APROXIMACIONES AL TRATAMIENTO DE LA PRUEBA ANTICIPADA Y PRUEBA PRECONSTITUIDA EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL: ELEMENTOS PARA SU DISTINCIN

SOLO ES PRUEBA LA QUE SE ACTUA EN JUICIO ORALComo se sabe, slo es prueba susceptible de enervar la presuncin de inocencia aquella que ha sido actuada en el juicio oral. Esta idea bsica responde a la aplicacin de los principios de inmediacin y contradiccin que gobiernan el proceso penal y que son aplicables, por tanto, al rgimen de la prueba

El principio de inmediacinEn ese sentido, el principio de inmediacin comporta dos aspectos, el subjetivo o formal referido a la exigencia de que el Juez entre e contacto con los medios ms directamente ligados al hecho objeto de prueba, y el objetivo o material tendiente a asegurar que la conviccin surja de una relacin sin intermediarios situados entre el medio probatorio y el tribunal sentenciador. Tanto uno como el otro gozan de una relevancia esencial.

El principio de contradiccinMientras que el principio de contradiccin, conceptualmente, parte del presupuesto de la necesaria oposicin argumental entre acusacin y defensa en orden a obtener la conviccin que constituye el fundamento de la sentencia penal. En ese sentido, y como consecuencia del clsico principio audiatur et altera pars, resulta como primera derivacin del principio contradictorio la imposibilidad de proceder a la condena de cualquier persona sin que previamente sea la misma oda en la causa. Este principio cumple dos funciones, en primer trmino, permite al imputado una efectiva oposicin frente a la pretensin penal contra l ejercitada, y, en segundo trmino, asegura la rectitud formal o material de los actos que afecten al imputado en el ejercicio de sus derechos.

EL PROBLEMA DE LA ANTICIPACIN PROBATORIA Sin embargo, por criterios de necesidad y excepcionalidad algunas pruebas quedarn constituidas como tal antes de la realizacin del juicio oral. Esta situacin da origen al rgimen de la anticipacin y preconstitucin de la prueba, que otorga valor probatorio al material producido durante la investigacin preprocesal y en la etapa de investigacin preparatoria, segn la terminologa empleada por el nuevo Cdigo Procesal Penal.

JUSTIFICACIN DE LA ANTICIPACIN PROBATORIADebido a la circunstancia de que existan hechos irrepetibles o que no puedan ser trasladados al momento de la celebracin del juicio oral, deviene imposible practicar la prueba sobre los mismos en el juicio bajo la inmediacin del Tribunal decidor. En tales supuestos, en los que la fugacidad de tales elementos probatorios impide su reproduccin en el ulterior juicio oral, se hace necesario que el Juez de la investigacin preliminar, o incluso la polica, a previsin del juez, proceda al aseguramiento de la prueba, bien practicndola directamente bajo la inmediacin del juez y con estricta observancia de todo un conjunto de garantas, bien asegurando las fuentes de prueba para poder trasladarlas en su da al rgano jurisdiccional de enjuiciamiento.

JUSTIFICACIN DE LA ANTICIPACIN PROBATORIAEn ese sentido, la justificacin de otorgar valor probatorio de este tipo de actuaciones se haya en la necesidad de que el proceso penal como tal alcance sus fines propios de descubrimiento y sancin en su caso de los hechos delictivos, as como igualmente, y en este mismo marco, el allegar al Tribunal sentenciador todo el material y datos accesibles que le permitan formarse una conviccin y no sesgada

CONFUSIN TERMINOLGICAEn la doctrina espaola la utilizacin adecuada de los trminos prueba anticipada y prueba preconstituida generan fuertes debates. Nadie duda de la necesidad y utilidad de actuar pruebas antes de la instalacin del juicio, la controversia se produce cuando se trata de establecer en que momento del proceso es correcto aplicar el trmino adecuado

Cundo hay prueba anticipada?Para un sector de la doctrina la prueba anticipada sera aquella que se produce antes de la vista oral, pero siempre durante la fase del plenario, cuando ya se ha realizado la acusacin. Mientras que todo acto de aseguramiento de prueba producido en el sumario (investigacin preparatoria en el caso del Cdigo Procesal Penal) o en la fase intermedia respondera a las caractersticas de la prueba preconstituida

Qu dice el NCPP?Nuestro Cdigo procesal penal ha decidido considerar slo la posibilidad de actuar la prueba anticipada en la etapa de Investigacin preparatoria o en la fase intermedia, siempre que haya tiempo para realizarla adecuadamente (243. 1).

Qu dice el NCPP?Sin embargo, no ha dispensado un apartado especial para el tratamiento detallado de la prueba preconstituida, contribuyendo a la confusin de los trminos. Por su lado, la doctrina nacional ha identificado a la prueba preconstituida como aquella prueba practica en una etapa preprocesal y que tiende al aseguramiento de pruebas irrepetibles en el juicio oral.

TRATAMIENTO DE LA PRUEBA ANTICIPADA EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL

TRATAMIENTO DE LA PRUEBA ANTICIPADA EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENALPara evitar el perjuicio de la prueba, se admite, como excepcin a la regla general, que sea actuada entes del juicio y se constituya as en una prueba anticipada -trmino con el que es regulado en el ttulo IV de la seccin II del nuevo Cdigo procesal penal (el Cdigo de procedimientos penales de 1940 no admite la figura)-.

ConceptoPrueba anticipada (irreproductibilidad sobrevenida y previsible), como todos aquellos casos en que accidentalmente, por causas sobrevenidas, es racionalmente previsible que durante el juicio oral no se pueda practicar una determinada prueba, y precisamente para prevenir tal imposibilidad se opta por practicar la prueba antes de dar comienzo al juicio oral. As, ocurre en los casos de preverse la ausencia o ilocalizacin del testigo, o su grave enfermedad o fallecimiento, o cualquier otra circunstancia de parecida ndole.

En estos casos, entonces, lo que se hace es practicar el acto de prueba, ante la irrepetibilidad del hecho sobre el que recaen. Pero es evidente que, para que esos actos se constituyan en prueba debe realizarse por autoridad competente ajustndose a un conjunto de requisitos y de garantas En nuestro caso ante el Juez de la Investigacin Preparatoria.

REQUISITOSEn cuanto a los requisitos para la validez de la anticipacin probatoria, tenemos en primer lugar el elemento material. Esto implica que, la prueba anticipada surge ante el inconveniente de la irrepetibilidad de su prctica en el juicio oral (aspecto comn con la prueba preconstituida). Debido a la fugacidad del objeto sobre el que recae, se hace necesario practicarla antes de que desaparezca irremediablemente. Si la prueba puede ser actuada en el juicio oral, no hay razn para anticiparla, deberan seguir su destino de actos de investigacin o pruebas preconstituidas, segn sea el caso.

REQUISITOSOtro requisito para la actuacin de una prueba anticipada (Subjetivo) es la presencia en la diligencia de un sujeto investido con potestad jurisdiccional. En el nuevo modelo procesal, el indicado para actuarla es nicamente el Juez de la Investigacin preparatoria. Esto, adems de diferenciar a la prueba anticipada de la prueba preconstituida, en la que no se requiere la presencia del Juez, representa una garanta para el imputado, porque se asegura la existencia de un efectivo control sobre tales actos por el juez de garantas

GARANTASAdems del Juez de la investigacin preparatoria, el Cdigo exige la asistencia del abogado del imputado, cuya asistencia es imperativa; si no comparece, ser sustituido en la audiencia por uno de oficio (245. 1). Podemos reemplazar abogados, pero no imputados. Con todo esto se intenta salvar cualquier colisin con principios como del contradictorio y de la igualdad de armas

GARANTASPor otro lado, las formalidades de la prueba anticipada sern las mismas que las establecidas para la prueba en el juicio oral (245. 3). Los documentos agregados al cuaderno de prueba sern remitidos al Fiscal, pero los defensores tendrn derecho a conocerlos y a obtener una copia (245. 5). La insercin de la prueba anticipada al juicio oral se dar mediante la lectura de las actas que la contengan (art. 383. 1). De este modo, constituye una excepcin a la regla de actuacin de prueba en el juicio oral y de la prohibicin de incorporar pruebas mediante lectura.

Lmites TemporalesLa actuacin de una prueba anticipada se solicita durante la investigacin preparatoria o en la etapa intermedia (242. 2), antes de remitir la causa al juzgado penal siempre que exista tiempo suficiente para realizarla en debida forma (243. 1), y en razn del peligro fundado de que esa fuente de prueba no pueda ser actuada en el juicio oral.

SUPUESTOS DE LA PRUEBA ANTICIPADAPuede haber prueba anticipada en los siguientes casos (242. 1): a) testimonial, b) examen pericial, c) careo, d) reconocimientos, e) inspecciones y f) reconstrucciones

En el caso de la testimonial, el examen pericial y el careo, el motivo apremiante es por enfermedad u otro grave impedimento, o porque se est sobornando o amenazando al declarante (testigo o perito) para que no declare o lo haga falsamente. En cambio, los reconocimientos, las inspecciones y las reconstrucciones se anticipan cuando por su naturaleza y caractersticas deben ser considerados actos definitivos e irreproducibles y no sea posible su realizacin en el juicio.

El reconocimiento de personas o cosas (incluyendo los sonidos y percepciones sensoriales) en la Investigacin preparatoria exige la presencia de un sujeto distinto al imputado en el acto; debe estar presente el abogado defensor del imputado (segn lo estipulado en el 189.3 CPP), slo en su defecto, lo presenciar el Juez de la Investigacin preparatoria.

LA SOLICITUD DE ACTUACIN Y SU TRAMITACIN.Las solicitudes para la recepcin anticipada de la prueba se dirigen ante el Juez de la investigacin preliminar. Estn legitimados para pedirla todos los sujetos procesales (el Cdigo enfatiza la figura del Fiscal) (242).

Traslado de la solicitud a la otra parteAdmitida la solicitud de actuacin de una prueba anticipada, el Juez correr traslado por dos das para que los dems sujetos procesales presenten sus consideraciones respectivas (244. 1). En este lapso el Fiscal puede solicitar, motivadamente, el aplazamiento de la diligencia solicitada por otra de las partes cuando su realizacin pueda perjudicar los actos de investigacin inmediatos (244. 2). Luego el Juez tiene dos das para decidir si acoge o no la solicitud y, en su caso, si aplaza la diligencia (indicando el plazo respectivo) (244. 3).

Sin trasladar la solicitud a la otra parteEl Juez puede abreviar los trminos para asegurar la prctica de la prueba. Incluso puede, a pedido del Fiscal, disponer su actuacin inmediata, sin traslado alguno, cuando existe peligro inminente de prdida del material probatorio. En este caso se designar un abogado de oficio para que controle el acto, siempre que no se pueda comunicar su actuacin a la defensa (244. 4). La resolucin que contenga la decisin del Juez al respecto (acogiendo o desestimando la solicitud, disponiendo el aplazamiento o realizacin inmediata de la actuacin del medio probatorio) es apelable, con efecto devolutivo (246).

Contenido de la resolucin que dispone su actuacinLa resolucin que dispone la realizacin de la prueba anticipada especificar el objeto de la prueba, los interesados en su prctica y la fecha de audiencia (no menor al dcimo da desde la citacin), donde se citar a todos los sujetos procesales, sin excepcin, realizada, preferentemente en una sola audiencia (244. 5 y 6).

LA AUDIENCIA DE LA PRUEBA ANTICIPADASe citar a la audiencia a todos los sujetos procesales, de los cuales slo son indispensables el Fiscal y el abogado defensor (245. 2). De no presentarse ste, se nombrar uno de oficio, a menos que, por la naturaleza de la prueba, pueda esperar su prctica (245. 1).

Es indispensable la presencia del acusadoEstas disposiciones tienen su razn de ser; buscan evitar las tretas que intenten impedir la actuacin de la prueba. Atendiendo las garantas del proceso, se pudo exigir tambin la presencia del imputado o acusado o investigado, pero no se poda condicionar la validez del acto siempre a la presencia de este sujeto procesal, l es irremplazable.

INCORPORACIN AL JUICIO Y VALORACIN.

Una regla importante en un sistema acusatorio es la prohibicin de introducir al juicio una prueba mediante su lectura contrario a los sistemas inquisitivos. Como qued dicho, la incorporacin para la lectura en juicio de actas conteniendo la prueba anticipada es una excepcin (383. 1).

LA PRUEBA PRECONSTITUIDA

Tratamiento en el NCPPComo hemos advertido, el Cdigo Procesal Penal no dispensa un tratamiento pormenorizado a la importante figura de la prueba preconstituida. En todo el articulado slo hace mencin a la misma en el inciso 2 del artculo 425, referido a las pruebas que podr tener en cuenta el Tribunal de Segunda Instancia para resolver el Recurso de Apelacin de Sentencia. Adems, aunque no lo dice expresamente, debe entenderse que la ltima parte del artculo 325, reglamenta su lectura en el Juicio Oral.

CONCEPTO Y JUSTIFICACINCuando por la fugacidad de los hechos no sea posible su reproduccin en el ulterior juicio oral, deviene necesario que el Juez Penal en tanto sea ste el titular de la investigacin-, el Fiscal o, incluso la Polica Judicial, procedan al aseguramiento de la prueba, bien practicndola directamente bajo la inmediacin del Juez Penal () o bien asegurando las fuentes de prueba para poder trasladarlas en su da al rgano jurisdiccional de enjuiciamiento.

En ese sentido, la prueba preconstituida es aquella practicada antes del inicio formal del procesal en la denominada fase preprocesal realizada siempre con las garantas constitucionales y legales pertinentes, y en la medida que sean de imposible o muy difcil reproduccin. Esta irreprodutibilidad es originaria, por lo que, con la preconstitucin de la prueba se busca asegurar los indicios y fuentes de prueba

Debido a la irrepetibilidad originaria, como advierte CLIMET DURN, se procura al mximo su preconstitucin probatoria tratando de que las garantas procesales padezcan lo menos posible. Se reproducen durante el juicio oral mediante las declaraciones de quienes intervinieron en ellas o mediante la lectura del acta levantada con motivo de su realizacin.

REQUISITOSa) material: que verse sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el da de la celebracin del juicio oralb) subjetivo: que sea intervenidas por la nica autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, como es el Juez de instruccin, sin perjuicio de que, por especiales razones de urgencia, tambin est habilitada la polica judicial para realizar determinadas diligencias de constancia y recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito

REQUISITOSc) objetivo: que se garantice la contradiccin, para lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecucin de dicha prueba sumarial, a fin de que pueda interrogar al testigo

REQUISITOSd) formal: que el rgimen de ejecucin de la prueba sumarial sea el mismo que el del juicio oral (diferencindose de este modo de los correlativos actos de investigacin en los que su objeto sea introducido en dicho juicio pblico mediante la lectura de documentos, la cual ha de posibilitar someter su contenido a la confrontacin de las dems intervinientes en el juicio oral.

SUPUESTOS DE PRODUCCIN DE LA PRUEBA PRECONSTITUIDALas pruebas preconstituidas no requieren ni presencia del juez ni necesario emplazamiento de las partes. Se trata de diligencias como el allanamiento, la incautacin, las inspecciones oculares preliminares, el levantamiento de cadver y otras similares, en las que slo se exige las garantas de actuacin previstas en la Constitucin y la ley. Muchas de estas actuaciones se solo se realizan con la presencia de la polica.

La prueba preconstituida y el atestado policialPor ello, es necesario diferenciar los atestados policiales de las actas levantadas durante las investigaciones, que suelen ser adjuntadas a este documento. Los informes policiales no constituyen fuentes de prueba, pero algunas de las actas levantadas durante la investigacin si pueden ser consideradas pruebas, siempre que cumplan con los requisitos de las pruebas preconstituidas.

Clases de actuaciones entre las diligencias policialesa) Declaraciones o manifestaciones de los imputados o testigos o identificacin en rueda, que tiene el valor de mera denuncia, b) Dictmenes o informes emitidos por los laboratorios cientficos policiales, que pueden complementarse como prueba pericial si son ratificados en sede judicial, y, c) Diligencias no reproducibles en juicio oral, como inspeccin, revisin, incautacin, hallazgo, pesaje, allanamiento, etc. Estos son lo denominados actos de constancia, que se limitan a reflejar fielmente determinados datos o elementos fcticos de la realidad externa.

Cundo hay prueba preconstituida?De cara a esa distincin, es claro entonces que es el ltimo supuesto, donde se generan las pruebas preconstituidas. Para la jurisprudencia espaola, un acto de constancia adquiera el carcter de prueba cuando existan razones de urgencia que justifiquen la intervencin policial y que la actividad realizada no sea susceptible de repeticin ante el juez.

Los actos de constanciaEl inciso e) del artculo 383 del Cdigo Procesal Penal, enumera algunas de estos actos de constancia, cuando precisa que: Slo podrn ser incorporados al juicio para sus lectura: (...) e) Las actas levantadas por la Polica, el Fiscal o el Juez de la Investigacin Preparatoria que contienen diligencias objetivas e irreproductibles actuadas conforme a lo previsto en este Cdigo o la Ley, tales como las actas de detencin, reconocimiento, registro, inspeccin, revisin, pesaje, hallazgo, incautacin y allanamiento, entre otras.

INCORPORACIN AL JUICIO Y VALORACINDebe ser introducida al juicio oral a travs del trmite de lectura de documentos u oralizacin de medios probatorios, contemplado en los incisos b), c) y e) del artculo 383 del Cdigo Procesal Penal de 2004. La lectura se justifica por que posibilita la contradiccin por las propias partes y evita que a travs del principio de examen de oficio de la prueba documental se introduzcan en calidad de prueba meros actos de investigacin. En esa medida, la prueba preconstituida es una prueba documental.

Prerequisito para su validez probatoriaEn el caso de las actas levantadas durante la investigacin policial y que constituyen pruebas preconstituidas, adems para su actuacin en el juicio oral es indispensable que comparezca como testigo el agente policial interviniente, a fin de conceder al contenido del acta verosimilitud fuera de toda duda razonable

DISTINCIN ENTRE LA PRUEBA ANTICIPADA Y LA PRUEBA PRE CONSTITUIDA

Prueba preconstituidaPrueba anticipadaPor su naturalezaEs condicin de la prueba preconstituida su irrepetibilidad.En principio, la actuacin de esta prueba est reservada al juicio oral. Las circunstancias del caso la convierten en irrepetibles.

DISTINCIN ENTRE LA PRUEBA ANTICIPADA Y LA PRUEBA PRE CONSTITUIDA

Prueba preconstituidaPrueba anticipadaPor las condiciones para su validezSlo se exige las garantas de actuacin previstas en la Constitucin y en la Ley, no requiere presencia del Juez ni emplazamiento a las partes..Debe ser actuada con los requisitos que corresponderan a su prctica en el juicio oral. Requiere presencia de abogado defensor (aun de oficio) y del Fiscal, como mnimo, los dems sujetos procesales sern notificados, pero su presencia no es indispensable

DISTINCIN ENTRE LA PRUEBA ANTICIPADA Y LA PRUEBA PRE CONSTITUIDA

Prueba preconstituidaPrueba anticipadaSegn el momento en que aparecenGeneralmente se origina antes del inicio formal del proceso penal, cuando la Polica inicia su actividad para verificar la noticia del crimen.Se produce dentro del proceso, en la investigacin preparatoria. Sus actuaciones pueden realizarse durante la etapa intermedia.

DISTINCIN ENTRE LA PRUEBA ANTICIPADA Y LA PRUEBA PRE CONSTITUIDA

Prueba preconstituidaPrueba anticipadaEjemplosLevantamiento del cadver, el allanamiento, inspecciones oculares preliminares.El peligro de muerte del testigo antes de rendir su declaracin en el juicio oral.