un conflicto formal, ya que la colisin slo surge en relacin con los bienes o intereses jurdicos afectados. En consecuencia, (...) y ste es el tema en el caso que nos ocupa, las causas de justificacin rigen slo en cuanto conflicto material, pero no dirigen ningn modo de instruccin de accin a los afectados por el conflicto; esto es, no es ni un mandato, ni una prohibicin. En este sentido, las normas de permisin no son normas de conducta, porque son slo normas de colisin. Por eso se ha podido afirmar que las causas de justificacin son normas autnomas y de permisin que actan independientemente de las normas de conducta y que hacen retroceder a stas derogando las prescripciones impuestas (Triffterer). Esto implica que la norma de conducta se halla limitada, en el sentido de que el deber de proteger la vida decae cuando el ordenamiento permite una lesin"21

NUESTRA POSTURA

20 21

Rusconi, Maximiliano Derecho Penal. Parte General. 1 edicin. Editorial Ad-Hoc, Bs.As. 2007, pg.

272. Donna, Edgardo A. "La necesidad como base del aborto justificado. Comentarios a un fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires", RDF 2006-I-153), pg. 159/161.

Ahora bien, se puede responder de alguna manera breve y muy humildemente la crtica de la profesora Gil Gil en el trabajo citado en la nota 12 -aunque una respuesta acabada merecera un tratamiento que excedera el marco de este trabajo-, en cuanto refiere por un lado que la congruencia en la sistemtica debe necesariamente conducir al reconocimiento de elementos subjetivos en la justificacin, y que si no se verifican stas no cumplen su rol, puesto que si uno parte de una accin final -con sus aspectos objetivos y subjetivos- que al considerar su tipicidad analiza los tipos objetivos y subjetivos, no puede luego justificar el tipo con slo el elemento objetivo, sin con ello, desvirtuar toda la teora. Y por otro lado sostiene que el elemento subjetivo de las causas de justificacin no es el nimo, la sapiencia de actuar conforme un derecho, la consciencia de que est en un marco de licitud, etc., del autor, ni su intencin de producir el resultado tpico, sino la intencin de salvacin del inters preponderante, es decir, por ejemplo en la legtima defensa, la intencin de defenderse de una agresin ilegtima. Dira que la incongruencia sealada no existe como es achacada,

intrasistemticamente, ya que, como es sabido, todos los extremos del hecho punible deben darse en conjunto para considerar a una accin como delictiva, y si bien sta -parafraseando a Welzel- en su estructura lgico-real tiene elementos subjetivos y objetivos, por lo que la tipicidad debe ser congruente con ella para configurar el supuesto de hecho legal -tatbestand-, al llegar al nivel de la antijuridicidad, como los elementos que componen las causas que la excluyen est constituido por una valoracin ex ante del legislador sobre el indicio de antijuridicidad que supone la accin tpica, al excluir uno de los dos elementos que conforman el tipo penal, excluye la posibilidad de atribuir la calidad de delito a la accin, ms all de la confirmacin -o no- del elemento subjetivo, puesto que este tipo de normas permisivas resuelven el conflicto ex ante. Es decir, para que haya delito necesitamos accin -objetiva/subjetiva-, tipicidad objetiva/subjetiva-, antijuridicidad -objetiva/subjetiva-, y culpabilidad -objetiva/subjetiva-, y todos esos elementos son necesarios, si falta alguno, la delictualidad -si se me permite el

neologismo- cae, y cae en el nivel en que se produce la ausencia del elemento, por lo que no permite que se siga en el anlisis. Adems, siempre debe empezarse por el aspecto objetivo, para evitar pintar toda la casa y cuando llegamos al techo vemos que no es la nuestra, parafraseando a Zaffaroni. Tenemos especialmente en cuenta la siguiente idea del profesor Polaino Navarrete: que el aspecto objetivo y el componente subjetivo del comportamiento humano, en el sistema de la teora del delito, no son compartimentos estancos autnomamente configurados y carentes de toda relacin entre s, y por ello slo metafricamente puede hablarse en rigor de la existencia de un tipo objetivo y de un tipo subjetivo como sectores en que se escinde el sistema del delito. En particular, en la estructura del injusto tpico, lo objetivo y lo subjetivo no constituyen tipos escindidos, sino facetas de la conducta tpica que se relacionan mutuamente, aspectos que se combinan intrnsecamente entre s. El injusto tpico no es injusto impersonal ni mera infraccin formal de la norma, que prescinda de los aspectos inherentes a la actitud personal del autor y que se limite a la unilateral desvaloracin de las propiedades objetivas de la accin. Por ello, puede concluirse que el injusto tpico constituye una sntesis de elementos de varia naturaleza, en cuya virtud se configuran los tipos legales, que describen determinados comportamientos humanos, no slo por los componentes esenciales que los integran, sino tambin por el singular modo en que los mismos confluyen en una concreta manifestacin de la voluntad personal que alcanza relevancia social y merece desaprobacin jurdica sobre la base de su nocividad material.22 Por ende, en el nivel de la antijuridicidad, aunque lgico-objetivamente las acciones contengan elementos objetivos y subjetivos, al momento de verificar si se encuentran justificadas por el ordenamiento jurdico las ya tpicas, no es necesario exigir la comprobacin de la existencia de los elementos subjetivos, sino slo de los objetivos, debido a que una vez verificada la justificacin objetiva, que produce la justificacin de lo verificado en el tipo objetivo, ya tendremos la carencia de uno de los elementos del delito, debido a la observada22

Polaino Navarrete, Miguel El injusto tpico en la teora del delito. Editorial mave, Corrientes, Argentina, 2000, pg. 108.

valoracin -juridicidad- en el nivel siguiente al de la desvaloracin -tipicidad-, por lo que sera intil indagar sobre los elementos subjetivos, cuando en el nivel analtico anterior se halla la causal de la no-delictualidad -si se me permite el neologismo-. Sera como predicar tipicidad de un resultado producido por una masa mecnica, antijuridicidad de una conducta no tipificada penalmente, culpabilidad de alguien que acta justificadamente, o punible a una persona que acta inculpablemente, La congruencia sistemtica, como se ve, se mantiene, y es justamente la aplicacin de sus reglas la que sera capaz de excluir la crtica por su propio peso. En lo referente a si los elementos subjetivos de la justificacin son elementos de nimo, intenciones, elementos intrascendentes y/o trascendentes, por separado, o todo junto, u otra cosa distinta, podramos decir que, utilitariamente para la dogmtica, la cuestin aparece como meramente clasificatoria, ya que al estar efectuada ex ante la valoracin por el legislador, el agente con realizar la accin en el marco situacional dado, ya se encuentra dentro del permiso -como afirma Rusconi- y por ende la especie de contratipo que existe legalmente -y proviene de cualquier rama del derecho- ya produce su efecto sobre la accin tpica -como afirma Zaffaroni-, al menos sobre el tipo objetivo, sin importar si el autor tuvo la intencin de actuar de ese modo o no, y aunque stas consideraciones premien casos fortuitos -como dice Gil Gil-, por ms que ello le moleste ideolgicamente a quien piense de manera diferente, es lo adecuado en nuestro estado constitucional de derecho, puesto que lo contrario, llevara a punir -en tentativa, en consumacin o como sea- delitos imaginarios, invadindose de esta manera la esfera de libertad de las personas y por ende su dignidad humana, ya que al estar justificada objetivamente la conducta, se le impondra pena por la intencin que tuvo al actuar, y esto encierra un fin disciplinario o correctivo. Dice la profesora Gil Gil Una causa de justificacin no proclama un derecho fundamental, es simplemente un precepto que nos indica en qu circunstancias y con qu requisitos (objetivos y subjetivos) la realizacin de una accin tpica se considera a pesar de ello lcita, y por lo tanto slo cuando se den esas circunstancias y requisitos se podr afirmar

que existe un derecho a (en ocasiones incluso un deber de) realizar la conducta lcita.23 y diremos que no vemos la contradiccin entre esa conceptuacin y lo que venimos sosteniendo, puesto que si bien la accin justificada cuenta con elementos objetivos y subjetivos, por esencia, tambin es cierto que en la congruencia sistemtica ya sealada slo es exigible para su justificacin la existencia de los requisitos objetivos, que ya alcanzan para tornar lcito lo tpico-objetivo, puesto que de lo contrario, se punira por la sola presencia de elementos subjetivos de un tipo objetivo justificado, contrasentido que se impone insostenible por su sola lgica. Por otra parte, es dable decir que esta clase de normas permisivas, s sirven tambin para determinar conductas, pero hacindole saber al potencial autor que estar actuando lcitamente slo si se encuentra en esas circunstancias dadas de antemano por el legislador, por lo que tambin el sistema penal aparece ligado aqu al concepto de bien jurdico, en contra de lo sostenido por Gil Gil en el trabajo que refiriramos ms arriba, donde achacaba que al estar desvinculados estos dos conceptos, el sistema penal se tornaba en mero distribuidor de responsabilidades. Aunque es necesario agregar, que este conocimiento y la intencin especfica del agente, que pueden estar en un caso particular, no puede resultar bice para la aplicacin o no de pena, es decir, al que saba y quera actuar de ese modo se le excluye la antijuridicidad del acto y al que no, no, cuando objetivamente ambos realizaron la accin previamente valorada positivamente por el legislador, y para esto no importa si la tentativa fue acabada o no, o si la intencin del autor fue cometer un delito o no. Teniendo en cuenta lo referido hasta aqu sobre las causas de justificacin, debemos decir a modo de corolario que si bien reconocemos la existencia de elementos objetivos y subjetivos en las causales que dogmticamente excluyen la antijuridicidad, en la dinmica de su funcionamiento adscribimos a la idea de una justificacin objetiva, es decir a que slo resulta necesario y exigible sta parte de las causales, ya que las fuentes ltimas de las justificaciones son el ejercicio de un derecho y/o el actuar dentro de un marco situacional

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Ob. cit nota 12, pg. 100, el concepto transcripto se encuentra en la nota al pie que lleva el nmero 41.

previamente valorado por el legislador, lo sepa o no el agente, tenga o no la intencin de cometer un delito, o acte -o no- por y para conseguir la defensa del inters preponderante de acuerdo a la situacin en la que se encuentra. Sin perjuicio de ello, nos es necesario afirmar que un estudio ms pormenorizado del asunto, nos permitira sin lugar a dudas una comprensin ms acabada del tema, pero excedera el marco y el objetivo de este trabajo. BIBLIOGRAFA Alagia, Alejandro "Genealoga del injusto imaginario: los lmites ticos sociales a las causas de justificacin" Revista del Ministerio Pblico Fiscal. Bs.As., Argentina 2001. Bacigalupo, Enrique Derecho Penal. Parte General. Editorial Hammurabi. Bs. As. 1999. Binder, Alberto M. Introduccin al Derecho Penal. Editorial Ad-Hoc. 1 ed. Bs.As. 2004. Carbonell Mateu, Juan Carlos La justificacin penal, fundamento, naturaleza y fuentes. Ederesa, Madrid, 1982, Donna, Edgardo A. "La necesidad como base del aborto justificado. Comentarios a un fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires", RDF 2006-I-153) Fontn Balestra, Carlos Manual de Derecho Penal, editorial Depalma, Bs. As. 1951. Gil Gil, Alicia Es posible y conveniente una justificacin meramente objetiva? Revista de Derecho Penal. Ao 2006-2 Eximentes de la responsabilidad penal-I. Rubinzal Culzoni Editores, Santa F, Argentina, 2006. Gil Gil, Alicia "La ausencia del elemento subjetivo de justificacin" Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina, 2006. Goerner, Gustavo y Pia, Roxana Gabriela Los elementos subjetivos de justificacin en la teora general de la exclusin del injusto. Revista de Derecho Penal. Ao 2007-1 Eximentes de la responsabilidad penal-II, pgs. 91/114. Rubinzal Culzoni Editores, Santa F, Argentina, 2007. Hirsch, Hans "La posicin de la Justificacin y de la exculpacin en la teora del delito desde la perspectiva alemana". Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1996. Nino, Carlos Santiago "Los lmites de la responsabilidad penal". Editorial ASTREA. Bs.As. Argentina, 2006. Nez, Ricardo C. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Editorial Marcos Lerner. Crdoba, 2 reimpresin, agosto de 1987.

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