REFLEXIONES SOBRE LA

PRISIÓN PREVENTIVA

MASTER EN SOCIOLOGÍA

JURÍDICO-PENAL 2010-2011 UB

JOSE MANUEL DEL RÍO

1

“La detención previa es una contribución corporal que todo

ciudadano debe pagar cuando, por su desgracia, le toque; la

sociedad, en cambio, tiene la obligación de aligerarla, de reducirla

a los términos de indispensabilidad, porque pasados éstos comienza

la detención a ser un castigo, y, lo peor, un castigo injusto y

arbitrario, puesto que no es resultado de un juicio y de una

condena”

Mariano José de Larra

I.- Introducción

Al buscar una temática acorde con el bloque V de la asignatura de Control

Punitivo impartida por el Dr. Bergalli pensé en abordar el tema de la prisión preventiva

atendiendo a mi breve experiencia laboral como abogado, en la que principalmente me

he visto obligado a trabajar con presos que se encuentran bajo reclusión a la espera de

juicio. Ello me ha servido para comprobar las especiales consecuencias que tiene ese

encierro indefinido en su personalidad a diferencia de los “reos” ordinarios que

muestran en todo momento unas expresiones vitales muy diferentes; con una entrevista

de unos pocos segundos cualquier persona acostumbrada a tratar con ambos se podrá

percatar de lo que sucintamente aquí resumo.

II.-Concepto

Se han dado muchas definiciones de prisión preventiva dependiendo de los

diferentes fines o presupuestos que la pueden legitimar pero todas ellas albergan 4

características comunes

1. Es una medida cautelar privativa de la libertad personal; 2. Debe imponerse solo de

manera excepcional (únicamente si se trata de delitos graves); 3. Tiene que haber un

2

mandato judicial; 4. Extiende su duración hasta que se pronuncie sentencia

definitiva sobre el fondo1

III.-Antecedentes de la prisión preventiva

El primer antecedente claro y que albergaba el espíritu que en la actualidad sigue

inspirando la institución de la prisión lo encontramos en la Víncula romana, donde los

prisioneros estaban custodiados hasta juicio. Sin embargo dentro de ese concepto, las

personas podían estar también sin ligadura algún en su cuerpo pues lo que se perseguía

era el cumplimiento de la condena futura a través de la detención.

Con la evolución del Derecho Romano y la llegada del Emperador

Justiniano2, se establece la facultad del Procónsul para determinar en cuanto a la

custodia de los reos, si estos han de quedar en la cárcel o si se ha de encargar su

custodia a los soldados o a sus fiadores, o a ellos mismos. Esta determinación se basaba

en: la calidad del delito que se imputaba; la honradez de la persona acusada; en su

patrimonio y en su inocencia y dignidad. Por lo tanto en el derecho romano las

prisiones solo fueron para recluir a los acusados antes de su sentencia evitando su fuga.

Unos siglos más tarde, en las Siete Partidas, cuerpo normativo redactado en

Castilla, durante el reinado de Alfonso X (1252-1284) se establece la prisión preventiva

“para guardar los preso tan solamente en ella, fasta que sean judgados”, así como dicta

el orden del procedimiento penal.3

Pero el crecimiento del sistema financiero y el paso paulatino a la modernidad

con todo lo que ello a nivel de recursos humanos requería en su avance, precisó de una

abundante mano de obra, lo que conjugado con el pobre crecimiento demográfico por

las numerosas guerras y conflictos trasnacionales hizo necesaria todo tipo de

trabajadores aprovechando para ello a los delincuente, siendo este factor junto con la

1 http://www.derechopedia.com/derecho-penal/9-parte-general/48-prision-preventiva.html2 Título III de la custodia y exhibición de los reos, libro quadragesimoctavo del Digesto del Emperador Justiniano3 Setena la dedicada preferentemente, aunque no en total, a la materia penal y que en su titulo XXIX sobre la guarda de los presos

3

aparición del estado moderno las llamadas “casas de corrección”4 el antecedente de la

pena privativa de libertad despojada de cualquier elemento preventivo.

A partir de ese punto, el desarrollo penitenciario experimentado es bien

conocido y deja el juicio indiciario de culpabilidad en un segundo plano para

establecerse como “tótem” del cumplimiento de la pena; a pesar de esa tendencia

inequívoca la reclusión provisional ha retomado un protagonismo indiscutible en

nuestros días pero con el hándicap de una confusión cada vez más palpable con la pena

y las funciones que le quieren ser asignadas, con todas las consecuencias que a

continuación desarrollaremos

IV.- La actual prisión preventiva en nuestro ordenamiento.

Dado que no es el objeto del presente realizar un prolijo estudio sobre la

cuestión desde el derecho positivo español contemporáneo, me limitaré a realizar una

sucinta referencia a las disposiciones legales que en este momento operan en el ámbito

de la mentada prisión provisional.

Agregado a los conocidos principios de excepcionalidad, subsidiariedad y

proporcionalidad, es el art 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el que se

encarga de determinar los presupuestos y fines de la mentada institución para

enmarcarla dentro de la legitimidad y ajuste a derecho. Por lo tanto la prisión

provisional sólo podrá ser decretada cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten

caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior

a dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior

si el imputado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de

cancelación, derivados de condena por delito doloso.

2. Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable

criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de

prisión.

4 La primera casa de corrección apareció en Bridewel en Londres y data 1555, extendiéndose rápidamente en toda Europa

4

3. Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines:

a. Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse

racionalmente un riesgo de fuga.

b. Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba

relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro

fundado y concreto.

c. Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la

víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que

se refiere el artículo 173.2 del Código Penal5. En estos casos no será

aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1 de este

apartado.

2. También podrá acordarse la prisión provisional, concurriendo los requisitos

establecidos en los ordinales 1 y 2 del apartado anterior, para evitar el riesgo de que el

imputado cometa otros hechos delictivos.

Una vez vista la evolución histórica y los aspectos de derecho positivo español

que han configurado la adopción y mantenimiento de esta medida cautelar tan

sumamente gravosa y restrictiva de los derechos fundamentales, estamos preparados

para abordar otro tipo de plano epistemológico sobre el particular.

V. La prisión preventiva en el 2011: el estado de la cuestión

Acorde con la temática del Master la idea de este trabajo es ofrecer una visión

global y con una palmaria ascendente criminológica la institución de la prisión

provisional, en definitiva a la reclusión de un presunto inocente (24.2 CE) antes de

juicio con base en las diferentes consideraciones que se han relatado, ya sea como pena

5 173.2 CP 2. El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años.

5

anticipada cuando exista convicción de la responsabilidad6 o incluso con fines propios

de medida de seguridad7.

Para comenzar ese análisis no cabe duda de que siendo la democracia el régimen

político aplicable en nuestro contexto se está aludiendo a un máximo respeto por la

persona a la cual se le reconocen unos derechos fundamentales incuestionables, de los

que no podía ser de otro modo, la libertad constituye un pilar fundamental a observar.

Ese concepto o idea de libertad va mucho más allá del criterio ambulatorio tantas veces

usado por nuestra Jurisprudencia en la aplicación de los más variopintos tipos

delictivos, si no que se tiene que traducir en la conciencia, asociación, expresión, culto,

etc.

Pero debiendo detenerme en la libertad ambulatoria inicialmente señalada y

atendiendo principalmente a los individuos que por una razón u otra se han visto

inmersos dentro de un proceso penal, la realidad nos muestra una cara muy distante de

lo que en principio pudiéramos anhelar con base en los pilares democráticos analizados,

de los que solo hay que recordar el artículo 14 de nuestra Carta Magna o el 9.1 del

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Evidentemente sería muy hipócrita reconocer que este derecho a la libertad

es absoluto y no puede ser restringido, ya que los mismos cuerpos legales que

acabamos de citar ya contienen palmarias limitaciones en su desarrollo. La cuestión

deriva en muy compleja cuando hablamos de la generalización actual de la prisión

preventiva, la cual se enmarca dentro de un campo de fricción entre las presuntas

necesidades del Estado de aplicación del Ius Puniendi y el mentado derecho

fundamental. Bajo mi modesto criterio deberíamos exigir mayor motivación a los

ingresos en prisión preventiva, ya que en las meras necesidades funcionales de

aplicación de la justicia penal solo se ven comprometidas en casos muy especiales,

y sin embargo son enarboladas continuamente para justificar que el individuo se

encuentra recluido por aspectos como “la falta de arraigo en nuestro país” de lo que

parece que se ha de inferir lógicamente un riesgo de fuga. De todas formas es digno

destacar que la controversia sobre esta institución no se ha relajado, pues al fin y al cabo

6 Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo en reiteradísima doctrina se niegan a admitir este fin de la prisión preventiva a pesar de la contundente realidad fáctica.7 503.3. c) Lec Crim “evitar un eventual ataque a bienes de la víctima o denunciante”

6

supone privar de libertad a una persona que de momento y de forma ajustada a derecho

es inocente.

El auge de la prisión preventiva en nuestro estado es tan significativo como

el aumento de la cantidad de presos ordinarios en las cárceles; resulta obvio que

todo procede del endurecimiento de las penas que se ha producido en los últimos

tiempos donde se ha llegado a señalar en nuestro ordenamiento, los 40 años8 como

reclusión máxima. Todo esto ha producido que los presos estén más tiempo sufriendo

condena y que como premisa consecuente lógica si la prisión preventiva se toma en

numerosísimas ocasiones de acuerdo con la entidad de la amenaza que constituye la

previsión punitiva, está necesariamente también habrá de experimentar un incremento.

En este sentido afirma el profesor Raúl Zaffaroni, en el prólogo a la obra de

Domínguez, Virgolini y Annicchiarico, que la prisión preventiva es la vía más clara de

ejercicio represivo de la llamada criminalidad convencional. "Su descarada y hasta expresa

función penal-punitiva lleva a que el auto de prisión preventiva sea en nuestra realidad la

sentencia condenatoria y la sentencia definitiva cumpla el papel de un recurso de revisión. Ante

esta disfunción -que solo los autistas jurídicos niegan- se cae en una triste ficción al continuar

con los conceptos jurídicos tradicionales, que en modo alguno contribuye a fortalecer la paz

social y la confianza en el derecho."

Asimismo también resulta necesario mencionar la concepción jurídica de la

institución que señala Carrara, hablando de una coerción procesal y por lo tanto de

una especie de efecto intimidatorio de la pena que de nuevo nos estaría remitiendo a las

tan trilladas teorías punitivas en este caso en forma de prevención-general. Por todo ello

y a pesar de las evidencias fácticas que exhibe la cuestión en la actualidad, desde el

poder judicial se sigue enarbolando la bandera de la utilidad al proceso para justificar la

reclusión y nunca entender dicho secuestro como el inicio del cumplimiento de la pena

futura. 9

El presunto delincuente va a ser tratado en régimen penitenciario como un

delincuente sentenciado, máxima de la que ya alertó Beccaria reseñando «un hombre

8 Consecuencia de la llamada “Doctrina Parot”, nombre habitual con el que se conoce la sentencia del Tribunal Supremo de España del 28 de febrero de 2006 por la cual la reducción de penas por beneficios penitenciarios (trabajo, estudios,...) se aplica respecto de cada una de ellas individualmente y no sobre el máximo legal permitido de permanencia en prisión, que, según el Código Penal de 1973, es de 30 años9 Artículo relativo en la edición digital de “El Mundo” por Javier Gómez de Liaño el 21-05-2009 http://www.elmundo.es/opinion/tribuna-libre/2009/05/15023879.html

7

no puede ser llamado reo antes de la sentencia del juez, ni la sociedad puede quitarle la

pública protección sino cuando esté decidido que ha violado los pactos bajo los que le

fue concedida».

VI. La prisión preventiva y el supuesto aumento de la delincuencia

Una vez por sentado pacíficamente la cuestión de que la prisión provisional se

sitúa en un terreno límite entre la necesidad de hacer efectivo el Ius Puniendi y el

respeto a los derechos fundamentales consagradas por nuestra Carta Magna y por

extensión multitud de disposiciones legales internacionales, hemos de analizar si esta

institución procesal puede al menos cumplir algún tipo de función como

herramienta en la lucha contra las tendencias criminógenas, como bien quería

señalar Zaffaroni en su reflexión mentada en el apartado anterior.

Como punto inicial me gustaría poner de relieve lo que años atrás se establecía

como un fundamento base para aplicar la reclusión preventiva en caso de un presunto

ilícito, la llamada alarma social10, y ello porque nos dará una visión global de cómo

pueden operar este tipo de instituciones. En aquella tesitura (que sigue siendo la actual

por más que haya desaparecido tal expresión de la letra de la ley) el eco mediático que

un determinado hecho delictivo pudiera tener, determinaba íntimamente la necesidad de

actuar; bajo el prisma siempre de la búsqueda de una opinión pública favorable que

desde luego ya no permanecía ajena a la cuestión. Podemos afirmar que esa especie de

histeria colectiva que surge cuando entra en escena algún hecho especialmente atroz

vincula exponencialmente cualquier tipo de política criminal, y la imposición de una

privación de libertad antes de juicio es sin duda su cara más contundente. Como ha sido

citado a pie de página el Tribunal Constitucional en el año 2003 tuvo la loable

intención de desligar ese plano mediático del funcionamiento de la justicia bajo la

premisa totalmente lógica que la alarma social quedaba fuera de la esfera de

culpabilidad del acusado y en menor medida de utilidad procesal del fundamento;

resulta palmario señalar que la cantidad de espacios de telecomunicación que pueda

10 El Tribunal constitucional ya tuvo la oportunidad de prohibir la alarma social como fundamento de la prisión provisional y precisamente la reforma de esta institución llevada a cabo en 2003 estableció que la misma podía decretarse exclusivamente con las finalidades procesales

8

ocupar un ilícito concreto en nada atañe a la conducta del presunto criminal, y es una

cuestión de oportunismo periodístico y azar plenamente influenciado por un eventual

morbo que de ningún modo podía sedimentar un fallo judicial, ese poder supuestamente

independiente a cualquier injerencia externa.

No obstante, en estas fechas en las que el “legislador a golpe de telediario”

sigue siendo una realidad palpable, la de el juzgador bajo esas mismas premisas

continua albergando una vigencia indiscutible, y en caso contrario ya tenemos al poder

de las mass media para deslegitimar decisiones independientes y acordes simplemente a

la letra de la ley11.

Por desarrollado el aspecto tan desgraciadamente vinculante de la influencia de

los medios de comunicación en el particular, habría que extrapolar la reflexión a si la

seguridad ciudadana se ve favorecida por esta institución de reclusión. Conforme a

la concepción clásica del Estado Liberal del S XIX, estaríamos hablando cuando

aludiésemos a esa idea, de la actividad administrativa dirigida exclusivamente al

mantenimiento del orden público frente a perturbaciones externas, lo que de siempre

hemos venido concibiendo como labores de policía12. Con esa idea como antecedente

resulta evidente que se ha de deslindar cualquier actividad administrativa del

proceso penal, aunque se reconozca implícitamente que dicho proceso puede tener unas

aspiraciones de reflejo social la conclusión ha de ser coincidente con lo expuesto.

Agregado a ello, la medición del presunto aumento de la criminalidad es un

extremo verdaderamente complejo, las estadísticas policiales van íntimamente ligadas

a la disposición a denunciar de las propias víctimas, y en la actualidad lo único que

podemos tener por seguro es que existen más reclusos que en el pasado, o que al menos

dichos reclusos permanecen en prisión más tiempo;13 todo ello sumando a que la

población carcelaria de tipo preventivo conforma el 49,5% de la total.14

Conforme a todo lo depuesto y dejando a un lado teorías criminológicas

alternativas, creo firmemente que la delincuencia solo puede combatirse desde los

procedimientos administrativos estructurados para ello y que sin duda requieren de una

11 Caso Palau en referencia a la libertad provisional de Felix Millet y Jordi Montull12 GALLEGOS MORENO, Antonio “La prisión provisional y la seguridad ciudadana” Pag 1213 CID MOLINÉ, José “ El incremento de la población reclusa en España entre 1996 y 2006: diagnósticos y remedios” Revista Española de Investigación Criminológica, articulo 2, número 614 LARRAURI, Elena “La herencia de la criminología crítica” Ed. Siglo XXI Pag 245

9

implementación mayor en cuanto al respeto de los derechos fundamentales. El derecho

procesal penal ha de permanecer ajeno a cuestiones de presunta seguridad

ciudadana y mucho más independiente si cabe respecto a los ecos mediáticos que

determinados hechos puedan tener, y por eso la prisión preventiva ha de considerarse

como un “tótem” del buen fin de la instrucción15 de acuerdo a principios de

excepcionalidad en casos muy evidentes de atribución segura de criminalidad al reo,

palmario riesgo de fuga o de atentado a los bienes de la víctima.

VII. La prisión preventiva como medida de seguridad

Es sin duda unos de los aspectos más controvertidos de la institución que

analizamos en el presente, su eventual caracterización como medida de seguridad

predelictual para individuos presuntamente “peligrosos”. En nuestro ordenamiento

esa valoración queda relegada a la voluntad discrecional del juez conforme a unas

ciertas apreciaciones lógicas fuertemente influenciadas por aspectos de derecho positivo

que conforman un panorama donde no se puede hablar de “prueba libre” como en un

principio quiere defenderse en los manuales de estudio que hemos tenido ocasión de

analizar durante la licenciatura.

En primer lugar se realiza una inferencia de que cuanto mayor sea la previsión

punitiva del delito en cuestión, mayor ha de ser la presunta peligrosidad del reo.

Pensemos por lo tanto en delitos como el tráfico de drogas, desmesuradamente penado

en aras a una supuesta injerencia en la salud pública16 y con condenas futuras de más de

9 años al concurrir cualquier agravante genérica de las que relata el artículo 369 CP17,

lleva a extraer esa peregrina conclusión por parte del juzgador. Una segunda idea en

torno al particular y desde luego sedimentada en una base más objetiva y dependiente

del acusado en cuestión es su nivel de reincidencia anterior; en ese sentido una hoja

15 Interesante entrevista a José Luís Diaz Ripollés sobre el particular http://www.diariosur.es/prensa/20070506/malaga/jose-luis-diez-ripolles_20070506.html16 Motivaciones de otro tipo son las que llevan en el plano fáctico a las condenas extremas por ilícitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, sin ser el objeto del trabajo se relaciona íntimamente con un bien jurídico tan relativo como la ordenación económica17 La LO 5/2010 establece en su reforma una moderada atenuación de las penas contra la salud pública

10

histórico-penal donde puede apreciarse una tendencia criminógena y especialmente en

relación a delitos de la misma naturaleza, ofrece al juzgador un panorama de mayor

legitimación para acordar esta cautelar como medida de seguridad.

Pero como hemos señalado, el trasfondo general de que el fin de la prisión

provisional es el de evitar una amenaza a la seguridad ciudadana y al orden material

imperante de la comunidad no resulta tan ajustado a derecho en cuanto analizamos

algunas evidencias fácticas. Para lograr una visión más global de la prisión preventiva

nos vamos a un estudio realizado en México, país que desgraciadamente está inmerso en

una inseguridad extrema derivada de una supuesta narcoguerra dentro de su propio

territorio nacional. Allí aproximadamente el 15% de los procesos penales, cuando ya

han sido incoados y por lo tanto diferenciados de la mera imputación inicial por parte de

los agentes de la autoridad no llegan a sentencia, y de esa misma sentencia ni un 1/3 se

emite un contenido de culpabilidad que no puedo acogerse a algún beneficio

penitenciario alternativo.18 Datos contundentes de una sociedad en una situación

extrema que ni tan siquiera en esa tesitura consolida la prisión preventiva como

una herramienta digna de satisfacer los objetivos de cualquier medida de

seguridad.

Por último una reflexión curiosa sobre idéntica cuestión, en España con la

anterior reforma del Código Penal se querían limitar las estancias cortas en prisión

aludiendo al famoso “contagio criminal”, en cambio la ultimísima LO 5/2010 ha vuelto

a favorecerlas. Como señalaba Cafferata Nores sobre la la prisión "...lejos de ser un

lugar donde no se delinque, es uno de los sitios en que proliferan los más graves delitos,

tales como violaciones, tráfico de drogas, homicidios, robos, etc. Si el imputado tiene

tendencia a delinquir, allí podrá continuar haciéndolo perfectamente, realizando nuevos

contactos, perfeccionando sus técnicas y adquiriendo nuevos vicios que en nada ayudan

a los fines correctivos que la medida persigue”.

Como conclusión personal entonces hemos de admitir que la estigmatización

social, las eventuales sentencias absolutorias que se dictaran a favor de los reos

preventivos y las discutibles inferencias de peligrosidad que son objeto de

aplicación en nuestro ordenamiento, desvirtúan en gran medida el mito de la

18 ZEPEDA LECUONA, Guillermo “Los mitos de la prisión preventiva en México” Ed. Open society Justive initiaitive Pag 19

11

prisión preventiva como medida de seguridad favorecedora del orden social y

status quo relativo.

VIII. La perspectiva del preso preventivo

Como expuse en la introducción mi corta experiencia como abogado penalista

me ha llevado a comprobar de primera mano ese estado de tensión constante del reo

preventivo, que sujeta esa losa de la provisionalidad en forma de eterna interrogante

sobre el tiempo que va a permanecer encerrado, un margen temporal que puede ir

desde los 4 días a los 4 años que establece nuestra Ley Rituaria.

Para abordar el análisis del estado del individuo que se encuentra sometido a esta

cautelar hay que abrirse a la multidisciplinariedad que sin duda preside el fenómeno

penológico.

En términos generales, la psicología jurídica suele establecer el padecimiento

de la prisión en la ecuación resultante de la suma del espacio más tiempo, es decir

de la separación y encierro físico y los años de privación de libertad esperados; pues

bien, cuando hablamos de un preso preventivo considero que el segundo

componente se ve reforzado en cuanto a su contundencia por la indefinición que

conlleva esta medida procesal.

La palabra prisión alude a una institución total19 y por ende la reclusión que

allí se padece no es concebida por el sujeto como una disposición cautelar, si no que se

manifiesta para su perspectiva como una pena sin juicio, idea de la que no puede

negar su influencia el legislador al abonar el tiempo permanecido en prisión preventiva

a la condena de la futura pena, incluso con el abono de dos días de condena por

19 Concepto ideado por el sociólogo Erving Goffman para designar un “lugar de residencia o trabajo, donde un gran número de individuos en igual situación, aislados de la sociedad por un periodo apreciable de tiempo, comparten en su encierro una rutina diaria, administrada formalmente” (Goffman,1961: 13). Ejemplos típicos de instituciones totales son las cárceles o los hospitales psiquiátricos.

12

correlativo pasado en provisional como sucede en varios países sudamericanos que por

lo tanto admiten la naturaleza devastadora de su padecimiento en mayor medida que

nuestro cuerpo legal.

La vivencia de la peculiaridad de esta institución total sumada con la

incertidumbre que produce al sometido, ha sido observada por psicólogos y psiquiatras

forenses como favorecedora de conductas limites, ansiedades paranoides y

eventuales derivaciones en psicosis de aparición precoz que a su vez pueden

determinar conductas suicidas, violentas y en gran medida de presión; todos estos

factores propios de la reclusión penitenciaria ordinaria crecen de forma

exponencial en la prisión preventiva20.

Teniendo por pacifico lo que acabo de exponer, existe otro factor que se infiere

fácilmente de su naturaleza de medida cautelar, y ese es que los presos en régimen de

cumplimiento de pena elaboran una serie de proyectos de regreso y planes de

reinserción (intentando dejar al lado la valoración real de este concepto en la

cárcel), particular que evidentemente no acaece en los presos preventivos, que

incluso tienen dificultades mayores para verse sometidos a tratamientos terapéuticos o

de trabajo en reclusión.

Todos estos elementos conjugados con el palmario déficit de las funciones

laborales, sociales y familiares que experimenta cualquier individuo sometido a

restricciones ambulatorias configuran un panorama difícil de legitimar de acuerdo a la

presunta naturaleza cautelar de la medida, al menos en la gran mayoría de casos que he

tenido oportunidad de ir observando

IX. Alternativas a la prisión provisional

20 http://www.psicologiajuridica.org/psj173.html

13

Una vez establecidas las anteriores ideas y los pilares más discutidos sobre los

que se están sedimentando las adopciones de prisiones preventivas, cabria reseñar que

alternativas ofrece el ordenamiento nacional tanto a nivel de lege lata como de lege

ferenda

Internamiento en centro terapéutico: no se prevé de forma expresa en nuestra

legislación, pero atendiendo a resoluciones existentes sobre particulares sometidos a esta

controversia es un hecho su concesión en algunos casos de inestabilidad mental extremo a

toxicomanía en los mismos parámetros. En el derecho comparada europeo goza de mayor

presencia que nuestro ordenamiento nacional

Comparecencias apud-acta: el acusado comparecerá ante el órgano judicial tantas

veces como sea requerido para ello, por lo que como medida menos lesiva y también

precautoria evita el riesgo de fuga en una proporción exponencial. Asimismo conjura en

casi la misma dimensión el peligro de reiteración delictiva y el de obstrucción a la

investigación, habiéndose realizado las principales diligencias de la misma,

Libertad provisional con o sin imposición de fianza: bajo los criterios del

principio de proporcionalidad, necesidad y justicia material, el acusado asegura su

permanencia prestando una fianza acorde con su nivel económico. Podemos decir que

es la situación intermedia entre la prisión provisional y el normal estado de

libertad ciudadana.21 Valoremos aquí que ningún fin de protección a la víctima o

medida de seguridad se impone, constando únicamente la fianza a efectos de retén de

una supuesta intención de fuga por parte del encausado.

Retirada de pasaporte u otros documentos de identidad: el fundamento de

esta medida es actuar de nuevo sobre la eventual fuga del perjudicado22 y para nada

incidir sobre su posible peligrosidad o reincidencia delictiva. En nuestro ordenamiento

cogió cierta importancia a partir del Caso Ruiz Mateos23 pero al encontrarse sin

regulación específica ha sido objeto de amparo ante el Tribunal Constitucional en

numerosas ocasiones con resultados vacilantes.

21 BARONA VILAR, Silvia “La prisión provisional y medidas alternativas” Ed Bosch, pag 17722 BARONA VILAR, Silvia “La prisión provisional y medidas alternativas” Ed Bosch, pag 23623 Auto relativo de la Audiencia Nacional en fecha 8-1-1986

14

Orden de protección: La orden de protección es un instrumento legal creado

para proteger a las víctimas de la violencia doméstica y/o de género frente a todo tipo de

agresiones. Para ello, la orden de protección concentra en una única e inmediata

resolución judicial (un auto) la adopción de medidas de protección y seguridad de

naturaleza penal y de naturaleza civil, y activa al mismo tiempo los mecanismos de

asistencia y protección social establecidos24. Se concede cuando existen indicios

fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral,

libertad sexual, libertad o seguridad de una mujer o sus ascendientes o descendientes,

además de demás familiares de primer grado. Por lo tanto estamos hablando de una

medida cautelar que actúa sobre el individuo valorando su peligrosidad y riesgo de

reincidencia pero siempre dependiendo del tipo de sujeto pasivo que configure la

especialidad de víctima, y por lo tanto solo se presentará como alternativa a la prisión

preventiva dentro del marco de la violencia de género, lo que le ha valido numerosos

recursos de inconstitucionalidad.

Como vemos desde una perspectiva criminológica ninguna de las cautelares

alternativas cumpliría función alguna mas allá de la exclusiva protección procesal

de la Instrucción (salvo la muy restringida orden de protección). No cabe duda que de

lege ferenda deberían de implementarse soluciones que actuasen a nivel general como la

orden de protección en caso de un supuesto riesgo para la víctima, más allá de

constreñir su ámbito a casos tan específicos como los de violencia de género. También

sería interesante en orden a ese supuesto espíritu resocializador de las penas (pensando

en la preventiva como pena anticipada) que recoge el 25.2 de la Constitución Española

que se consolidase como cautelar el ingreso en centro terapéutico para los individuos

con una tendencia criminógena dependiente o acentuada por su adicción a las sustancias

estupefacientes. En este sentido el encarcelamiento masivo25 es el fracaso de la propia

cárcel donde a nivel preventivo no se estructuran programas de deshabituación como si

se hace en régimen ordinario, y lo que es peor no se puede acudir a ningún beneficio

penitenciario de los establecidos en el Reglamento. Parece que la desintoxicación como

posibilidad de salir de esta rueda delictiva todavía no está suficientemente valorada por

el derecho penal positivo español.

24http://www.migualdad.es/ss/Satellite?cid=119304740688925 PAVARINI, Massimo “Castigar al enemigo” Capitulo II Ed. Flacso

15

X. Conclusiones

- Históricamente, y a pesar de creencias generalizadas en sentido contrario, las

primeras formas de reclusión institucional surgieron en el marco de la

prisión preventiva a la espera de juicio y no como régimen de

cumplimiento de condenas. Su estudio dogmático actual no está a la altura

de la importancia que su naturaleza conlleva en el fenómeno penológico,

donde el “tótem” de análisis ha sido la pena privativa de libertad como

consecuencia de condena.

- Nuestra Ley Rituaria la presenta exclusivamente como medida cautelar

acogida bajo criterios de excepcionalidad, contraviniendo la realidad fáctica

de su aplicación en las penitenciarías a nivel nacional e internacional

- El aumento de la población reclusa ordinaria se ha extrapolado también

a los presos preventivos, que conforman aproximadamente la mitad de los

encarcelados en España.

- La prisión preventiva, tanto a nivel empírico como dogmático, no se puede

visualizar como una herramienta útil para combatir la delincuencia,

funciones que han de ser desarrolladas por labores administrativas. La

institución de reclusión provisional en nuestro ordenamiento únicamente

debería responder a fines de salvaguarda del proceso en casos extremos y

minuciosamente delimitados.

- La prisión preventiva como medida de seguridad se valora con base en

criterios discutibles como la futura pena a imponer al reo y se relegan a

un plano secundarios parámetros más objetivos e individuales como el

nivel de reincidencia anterior. Estudios en sociedades con niveles de

violencia extrema, como en la actualidad Mexico, deslegitiman esta función.

16

- El llamado “contagio criminal” y la estigmatización social de la reclusión

antes de juicio operan como favores tendentes a desarrollar futuros actos

criminógenos por parte de individuos que en vida en libertad no presentaban

tal disfunción.

- El sufrimiento psicológico del preso preventivo es exponencial respecto

al del reo ordinario. Ello resulta de la indefinición temporal que conlleva su

reclusión agregado a la falta de elaboración interior y exterior de “proyectos

de regreso”, y a la mayor dificultad para ingresar en unidades de tratamiento

penitenciario.

- Las medidas cautelares alternativas a la prisión preventiva presentan un

pobre desarrollo en nuestro ordenamiento y únicamente inciden en el

buen fin del proceso penal y no sobre planos extraprocesales que sí se

quieren irrogar a la reclusión provisional, con la consecuente hipocresía

legislativa al respecto. En este particular se hace necesario implementar los

ingresos provisionales en centros terapéuticos para atacar el posible

desencadenante criminógeno del sujeto.

BIBLOGRAFÍA

“Derechos humanos y prisión preventiva” Serie de capacitación profesional nº 3.

NACIONES UNIDAS

“Prisión provisional y medidas alternativas” BARONA VILAR, Silvia . Ed. Bosch

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“La imposición de medidas de seguridad en el proceso penal” SANTOS

REQUENA, Agustín. Ed Comares

“Lecciones de derecho procesal penal” MORENO CATENA, Vicente. Ed. Colex

“Derecho Penal. Parte General” MIR PUIG, Santiago. Ed. Reperttor

“La política criminal en Europa” CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. Ed.Atelier

“Castigar al enemigo” PAVARINI, Massimo. Ed. Flacso

“Criminología crítica y crítica del Derecho Penal” BARATTA, Alessandro Ed.

SXXI Argentina.

“La herencia de la criminología crítica” LARRAURI, Elena Ed. SXXI

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