1 SESIÓN EXTRAORDINARIA No.02-2014 DEL 23 DE ENERO 2014 2014/enero... · tenemos en los activos...

1 SESIÓN EXTRAORDINARIA No.02-2014

DEL 23 DE ENERO 2014

Que celebra el Consejo de Administración en la Sala de Sesiones en Moin, con la siguiente asistencia:

Msc. Allan Hidalgo Campos Presidente Ejecutivo Ing. Rachid Esna Williams Director Licda. Magda Veronica Taylor Wa Chong Directora Sr. Rodolfo Vindas Gutiérrez Director

Dr. Erick Castro Vega Director Carlos Thomas Arroyo Gerente General

Lic. José Aponte Quiros Gerente Portuario

Ing. Jorge Soto Morera Gerente de Desarrollo

Lic. Alexander Hines Céspedes Sub-Auditor General

Licda. Giselle Mora Arce Jefe Departamento Legal

Srita. Damaris Davis Blake Secretaria General a.i.

La Sra. Virginia Aguiluz y el Sr. Carlos Gómez se disculpan por no poder asistir a la reunión. Preside: Msc. Allan Hidalgo Campos Al ser las 12:30 horas inicia la sesión.

ARTICULO I: GP-029-14, NOTA DIF-01-14 ESTADOS FINANCIEROS DE LA

ADMINISTRACIÓN PORTUARIA AL 31 DE DICIEMBRE 2013.

SR. JOSE APONTE: En realidad sobre los Estados Financieros de la Administración

Portuaria al 31 de Diciembre del 2013, sobre la diferencia entre los ingresos esperados

y los ingresos que afecto hubo una diferencia aproximada a los 4.000 mil millones y lo

esperado y al final tuvimos un ingreso de 39 millones y bien esto tuvo un incremento de

1.526 en el año 2012, que representa un promedio de aumento de 4.5% en los

ingresos, lo cual que obviamente nos afectó, en el 2013 el contraste con la

Administración era 39.751 la diferencia fue de 4.400 mil millones, de 4.081.4 fue lo que

dejamos de percibir, para éste año esperamos mejorar la situación para eso estamos

cifrando las expectativas en las tarifas que ya se presentaron para su revisión. En la

distribución del gasto porcentualmente en remuneraciones fueron incluyendo la carga

social en el Fondo de Ahorro 21.259, el porcentaje son 62.3% en el año anterior, en el

2013 fueron 23.800 para un 66.7% y en reparaciones y mantenimiento se gastaron 881

millones para un 2.5% por servicios de transporte y fletes 1.487 con un 4.2%, otros



servicios de operación 981 para un 3.1% para un total en servicios de un 9.7%, en

materiales y suministros 882 para un 2.4% y las transferencias corrientes y de capital

fueron 3.875 para un 10.3% para éste año en lo que son las transferencias

prácticamente estamos terminando en el primer trimestre la cancelación del crédito

taiwanés pero empezamos con los nuevos compromisos de las compras financiadas,

en las cuentas especiales de los gastos especiales de la administración hay 723 para

un 2% y gastos por transferencias 4.1% , 1.481 millones para un sub-total por cuentas

especiales y un 6.1% esto suma en total 33.960 millones para un 95.2% el superávit por

no ejecución, tenemos una serie de contrataciones y compras pendientes y eso nos

muestra 1.709 son 4.8% de los ingresos.

La actividad portuaria a veces es afectada por el sistema mismo donde nosotros al

cierre de diciembre no podemos hacer la reserva sino que podemos en éste momento

por Ley lo que no se recibe al 31 prácticamente se para y hay que pasarlo al

presupuesto del 2014, por ejemplo tenemos licitaciones ya adjudicadas pero todavía no

se ha recibido, entonces no se puede ordenar la erogación, se tiene que hacer la

inclusión en el período siguiente, ésta es la situación que tenemos en el balance,

tenemos en los activos corriente en éste momento una reducción respecto al 2, en el

2012 había 7.969 bajó 6.140, en el activo no corriente fijo bajo de 860 a 811 y los

activos no financieros ahí si aumentaron y pasó de 88.666 a 69.426 para el total que ahí

si hubo una reducción de 67.425 a 76.337.

SR. CARLOS THOMAS: Importante es que estamos pidiendo un aumento tarifario

por la sencilla razón de que este año también estamos empezando igual, tenemos un

déficit en éste mes porque ya no nos vamos a recuperar, ya hoy es 23 de Enero, lo que

hay que hacer es una modificación para poder incluir para completar algunos de los

proyectos que están a medio camino, pero si estamos mejor que el año pasado.

SR.RODOLFO VINDAS: Lo importante es que en el año 2012 hubo un superávit corriente que permitió a la empresa la capacidad de cubrir el flujo de caja ordinario, para este año se redujo en un 50% ese superávit no obstante produjo los recursos necesarios para hacerle frente a flujo de caja, el problema es a la hora de presentación de los estados ya que estos una vez rebajado el costo de depreciación presentan un déficit en operación.

Al respecto,



ACUERDO No.026-14 APROBAR EL INFORME DE LOS ESTADOS FINANCIEROS

DE LA ADMINISTRACIÓN PORTUARIA AL 31 DICIEMBRE

DEL AÑO 2013 MEDIANTE OFICIO GP-029-14 Y DIF-001-14

QUE SE ADJUNTA AL ACTA.

APROBADO POR UNANIMIDAD ACUERDO FIRME

ARTÍCULO II: GP-035-14, INFORME DEL CONSUMO TIEMPO

EXTRAORDINARIO 2013.-

SR. JOSE APONTE: Hacemos una presentación graficando el comportamiento que

ha tenido el consumo del tiempo extraordinario se compone de un 85.15%, el 85% del

tiempo extraordinario que se paga es lo que nosotros determinamos un tiempo

extraordinario fijo al producto de las tres jornadas y el 15% es la oscilación que tiene

que es variable, es el tiempo extraordinario que realmente es ocasional y que es

producto de la variación tiene la operación, muestra tanto en el total como en el

promedio del 2007 al 2013 que del 2009 al 2013 establece más o menos la media de lo

que es el consumo del tiempo extraordinario que tiene la actividad portuaria y que

considerando que es ese comportamiento 85.15% entonces nos da que el consumo de

tiempo extraordinario trabajando las 24 horas ha mantenido una estabilidad por un

espacio de 5 años, si hubo un incremento pero tuvo un comportamiento casi cítrico si

usted ve del 2009 al 2010, después baja en el 2011 vuelve a subir en el año 2012 y

ahora llega al año 2013 a la cantidad que consumió en el 2010, después viene el

consumo mensual de Enero a Diciembre que da una oscilación que es más o menos

como se compone o el comportamiento que tenemos en el año está bastante

controlado. Después está el total por los servicios de apoyo a la operación, el total de

servicios de mantenimiento, operaciones y el de servicios administrativos, entonces

está el comportamiento de cómo está siendo clasificado y dicho comportamiento está

bastante estable.

ING. RACHID ESNA: Lo que no me gustó es el Sr. Aponte dijo comportamiento

cítrico, como si es obligación cada dos años subir las horas extras, eso pasó así porque

se entró a jornadas de ocho horas, eso no puede ser cítrico las horas extras lo manejo

la administración, es el que las da, tiene que haber una eventualidad muy para yo

como administración autorizar horas extras, hay nombrados operadores 24 horas del

día, porque 12 o 13 mil horas extras de más en un año eso "no se lo come un mono",

estamos viendo si lo comparamos con el 2007 pero en ese año todo mundo estaba a 12

horas pero ya 13 mil horas extras de un año a otro de mas no se lo brinda un mono y



aquí están las horas extras fijas y eventuales, entonces son 13 mil horas de mas porque

si usted vuelve a ver del 2009 o el 2011 estábamos en crisis, fue cuando menos horas

extras se gastaron.

SR. JOSE APONTE: Una aclaración cuando presenté lo de las incapacidades, en la

última hoja hay un cuadro que dice personal sustituto, le ofrezco disculpas porque me

brinqué lo de suplencias, ahí aparece en el cuadro los días del suplencias del 2011,

2012 y 2013, con respecto al 2012 en el 2013 hubo 4000 menos de suplencias por

nombramiento, lo que quiero decir es que redujimos el personal sustituto, una medida

de la administración de controlar las suplencias, en el caso de las extras hemos venido

teniendo algunas situación, por ejemplo, en el taller hemos consumido un poco más de

tiempo extraordinario problemas que tenemos con los montacargas, ya gastaron su vida

útil y en éste momento el tiempo de atención por mantenimiento se incrementa, con la

gente de mantenimiento de maquinaria estamos haciendo un programa para ver si

eliminamos el tercer turno, concentramos la gente en dos turnos y podemos obtener un

mayor control en lo que es el rendimiento del mantenimiento porque en la forma en que

ésta distribuido el personal la posibilidad de estar dando el mantenimiento con el

personal en el tiempo normal es casi que imposible según lo presentan ellos, no tiene

gente suficiente porque lo tiene dividido en tres turnos pero eso hace que hayamos

tenido que consumir un poco más de tiempo extra para poder atender las veces que se

nos ha bajado hasta once la cifra de los montacargas disponibles.

En el caso de Moín de lo que era Documentación, teníamos una pega ahí bastante en

lo que era el control de la gente de reach-staker en lo que es la información se nos hizo

poner gente para poder ir sacando los problemas que teníamos con el reach-staker, eso

ya lo normalizamos y ya ese consumo se redujo ahí, en estos momentos estamos con

un poco más en Limón, pero en ahí estamos haciendo una serie de ajustes incluso con

el avance, en la próxima semana le estaré trayendo la información del SIOP ya incluso

está empezando a sobrar un personal, que eso nos va a hacer ajustes también en

cuanto al consumo de éste tiempo extraordinario.

LIC.ALEXANDER HINES: Básicamente es una observación similar a lo que habíamos

señalado antes con el asunto de las incapacidades, me parece que hay una relación

directa incapacidades incremento de tiempo extraordinario, por la forma en que esto

opera digamos si un trabajador presenta una incapacidad en cualquier turno de trabajo

que le queda al Jefe por hacer no puede sustituir, en ese momento la ausencia del

trabajador tiene que recurrir al tiempo extraordinario prolongando la jornada del trabajo

del que está o sea en la jornada anterior, pero importante es lo que se había dicho que

no solo veamos los números sino las causas si usted lo segrega las causas de cómo se



distribuye fundamentalmente o por secciones ese y lo relaciona con las incapacidades,

eso nos permite ver en cuales unidades y porque causa es que se está dando esos

incrementos.

Luego de los comentarios al respecto, SE DA POR RECIBIDO.

El Lic. Alexander Hines Céspedes en éste momento se retira de la Sala de Sesiones.

ARTICULO III: RESOLUCIÓN FINAL DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO

ADMINISTRATIVO ORDENADO MEDIANTE ACUERDO Nº

385-13 (ARTÍCULO VII-D SESIÓN ORDINARIA NO.30-2013)

SOBRE “LA VERDAD REAL DE LOS HECHOS EN CUANTO

A QUE EL SEÑOR ALEXANDER HINES CÉSPEDES, ACTUAL

SUB-AUDITOR GOZA DE BENEFICIOS CONVENCIONALES

QUE NO LE CORRESPONDEN, DE ACUERDO CON LO

ESTABLECIDO EN LA CONVENCIÓN COLECTIVA,

ARTICULO 1, INCISO D) Y DE SER ASÍ PROCEDER A SU

SUPRESIÓN LUEGO DE REALIZADO EL DEBIDO PROCESO

CORRESPONDIENTE DE CONFORMIDAD

CON LAS REGLAS DEL ARTICULO 308 SIGUIENTES Y

CONCORDANTES DE LA LEY GENERAL DE LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.”

LICDA. GUISELE MORA: Efectivamente vamos a conocer una resolución de la

apertura de un Órgano ordenado mediante el acuerdo No.385 de la Sesión 30-2013 con

el objeto de que se investigue la verdad real de los hechos en cuanto el Sr. Alexander

Hines, actual Sub-Auditor, ya que él goza de beneficios convencionales que no le

corresponden de acuerdo con lo establecido en la Convención Colectiva artículo I inciso

g y de ser así proceder a su supresión, luego de realizado el debido proceso

correspondiente de conformidad con las reglas del artículo 308 y siguientes

concordantes de la Ley General de la Administración Pública, esto por cuanto este

procedimiento se había dado en el 2011, que fue el procedimiento que no siguió las

reglas del debido proceso y así lo hizo saber el juez por lo tanto se le recomendó a éste

Concejo siguiendo las reglas del debido proceso y las recomendaciones del Sr. Juez en

ese momento.



Aquí se encuentra con nosotros el Lic. Salvador Orozco quién fue el abogado

designado por éste Consejo para que llevara a cabo el debido proceso, en atención a

eso le cedo la palabra a Don Salvador para que nos explique profundamente y pueda

evacuar cualquier duda que ustedes tengan al respecto.

LIC.SALVADOR OROZCO: Buenas tardes, efectivamente yo fui el encargado de

llevar el procedimiento ordinario administrativo contra Don Alexander Hines, bueno en

la resolución se tocan temas de fondo, también se resolvieron los alegatos cada uno de

los alegatos presentados por Don Alexander si ustedes lo tienen a bien yo puedo hacer

una introducción muy breve tratando de resumir lo mejor posible porque la resolución es

un poco extensa, pero una vez que se me nombró mediante acuerdo 385-13 procedí a

elaborar el expediente administrativo conté con todo el expediente personal de Don

Alexander y en dicho expediente se reunieron diferentes oficios que se pidieron a

Recursos Humanos para actualizar la situación de Don Alexander y estar bien claros en

el asunto, ya para el 5 de noviembre del 2013 se le hizo un traslado de cargos, en

dicho traslado se le pone en conocimiento que hay un expediente administrativo que

puede contar con el expediente personal y obviamente ahí se hace mención del tema

de los beneficios convencionales que se le pretenden suprimir porque a raíz de los

oficios que me entregaron en Recursos Humanos pude llegar a determinar cuáles eran

específicamente cada uno de los beneficios convencionales que se encuentran

gozando actualmente el Lic. Alexander Hines, entonces ahí se le explicó cuales eran,

claramente se le anunciaron cada uno de ellos y también se le explicó en el traslado de

cargos que existe una tendencia jurisprudencial y doctrinal que excluye ese tipos de

funcionarios de alta jerarquía para recibir los beneficios convencionales que obviamente

contempla nuestra Convención Colectiva vigente.

Se le explico a él una vez hecho el traslado de cargos de una manera muy preliminar

que efectivamente al ser él o al ostentar un puesto de alta jerarquía de nivel gerencial y

también de fiscalización no tendría derecho a gozar de esos beneficios convencionales

incluso se le mencionó un voto de la Sala muy importante que más adelante se los voy

a exponer, la audiencia privada se realizó el 29 de noviembre del 2013 a dicha

audiencia acudió el hermano de Don Alexander el Dr. Cesar Hines y en dicha audiencia

no ofreció ningún tipo prueba documental ni testimonial solo se refirió a las

conclusiones del caso de una manera muy precisa y los alegatos que se pusieron en

esas conclusiones son prácticamente 4 o 5 que les voy a anunciar rápidamente.

Don Cesar dijo que en el caso de Don Alexander él ha usado por más de 30 años de

los beneficios convencionales y también indicó que la administración no ha actuado en

ningún momento en cuanto a la supresión de esos beneficios, que nunca actuó en



concordancia y los dos puntos más ácidos de esas conclusiones fueron los temas de

la prescripción y de la caducidad de la acción administrativa, temas importantes y que

habría que analizar para poderle suprimir los beneficios y también indicó que en todo

caso si se tenían que suprimir esos beneficios convencionales se tenía que acudir al

procedimiento establecido en el artículo 152 y siguientes de la Ley General de la

Administración Pública.

MSC. ALLAN HIDALGO: Me gustaría que explicaran el antecedente porque hubo

que hacer un segundo procedimiento?

LIC.SALVADOR OROZCO: Efectivamente ya en el 2011 la Junta había ordenado

abrir un procedimiento administrativo a Don Alexander sobre éste mismo tema, lo que

sucedió fue que por una cuestión de fondo la Ley General establece dos tipos de

procedimiento en el caso de los ordinarios se aplica para suprimir los derechos de

funcionarios o del administrado y el sumario es más bien al contrario es cuando se le

van a dar beneficios o derechos al administrado. Entonces se aplica un procedimiento

sumario, lo que sucedió fue que por el fondo se aplicó mal ese procedimiento, ya que

se llevó a cabo un sumario no se le dio la audiencia oral y privada que prácticamente

es un derecho de defensa fundamental en ese tipo de procedimientos cuando se busca

la supresión.

Don Alexander en su momento por la vía contenciosa pidió la anualidad de dicho

procedimiento sumario, llegado su momento el Tribunal Contencioso Administrativo

ordenó efectivamente la nulidad de dicho procedimiento entonces todas las etapas se

tuvieron que devolver a su estado natural original.

En vista de que el Juez Contencioso nos anuló el procedimiento sumario, fue necesario

entonces establecer este nuevo procedimiento ordinario y aquí si se siguieron todas las

reglas del 308 para evitar cualquier tipo de nulidad que en principio pudiera alegar Don

Alexander Hines.

Ya propiamente para ir resolviendo cado uno de los alegatos planteados por Don

Alexander en su defensa como les decía anteriormente él decía que como él ha usado

por más de 30 años dichos beneficios convencionales, obviamente él considera que no

se le deben de suprimir dichos beneficios, ese alegato se resolvió de una manera muy

concreta, de una manera muy eficaz en el sentido de que a partir de la Convención de

1991-1994 fue en ese momento que a él se le suprimieron los beneficios

convencionales precisamente por ostentar un cargo de gestión pública ya a partir del

1991 en adelante porque todas las demás convenciones que han venido vigentes

desde esa época han mantenido esa supresión, lo han excluido de la Convención



Colectiva o sea ya a partir del 91 él perdió legitimación, para seguir recibiendo los

beneficios convencionales por una cuestión de que la administración pues obviamente

ha pasado el tiempo y no acudió en su momento a ese procedimiento se ha mantenido

en el tiempo pero eso no significa que la legitimación ha sido la idónea, sigue teniendo

falta de legitimación en ese sentido, el tiempo en éste caso no puede convalidar una

legitimación de esa manera sobre todo si el ordenamiento jurídico regula de una

manera distinta ese tipo de beneficios que pueden gozar los puestos de alta jerarquía.

El otro alegado planteado por Don Alexander fue que él dice que la Administración

nunca ha actuado en concordancia que a partir del 91 se le excluyó a él de los

beneficios convencionales, básicamente lo único que se mencionó en la resolución es

que eso no es cierto, ya que efectivamente en el 2011 se le intentó ya suprimir esos

beneficios pero precisamente por una cuestión de forma no fue procedente esa

supresión y se tuvo que iniciar éste nuevo procedimiento ordinario, ya los otros dos

alegatos que son los más importantes fue el tema precisamente de la prescripción y de

la caducidad, porque él lo que alega que en éste caso lo que había que hacer era un

proceso de lesividad que consiste en llevar el acto administrativo que es nulo ya sea

por nulidad relativa o absoluta y eso hay que llevarlo a Juez Contencioso y decir que lo

anule para poder efectivamente suprimir los beneficios convencionales.

Antes de terminar de explicar la prescripción y caducidad, el otro tema también

consiste que él dice que: si en todo caso me tienen que suprimir los beneficios tienen

que acudir al procedimiento del artículo 152 , que es un procedimiento que se aplica

para actos administrativos válidos ahí no se habla de nulidad relativa y que son

declaratorios de derechos, entonces ahí la administración previo a revocarlos no se

trata de anular por nulidad absoluta o relativa sino es una revocación del acto,

entonces dice si me van a revocar esos beneficios convencionales, me tienen que

indemnizar de conformidad con las reglar del 155 de la Ley General pero esos dos

temas tienen un común denominador que se trata de un Acto Administrativo y en éste

caso los beneficios convencionales que él recibe no son por acto administrativo sino es

precisamente por Convención Colectiva , que prácticamente es un instrumento que se

forma por un acuerdo de voluntades entre el Sindicato y en éste caso el patrono que es

JAPDEVA y no precisamente por acto administrativo porque si nos vamos a la

definición por concepto de acto administrativo, se trata de una declaración unilateral de

voluntad de parte de la administración.

Y también se hizo una diferenciación muy importante, en el sentido de que se puede

confundir porque la doctrina normalmente define la Convención Colectiva como un acto

jurídico bilateral pero no se puede confundir con un acto administrativo bilateral , porque



en el acto administrativo bilateral tenemos dos entes públicos que concuerdan en su

voluntad y emiten un acto administrativo, en éste caso el Sindicato no es un ente

público, entonces no estamos en presencia de un acto administrativo bilateral, bajo ese

concepto de definición de acto administrativo caemos en la conclusión de que no

estamos en presencia de un proceso de licitud ni tampoco tenemos que acudir a la

regla del 152 y siguientes de la Ley General sino que más bien al no ser acto

administrativo, perfectamente la administración siguiendo el debido proceso porque

incluso analizando toda la jurisprudencia me encontré un Dictamen de la Procuraduría

que dice que en esos casos ni siquiera era necesario abrir un procedimiento ordinario

porque no se habla de revocar un acto administrativo: Pero es mejor salir por lo sano y

entre más depurado sea éste tipo de procedimientos, no hay ningún problema que se

haya iniciado éste tipo de procedimiento para por lo menos llegar a la conclusión como

la que se recomendó en éste caso.

Luego ya como para ir conociendo el fondo de la resolución precisamente se llegó a

comprobar de que ya efectivamente en la Convención del 91 se suprimieron

técnicamente los beneficios en la letra ya se le había suprimido pero no se le había

abierto el debido procedimiento en éste caso y cuando ya se empezó analizar el tema

del Ordenamiento Jurídico porque precisamente en el traslado de cargos a él se le

indicó que había una tendencia doctrinal y jurisprudencial que no le permite a éste tipo

de funcionarios recibir éstos beneficios y se trae a colación diferentes votos de la Sala

pero entre los más importantes que quisiera resaltar esta el 2308 del 95 y un Dictamen

de la Procuraduría que es el C-082 del 98 y también el más importante para mí , cual es

el voto 4453 del 2000 de la Sala Constitucional.

Inicio con el primero, es interesantísimo el 2308 porque ese voto refiere a una acción

de inconstitucionalidad que en su momento había planteado un Gerente precisamente

de JAPDEVA contra el Artículo I de la Convención Colectiva porque lo excluía a él de

los beneficios convencionales, la Sala entró a analizar esa acción de

Inconstitucionalidad y determinó que en ningún momento es discriminatorio, estaba

analizándose el Gerente, pero en éste caso particular pero ya estaba el Sub-Auditor y la

Sala determinó que era Constitucional, por su alta jerarquía, ejercen gestión pública,

tienen poder de mando, decisión y que su salario es totalmente diferente al resto de los

otros funcionarios mejor pagados y que por lo tanto es procedente excluir ese tipo de

funcionarios de la Convención Colectiva, que no hay ningún problema; en ese sentido

incluso se analizó el tema de la igualdad de 33 de la Constitución Política que un

principio básico y la Sala ya ha desarrollado el tema y en donde ya ha dicho que hay

que comparar iguales con iguales , no se puede comparar a un Sub-auditor con un

funcionario normal de la administración para darle los mismos beneficios y



precisamente es para esos otros funcionarios que no tienen los beneficios como los

sub-gerentes o sub-auditores, se le permite recibir los beneficios convencionales

establecidos en la Convención Colectiva vigente.

Luego se analizó también un Dictamen de la Procuraduría CC-82 del 98 y también es

muy interesante porque ahí precisamente el INS a raíz de que ya conocía que ese tipo

de funcionarios no pueden recibir los beneficios convencionales le preguntó a la

Procuraduría si era posible que mediante un Reglamento autónomo le podrían dar éste

tipo de beneficios convencionales a los Gerentes, a los Sub-auditores y el Auditor. Y la

Procuraduría fue contundente dijo que eso era Inconstitucional, incluso en ese mismo

Dictamen de la Procuraduría se menciona el 2308 que resolvía el caso de JAPDEVA,

incluso el INS trató de decir que hubo un tema de costumbre laboral que ellos habían

recibido desde antes y que hay que mantenerles esos beneficios , la Sala dijo en estos

casos que la costumbre no podía ejercer efecto jurídico porque ya era algo

Inconstitucional, y finalmente siento yo el voto más transdecental fue el 4353 del 2000

que analicé, ese voto nace a raíz duna consulta que le hace la Sala Segunda a la Sala

Constitucional porque tenía dudas si las convenciones colectivas en el sector público

son constitucionales. La Sala hizo un análisis histórico muy importante considero yo

donde fue contundente al decir que el año 51 ya antes de que existiera la Sala

Constitucional, antes era la Sala de Casación había dicho que efectivamente las

convenciones colectivas del sector público no eran constitucionales y a raíz de esa de

esa resolución de Casación del 51 había nacido el año 53 el Servicio Civil y su

Reglamento porque la idea del Constituyente es darle un tratamiento diferente al

funcionario público con relación a los otros funcionarios o a las otras personas que se

rigen por el derecho común o laboral, entonces la Sala hizo una examen histórico muy

importante, y analizando la Constitución Política en el 191 y 192 y con la Ley General

que en éste caso sería los artículos 111 y 112 llega a la conclusión de que

efectivamente el funcionario público su tratamiento laboral tiene dos vías los cuales se

puede relacionar con el Estado ya sea mediante el Derecho Administrativo o el Derecho

Laboral.

Para saber cuáles son los requisitos, para saber si un funcionario se rige por el

Derecho Administrativo o Laboral hay que analizar donde trabaja, si es una empresa

que se encarga de brindar servicios económicos por parte del Estado o tiene

naturaleza de empresa y también determinar si esa persona ejerce gestión pública. En

el caso de JAPDEVA la Sala ha dicho que es una Institución que ejerce como empresa

que brinda servicios económicos del Estado, pero en el caso de Don Alexander si bien

es cierto trabaja para JAPDEVA el requisito de la gestión pública no lo cumple es decir

al ejercer gestión pública no puede recibir los beneficios convencionales y por lo tanto le



aplica el artículo 112 de la Ley General que precisamente hace esa división que para

éste tipo de funcionarios se tiene que regular por los derechos administrativo puro y no

por el derecho común porque las convenciones colectivas nacen del Código de Trabajo,

del Derecho Común entonces, bajo ese análisis que hizo la Sala Constitucional muy

importante indicar que determinó que las Convenciones Colectivas en el Sector Público

pueden ser constitucionales para un tipo de funcionario e inconstitucionales para otro

tipo de funcionario por eso es que nuestra convención en sí, no es inconstitucional por

qué quieres reciben los beneficios son otro tipo de funcionarios y no lo que no

participan de la gestión pública pero para aquellos que se están beneficiando y tienen

un puesto de mando en la gestión pública ahí sí sería inconstitucional la convención.

A raíz de ese voto que para mi fue trascendental para definir que Don Alexander no

tiene derecho ni por constitución ni por ley para recibir los beneficios convencionales .

También otro de los puntos que se tuvieron que analizar forzosamente fue que al

apoyarme yo en ésta resolución 4453 de la Sala Constitucional que en su por tanto dice

esas convenciones son inconstitucionales, pero si hay que aplicar los derechos

adquiridos de los funcionarios, entonces yo me vi en la obligación de analizar cada uno

de los beneficios que estaba recibiendo Don Alexander va ver si había operado ahí el

tema del Derecho Adquirido y respetárselo en dado caso dependiendo de las

circunstancias.

Se analizó entonces en que consiste el Derecho Adquirido y como le ha dado la

jurisprudencia a éste tema, se revisaron votos de la Sala Constitucional y de la Sala

Segunda y hay prácticamente dos tendencia muy marcadas en cuanto los tratamientos

los derechos adquiridos y hay que respetarlos cuando ha ingresado al patrimonio

jurídico del funcionario o el administrado y también dependiendo del caso si la norma

que le va a él ha surgido de un presupuesto de hecho o si se ha cumplido el

presupuesto de hecho que establece la norma y si se ha cumplido ya no se pueden

frenar los efectos jurídicos de la norma hay que permitir que surjan los efectos de la

norma, entonces se tuvieron que analizar cada uno de los beneficios en ese tratamiento

que le da la jurisprudencia en cuanto los derechos adquiridos.

Y ya concretamente con el análisis de cada uno de los beneficios por ejemplo en cuanto

al tema tal vez no de los denunciantes, los beneficios convencionales que realmente se

le investigaron a Don Alexander fueron los siguientes: fue el cálculo y pago de las

vacaciones disfrutadas, esto pues con los oficios que yo le solicité al Departamento de

Recursos Humanos que ese beneficio convencional se le aplica con la Convención

Colectiva, se le calcula a él y se le pagan la vacaciones de acuerdo con la convención

también el tema de las vacaciones y el fraccionamiento el cual también se le aplica ese



beneficio convencional. Después el otro beneficio es el disfrute de las vacaciones que

son los días para el descanso semanal, anualidades, subsidio de soda, el incentivo de

productividad y el fondo de ahorro esos fueron los que yo identifique en este

procedimiento ordinario, entonces tuve que analizar cada uno de los beneficios con el

tema de los derechos adquiridos como le aplicaba y si existía un tema de derecho

adquirido.

Cuando se analizó el tema del cálculo y el pago de las vacaciones disfrutadas ahí no

habría que entrar a un tema de los derechos adquiridos porque ya sabemos que toda

persona tiene derecho al descanso obviamente eso no se estaba discutiendo pero si

había que analizar y aquí hay que ser bastante claros ya con los votos de la Sala

Constitucional ya no cabe duda que ya Don Alexander no tiene derechos a esos

beneficios convencionales, en palabras sencillas ya no le podemos aplicar esos

artículos, pero hay un caso específico que si hay que ahondar un poquito pero bueno

en el tema de las vacaciones disfrutadas ya no le podemos aplicar el artículo entonces

la pregunta es cual artículo le aplicamos en lo administrativo no hay ninguna norma que

le regule el pago de las vacaciones entonces tenemos que acudir de conformidad con

el artículo 9 de la Ley General que permite cuando un vació en la norma administrativa

aplicar el derecho privado común y nos permitirían de la Ley General aplicar el artículo

153 de Código de Trabajo que es el que regula el pago de las vacaciones, el cálculo y

pago de las vacaciones disfrutadas, que es lo importante resaltar aquí porque si

ustedes revisan el Código de Trabajo y el artículo convencional prácticamente son una

copia al carbón regulan el tema del cálculo del pago de las vacaciones de la misma

manera, pero en lo que sí quiero hacer énfasis y esto es importante para mí que si se

le debe calcular de conformidad con el Código de trabajo, porque la convención

colectiva por si misma normalmente siempre busca dar mayores beneficios a los

establecidos en el Código de Trabajo, si en éste caso la Convención se sigue

manteniendo en el tiempo no había problema, pero que pasa si la Convención Colectiva

mejora el tema del cálculo de las vacaciones y caemos en el mismo error como yo

había dicho que son una copia al carbón seguimos cayendo en el mismo error de

aplicarle la Convención Colectiva en éste momento no habría problema pero en un

futuro si, entonces para erradicar eso mejor siempre aplicar siempre el a Código de

Trabajo para evitar un problema a futuro.

En cuanto al fraccionamiento tanto la Convención Colectiva como el Código de Trabajo

también establece todo trabajador podría proponer fraccionar sus vacaciones no irse

todo el período completo entonces en ese caso se regularía igual que el Código de

Trabajo tanto dicho Código como la Convención regulan ese derecho de

fraccionamiento.



Ahora entramos al tema del disfrute de la vacaciones cuantos días él va a disfrutar, el

tema del descanso y ahí se hizo un análisis porque cuando se lee el tema de los

derechos adquiridos ya el tema del disfrute de las vacaciones si hay que tomar ese

tema y hay que analizar en dos formas en que la jurisprudencia lo ha tratado, por un

lado la jurisprudencia dice si ha entrado en la patrimonio jurídico del administrado o del

funcionario hay que respetar ese derecho adquirido pero más que todo cuando ha

ingresado más que todo en salario o de dinero y el otro tratamiento que le da la

jurisprudencia cuando el presupuesto de hecho de la norma se cumple y hay que

permitir que surtan los efectos jurídicos que la misma norma prevé entonces si

revisamos el tema del disfrute de las vacaciones la norma convencional es clara en

indicar que en éste caso Don Alexander ya tiene tantos años con la administración,

cuando ya tiene más de ocho años de laborar con la administración tiene el derecho de

gozar 30 días hábiles entonces hay que ver el historial de él, desde cuando ingresó a

JAPDEVA, cuando se convirtió en SUB-Auditor y en qué momento la prohibición

convencional se dio, Don Alexander entró en el año 73, como un funcionario Razo,

Supervisor de Auditoría, Oficial de cuentas, ya él superó entonces por lo tanto no se le

puede suprimir ese beneficio convencional.

ING. RACHID ESNA: Por un lado aquí se aplica el Código y por otro lado la

Convención Colectiva y para el disfrute me aplica la Convención Colectiva pero usted

cuanto le va a pagar?

LIC. SALVADOR OROZCO: Si efectivamente hay que pagarle los treinta días, lo

importante de aplicar el Código de Trabajo precisamente como es una copia al carbón

de la Convención Colectiva considerando el salario ordinario y extraordinario la

pregunta es qué pasaría si el Código de Trabajo quita los salarios extraordinarios igual

le pagamos los treinta días porque le sacamos el promedio con esa cantidad, entonces

una cosa es que tomo en consideración para pagar y otra cosa es cuantos días se va a

tomar para disfrutar de las vacaciones, ahí lo importante es determinar que en éste

caso se le aplica el Código de Trabajo para el cálculo porque igual podemos comprobar

cuanto él ha ganado mes a mes para a ver cuánto le pagamos cuando está de

vacaciones.

ING.RACHIDO ESNA: No me haga ese análisis si el Código de Trabajo va a cambiar

eso no es un análisis jurídico usted tiene que pronunciar con lo que está y si

desaparece el Código de Trabajo y si desaparecen las convenciones a eso lo que voy,

en materia laboral todo el tiempo cambia esos son las dudas que tenía.



LIC. SALVADOR OROZCO: Con respecto al otro beneficio convencional que el pago

bisemanal ahí igual se determinó con el tratamiento que se le da a los derechos

adquiridos por un lado si lo vemos del salario que recibió mediante el pago bisemanal

ya lo que ha adquirido la administración ya no puede irse en contra de eso por eso es

que se le respetara como un derecho adquirido en ese sentido, pero en el otro

tratamiento que también le da la jurisprudencia porque Don Alexander tal vez ha tratado

de que le sigan respetando estos beneficios la norma convencional es clara que para

usted recibir el pago bisemanal tiene que estar cubierto por la convención, en el

momento que él ya no está cubierto no tiene legitimación para que se le cubra con ésta

modalidad entonces se le tiene que suprimir.

En cuanto al tema de las anualidad fue muy interesante, se analizó al inicio del traslado

de cargos porque como ya se conocía de esa tendencia jurisprudencial de que esos

funcionarios no pueden recibir los beneficios convencionales ya en Recursos Humanos

me decían que las anualidad se le pagaban con la convención, entonces se le previno

eso a él pero no para quitárselas sino que el cuestionamiento era si se le pagaba con el

sistema que tiene la Convención Colectiva o mediante la Ley de Salarios que establece

que la anualidad se le paga un mes o sea si usted entró un 15 de febrero la anualidad

se le paga a partir de Enero con la Convención por ejemplo, y con la Ley de Salarios a

partir del 1 de Febrero, no como los dos periodos que usa la Convención que son 1 de

Enero y mitad de año sin embargo, analizando el expediente personal se encontraron

diferentes oficios de la Secretaria Técnica de la Autoridad Presupuestaria donde el

tema de las anualidades dice que se le deben reconocer este tipo de funcionarios de

conformidad con el sistema vigente que tenga la Institución pero en éste caso

JAPDEVA siempre lo ha calculado de acuerdo con la Convención Colectiva, se

determinó que no había problema con lo que rige en cada Institución en este caso la

Convención Colectiva.

Con respecto al subsidio de soda pues corre con la misma suerte, el requisito es estar

cubierto con la misma convención y al no ser cubierto no tiene derecho de recibir ese

subsidio de soda. El incentivo de productividad si fue importante en relación a los

derechos adquiridos porque se analizó que la Convención Colectiva reconoce la

productividad digamos en este caso el del año 2013 que se hará pagadero a inicios de

éste año. La Norma tiene un presupuesto que está dividido en dos, primero pertenecer

al período de productividad en éste caso 2013 y después esperar, entonces ahí en la

resolución se le recomienda ya en el 2013 el perteneció al reconocimiento de la

productividad había que esperar si el Departamento de Auditoria le alcanza la nota y así

efectivamente ya recibirlo y si le alcanza la nota hay que pagárselo, pero ya no puede



pretender al período de productividad 2014 ni en adelante ya hay que excluirlo de ese

beneficio convencional.

El Fondo de Ahorro corre con la misma suerte, el presupuesto de hecho que establece

la norma es que se debe estar cubierto por la Convención, si no está cubierto no

puede estar afiliado al Fondo de Ahorro, y hay un caso particular porque el pidió un

préstamo sobre sus propios ahorros y ahí se recomienda porque es una parte muy

técnica el derecho adquirido de que efectivamente como ha cotizado ya tiene un saldo

a su favor en el fondo de ahorro pero como sacó un préstamo habría que mandarle a la

Junta Administradora que resuelva ese caso concreto porque por un lado si ya no

puede estar afiliado que hacemos con el préstamo se lo quitamos, lo termina de paga,

pero ese caso no lo va a resolver, entonces se recomiendo que la Junta Administradora

del Fondo resuelva como hace con el tema del préstamo.

ING. RACHID ESNA: Yo desde el 2011 voté en contra y sigo mantenimiento mi tesis de

votar en contra, ninguna Junta Directiva aprobó incluirlo en el Fondo de Ahorro, ni darle

el servicio de Soda Comedor, y ni le aprobó a él los derechos de la Convención

Colectiva, como lo dije en el 2011 si ninguna Junta Directiva le aprobó eso, a los que

hicieron la acción de personal a los que reconocieron todo, entonces yo sigo

sosteniendo votar en contra.

ACUERDO No. 027-14 1- ACOGER LA RECOMENDACIÓN DEL ORGANO

DIRECTOR, INSTAURADO EN EL PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO, SEGÚN EL ACUERDO DEL CONSEJO

DE ADMINISTRACION No. 385-13, ARTICULO VII-d, DE LA

SESION ORDINARIA No. 30-2013, CELEBRADA EL 13 DE

AGOSTO DEL 2013, PARA INVESTIGAR LA VERDAD

REAL DE LOS HECHOS EN CUANTO A QUE EL SEÑOR

ALEXANDER HINES CESPEDES, ACTUAL SUB-AUDITOR

GOZA DE BENEFICIOS CONVENCIONALES QUE NO LE

CORRESPONDEN, DE ACUERDO CON LO ESTABLECIDO

EN LA CONVENCION COLECTIVA, ARTICULO 1, INCISO

D) Y DE SER ASI PROCEDER A SU SUPRESION LUEGO

DE REALIZADO EL DEBIDO PROCESO

CORRESPONDIENTE DE CONFORMIDAD CON LAS

REGLAS DEL ARTICULO 308 SIGUIENTES Y

CONCORDANTES DE LA LEY GENERAL DE LA



ADMINISTRACION PUBLICA Y EN CONSECUENCIA SE

DICTA LA SIGUIENTE RESOLUCION.

CONSEJO DE ADMINISTRACIÒN, JUNTA DE ADMINISTRACION PORTUARIA Y DE

DESARROLLO ECONOMICO DE LA VERTIENTE ATLANTICA, San José, a las

catorce horas y veinticinco minutos del veintitrés de enero de dos mil catorce.

Procedimiento Ordinario Administrativo seguido por la Junta de Administración

Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica, para que se investigue

“LA VERDAD REAL DE LOS HECHOS EN CUANTO A QUE EL SEÑOR ALEXANDER

HINES CESPEDES, ACTUAL SUB-AUDITOR GOZA DE BENEFICIOS

CONVENCIONALES QUE NO LE CORRESPONDEN, DE ACUERDO CON LO

ESTABLECIDO EN LA CONVENCION COLECTIVA, ARTICULO 1, INCISO D) Y DE

SER ASI PROCEDER A SU SUPRESION, LUEGO DE REALIZADO EL DEBIDO

PROCESO CORRESPONDIENTE DE CONFORMIDAD CON LAS REGLAS DEL

ARTICULO 308 SIGUIENTES Y CONCORDANTES DE LA LEY GENERAL DE LA

ADMINISTRACION PUBLICA.”

RESULTANDO

1. Que mediante acuerdo del Consejo de Administración de JAPDEVA Nº 385-13

(Artículo VII-d Sesión Ordinaria No.30-2013, celebrada el 13 de Agosto del 2013) se

acordó investigar: “La verdad real de los hechos en cuanto a que el señor Alexander

Hines Céspedes, actual Sub-Auditor goza de beneficios convencionales que no le

corresponden, de acuerdo con lo establecido en la Convención Colectiva, articulo 1,

inciso d) y de ser así proceder a su supresión luego de realizado el debido proceso

correspondiente de conformidad con las reglas del articulo 308 siguientes y

concordantes de la Ley General de la Administración Pública.”(Folio 34 Expediente

Administrativo).



2. Que mediante resolución de las nueve horas veinte minutos del cinco de noviembre

del año dos mil trece el Órgano Director nombrado al efecto se avoca al conocimiento

del expediente, haciendo el debido traslado de cargos señalando fecha y hora para la

audiencia oral y privada, citando a la parte investigada. (Folios 108-111).

3. Que el día y hora señalada para la audiencia oral y privada, sea a las nueve horas

del veintinueve de noviembre de dos mil trece se apersonó únicamente el Dr. César

Hines Céspedes, carné de abogado 3971 debidamente acreditado con poder especial

para representar al investigado en todas las instancias e incidencias del Procedimiento

Administrativo incoado al efecto. (Folio 122 Expediente Administrativo).

4. Se procedió a darle la palabra al señor representante para que esbozara su alegato

de apertura, sin embargo indicó que solo plantearía las conclusiones del caso sin

aportar prueba documental o testimonial. (Folio 124 Expediente Administrativo).

5. Los alegatos planteados por el representante consisten: 1) Estos beneficios

ingresaron a su patrimonio jurídico hace más de 30 años derivados de una convención

Colectiva y sus sucesivas prórrogas, consecuentemente no estamos en presencia de

ningún acto administrativo emitido por la Administración que ésta pueda anular

unilateralmente. 2) El señor Alexander Hines tiene más de 20 años de ejercer como

Sub-Auditor sin que la Administración hubiese impugnado el disfrute de los beneficios

convencionales que ingresaron a su patrimonio jurídico con anterioridad a este último

nombramiento como Sub-Auditor. 3) La Administración tiene conocimiento de esta

situación jurídica desde hace más de 20 años, desde el momento en que lo nombró

Sub-Auditor sin que actuara en concordancia. 4) No estamos ante una nulidad absoluta

evidente y manifiesta de un acto administrativo por lo que la Administración carece de

potestades para anular el disfrute de estos beneficios debiendo acudir si así lo

considera al proceso jurisdiccional que corresponda en razón de que estamos frente a

un acto convencional declaratorio de derechos. 5) Conforme a los artículos 152 y

siguientes de la Ley General de la Administración Pública si la Administración quisiera

revocar la declaratoria de derechos que disfruta Alexander Hines deberá realizar la

indemnización conforme al artículo 155 de la misma normativa, debo señalar que el



capítulo referente a la revocación de actos declaratorios de derechos dispone

expresamente que el incumplimiento de ese protocolo acarrea la nulidad absoluta de lo

actuado como consecuencia de todo lo anterior y dado que la Administración no ha

procedido a estimar los daños y perjuicios derivados de la revocación de los derechos a

favor de Hines Céspedes estaría incurriendo en el vicio de nulidad absoluta decretado

por la Ley General de la Administración Pública de repetida cita como consecuencia de

lo anterior y como condición previa deberá la Administración acudir al procedimiento

indicado estipulado en los artículos 152 y siguientes y realizar una liquidación parcial de

la relación laboral del Hines con la Administración en relación exclusiva con los

beneficios convencionales que se le pretenden suprimir. 6) Conforme se dispuso en el

acto de apertura de las de las nueve horas veinte minutos del cinco de noviembre del

año dos mil trece este procedimiento administrativo tiende a la supresión de beneficios

laborales derivados de las convenciones colectivas que se han otorgado a lo largo de

su relación laboral sobre los que debo indicar que acaeció la caducidad de la

Administración para solicitar su supresión del patrimonio jurídico del señor Hines

Céspedes en tanto la última Convención Colectiva que en estos momentos rige la

relación entre trabajadores y la Administración data de hace más de un año plazo

máximo que tenía la Administración para iniciar el procedimiento conforme los artículos

173 y 175 de la Ley General de la Administración Pública , 34 y 40 del Código Procesal

Contencioso Administrativo para la interposición de la lesividad. 7) Múltiples sentencias

de la Sala Constitucional han señalado que los derechos laborales contemplados en el

Código de Trabajo son los mínimos sin que haya impedimento legal para que el patrono

pueda incrementarlos en beneficio del trabajador ya sea por una manifestación

unilateral o de naturaleza convencional de manera que el otorgamiento de estos

beneficios al señor Alexander Hines no constituye un acto ilegal ni irregular, primero

porque ingresaron a su patrimonio jurídico cuando se encontraba en una situación llana

frente a la Administración y segundo porque cuando su jerarquía laboral varió la

Administración debió en ese preciso momento variar las condiciones económicas para

apegarse a la norma convencional lo que en su momento omitió manifestando una



voluntad de mantenerle los beneficios. Debo subrayar que no existe ni en este

expediente ni en ningún otro de la Administración algún documento suscrito por

Alexander Hines donde solicitara que se le mantuvieran los beneficios convencionales

sino que esa decisión fue de resorte exclusivo de la Administración, la que teniendo los

mecanismos procedimentales necesarios para actuar dejo de hacerlos por más de 20

años, por lo que en la actualidad carece de potestades para realizarla por este medio.

(Folios 123-124 Expediente Administrativo).

6. De conformidad con los alegatos anteriores el representante de la parte investigada

solicitó: a) Que se anule este procedimiento administrativo por caducidad y

prescripción de la acción administrativa y se mantengan las cosas en el estado en que

se encuentran o en su defecto b) Que proceda la Administración a la liquidación parcial

de la relación laboral limitada a los beneficios convencionales cuya supresión se busca.

(Folio 123 Expediente Administrativo).

7. En el procedimiento se han observado las prescripciones de ley y no se perciben

vicios, defectos u omisiones susceptibles de producir nulidad de lo actuado ó

indefensión a la parte investigada. Se dicta la resolución en el término de ley.

CONSIDERANDO

I. Hechos Probados: De importancia para la resolución final de este asunto se estiman

de relevancia los siguientes: 1) Que el señor Alexander Hines Céspedes ingreso a

laborar a JAPDEVA el 01 de marzo de 1973. (Folio 49 del expediente administrativo). 2)

Desde el año de 1973 hasta el año de 1982 fungió en diferentes puestos como Oficial

cuentas a pagar, Oficial de Auditoría y Supervisor de Auditoría. (Folio 49 del expediente

administrativo). 3) A partir del 01 de febrero de 1982 y hasta la fecha ostenta el cargo

de Sub-Auditor de JAPDEVA asumiendo en ocasiones el puesto de auditor por recargo

de funciones ó auditor interino. (Folio 49 del expediente administrativo). 4) Desde que el

señor Hines Céspedes ingreso a laborar a JAPDEVA ha gozado de los beneficios

convencionales de manera ininterrumpida, excepto por aquella supresión ordenada por

acuerdo del Consejo de Administración Nº 283-11 que posteriormente fue anulada en la

vía judicial mediante la resolución del Tribunal Contencioso Administrativo Nº 281-2012-



VI por constatarse vicios en el procedimiento administrativo. (Folios 909-912, 979-989

del expediente personal). 5) A partir de la Convención Colectiva de JAPDEVA del

período de 1991-1994 en su artículo 1) inciso D) se determinó que el Sub-Auditor no

estaría cubierto por la convención. (Folio 01 del expediente administrativo). 6) El puesto

de Sub-Auditor se ha mantenido excluido de la Convención Colectiva desde el año de

1991 hasta la actualidad lo cual reafirma la presente Convención Colectiva del período

2013-2014. 7) Los beneficios convencionales que actualmente goza el señor Hines

Céspedes son el Cálculo y pago de vacaciones disfrutadas, (Art. 39), Vacaciones y su

fraccionamiento (Art. 40), Disfrute de vacaciones (Art. 41), Pago Bisemanal (Art. 54),

Anualidades (Art. 54 inc. b), Subsidio de Soda (Art. 64), Sistema de Incentivo a la

productividad y eficiencia (Art. 70), Fondo de Ahorro y Capital de los Trabajadores (Art.

124) (Folios 73-85, 88, 90, 101 del expediente administrativo).

II. Hechos no probados: De importancia para la resolución final de este asunto se

estima de relevancia los siguientes: 1) Que la Administración no haya actuado en

concordancia respecto a la situación jurídica del señor Hines Céspedes. 2) Que esta

Administración manifestara voluntad alguna de mantenerle los beneficios

convencionales al investigado. 3) Que haya operado la caducidad para que la

Administración proceda a suprimirle los beneficios convencionales.

III. Argumentos de la parte investigada:

Los alegatos planteados por el señor Hines Céspedes consisten: 1) Que los beneficios

convencionales ingresaron a su patrimonio jurídico hace más de 30 años derivados de

una convención Colectiva y sus sucesivas prórrogas, consecuentemente aduce que no

estamos en presencia de ningún acto administrativo emitido por la Administración que

ésta pueda anular unilateralmente. 2) Alega que tiene más de 20 años de ejercer como

Sub-Auditor sin que la Administración hubiese impugnado el disfrute de los beneficios

convencionales que ingresaron a su patrimonio jurídico. 3) Indica que la Administración

tiene conocimiento de esta situación jurídica desde hace más de 20 años desde el

momento en que lo nombró Sub-Auditor sin que actuara en concordancia. 4) Estima



que no se está ante una nulidad absoluta evidente y manifiesta de un acto

administrativo por lo que la Administración carece de potestades para anular el disfrute

de estos beneficios debiendo acudir si así lo considera al proceso jurisdiccional que

corresponda en razón de que se trata de un acto convencional declaratorio de

derechos. 5) Invoca el investigado la aplicación de los artículos 152 y siguientes de la

Ley General de la Administración Pública en caso de que la Administración quiera

revocarle la declaratoria de derechos que disfruta debiendo indemnizarlo de

conformidad con el artículo 155 de la misma normativa. Asimismo alega que la

Administración no ha procedido a estimar los daños y perjuicios derivados de la

revocación de los derechos a su favor por lo que estaría incurriendo en el vicio de

nulidad absoluta decretado en el artículo 155 de la Ley General de la Administración

Pública. Considera el investigado que de proceder la supresión de sus beneficios

convencionales debe la Administración realizar una liquidación parcial de su relación

laboral respecto de estos beneficios. 6) Además alega el señor Hines Céspedes que

acaeció la caducidad de la Administración para solicitar la supresión de los beneficios

convencionales en tanto la última Convención Colectiva que en estos momentos rige la

relación entre trabajadores y la Administración data de hace más de un año plazo

máximo que tenía JAPDEVA para iniciar el procedimiento conforme los artículos 173 y

175 de la Ley General de la Administración Pública, 34 y 40 del Código Procesal

Contencioso Administrativo para la interposición de la lesividad. 7) Considera el

investigado que existen múltiples sentencias de la Sala Constitucional que han

señalado que derechos laborales contemplados en el Código de Trabajo son los

mínimos sin que haya impedimento legal para que el patrono pueda incrementarlos en

beneficio del trabajador ya sea por una manifestación unilateral o de naturaleza

convencional de manera que el otorgamiento de estos beneficios a su persona no

constituye un acto ilegal ni irregular, primero porque ingresaron a su patrimonio jurídico

cuando se encontraba en una situación llana frente a la Administración y segundo

porque cuando su jerarquía laboral varió la Administración debió en ese preciso

momento variar las condiciones económicas para apegarse a la norma convencional lo



que omitió manifestando una voluntad de mantenerle los beneficios convencionales.

Menciona el investigado que no existe ni en este expediente ni en ningún otro de la

Administración algún documento suscrito él donde solicitara que se le mantuvieran los

beneficios convencionales sino que esa decisión fue de resorte exclusivo de la

Administración, la que teniendo los mecanismos procedimentales necesarios para

actuar dejo de hacerlos por más de 20 años por lo que en la actualidad carece de

potestades para realizarla por este medio. Finalmente solicita el señor Hines Céspedes

que se anule este procedimiento administrativo por caducidad y prescripción de la

acción administrativa y se mantengan las cosas en el estado en que se encuentran o en

su defecto que proceda la Administración a realizar la liquidación parcial de la relación

laboral limitada a los beneficios convencionales cuya supresión se busca.

IV. Sobre el Fondo del Asunto.

Analizados los argumentos y alegatos planteados por la parte investiga se arriba a las

siguientes consideraciones:

V. Sobre el ingreso de los beneficios convencionales al patrimonio jurídico del señor

Alexander Hines Céspedes.

Respecto de este tema es importante señalar que se ha constatado que la parte

investigada inició labores con la Administración a partir del 01 de marzo de 1973 como

oficial de cuentas a pagar, esto significa que a ese momento no tenía el señor Hines

Céspedes ningún impedimento para gozar de los beneficios convencionales que le

asistían. Incluso cuando fue nombrado Sub-Auditor en fecha 01 de febrero de 1982 aún

mantenía dichos beneficios, sin embargo su situación jurídico-laboral cambio a partir de

la entrada en vigencia de la Convención Colectiva de 1991-1994 al establecer el

artículo 1. Inciso d) lo siguiente: “La presente Convención Colectiva de Trabajo es de

aplicación general para los trabajadores de presenten servicios a JAPDEVA en las

actividades Portuarias y de Desarrollo y cualquier otra que desempeñe JAPDEVA en

cualquier parte del país. Tiene carácter de Ley Profesional para:…

D. No serán cubiertos por esta Convención el Presidente Ejecutivo, sus asistentes, y

asesores; el Vice-Presidente Ejecutivo; Gerentes, sus asistentes; Auditor y Sub-Auditor,



y asesores legales.” A pesar de que el señor Hines Céspedes disfrutó de los beneficios

convencionales desde 1973 a 1990 sin mediar algún impedimento convencional, es

claro que su situación cambió a partir de la Convención Colectiva del período de 1991-

1994 que lo excluyó de ahí en adelante de su cobertura. Más allá del alegato del

investigado que estima que por el transcurso del tiempo ha gozado por más de 30 años

los beneficios convencionales, valga decir que no cabe la menor duda que antes de

1991 se encontraba en la posición jurídica para recibirlos pero al estimar la Convención

Colectiva de 1991-1994 que el Sub-Auditor no estaría cubierto por la misma significa

entonces que el señor Hines Céspedes perdió legitimación para recibir dicho beneficios.

Lo anterior encuentra sentido pues existe una tendencia jurisprudencial y doctrinal que

apoya el fundamento de excluir al Sub-Auditor y a otros cargos de alto nivel de las

Convenciones Colectivas dada la naturaleza jurídica del puesto. Este asunto fue

advertido al momento de realizarse el traslado de cargos al señor Hines Céspedes lo

cual no se ha cuestionado en este procedimiento ordinario ni siquiera en la audiencia

oral y privada, sin embargo este tema será abordado más adelante como estricto

fundamento de esta resolución final. Ahora bien, por el solo hecho de que el investigado

este disfrutado por tanto tiempo de beneficios convencionales que no le corresponden a

la luz de lo dispuesto por el artículo 1. Inciso d) de la Convención Colectiva vigente, no

quiere decir esto que su situación jurídica se encuentra a derecho, ya que debe

analizarse el caso de conformidad con el ordenamiento jurídico tanto a nivel normativo,

doctrinal y jurisprudencial, en otras palabras el alegato del investigado respecto al

disfrute por más de 30 años de beneficios convencionales no puede convertirse en un

argumento que se sostenga por sí mismo como para considerar que los mismos deben

mantenerse incólumes a su favor, una situación así debe encontrar sustento en el

ordenamiento jurídico en su plenitud, más en este caso se deja entrever que estamos

en presencia de una situación ilegítima e incluso inconstitucional que pretende corregir

la Administración lo cual se explicará en detalle más adelante.

VI. Formas de manifestación de la Función Administrativa.



Para la resolución de este caso en concreto se estima necesario mencionar las

diferentes formas de manifestación que posee la Administración Pública en general,

esto para dar respuesta a los otros alegatos planteados por el señor Hines Céspedes

en este procedimiento administrativo que nos ocupa. A continuación encontramos en la

doctrina una definición muy atinada de función administrativa y sus formas de

exteriorización, veamos: “El termino función administrativa, además de tener una

connotación dinámica, engloba, al presuponer su antítesis, todas las formas jurídicas y

no jurídicas de exteriorización de la Administración Pública (v. gr. Las actuaciones

materiales o técnicas y las omisiones). Las administraciones públicas no se nos

manifiestan, únicamente, a través de la actividad formal expresa (v .gr. actos

administrativos unilaterales de efectos concretos o generales o bilaterales-contratos

administrativos-) o presunta (v. gr. Silencio negativo), sino también por medio de las

actuaciones materiales de la Administración (v. gr. vía de hecho, coacción directa, y

coacción anómala), la inactividad material (v. gr. la no prestación de un servicio público

frente al derecho subjetivo perfecto del usuario a recibirlo) y la inactividad formal (v. gr.

el no dictado de un acto administrativo favorable ante la correlativa situación jurídica

sustancial del administrado que lo impone).” (Jinesta Lobo E, Tratado de Derecho

Administrativo, Tomo I, pág. 249).

Habiéndose conocido las diferentes formas de manifestación de la función

administrativa resulta importante definir acto administrativo y acto jurídico bilateral,

veamos el primero: “El acto administrativo es una declaración unilateral de voluntad,

conocimiento o juicio efectuada en el ejercicio de la función administrativa, que produce

efectos jurídicos concretos o generales, de alcance normativo o no, en forma directa o

inmediata.” (Jinesta Lobo, E. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I. pág. 289.).

Como se puede observar, el acto administrativo tiene varios elementos que lo

caracterizan pero se debe resaltar aquí, cuando se dice que es una declaración

unilateral, significa que “Su emanación y contenido depende de un solo sujeto: la

Administración Pública” (Jinesta Lobo, E. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I.

pág. 289.)



Por otro lado, respecto del acto jurídico bilateral la doctrina es constante en definirlo

como, aquel que nace a partir de un acuerdo de voluntades (dos o más) destinado a

crear, modificar o extinguir derechos. Sería el caso de las convenciones colectivas o un

contrato. Se trae a colación un concepto de convención colectiva: “un acto jurídico

bilateral concluido entre una o varias asociaciones profesionales de obreras por un

lado, y una o varias asociaciones patronales o un sólo patrono por otro, para regular las

condiciones de trabajo…” (Krotoschin, E. Instituciones de Derecho del Trabajo, pág.

164). Así las cosas, una convención colectiva no es un acto administrativo unilateral

emitido por la Administración, sino que ésta surge de una negociación bilateral (hay un

acuerdo de voluntades) entre el patrono y el sindicato de trabajadores.

Significa entonces, que los beneficios convencionales no nacen de un acto

administrativo de la Administración sino de la concurrencia de dos o más voluntades

(patrono-sindicato) que acuerdan suscribir una convención colectiva con derechos y

obligaciones para ambas partes, es por ello que su naturaleza es la propia de los actos

jurídicos bilaterales. Como parangón utilicemos de referencia el contrato administrativo

que de igual manera reúne características de bilateralidad: “Obviamente, a nuestro

juicio, el legislador costarricense del 78 excluyó, expresamente, de la clasificación de

los actos administrativos “strictu sensu” los actos bilaterales o plurilaterales, esto es los

contratos administrativos que tienen un régimen jurídico-positivo diferente (Ley de la

Contratación Administrativa y su Reglamento General), sin que por ello dejen de ser

actos jurídicos de la Administración Pública, esto es, una de las diversas

manifestaciones de la función administrativa”(Jinesta Lobo, E. Tratado de Derecho

Administrativo, Tomo I. pág. 310.) De conformidad con la anterior definición a este

Consejo de Administración no le cabe la menor duda que los beneficios convencionales

que disfruta el señor Hines Céspedes no nacieron por acto administrativo-de ser así

existiría una manifestación unilateral de voluntad por parte de la Administración- sino

que nacen del instituto denominado convención colectiva misma que no se concibe

como un acto administrativo sino que más bien se entiende dentro de los actos jurídicos



bilaterales que resultan ser una forma distinta en que la Administración despliega

función administrativa.

VII. Alegato del investigado sobre la aplicación del artículo 152 y siguientes de la Ley

General de la Administración Pública (Revocación de acto administrativo declaratorio de

derecho) en atención al procedimiento determinado en el artículo 155 de la misma ley.

Considera el señor Hines Céspedes que en este caso se pretende la revocación de un

acto declaratorio de derechos de conformidad con lo establecido en los artículos 152 y

siguientes de la Ley General de la Administración Pública, por lo que debe atenderse el

procedimiento estableciendo en el artículo 155 de dicha ley el cual exige ciertos

requisitos previos entre ellos un dictamen favorable de la Contraloría General de la

República, el reconocimiento y si es posible el cálculo de la indemnización de los daños

y perjuicios, bajo pena de nulidad absoluta. Se puede observar que el artículo 152 y

siguientes de la Ley General de la Administración Pública hace referencia a la

posibilidad de revocar actos administrativos que son válidos pero que por razones de

oportunidad y conveniencia la Administración se ve en la obligación de revocarlos. En

doctrina se apunta el siguiente concepto: “…la revocación es la extinción de un acto

administrativo por razones de oportunidad, conveniencia o mérito-discrecionalidad-, con

lo que se distingue, claramente, de la anulación-por nulidad absoluta o relativa-que se

produce, fundamentalmente, por motivos de legalidad.”(Jinesta Lobo, E. Tratado de

Derecho Administrativo, Tomo I. pág. 430.)

Según lo analizado en el considerando VI además del concepto de revocación visto

anteriormente, se puede concluir que los beneficios convencionales que está

disfrutando el señor Hines Céspedes no surgen de un acto administrativo unilateral de

la administración para considerar que le es aplicable el artículo 152 y siguientes de la

Ley General de la Administración Pública, sino que más bien dichos beneficios nacen

por convención colectiva la cual se concibe como un acto jurídico bilateral (negociación

entre dos partes JAPDEVA y el Sindicato de Trabajadores) cuya naturaleza es distinta a

la del acto administrativo. Quiere decir que los artículos invocados por el señor Hines

Céspedes aplicarían si estuviésemos en presencia de un acto administrativo unilateral



declaratorio de derechos el cual no se ajusta a la especie por las razones antes

expuestas. Se rechaza el alegato.

VIII. Alegato sobre la caducidad para suprimir los beneficios convencionales del señor

Hines Céspedes de conformidad con los artículos 173 y 175 de la Ley General de la

Administración Pública, 34 y 40 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

(Proceso de Lesividad).

Es importante definir primero el proceso de lesividad, el cual trata de un proceso

jurisdiccional que interpone la Administración en la vía contenciosa administrativa con el

propósito que sea el juez quien anule un acto administrativo declaratorio de derechos

dictado a favor de un administrado. Lo anterior sucede por encontrase el acto viciado ya

sea de nulidad absoluta o relativa y siendo que la Administración no puede volver sobre

sus propios actos para anularlos de oficio según la teoría de la irrevocabilidad de los

actos (salvo que sea un acto viciado con nulidad evidente y manifiesta) le solicita al juez

que lo anule por ésta, previo a declararlo lesivo en contra de los intereses de la

Administración.

Al igual que en la revocatoria de actos administrativos declaratorios de derechos

(artículo 155 de la Ley General de la Administración Pública) en el proceso de lesividad

existe un acto administrativo, solo que en este último caso se pretende su anulación por

tener vicios de nulidad absoluta o relativa. Lo anterior se destaca, pues ambos procesos

tienen en común un acto administrativo, en uno se pretende anular y en el otro revocar,

por lo que de ninguna manera la supresión de los beneficios convencionales del señor

Hines Céspedes debe realizarse por la vía de la lesividad, ya que dichos beneficios

como se dijo líneas arriba nacen de un acto jurídico bilateral llamado convención

colectiva y no de un acto administrativo propiamente dicho. Es así como la caducidad

alegada por el investigado resulta irrelevante de analizar pues no se busca la supresión

de los beneficios convencionales a través de un proceso de lesividad según las reglas

en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

Finalmente y con el propósito de reafirmar lo dicho, se pudo constatar que esta tesis

planteada por el investigado ya fue debitada y resuelta en el expediente Nº 12-128-



1027-CA del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, el cual, dicho sea

de paso, fue un proceso relacionado con este mismo tema de la supresión de los

beneficios convencionales que ahora nos ocupa. Es así que por medio de la sentencia

Nº 281-2012-VI de las dieciséis horas y diez minutos del veintiocho de noviembre de

dos mil doce el tribunal resolvió que no aplicaba el procedimiento que dispone el

artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, así como el numeral 34 del

Código Procesal Contencioso Administrativo. (Folios 979-984 Expediente Personal).

Por lo tanto se rechaza este alegato.

IX. Sobre el fundamento legal y jurisprudencial para excluir al puesto de Sub-Auditor de

las convenciones colectivas.

Tal y como se expuso en su momento en el traslado de cargos, existe un fundamento

jurisprudencial que ha desarrollado el tema de excluir de las convenciones colectivas a

los puestos de nivel superior los cuales ejercen gestión pública. Se considera atinente

el siguiente extracto de un voto de la Sala Constitucional, que si bien es cierto está

relacionado con el puesto de gerente, de igual manera hace referencia a los puestos de

nivel gerencial dentro de los cuales estaba el puesto de Sub-Auditor en una

clasificación de vieja data determinada por la Autoridad Presupuestaria, ya que

posteriormente lo clasificó como un puesto de fiscalización superior: “A pesar de lo que

se ha dicho antes, la Sala sí ha tenido ya ocasión de fijar su opinión acerca de si la

ubicación de un funcionario público en el nivel gerencial es un elemento idóneo para

justificar una regla de trato diferenciado en materia de organización y condiciones del

trabajo (respecto de los funcionarios que se encuentran en niveles inferiores de la

estructura administrativa). Así, en la resolución No. 564-I-94 de las catorce horas con

cuatro minutos del nueve de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, expresó lo

que sigue: "II.- Para la resolución de este caso, resulta de mucha importancia destacar

la abundante jurisprudencia -judicial y administrativa- vertida, en el sentido de que los

funcionarios ubicados en el "nivel gerencial" de las instituciones autónomas son

considerados representantes del patrono -el Estado- y en tal concepto, obligan a éste

en sus relaciones con los servidores del ente, de tal modo que los incrementos



salariales acordados para los empleados no pueden disfrutarlos y su estipendio, en

consecuencia, debe ser revisado con arreglo a un procedimiento distinto de aquellos.

De lo expuesto se colige que los funcionarios del "nivel gerencial" -al que pertenecen

los promoventes- no se encuentran en una misma condición que el resto de los

servidores a favor de los cuales se aprobó el incremento salarial, de manera que no

puede alegar(se) discriminación alguna en su perjuicio y el recurso deviene en

improcedente." Este tribunal confirmó ese criterio en la resolución No. 7596-94 de las

once horas con doce minutos del veintitrés de diciembre de mil novecientos noventa y

cuatro” (Resolución Sala Constitucional Nº 2308-95 de las dieciséis horas tres minutos

de nueve de marzo de mil novecientos noventa y cinco, considerando III). Asimismo

continua diciendo la Sala en la misma resolución que: “Se trata de aquellos cuya

posición y funciones son tales que resultan incompatibles con la posibilidad de tenerlos

también como beneficiados del derecho de negociación colectiva, sin riesgo del interés

de la Administración, del interés público: puesto que en ellos radica realmente la

capacidad de configurar y expresar la voluntad de la Administración frente a los demás

empleados, valga decir, puesto que ellos son quienes detentan directamente o influyen

de modo determinante en las decisiones que la Administración tome en la negociación

con sus empleados, la exclusión se impone al sentido común como objetiva, razonable

y, por ende, no discriminatoria. Toda esta motivación subyace a lo resuelto por la Sala

tanto en la resolución N. 564-T-94 como en la N. 7596-94, citadas en el anterior

considerando. Retomada ahora para aplicarla específicamente y exclusivamente a la

situación de los gerentes de JAPDEVA excluidos de la aplicación de la convención por

obra del inciso d) del artículo 1, vale para fundamentar el juicio de la Sala en el sentido

de que la situación de hecho de esta categoría de funcionarios autoriza un trato jurídico

distinto del resto de los empleados a quienes la convención es aplicable según dispone

ese artículo en otras partes, y que la exclusión –que es la consecuencia de apreciar

dicha situación– es objetiva y razonable. En este contexto, la distinción entre

funcionarios y la exclusión del nivel gerencial de la aplicación de los términos de la

convención, no constituyen un caso de discriminación, y no se oponen a la Constitución



Política ni a los instrumentos de derecho internacional que proscriben la discriminación

(sobre todo en las condiciones de empleo)...” (Resolución Sala Constitucional Nº 2308-

95 de las dieciséis horas tres minutos de nueve de marzo de mil novecientos noventa y

cinco, considerando IV).

Un aspecto importante que se debe destacar del voto supra citado consiste en que la

Sala estaba resolviendo una acción de inconstitucionalidad respecto del artículo 1 inciso

d) de la convención colectiva de JAPDEVA vigente en aquellos años, sin embargo la

sala no consideró inconstitucional la norma por el razonamiento trascrito líneas arriba y

declaró sin lugar la acción. (Para mayor abundamiento ver dictamen Procuraduría C-

281-98 de fecha 22 de diciembre de 1998).

Con el fin de evitar discriminaciones odiosas, este tema del trato diferenciado debe

analizarse a la luz del principio de igualdad, se observa así lo resuelto por la sala: "…el

principio de igualdad que establece el artículo 33 de la Constitución no tiene un carácter

absoluto, pues no concede propiamente un derecho a ser equiparado a cualquier

individuo sin distinción de circunstancias, sino más bien a exigir que no se haga

diferencias entre dos o más personas que se encuentren en una misma situación

jurídica o en condiciones idénticas, por lo que no puede pretenderse un trato igual

cuando las condiciones o circunstancias son desiguales.”(Resolución número 1942-94,

de las diez horas dieciocho minutos del veintidós de abril de mil novecientos noventa y

cuatro.

Significa entonces, que un puesto como el de Sub-Auditor, si se compara con otros

puestos que no sean del nivel superior, presenta condiciones laborales muy distintas,

ya que por un lado ostenta un poder de mando dentro de la Administración al ejercer

gestión pública, obtiene además una mejor remuneración económica y hasta puede

recibir otro tipo de beneficios destacándose de otros puestos que no sean los de alto

rango.

Por otro lado, la Procuraduría General de la República en respuesta a una consulta que

le realizó el Instituto Nacional de Seguros para aplicar un reglamento autónomo a



funcionarios de gestión pública entre ellos al Sub-Auditor, avala que estos no pueden

recibir los beneficios de las convenciones colectivas: “Resulta también necesario hacer

referencia a uno de los argumentos que se han dado en los criterios legales que se

acompañan a la consulta, en el sentido de que a los funcionarios que ocupan esos

puestos de nivel superior, deben reconocérseles todos los beneficios contenidos en la

convención colectiva, por existir a su favor una costumbre laboral. Al respecto hemos

de indicar que este Despacho no comparte tal fundamentación, dado que ya la propia

Sala Constitucional -también con carácter vinculante erga omnes- dejó categóricamente

establecido que los funcionarios de niveles superiores, como los que se pretende cubrir

con el reglamento autónomo de interés, no podían tener derecho a beneficios derivados

de convenciones colectivas de trabajo. Tal criterio fue sostenido a partir del voto N°

3854-92 de 15:42 hrs. del 2 de diciembre de 1992 (seguido por los votos N° 2308-95 de

16:03 hrs. del 9 de marzo de 1995 y 5577-96 11:18 hrs. del 18 de octubre de 1996). De

manera que la invocación de una costumbre laboral a favor de ese pequeño grupo de

funcionarios carece de todo sustento real y jurídico, por la simple razón de que al

quedar desautorizada por la Sala la cobertura de cláusulas convencionales a favor de

esa clase de funcionarios, el reconocimiento que en el pasado se haya hecho de

beneficios de esa naturaleza, resultaría ser contrario al ordenamiento jurídico y, por

ende, no podría calificar como fuente de derecho (costumbre).”

“CONCLUSION: Con fundamento en lo expuesto, y en orden a los puntos

contemplados en la consulta, esta Procuraduría concluye lo siguiente: 1- No resulta

procedente la aprobación del Reglamento Autónomo en el que se regulen las diferentes

condiciones de empleo para los funcionarios del nivel gerencial y de fiscalización

superior; ello aunque en su mayoría se trate de extremos que no sean "típicamente

salariales".(Dictamen Procuraduría General de la República C-082-98 del 06 de mayo

de 1998).

Ha sido contundente la Procuraduría en estimar que los funcionarios de la gestión

pública-aquellos que ocupan puestos de nivel superior- no pueden recibir los beneficios



convencionales ni siquiera a través de un reglamento autónomo como lo pretendía el

Instituto Nacional de Seguros.

Los temas que se han visto líneas arriba, relativos al trato diferenciado que reciben los

funcionarios de la gestión pública (entiéndase como aquellos que pertenecen a los

puestos gerenciales y de fiscalización superior, verbigracia Auditor y Sub-Auditor) y

también su exclusión de las convenciones colectivas al tener vedada la oportunidad de

recibir beneficios convencionales, tiene un asidero legal e incluso constitucional que la

misma doctrina y jurisprudencia han analizado en su oportunidad, lo cual se trae a

colación: “Establecido lo anterior, y ya volviendo al punto medular en análisis, relativo al

personal del sector público con el que se está en posibilidad de celebrar convenciones

colectivas de trabajo, debe tenerse en consideración el análisis efectuado por

connotados juristas nacionales sobre los alcances de las normas legales de interés,

sea, los artículos 111 y 112, de la Ley General de la Administración Pública. Dichas

disposiciones, según se vio, son las normas de derecho positivo que vienen a definir

quiénes son servidores públicos (o participan de la gestión pública de la administración)

y quiénes no. Al respecto, el Dr. Mauro Murillo, al referirse al tema luego de la entrada

en vigencia de la citada ley, ha expresado que: 'Probablemente la primera cuestión a

definir sea la de cuáles administraciones deben tener un régimen público y cuáles un

régimen privado. Descartamos el problema en los órganos constitucionales, los que

deben quedar con relación pública, tal y como están. En los entes descentralizados es

evidente que no puede sentarse una regla tajante. Deberá entonces discriminarse

entonces entre ellos, y pareciera entonces que el criterio rector debe encontrarse en el

concepto de ACTIVIDAD DE EMPRESA, en tal forma que SOLO AQUELLAS

INSTITUCIONES QUE REALICEN ACTIVIDAD DE EMPRESA PUEDAN TENER

RELACION PRIVADA DE EMPLEO. Y más adelante, como complemento de lo anterior,

al analizar ya propiamente la excepción que la ley contempla, relativa a quiénes no son

servidores públicos (o no participan de la gestión pública), en lo que interesa, expresa

que: 'Según el párrafo 2º del artículo 112: -"Las relaciones de servicio con obreros,



trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración,

de conformidad con el párrafo tercero del artículo 111, se regirán por el derecho laboral

o mercantil, según los casos.'. -La redacción del párrafo es inútilmente compleja. Para

nuestros fines entendemos simplemente que la norma se remite a las personas del 111.

3: -'No se considerarán servidores públicos los empleados de empresas o servicios

económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común.'. -...La

idea de la excepción, si nos atenemos a la Exposición de Motivos del Proyecto, es

referirse a los servidores 'de los entes públicos mercantiles (empresas públicas)’... -Si

nos atenemos únicamente a la letra de la Ley, la limitación al 'Estado' resulta

inexplicable, pues no sólo el Estado-persona desarrolla actividad de empresa, aparte de

que más bien el Estado es el que menos actividad empresarial ejecuta.”(Dictamen

Procuraduría General de la República C-279-98 de fecha 21 de diciembre de 1998).

La Sala Constitucional de igual manera ha abordado este tema siendo que para el caso

que nos ocupa se destacan dos votos de gran importancia, sea el Nº 4453 de las

catorce horas con cincuenta y seis minutos del veinticuatro de mayo del dos mil y el Nº

9690 delas quince horas con un minuto del primero de noviembre del dos mil, veamos:

“…en fallo recaído a las 15:30 horas del 23 de agosto de l992, esta Sala resolvió que

los obreros, trabajadores o empleados que no participan de la gestión pública de la

administración pueden ocurrir a los procedimientos de resolución de los conflictos

colectivos de carácter económico y social previstos en los artículos 497 y siguientes del

Código de Trabajo. Así las cosas, el régimen es administrativo, estatutario, para los

"servidores públicos", o sea, para quienes prestan servicios a la administración o a

nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto

válido y eficaz de investidura; sin embargo, la propia Ley General de la Administración

Pública establece que "las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y

empleados que no participan de la gestión pública de la administración, de conformidad

con el párrafo 3 del artículo 111, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los

casos" (Ley General de la Administración Pública, artículo 112, inciso 2).”(Voto Sala



Constitucional Nº 4453 de las catorce horas con cincuenta y seis minutos del

veinticuatro de mayo del dos mil).

Se puede apreciar como un antecedente de estos dos votos indicados supra, el hecho

de que ya desde el año de 1992 la Sala Constitucional había dejado claro que existen

dos tipos de funcionarios, los que participan en la gestión pública y los que no lo hacen,

siendo que el régimen aplicable es distinto según sea el caso. Para los primeros aplica

un régimen administrativo y a los segundos un régimen laboral.

Ahora bien, un análisis más profundo realiza la Sala Constitucional en la parte

considerativa del voto Nº 4453, el cual surge en respuesta a una consulta que le realizó

la Sala Segunda sobre la constitucionalidad de las convenciones colectivas en el sector

público, pues esta tenía dudas para resolver un caso en concreto. Se debe rescatar

incluso que la Sala IV antes de dictar el voto supra-citado, le confirió audiencia a la

Procuraduría General de la República, para conocer su postura sobre el asunto la cual

se manifestó oportunamente, en otras palabras lo resuelto por la Sala Constitucional no

solo contiene un sustento del primer orden judicial sino que en dicho voto también se

consideró el criterio de la representación del Estado, que por competencia legal, se ha

encargado de dictar jurisprudencia administrativa vinculante para muchas instituciones

públicas. De igual manera la Sala Constitucional tomó en cuenta diferentes convenios

de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). A continuación se exponen los

extractos más relevantes y necesarios para la solución del caso que nos ocupa: “Uno

de los fines perseguidos con el nuevo texto constitucional que se aprobó –

posiblemente de los que más discusión suscitó -, fue el de incluir la "concepción

constitucional de un régimen laboral público, exclusivo para los servidores del Estado, a

fin de regular y dirimir las diversas situaciones que afectan esa relación", cuyas bases

primordiales se encuentran en los artículos 191 y 192 de la Constitución Política. De

esto se infiere, en aras de obtener la máxima claridad en esta sentencia, que se deba

reiterar lo expresado en el precedente jurisprudencial antes referido, en la parte en la

que se refiere a la especial circunstancia de que existen dos extremos u ordenamientos

en materia laboral: uno que se regula por el Código de Trabajo y el otro, que se regula



por el Derecho Público. Segunda: Partiendo de la conclusión inmediata anterior se

reafirma, también, que la relación entre el Estado y los servidores públicos, como tesis

de principio y con las salvedades que luego se dirán, es una relación llamada de

empleo público o estatutaria, que como tal, está regulada por el Derecho Público (…) el

servidor del régimen de empleo público se encuentra con relación a la Administración,

en un estado de sujeción; ella puede imponer unilateralmente las condiciones de la

organización y prestación del servicio para garantizar el bien público, lo que elimina la

posibilidad de que la relación sea considerada desde una perspectiva de equivalencia

de derechos susceptible de negociación entre las partes. Esta conclusión comprende el

que no se pueda reconocer la posibilidad de la negociación colectiva en el sector

público, pues la sola idea de la negociación, como medio idóneo para revisar y aprobar

las condiciones del empleo público, riñe con los postulados esenciales de la

organización del Estado, que en este campo se introdujeron en los artículos 191 y 192

constitucionales. Tercera: La posición que la Sala viene sosteniendo, ha sido la que

históricamente ha imperado en Costa Rica. Así, la imposibilidad jurídica de la

negociación colectiva en el sector público, fue declarada por la sentencia de la Sala de

Casación No. 58 de las 15:00 horas del 20 de julio de 1951. En mayo de 1953 y

diciembre de 1954, se promulgaron el Estatuto del Servicio Civil y su Reglamento, y en

interpretación de sus contenidos –constitucionales y legales- la Procuraduría General

de la República sostuvo la tesis de la imposibilidad jurídica de la negociación colectiva

en forma reiterada. En 1979 entró en vigencia la Ley General de la Administración

Pública en la que se establece, con toda claridad, que el Derecho Administrativo se

aplica a las relaciones de servicio entre el Estado y sus servidores, excluyendo de la

relación la legislación laboral, a la que solo pueden acudir los servidores que no

participan en la gestión pública (véanse, en este aspecto y en el considerando IV de

esta sentencia, los más recientes pronunciamientos, que son síntesis de la reiterada

opinión de la Procuraduría General de la República). En 1980 el Consejo de Gobierno

prohibió, por la vía de la directriz, que se celebraran convenciones colectivas en el

sector público; luego, en 1986, autorizó un mecanismo de aprobación de prórrogas a



las convenciones colectivas anteriores a la Ley General de la Administración Pública,

que después, en 1992, se transforma en el llamado Reglamento de Negociación

Colectiva de los Servidores Públicos. Por último, en la sentencia No. 1696-92 de esta

Sala, se declaró la inconstitucionalidad de los mecanismos del arreglo directo, la

conciliación y el arbitraje. Cuarta: Para comprender lo anterior, es importante resaltar lo

que ya ha dicho al respecto la Procuraduría General de la República en desarrollo de la

doctrina nacional, en el sentido de que "son funcionarios públicos quienes prestan

servicios a la Administración a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su

organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera

independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o

público de la actividad respectiva (Artículo 111, inciso 1 de la Ley General de la

Administración Pública). Estos servidores, de conformidad con lo expuesto, están

imposibilitados para negociar colectivamente, por estar su relación regida por el

Derecho público (Artículo 112, inciso 1 id.). Por su parte, de la interrelación de los

artículos 112 inciso 2) y 111 inciso 3) (norma a la cual remite la primera y ambos de la

misma Ley) queda también claro que no son funcionarios sujetos al régimen de empleo

público, sino obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública

de la Administración, los empleados de empresas o servicios económicos del Estado,

encargados de gestiones sometidas al Derecho común, que de conformidad con el

artículo 112 inciso 2) transcrito, se rigen por el Derecho laboral y no por el Derecho

público, lo que les faculta para negociar colectivamente. Quinta: La Sala estima que es

jurídicamente compatible con el Derecho de la Constitución, la posición que en el

desarrollo histórico de la institución de las convenciones colectivas, ha venido

sosteniendo la Procuraduría General de la República en su informe a esta Sala (…). Así

las cosas, el régimen es administrativo, estatutario, para los "servidores públicos", o

sea, para quienes prestan servicios a la administración o a nombre y por cuenta de

ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura;

sin embargo, la propia Ley General de la Administración Pública establece que "las

relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la



gestión pública de la administración, de conformidad con el párrafo 3 del artículo 111,

se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos". Consecuentemente, y a

partir de esta interpretación constitucional y de los textos contenidos en la Ley General

de la Administración Pública, en el sector público solo pueden celebrar convenciones

colectivas de trabajo los servidores que no participan en la gestión pública, de tal forma

que entes con un régimen de empleo de naturaleza laboral (no pública), como por

ejemplo, las empresas del Estado, de las que se ha dicho la doctrina nacional que son

"aquellas que funcionan como si fueran empresas privadas…sí pueden negociar

colectivamente de conformidad con las disposiciones que informan el Derecho

Colectivo del Trabajo.” (Voto de Sala Constitucional Nº 4453 de las catorce horas con

cincuenta y seis minutos del veinticuatro de mayo del dos mil).

A la luz de todo lo anterior, la Sala Constitucional llega a las siguientes conclusiones

que se trascriben y que considera este Consejo de Administración son relevantes para

el caso que nos ocupa: “…el desarrollo de las ideas jurídicas, la adopción de los

convenios impulsados por la Organización Internacional del Trabajo y la jurisprudencia

de esta Sala, han conducido la evolución de las instituciones involucradas, al nivel de

admitir como compatibles con el Derecho de la Constitución, las convenciones

colectivas que negocie la categoría de los empleados y servidores que, no obstante

integrar el sector público, rigen sus relaciones por el Derecho Laboral, especialmente

en los términos de las definiciones que contienen los artículos 111 y 112 de la Ley

General de la Administración Pública, o sea, cuando se trata de empresas o servicios

económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al Derecho común, así

como las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados que no

participan de la gestión pública de la Administración y que se rigen por el Derecho

laboral o mercantil, según los casos. En este sentido es que se evacua la consulta, pero

advirtiendo, eso sí, que le corresponde a la propia Administración, a los operadores del

Derecho en general y en última instancia al Juez, cuando conocen de los casos

específicos, determinar si una institución del Estado o un grupo de sus servidores o

funcionarios, conforman el núcleo de la excepción que sí puede negociar



colectivamente, o si por el contrario, les está vedado ese camino.” (Voto de Sala

Constitucional Nº 4453 de las catorce horas con cincuenta y seis minutos del

veinticuatro de mayo del dos mil).

Por todo lo anterior, se ha comprobado que existe un profundo análisis tanto a nivel

jurisprudencial y doctrinal respecto de la situación jurídica de ciertos funcionarios

públicos de conformidad con los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, 111 y

112 de la Ley General de la Administración Pública, pues ha dicho la Sala

Constitucional que existen dos ordenamientos de índole laboral por los cuales se puede

regular el funcionario público, uno de ellos es por el derecho público o relación

estatutaria y el otro es por el derecho laboral. El régimen que se deba aplicar en cada

caso dependerá de dos situaciones: 1) Determinar si el funcionario público labora en

una institución que tiene naturaleza de empresa o presta servicios económicos del

Estado y 2) Determinar si no participa en la gestión pública de la Administración. De

cumplirse estos dos supuestos la relación entre el funcionario y el Estado se regiría por

el derecho laboral. Ahora en caso de que el funcionario labore en una institución pública

de las denominadas empresas del Estado pero participa de la gestión pública-por la

naturaleza del puesto- su régimen sería el de derecho público, lo que conlleva a tener

limitaciones para disfrutar de las convenciones colectivas que se celebren en el sector

público como bien lo ha manifestado la Sala Constitucional por las razones arriba

apuntadas.

A través de la exégesis que ha realizado la jurisprudencia y se resalta sobre todo la de

la Sala IV debido a su alcance “erga omnes” searriba a la conclusión que existe un

fundamento legal y constitucional para excluir al señor Alexander Hines Céspedes Sub-

Auditor de la cobertura de la Convención Colectiva de JAPDEVA, por ende se

encuentra imposibilitado conforme a nuestra Constitución Política de recibir los

beneficios convencionales que ahora se le cuestiona está disfrutando y que incluso el

artículo 1 inciso d) de la convención colectiva lo excluye expresamente. Si bien es

cierto, la supresión de los beneficios convencionales que se intenta a través de este

procedimiento administrativo no se basa en determinar la inconstitucionalidad de la



norma convencional-ya que para el caso en concreto sería irrelevante pues de

antemano la convención colectiva excluye expresamente al puesto de Sub-Auditor-lo

que se debe rescatar del voto Nº 4453 de la Sala Constitucional es que ha quedado

claro la existencia de un tipo de funcionario que tiene vedada la posibilidad de estar

protegido por convención colectiva, lo cual se ajusta sin lugar a dudas al caso que nos

ocupa.

Respetando entonces, la interpretación constitucional que ha mantenido la sala y

siendo que el investigado ostenta un puesto de los que se denominan de gestión

pública, significa que este caso encuadra en los artículos 111 y 112 de la Ley General

de la Administración Pública, de ahí que sobran razones por las cuales procede

suprimírsele los beneficios convencionales al señor Hines Céspedes sin importar que

los haya disfrutado por tanto años, pues de lo que se trata es ajustar la situación de

conformidad con el Ordenamiento Jurídico, de lo contrario, sería inconstitucional e ilegal

permitir que se le sigan aplicando dichos beneficios.

Por otro lado, de conformidad con el recurso de adición y aclaración interpuesto por

varios sectores interesados respeto del voto Nº 4453 la sala indicó: “Así en la letra A de

la parte dispositiva de la sentencia, se indica que son inconstitucionales las

convenciones colectivas, cuando las celebran o quedan protegidas por sus

disposiciones, personal regido por la relación de empleo de naturaleza pública. A

contrario sensu, no lo son, cuando el personal tiene una relación regulada por el

Derecho común (letra B). En este marco básico de la sentencia, debe entenderse por

lógica jurídica y porque ha sido redactado el punto con la intención de ser claro, que

ambos extremos son parte de la misma conclusión, siendo una de ellas el anverso y la

otra el reverso de la medalla. Una misma convención colectiva en el sector público,

puede ser, a la vez, constitucional para quienes tienen una relación de trabajo regulada

por el Derecho Común, e inconstitucional, para quienes la tienen regulada por el

Derecho Público. ¿Quiénes forman parte de uno y otro sector? Eso lo decidirá la propia

administración o en su caso el juez (letra D).” (Voto Sala Constitucional Nº 9690 de las

quince horas con un minuto del primero de noviembre del dos mil.)



Dicho esto, para resolver el fondo de este caso se hace imperiosa la necesidad conocer

el alcance de los efectos del voto Nº 4453:“…La sentencia es declarativa y retroactiva a

la fecha de entrada en vigencia de cada convención colectiva en el sector público que

se quiera o pretenda aplicar, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe.

Igualmente, de conformidad con lo que dispone el artículo 91 de la misma Ley, procede

la Sala a dimensionar los efectos retroactivos de la sentencia a la fecha de la

publicación de su reseña en La Gaceta, fecha a partir de la que deben cesar los efectos

para todos los servidores a los que le ha vedado el Derecho de la Constitución la

posibilidad de celebrar convenciones colectivas.”

De conformidad con todo el análisis del voto indicado supra, sería inconstitucional

permitir que un servidor público que participa de la gestión pública tenga derecho a

celebrar convenciones colectivas, de manera tal, que la Sala Constitucional ordenó

cesar los efectos de éstas respecto de dichos funcionarios sin perjuicio de los derechos

adquiridos de buena fe. Tomando en consideración que el caso del señor Hines

Céspedes se ajusta al estudio que se realiza en el voto Nº 4453, significa entonces que

no tendría derecho a continuar recibiendo los beneficios convencionales, sin embargo

estima este Consejo de Administración que es necesario asimismo analizar si al

investigado le corresponden derechos adquiridos de buena fe que deban ser

respetados.

X. Sobre los derechos adquiridos de buena fe respecto de la situación del señor

Alexander Hines Céspedes.

Como se ha resuelto en el considerando anterior procede suprimírsele al investigado

los beneficios convencionales que este gozando, pero antes debe entrarse a conocer el

tema de los derechos adquiridos con el fin resolver de manera integral y completa el

caso concreto.

En un primer plano, se debe definir el concepto de derecho adquirido, al efecto la Sala

Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: “Los conceptos de "derecho

adquirido" y "situación jurídica consolidada" aparecen estrechamente relacionados en la



doctrina constitucionalista. Es dable afirmar que, en términos generales, el primero

denota a aquella circunstancia consumada en la que una cosa –material o inmaterial,

trátese de un bien previamente ajeno o de un derecho antes inexistente– ha ingresado

en (o incidido sobre) la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta

experimenta una ventaja o beneficio constatable. Por su parte, la "situación jurídica

consolidada" representa no tanto un plus patrimonial, sino un estado de cosas definido

plenamente en cuanto a sus características jurídicas y a sus efectos, aun cuando éstos

no se hayan extinguido aún. Lo relevante en cuanto a la situación jurídica consolidada,

precisamente, no es que esos efectos todavía perduren o no, sino que –por virtud de

mandato legal o de una sentencia que así lo haya declarado– haya surgido ya a la vida

jurídica una regla, clara y definida, que conecta a un presupuesto fáctico (hecho

condicionante) con una consecuencia dada (efecto condicionado). Desde esta óptica, la

situación de la persona viene dada por una proposición lógica del tipo «si...,

entonces...»; vale decir: si se ha dado el hecho condicionante, entonces la "situación

jurídica consolidada" implica que, necesariamente, deberá darse también el efecto

condicionado. En ambos casos (derecho adquirido o situación jurídica consolidada), el

ordenamiento protege –tornándola intangible– la situación de quien obtuvo el derecho o

disfruta de la situación, por razones de equidad y de certeza jurídica. En este caso, la

garantía constitucional de la irretroactividad de la ley se traduce en la certidumbre de

que un cambio en el ordenamiento no puede tener la consecuencia de sustraer el bien

o el derecho ya adquirido del patrimonio de la persona, o de provocar que si se había

dado el presupuesto fáctico con anterioridad a la reforma legal, ya no surja la

consecuencia (provechosa, se entiende) que el interesado esperaba de la situación

jurídica consolidada. Ahora bien, específicamente en punto a ésta última, se ha

entendido también que nadie tiene un "derecho a la inmutabilidad del ordenamiento", es

decir, a que las reglas nunca cambien. Por eso, el precepto constitucional no consiste

en que, una vez nacida a la vida jurídica, la regla que conecta el hecho con el efecto no

pueda ser modificada o incluso suprimida por una norma posterior; lo que significa es

que –como se explicó– si se ha producido el supuesto condicionante, una reforma legal



que cambie o elimine la regla no podrá tener la virtud de impedir que surja el efecto

condicionado que se esperaba bajo el imperio de la norma anterior. Esto es así porque,

se dijo, lo relevante es que el estado de cosas de que gozaba la persona ya estaba

definido en cuanto a sus elementos y a sus efectos, aunque éstos todavía se estén

produciendo o, incluso, no hayan comenzado a producirse. De este modo, a lo que la

persona tiene derecho es a la consecuencia, no a la regla”(Voto Nº 2765 de las quince

horas y tres minutos del veinte de mayo de mil novecientos noventa y siete.)

De igual forma la Sala Segunda en un caso de la Junta de Protección Social de San José

analizó el tema de los derechos adquiridos conceptualizándolo así: “Dichos antecedentes

se citan con el único propósito de precisar el concepto de derecho adquirido en tratándose

de instrumentos colectivos, sin dejar de lado que, para el caso concreto, la existencia de

ese tipo de derecho debe constatarse en el ámbito temporal referido en el

dimensionamiento del Voto 4453 del 2000 y no al dispuesto en la sentencia 1696-92,

como al parecer con error se hizo en el fallo impugnado. Para dichos efectos, conviene

citar nuevamente la cláusula 32 del convenio colectivo, la cual sustenta la pretensión de

los actores. Esa norma reza: “La Junta se obliga a realizar anualmente un estudio de

clasificación y valoración de puestos, técnicamente elaborado por expertos en la materia.

Igualmente se compromete a garantizar la aplicación inmediata de sus conclusiones.

FECTSALUD participará y vigilará esta obligación”. Si el derecho se adquiere cuando se

cumplen los presupuestos de hecho que la norma contempla para su reconocimiento,

tomando en cuenta que el estudio al que se refiere la disposición efectivamente se hizo y

dado el incumplimiento de la Junta de aplicar inmediatamente sus conclusiones, debe

entenderse que los actores, al momento de publicarse la reseña del Voto 4453 del año

2000 en La Gaceta -26 de setiembre del 2001- tenían el derecho de que se les pagara los

ajustes salariales provenientes del Estudio Integral realizado en 1998, el cual se incorporó

a su patrimonio, sin necesidad de recurrir al texto de la norma convencional.”(Voto Nº

0551 de las diez horas diez minutos del veintiocho de junio del dos mil seis.)

Para mayor abundamiento, otro extracto de un voto de la Sala Segunda sobre el

tratamiento de los derechos adquiridos: “En conclusión, un derecho se entiende



adquirido, una vez realizados los presupuestos de hecho, necesarios y suficientes para

su nacimiento o adquisición, de conformidad con la ley vigente en la época en que se

cumplieron, de modo que, en su virtud se haya incorporado inmediatamente al

patrimonio del titular. De esta forma, los derechos adquiridos son aquellos que ingresan

en forma definitiva y permanente en el patrimonio de su titular. En el caso de los

actores, se entiende que el derecho adquirido, lo es, el pago por concepto de Zonaje

que se les hizo antes del 22 de mayo del 2001, bajo la fórmula de cálculo preceptuada

en el numeral 12 del Reglamento para el pago de Zonaje de los servidores del Instituto

de Desarrollo Agrario, del 30 de noviembre de 1995. Estos pagos, según lo expuesto, sí

pueden ser derechos adquiridos de los actores, es decir no pueden ser cobrados por la

Administración Pública a los recurrentes pues fueron incorporados inmediatamente al

patrimonio de cada titular. Posterior a esta data (22 de mayo de 2001) el cálculo de

pago de zonaje para los actores, fue supeditado a la aprobación presupuestaria por

parte del órgano contralor, lo cual, según se explicó no fue aprobado por ese ente, de

modo tal que no surgió a favor de los actores ningún derecho sobre esos rubros que

nunca se incorporaron a su patrimonio. Además, la norma que permitía al Instituto de

Desarrollo Agrario, calcular el pago de zonaje a sus servidores en un 40% de los

viáticos, lo era el artículo 12 del reglamento mencionado, que fue posteriormente

modificado por la institución en aras de respetar el principio de legalidad y racionalidad

presupuestaria. De esta manera, al no existir norma expresa que autorice al ente

accionado a cancelar a los recurrentes el zonaje en la forma y cálculo que estos

reclaman, apegado al principio de legalidad no le es posible hacerlo. De esta manera

tampoco puede pensarse en una situación jurídica consolidada a favor de los

recurrentes, pues no hay norma expresa que autorice a la Administración para seguir

cancelándoles el rubro de zonaje en la forma que reclaman.” (Voto Nº 0761 de las

nueve horas treinta y cinco minutos del diez de setiembre del dos mil ocho.)

Sobre el mismo tema, la Sala Segunda apoyándose en la doctrina ha resaltado lo

siguiente: “Con mayor claridad, Restrepo Hernández, expuso esta teoría y, al respecto,

señaló que, en toda disposición legal, hay un elemento material y otro formal. El



primero se refiere al supuesto o hipótesis de hecho, previstos en la norma y, el formal, a

la conclusión jurídica surgida como directa consecuencia del acaecimiento de aquellos

supuestos e hipótesis fácticos. Verificado el hecho, nacen los efectos jurídicos que la

ley le asigna y, que son, precisamente, los derechos adquiridos. (…).

En nuestro medio, Hernández Valle, bajo la misma inteligencia, señala que “un derecho

se adquiere o una situación jurídica se consolida cuando se realiza la situación de

hecho prevista por la norma para que se produzcan los efectos que la misma

disposición regula.” (El Derecho de la Constitución, Volumen I, San José, Editorial

Juricentro, primera edición, 1993, p. 532).(Voto Nº 0549 de las diez horas diez minutos

del diez de octubre del dos mil tres.)

Según la línea jurisprudencial tanto de la Sala Constitucional como la Sala Segunda se

ha entendido como derecho adquirido aquel que ha ingresado a la esfera patrimonial de

la persona, es por ello que se le concibe como una circunstancia consumada. Otra

forma para determinar si estamos en presencia de un derecho adquirido es constatando

si el presupuesto de hecho de la norma que concede el derecho se cumplió, de manera

tal que los efectos jurídicos de la norma se vuelven inevitables en favor de la persona a

quien va dirigida, es en ese momento que se habla de un derecho adquirido.

Se debe respetar entonces un derecho adquirido cuando el mismo se ha consumado o

bien por el cumplimiento del presupuesto de hecho de la norma que lo otorga, así lo ha

tratado la jurisprudencia, por lo tanto dependerá de cada caso en concreto determinar la

existencia de un derecho adquirido que deba ser tutelado.

Ahora bien, debe considerarse que la supresión de los beneficios convencionales al

señor Hines Céspedes puede traer consigo derechos adquiridos, por lo cual es

necesario analizar cada uno de dichos beneficios que esté gozando actualmente y de

esta manera corroborar si nos encontramos en el plano de algún derecho adquirido

que le corresponda.

Así las cosas, y de conformidad con el traslado de cargos (folios 106-111 del

expediente administrativo) los beneficios convencionales que se pretenden suprimir

son: Cálculo y pago de vacaciones disfrutadas (Art. 39), Vacaciones y su



fraccionamiento (Art. 40), Disfrute de vacaciones (Art. 41), Pago bisemanal (Art. 54),

Anualidades (Art. 54 inc. b), Subsidio soda comedor (Art. 64), Sistema de incentivo a la

productividad y eficiencia (Art. 70), Fondo de Ahorro y Capital de los Trabajadores (Art.

124).

Cálculo y pago de vacaciones disfrutadas, Vacaciones y su fraccionamiento

Tomando en consideración que la Sala Constitucional en su voto N° 4453 determinó

que el funcionario que participa de la gestión pública se rige por el derecho público y no

por el derecho común, para el caso del señor Hines Céspedes no le es aplicable las

normas convencionales. (Art. 39-40).

Sin embargo, al no existir norma en el derecho público norma que regule los temas

anteriores debe forzosamente aplicarse el Código de Trabajo (artículos 157 y 158) en

virtud de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley General de la Administración Pública

que en lo conducente reza lo siguiente: “(…) Solamente en el caso de que no haya

norma administrativa aplicable, escrita o no escrita, se aplicará el derecho privado y sus

principios.”

De lo anterior, debe destacarse que, si bien ambas normas (la convencional y la del

Código de Trabajo) regulan en el mismo sentido estos temas, se debe hacer la

diferenciación en cuanto a que la norma aplicable es la indicada supra y no la norma

convencional.

Disfrute de vacaciones

Respecto de este beneficio la norma convencional dispone: “Las vacaciones anuales

legales de los trabajadores de JAPDEVA, serán de acuerdo a la escala siguiente:

a. De la primera hasta la cuarta inclusive, dieciséis (16) días hábiles.

b. De la quinta hasta la sétima inclusive, veintitrés (23) días hábiles.

c. A partir de la octava, treinta (30) días hábiles.”

El fin de la norma consiste en reconocerle al trabajador los años laborados en la

Administración, lo que significa que entre más años de laborar; mayor cantidad de días

le corresponderá disfrutar en su derecho de vacaciones.



Ahora bien, lo que se debe establecer es el cumplimiento del presupuesto de hecho de

la norma, pues se hace referencia a un periodo que debe alcanzar el trabajador para

que le sea reconocido el derecho a disfrutar una determinada cantidad de vacaciones.

En el caso particular del señor Alexander Hines Céspedes, se debe tomar en

consideración que éste ingresó a laborar desde el año de 1973, ocupando varios

puestos entres ellos oficial de cuentas a pagar, oficial de auditoría, supervisor de

auditoría hasta el año de 1982 momento en el que fue nombrado Sub-Auditor

manteniendo este puesto fijo hasta la fecha. En esa línea de tiempo el investigado

alcanzó nueve años de servicio en la Administración todo esto antes de fungir como

Sub-Auditor. Al momento de ocupar este puesto de nivel superior a partir del 01 de

febrero de 1982 se le mantuvo el disfrute de los beneficios convencionales sin ningún

cuestionamiento, pues aún no se le excluía de la Convención Colectiva siendo que

dicha exclusión ocurrió en la teoría en el año de 1991.

Más allá de la actual imposibilidad jurídico-constitucional que tiene el Sub-Auditor de

recibir los beneficios convencionales, lo importante en este caso es que el señor Hines

Céspedes cumplió desde antes de ser excluido de la convención de conformidad con el

artículo 1 inciso d), con el presupuesto de hecho de la norma respecto de la escala para

el disfrute de vacaciones, ya que solo del año de 1973 (fecha de ingreso) hasta antes

de su nombramiento como Sub-Auditor alcanzó nueve años de servicio con la

Administración. Incluso si se analiza el período 1982-1990 cuando el investigado ya

ostentaba el puesto de Sub-Auditor sin que existiera a ese momento la restricción de

índole convencional que ahora le contrapone el artículo 1 inciso d) ya estaba próximo a

cumplir nuevamente otro período de nueve años de servicio por lo que se demuestra

que ya se había cumplido sobradamente el presupuesto de la norma. Sobre este mismo

tema se pudo constatar con el expediente personal del señor Hines Céspedes que

antes de la entrada en vigencia de la Convención Colectiva de 1991 que lo excluía de

los beneficios convencionales ya éste ostentaba el derecho a disfrutar 30 días de

vacaciones (ver folios 307, 328, 352), por ello se considera que estamos en presencia

de un derecho adquirido pues se cumplió el presupuesto de hecho de la norma, valga



decir que incluso desde antes de ser nombrado Sub-Auditor, de manera que podrá

seguírsele reconociendo 30 días hábiles de vacaciones tal y como ha sucedido durante

los últimos años.

Pago bisemanal

El artículo 54 expresa:“JAPDEVA pagará cada dos semanas a sus trabajadores

cubiertos por la Convención Colectiva, el equivalente a lo que corresponde a quince

(15) días de salario total”

Se puede constatar que el presupuesto de hecho de la norma consiste en ser un

trabajador cubierto por la convención colectiva, es decir cumplida esta condición la

norma surtirá los efectos jurídicos correspondientes. Sin embargo a la luz de lo

dispuesto en el artículo 1 inciso d) de la Convención Colectiva vigente, se determina

que el Sub-Auditor no se encuentra cubierto por este instrumento de beneficios

colectivos, por lo tanto al no cumplir el investigado con el presupuesto de la norma no

se encuentra legitimado para continuar recibiendo el pago bisemanal. Este Consejo de

Administración llega a dicha conclusión ya que la norma condiciona sus efectos a un

estado presente del trabajador, es decir, debe encontrase actualmente cubierto por la

convención, de lo contrario la Administración no tendría sustento legal para mantener

dicho pago si la norma no se lo permite. En otras palabras, el requisito sine qua non,

consiste en encontrase cobijado por la Convención Colectiva, a contrario sensu si la

condición del trabajador no se adapta al presupuesto normativo habría un impedimento

que le permita recibir el pago bisemanal como sucede en el caso del señor Hines

Céspedes. Se determina que los derechos adquiridos en este caso consisten en

aquellos beneficios económicos que haya recibido el investigado en virtud del pago

bisemanal, lo que corresponde a una situación consumada en el tiempo, pues estos

rubros ya entraron en su patrimonio jurídico, incluso teniendo vedada la posibilidad de

recibirlos desde el año de 1991. Significa que el derecho adquirido por el investigado

consiste en que la Administración no puede volverse contra éste para cobrarle suma

alguna derivada del pago bisemanal, a pesar de que se ha demostrado que no se

encontraba legitimado para recibir este beneficio convencional.



Tanto la Sala Constitucional (ver voto Nº 0761 de las nueve horas treinta y cinco

minutos del diez de setiembre del dos mil ocho) como la Procuraduría General de la

República se han manifestado respecto a este tipo de derechos adquiridos, veamos:

“en situaciones donde ocurre un cambio en las normas que regulan la prestación del

servicio (ya sea por la anulación de las existentes o por la emisión de nuevas

disposiciones) únicamente es posible reconocer, a título de derechos adquiridos,

aquellos beneficios que se hubiesen incorporado efectivamente al patrimonio del

servidor. Ello implica, para el caso que nos ocupa, que la municipalidad consultante no

podrá hacer reclamo alguno a sus servidores para la devolución de los beneficios que

hubiesen obtenido durante la vigencia de la convención colectiva, pero, además, que

ese ente municipal no está en la obligación de reconocer, después de cesados los

efectos de la convención, beneficio alguno que estuviese incluido en dicho

instrumento.”(Dictamen C-036-2003 de fecha 13 de febrero de 2003).

Finalmente y según lo expuesto líneas arriba procede suprimirle este derecho

convencional al investigado ya que no le corresponde al encontrarse actualmente

excluido de la Convención Colectiva 2013-2014.

Anualidades

Artículo 54, punto b. “JAPDEVA pagará a sus trabajadores los aumentos por concepto

de pasos anuales en la escala salarial de la Institución, en dos ocasiones: el 1º de

enero y el 1º de julio. Lo anterior independientemente de la fecha en que haya iniciado a

laborar el trabajador, de modo que, quien haya iniciado labores en el segundo

semestre, recibirá el aumento a partir del primero de julio.”

El cuestionamiento sobre este tema refiere a que los aumentos anuales (pasos) que

perciba el investigado en tesis de principio no pueden reconocerse de conformidad con

los períodos establecidos en la Convención Colectiva, ya que como se analizó en su

momento el puesto de Sub-Auditor por naturaleza es de gestión pública, por ende, al no

aplicarle los beneficios convencionales se rige por el derecho público. Bajo esta óptica

el reconocimiento del pago de anualidades debería realizarse de conformidad con el

artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública Nº 2166, sin embargo al



ser la Autoridad Presupuestaria el órgano encargado de dictar la directrices de política

salarial en la Administración Pública regulando los salarios de los funcionarios públicos

entre ellos los de fiscalización superior (Sub-Auditor), se ha constatado que ésta ha

permitido históricamente el reconocimiento de dichas anualidades de conformidad a las

normas y escalas vigentes en cada institución (Ver folios 367, 631, 633, 890 del

expediente administrativo) y siendo que JAPDEVA lo hace a través de la norma

convencional, en ese sentido no habría inconveniente para que al señor Hines

Céspedes continúe recibiendo el pago de las anualidades de la manera en que lo ha

venido realizando la Administración.

Subsidio soda comedor

Para los efectos de este caso se realiza el siguiente extracto del artículo 64 de la

Convención Colectiva: “JAPDEVA subsidiará a sus trabajadores el costo de los

servicios de restaurante que brinden las sodas, por un monto del cien (100 %) de los

precios que se establezcan…Podrá el trabajador recibir leche en lugar del servicio de

restaurante…”

Por no corresponderle derecho al Sub-Auditor de recibir los beneficios convencionales

de conformidad con la exclusión dispuesta en el artículo 1 inciso d) de la convención

vigente, lo cual tiene un trasfondo legal y constitucional como bien se detalló en el

considerando IX de esta resolución, no cabe la menor duda que procede la supresión

de este beneficio. Para el reconocimiento de derechos adquiridos no se denota que la

norma contemple un presupuesto de hecho específico que se haya cumplido en favor

del investigado para esperar que le corresponda recibir los efectos de la misma.

Aunque la norma no lo indique expresamente, se infiere que la condición consiste en

estar cubierto por la Convención Colectiva y de esta manera tener derecho a recibir el

servicio de restaurante o en su defecto el canje de leche. Al no encontrase cubierto el

señor Hines Céspedes por la norma convencional, esto quiere decir que no cumple con

el condicionamiento básico que se deduce de la norma. Por lo tanto y dadas las

circunstancias específicas de este caso, se entiende como derecho adquirido la



imposibilidad de la Administración de cobrarle al investigado lo que ésta pago por

concepto de alimentación o leche en caso de que el señor Hines Céspedes hubiese

hecho uso de este beneficio.

Sistema de incentivo a la productividad y eficiencia

Contenido en el artículo 70 y se destaca lo siguiente: “…comprende el reconocimiento

económico otorgado a los funcionarios, posterior a la aplicación de los indicadores de

productividad, por el logro de los objetivos, metas e indicadores institucionales, en

beneficio del cumplimiento de la misión organizacional y mejoramiento de la calidad del

servicio…El sistema de incentivos a la Productividad y Eficiencia valorará los objetivos,

metas e indicadores institucionales correspondientes al período que va del primero de

enero al treinta y uno de diciembre de cada año; se reconocerá anualmente y será

cancelado en el mes de marzo de cada año, posterior a las fórmulas, al conocimiento

de los resultados de la gestión que logren alcanzar cada una de las áreas de gestión

determinadas en el reglamento y la correspondiente aprobación de la Comisión Bipartita

creada para la aplicación de este articulado”

Se reitera que de acuerdo a todo el desarrollo doctrinal y jurisprudencial (voto Sala

Constitucional Nº 4453), los funcionarios que despliegan función pública no tienen

derecho a negociar ni recibir los beneficios convencionales, de ahí que el Sub-Auditor

se encuentre excluido de la Convención Colectiva, según lo dispone el artículo 1 inciso

d). Es por ello que corresponde suprimirle este beneficio al señor Hines Céspedes, no

sin antes analizar la existencia de un derecho adquirido en este supuesto. Del extracto

de la norma supra (art. 70 convencional), se puede determinar que los efectos jurídicos

de la norma-pago del incentivo-está condicionado al alcance de objetivos, metas e

indicadores institucionales respecto de cada período, incluso la normativa dispone de

rangos de productividad que determinan el porcentaje de pago, sin descartar la

posibilidad de no recibir el incentivo en caso de que el índice sea menor al 75 por

ciento. Considerando que estamos en la recta final del presente año, el derecho

adquirido a favor del investigado consiste en que se ha cumplido en parte el



presupuesto de hecho de la norma, pues el período a evaluar, sea el año 2013 se ha

completado, tan solo falta verificar la calificación obtenida por parte del departamento

de Auditoría para concluir si le corresponde pago o no. Es por esta razón que se estima

que el presupuesto de la norma se ha cumplido en parte, aún no se puede hablar de un

derecho adquirido de manera definitiva, ya que está pendiente la evaluación y en caso

de obtenerse el puntaje necesario se hará acreedor del respectivo pago porcentual. Es

hasta ese momento que se le debe reconocer como derecho adquirido el pago del

incentivo por el período 2013 únicamente y a partir del año 2014 el señor Hines

Céspedes quedaría totalmente excluido de este beneficio convencional, y como lógica

consecuencia no puede ser considerado en futuras evaluaciones del área de gestión

correspondiente (Auditoría).

Fondo de Ahorro y Capital de los Trabajadores

“JAPDEVA y sus trabajadores cubiertos por esta Convención Colectiva aquí

representados por SINTRAJAP se comprometen a mantener un fondo de capital,

propiedad de los trabajadores de JAPDEVA cubiertos por la Convención Colectiva,

cuyos objetivos apuntan hacia la promoción y participación de éstos en la gestión de la

empresa y el fortalecimiento de uno de los tres sectores que concurren en la economía

de la nación.

La participación en el Fondo de Capital será obligatoria para todo el personal, cubierto

por esta Convención Colectiva, por tratarse de intereses superiores basados en la

solidaridad humana y en principios de Justicia Social, conforme al artículo Número 74

de la Constitución Política.”

Respecto a este beneficio se ha comprobado que el investigado efectivamente se

encuentra cotizando para dicho fondo desde el año 2000 (ver folios 39, 82, 85, 88 del

expediente administrativo) y valga decir que la Administración cometió un error grosero

en este sentido al permitir esta situación, pues ya existía norma expresa que no

autorizaba al Sub-Auditor a permanecer cubierto por la Convención Colectiva. De toda

suerte como sucedió con los beneficios convencionales analizados anteriormente y



aplicando el mismo razonamiento sostenido, no puede el investigado continuar

participando en el Fondo de Ahorro y Capital de los Trabajadores de JAPDEVA. Ahora

bien, al encontrarse cotizando para dicho fondo indudablemente existe un derecho

adquirido que se debe tutelar de manera forzosa, ya que los ahorros que pueda tener

acumulados al día de hoy le corresponden y estos no se pueden desconocer. En este

caso lo que procede es suprimirle de manera inmediata su participación en dicho fondo,

realizando la devolución de los saldos que tenga a su favor.

Como consideración final a este tema, debe observarse que a folio 39 del expediente

administrativo se ha acreditado que el señor Hines Céspedes mantiene un préstamo

sobre sus propios ahorros con un monto original de cinco millones de colones, el cual

se constituyó en el mes mayo del presente año, y en vista de que el investigado no

puede continuar como afiliado del Fondo de Capital y Ahorro deberá la Junta

Administradora determinar cómo se debe proceder al respecto para dar por finalizado

dicho crédito.

POR TANTO

De lo expuesto líneas arriba, de las pruebas aportadas al expediente y de lo

preceptuado por el Ordenamiento Jurídico, se concluye:

1) Que se proceda a suprimir los beneficios convencionales que en estos

momentos disfruta el Sub-Auditor Alexander Hines Céspedes los cuales se

enuncian a continuación: a) Cálculo y pago de vacaciones disfrutadas, b)

Vacaciones y su fraccionamiento, c) Pago Bisemanal, d) Subsidio soda comedor,

e) Incentivo de Productividad y Eficiencia, f) Fondo de Ahorro y Capital de los

Trabajadores de JAPDEVA.

2) Lo anterior en virtud de que por la naturaleza del puesto participa de la gestión

pública y tiene vedado su derecho por Constitución y por la Ley General de la

Administración Pública a recibir beneficios convencionales pues sus relaciones

con el Estado no se rigen por el derecho laboral sino por el derecho público.



3) Consecuentemente deben respetarse los derechos adquiridos entendidos de la

siguiente manera: a) Respecto al derecho del disfrute de vacaciones (art. 41) se

le deben mantener los treinta días hábiles por período. b) Sobre el pago

bisemanal esta Administración no puede pretender recuperar suma alguna que

haya ingresado al patrimonio del investigado por ese concepto. c) Se mantiene el

reconocimiento de las anualidades conforme las normas y escalas que aplica la

Administración por así autorizarlo la Autoridad Presupuestaria. d) Respecto al

beneficio del subsidio soda- comedor esta Institución no puede cobrarle al señor

Hines Céspedes suma alguna por concepto de disfrute de dicho beneficio al

tratarse de una situación consumada, e) En caso de alcanzar la calificación para

recibir el pago del incentivo de productividad del año 2013, este debe hacerse

efectivo según corresponda, pues el período se ha completado, sin embargo a

partir del año 2014 en adelante ya no puede ser sujeto de este beneficio. f)

Procédase a la devolución de saldos que correspondan respecto del Fondo de

Ahorro y Capital de los Trabajadores de JAPDEVA. g) Solicítesele a la Junta

Administradora del Fondo de Ahorro y Capital, resolver lo concerniente al

préstamo sobre sus propios ahorros que ostenta el investigado para la correcta

liquidación de saldos.

4) Se le hace saber al investigado que contra esta resolución cabe el recurso

ordinario de revocatoria y el recurso extraordinario de revisión de conformidad

con el artículo 342 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

NOTIFIQUESE.

MBA. ALLAN HIDALDO CAMPOS.

PRESIDENTE EJECUTIVO.

APROBADO POR MAYORIA.

EL SR. RACHID VOTA EN CONTRA.

Al ser las 14:30 se dio por finaliza la sesión.

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