08a Fallo Acoge Punta Alcalde 7947 2013 Sindicatos
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Santiago, uno de agosto de dos mil trece.
VISTOS:
A fojas 6 Comparece doa Paula Villegas Hernndez, domiciliada en
Calle OHiggins N 630, oficina 404 de la comuna y ciudad de Concepcin, en
representacin de la Federacin de Sindicatos de Trabajadores
Independientes, de Pescadores artesanal, Algueros, Buzos Mariscadores,
Afines de la Provincia de Huasco; Sindicato Independiente de Pescadores
Artesanales, Buzos Mariscadores y Trabajadores en Todas sus Categoras de
Productos del Mar SITRAMAR; Sindicato de Trabajadores Independientes,
Recolectores y Comercializadores de Algas Caleta Los Bronces de la Provincia
de Huasco; Sindicato de Trabajadores Independientes Pescadores Artesanales
del Puerto de Huasco; Sindicato de Trabajadores Independientes, Buzos
Mariscadores, Buzos Pescadores Artesanales; Asociacin Gremial de
Pescadores Artesanales y II Buzos Mariscadores de Huasco y del Sindicato
Independiente de Pescadores Artesanales, Buzos Mariscadores, Cerqueros y
Recolectores de algas, quienes interponen recurso de Proteccin en contra del
acuerdo, N17/2012,adoptado por el Honorable Comit de Ministros, por tener
ste el carcter de arbitrario e ilegal y constituir, adems, una grave violacin a
los derechos establecidos en el artculo 19 de la Constitucin Poltica de la
Repblica.
Para fundamentar su recurso exponen los siguientes antecedentes:
1.- En cuanto al acto recurrido, interponen la accin constitucional,
dentro de plazo, en contra del acuerdo N 17/2012, emitido por el Comit de
Ministros, que acogi la reclamacin planteada por el titular del Proyecto
Central Termoelctrica Punta Alcalde, eso es, Endesa S.A., respecto de la
resolucin de la Comisin de Evaluacin de la Regin de Atacama que calific
como desfavorable el Estudio de Impacto Ambiental presentado por dicho
Proyecto, el que a la luz de los antecedentes result desproporcionado,
arbitrario e ilegal.
2.- Presentan el recurso por estimar que amenaz, perturb y priv a sus
respectos el derecho a la igualdad ante la ley y el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin. Arguyen que tras sendos procesos
administrativos realizados a nivel regional, que se prologaron por ms de tresaos, los rganos con competencia en materia ambiental concluyeron
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fundadamente calificar como desfavorable el Estudio de Impacto Ambiental ( en
adelante EIA) presentado por Endesa S.A. respecto del Proyecto Central
Termoelctrica Punta Alcalde, empero, no obstante todas las
argumentaciones, la recurrida accedi al magno Proyecto, que a su juicio,
trastoc gravemente las garantas personales de sus representados al darle un
tratamiento privilegiado al titular del mismo permitiendo se construya, en
desmedro de la grave contaminacin y destruccin del medio marino donde sus
representados desarrollan actividades productivas (pesqueras artesanales).
Hace presente que el Proyecto siempre adoleci de graves vicios, los
que nunca fueron subsanados, pese a constantes requerimientos y
oportunidades que entreg la Autoridad Ambiental al titular del Proyecto, lo que
obedecera a la extensa tramitacin realizada, vicios que a la postre hicieron
inviable su calificacin de manera favorable, segn expreso la Comisin de
Evaluacin de la Regin de Atacama mediante RCA emitida con fecha 25 de
junio de 2012.
Por otra parte, seala, que el patrimonio ambiental y la preservacin de
la naturaleza que la Constitucin Poltica de la Repblica asegura y protege, es
todo lo que nos rodea y que permite el desarrollo de la vida, y tanto se refiere a
la atmsfera como a la tierra y sus aguas, a la flora y la fauna, lo que conforma
la naturaleza con su sistema ecolgico de equilibrio entre los organismos y el
medio en que vive. As sus representados siendo titulares de una garanta
constitucional, por habitar en el Estado y a su vez explotar una fuente de
recursos marinos que impide la coexistencia con el funcionamiento del
Proyecto termoelctrico Punta Alcalde. Por lo tanto, el acto que eman de la
recurrida, vulnera el derecho al medio ambiente libre de contaminacin que
asegura la Constitucin.
3.-Sealan que los Tribunales de Justicia han fallado que la legitimacin
activa en recursos de proteccin, en esta materia, es amplia. Habida atencin
que el Medio Ambiente es uno solo y en l todos y cada uno de sus integrantes
desarrolla su vida terrenal, de manera que la legitimacin para interponer esta
accin no puede ser puesta en duda. Pues, al tener un carcter difuso el
derecho vulnerado, se entiende legitimada toda persona natural o jurdica que
recurre por l.
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Consideran que el derecho consagrado en el artculo 19 N 8 de la
Constitucin, tiene un doble carcter, de derecho colectivo pblico y derecho
subjetivo pblico y como tal, el accionar en caso de verse vulnerado tiene una
legitimacin activa amplia. Y que fluye del hecho natural de que el Medio
Ambiente es uno solo y el Patrimonio Ambiental de la Nacin tambin, de tal
manera que la afectacin que se haga de l en cualquier localizacin, de igual
manera influir en la totalidad del sistema natural, implicando por lo tanto una
conculcacin de derechos para todos los habitantes de la Nacin.
Todas las organizaciones recurrentes en el libelo son organizaciones
bases y entes representativos de las mismas a las cuales las primeras se
encuentran afiliadas, desarrollan la actividad pesquera artesanal dentro de la
Baha de Huasco, por ende sus actividades econmicas se desarrollan en el
mismo espacio fsico donde pretende funcionar la Termoelctrica Punta
Alcalde, especficamente las emisiones de agua de stas sern vertidas al mar
en la misma zona de la cual sus representados extraen sus productos marinos,
afectndoles directamente.
4.- Recurren en contra del Acuerdo N 17/2012, que dict el Comit de
Ministros, representado por doa Mara Ignacia Bentez Pereira, Ministra del
Medio Ambiente, que se pronunci acogiendo la reclamacin planteada por el
titular del Proyecto Central Termoelctrica Punta Alcalde y fue publicado con
fecha 17 de enero de 2012de la pgina web de la Comisin de Evaluacin
Ambiental.
5.- Los antecedentes en que fundamentan el recurso son:
En la comuna de Huasco, Regin de Atacama se pretende construir por
parte de ENDESA S.A. el Proyecto Termoelctrico Punta Alcalde, constituida
por dos bloques o unidades de potencia de aproximadamente 370 MW de
capacidad cada una, es decir, aproximadamente 740 MW instalados. El
combustible a utilizar ser carbn sub bituminoso. Adems dentro de dicho
Proyecto se contempla construir un muelle mecanizado para descargar carbn,
habilitar dos depsitos para el acopio de carbn y habilitar un depsito para la
disposicin de cenizas y escorias resultantes del proceso. La vida til estimada
para dicho Proyecto es a lo menos treinta aos, la que puede ser aumentada.
Hacen presente, que el Proyecto fue sometido al Sistema de Evaluacinde Impacto Ambiental, por la va del Estudio de Impacto Ambiental (en adelante
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EIA). El proceso se inici el da 27 de febrero del ao 2009 mediante la
presentacin del EIA a la Comisin Nacional del Medio Ambiente, Regin
Atacama, el que tras 3 aos de tramitacin, donde existieron diversos informes
consolidados de aclaraciones y/o rectificaciones por parte del titular del
Proyecto, tendientes a salvar los vicios de que adoleca, a consecuencia de los
diversos pronunciamientos de disconformidad emitidos por las distintas
autoridades con competencia ambiental; este se concluye con fecha 25 de
junio de 2012, mediante la dictacin de la pertinente resolucin de calificacin
ambiental N 138, en adelante RCA, que lo calific desfavorablemente, debido
a que el titular del Proyecto no present la informacin necesaria para poder
concluir respecto de los impactos significativos sobre el medio marino y el aire,
por existir falta de informacin relevante y esencial, al suministrarse
informacin deficiente, y por falta de informacin relevante segn lo inform la
propia SEREMI de Salud.La comisin estim, en razn de que los impactos
sobre la calidad del aire y el medio marino generados por el Proyecto,
especialmente considerando su cercana al rea declarada latente para PM10
anual en Huasco, no se encontraban debidamente resueltos en la evaluacin
del Proyecto, y los eventuales impactos en la calidad del aire y el medio marino
que podran generarse producto de las emisiones desde las chimeneas y la
obras de succin y descarga de agua de mar del Proyecto. Por ende, las
medidas propuestas, por el titular, no pueden considerarse como adecuadas
para los impactos que se propusieron. La comisin estim que los efectos
nocivos en el medio marino, a producirse como consecuencia de las obras de
succin y descarga de agua de mar del Proyecto, no se encontraron
debidamente resueltos en el EIA sometido a la evaluacin del Proyecto.
Indican que tras la dictacin de la pertinente RCA, Endesa S.A. dedujo
Recurso de Reclamacin, de cuya resolucin se gener el acto por el cual
recurren. Puesto que el Honorable Comit de Ministros al dictar el acuerdo N
17/2012 acogi el Proyecto mentado.
6.- Indica que frente a la decisin que adopt el Comit de Ministros,
respecto de la cual se recurre, existe una gran preocupacin en la comunidad
que vive y trabaja en forma adyacente a la zona donde se emplazara la Central
Termoelctrica Punta Alcalde, situacin que ha trascendido la esfera judicialdados los impactos en la zona como lo es gran parte de los recurrentes cuyo
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objetivo primordial es resguardar el medio marino donde desarrollan sus
actividades econmicas circunscritas a la pesca artesanal, de manera que el
objetivo que persiguen a travs de su accin es el cuidado del medio ambiente,
especialmente marino.
Tienen un inters en que los bienes ambientales cuya proteccin
pretenden resguardar a travs de este remedio legal no se daen, y una
manera de poder resguardarlos en a lo menos una mnima proporcin es a
travs del conocimiento de medidas concretas de mitigacin o reparacin en el
evento que los daos se produzcan, empero resulta arbitrario y desproporcional
a toda lgica, y por consiguiente atenta al espritu de la ley 19.300 permitir se
ejecute el Proyecto sin contar con los instrumentos suficientes que permitan
evitar que el dao al ecosistema marino se produzca. En otras palabras,
pretenden claramente evitar un dao que actualmente se encuentra en
gestacin y cuyas consecuencias resultan an ms difcil de cuantificar si no se
cuenta con las herramientas necesarias que permitan primeramente tomar
conocimiento acabado de las medidas con las cuales se evitaran, repararan y/o
mitigaran los efectos al medio marino y calidad de vida de las personas que
viven y trabajan en las zonas aledaas a donde se emplazar este nuevo
Proyecto de Endesa.
Agregan que, en la prctica, existen falencias que tornan arbitrario e
ilegal el acto por el que recurren, ya que:
I.- Ha quedado sobradamente demostrado que el titular del Proyecto no
se hizo cargo de asegurar que no se afectara la calidad del medio marino,
pese a lo cual el H. Comit de Ministros revirti la decisin adoptada por la
Comisin de Evaluacin Regional de Atacama con fecha 25 de junio de 2012, a
pesar de no haberse tenido a la vista un informe tcnico de modelacin de los
efectos en el medio marino como s aconteci para el anlisis del material
particulado presente en la comuna de Huasco.
Consideran relevante el alto volumen de agua de mar que ser
succionada con la ejecucin del Proyecto Central Termoelctrica Punta
Alcalde, desde la Baha de Huasco, a saber entre las dos unidades se
requerirn ms de 100.000 metros cbicos por hora para su sistema de
refrigeracin y 4.580 metros cbicos por hora para sistemas auxiliares.
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II.- La Comisin Regional de Atacama en su RCA expres el titular del
Proyecto no ha reconocido la existencia de impactos significativos sobre el
medio marino, sin perjuicio de lo cual, si bien se present un Plan de
Seguimiento para una Variable Ambiental (PVA), cuestion el objetivo del
mismo, estim, en su criterio, que la finalidad que ste persigue es que la
propia Autoridad ambiental en virtud de sus facultades es la que debe adoptar
las medidas administrativas necesarias para el evento que durante la ejecucin
del Proyecto las variables contenidas en el PVA no evolucionen de la manera
propuesta. Lo anterior resulta carente de toda lgica y atentatoria contra el
principio preventivo que ha inspirado la generacin de la nueva normativa
ambiental, ya que el plan de vigilancia ha sido solicitado en el marco del
proceso de evaluacin ambiental como la nica garanta de la autoridad para
tener certeza sobre el real impacto al medio marino. No obstante, en este caso,
el PVA constituido bsicamente por la abundante bibliografa presentada por el
titular del Proyecto, no es concluyente, pues ejemplifica situaciones
comparativas a otras centrales de menor capacidad generadora de energa y a
su vez emplazadas en otras latitudes, que en ningn caso se ajustan al caso
concreto, y por ende los efectos que el funcionamiento de dicho Proyecto
pueda ocasionar se basan tan solo a suposiciones, circunstancia que dista de
una mediacin real de la misma y sus efectos en el medio marino.
Pese al contundente razonamiento lgico y ajustado a derecho que hizo
la Comisin evaluadora regional, el H. Comit de Ministros prescindi de esos
antecedentes, y pese a la inexistencia de datos nuevos y empricos que
demostraran la inexistencia de efectos nocivos a producirse en el medio marino
con la ejecucin del Proyecto, revirtila decisin adoptada por la Comisin de
Evaluacin Ambiental de la Regin de Atacama. Acto que es arbitrario e ilegal,
ya que en l se produjo un infraccin al deber de motivacin o congruencia de
los actos de la administracin, pues no existi ninguna variacin en cuanto a
los antecedentes analizados por el Comit de Ministros que permitieran de
manera certera determinar el rea de influencia del Proyecto, para luego poder
identificar a cabalidad los antecedentes que permitan la prediccin,
identificacin e identificacin de su impacto en el medio marino, es decir, la
alteracin del medio marino, provocada directa e indirectamente por elProyecto en comento, en forma previa a su ejecucin. De manera que el
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acuerdo N17/2012 contravino el Principio Preventivo, segn el cual se
pretende evitar se produzcan daos ambientales, ya que no es posible
continuar con la gestin ambiental que ha primado en nuestro pas, en la cual
se intenta superar los problemas ambientales una vez producidos
III.- De este modo no les resulta ajustado a un criterio racional revertir la
decisin emitida originariamente por la Comisin de Evaluacin de Atacama sin
haber tenido nuevos antecedentes que ameritaran calificar hoy en da
favorablemente el EIA presentado por Endesa S.A. respecto de la Central
Termoelctrica Punta Alcalde, sin tener nuevos antecedentes que permitieran
determinar los impactos significativos en el medio marino, toda vez que el
Proyecto de vigilancia ambiental y la abundante bibliografa presentado por el
titular del Proyecto no fue concluyente pues ejemplific situaciones
comparativas a otras centrales de menor capacidad generadora de energa y a
su vez emplazadas en otras latitudes, que en ningn caso se ajustan al caso
concreto, y por ende los efectos que el funcionamiento de dicho Proyecto
pueda ocasionar se basa tan solo a suposiciones, circunstancia que dista de
una mediacin real de la misma y sus efectos en el medio marino.
Les parece, de esta forma, que la actitud que adopt por el H. Comit de
Ministros result carente de la necesaria racionalidad, al permitir la ejecucin
de un Proyecto que no contempl todas las medidas de reparacin y/o
mitigacin de los daos que se produzcan en el medio ambiente marino,
decisin que a su vez se torn arbitraria y por consiguiente no puede
considerarse inserta dentro de un marco de legalidad, toda vez que atent
contra la finalidad que el legislador previo al instaurar la norma, que no es otra
que asegurar a todas las personas el derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminacin, garanta fundamental que dadas las circunstancias
expresadas anteriormente se ha visto trastocada.
Relacionado con lo anterior, refiere que el citado Acuerdo resulta
tambin carente de toda racionalidad ya que autoriza la ejecucin del
Proyecto termoelctrico Punta Alcalde en una zona donde la propia autoridad
competente permite la extraccin de recursos pesqueros artesanales y el
cultivo y recoleccin de algas, antecedentes que no fueron desconocidos para
la autoridad ambiental toda vez que la gran mayora de los actuales recurrentes
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de autos intervinieron en la fase de consultas ciudadanas originadas dentro del
proceso de evaluacin ambiental regional.
IV.-El recurso de reclamacin que dio origen a la resolucin
administrativa que se impugn mediante esta va de proteccin, seal que, el
recurrente, en el expediente de evaluacin ambiental acompa la informacin
que acredit que su Proyecto no genera efectos adversos significativos debido
a las descargas en el medio marino, que da cumplimiento al Decreto Supremo
90/00, sobre el tema. Con lo anterior, concluyen que el Comit de Ministros
consider un fundamento errneo ya la vez ponder altamente las
argumentaciones sostenidas por el titular que la conllevaron a revertir la
decisin emitida originalmente por la Comisin de Evaluacin Ambiental
Regional, lo que indudablemente lleva consigo que el acto sea arbitrario e
ilegal. A contrario sensu, lo racional y ajustado a derecho que correspondi en
este caso era que el Comit de Ministros rechazara en todas sus partes el
recurso de reclamacin interpuesto por Endesa S.A. pues no existieron
antecedentes nuevos que permitieran determinar que se subsanaron los vicios
del cual adoleca, ms aun, en el evento improbable que as fuese, estos seran
extemporneos, toda vez que el H. Comit de Ministros debi resolver en base
a los antecedentes que ya obraban en la calificacin ambiental anterior, toda
vez que la instancia originada mediante el recurso de reclamacin subjudice,
no es sino un smil del recurso de revisin. Por ende lo que proceda en la
especie, en la eventualidad de contarse antecedentes nuevos es que el titular
presente un nuevo estudio de impacto ambiental, basado en tales
circunstancias, lo que amerita un anlisis y ponderacin de los mismos a
travs de la Comisin de Evaluacin Ambiental regional competente.
A ese respecto, hacen presente que una de las caractersticas del
derecho ambiental es que es un derecho transnacional, es decir, rebasa la
soberana nacional de cada Estado, por lo tanto, va de la mano con el derecho
internacional, por ende en esta situacin puntual el rgano administrativo
resolutivo debi considerar dichas normas y principios, adems de la normativa
nacional, toda vez que en estas materias nuestro pas, debe respetar las
normas de calidad y supervivencia de las especies (contenida en la
legislacin Espaola, Noruega, entre otras) parmetros que no contempla elD.S. 90 en referencia, ya que sta es solo una norma de emisin y que no
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asegure la supervivencia de las especies. Las exigencias ambientales
proceden mayoritariamente del extranjero y, en cuanto a las fuentes, existe una
variada cantidad de Tratados Internacionales que regulan diversas materias de
medioambientales y que establecen obligaciones para los Estados que
conforman aquellas Convenciones.
V.- Para los efectos de acreditar sobradamente la naturaleza de
arbitrario e ilegal del acto recurrido es menester recalcan la falta de motivacin
que imper en la resolucin Acuerdo 17/2012 del H. Comit de Ministros. Que
en relacin con este deber se ha reforzado la obligatoriedad que tiene la
administracin de indicar en el texto de su respuesta los motivos o razones que
sirven de fundamento a la decisin que se adopta y que se exprese en lo
Razonable Imparcial de sus decisiones. Por cuanto, los actos administrativos
deben ser motivados o fundados, ya que contienen una declaracin de
voluntad de la autoridad pblica, la que no puede ser arbitraria explicitndose el
imperativo de razonabilidad y la motivacin del actuar administrativo. No
obstante, en el caso en comento claramente advierten que tales principios
fueron omitidos toda vez que no result en nada razonable que el acto
recurrido y los fundamentos del mismo procedieran de una escueta sesin de
debate de menos de 70 minutos, versus el anlisis pormenorizado y
sistemtico elaborado por la Comisin de Evaluacin Ambiental de Atacama
que conoci del Proyecto por ms de tres aos, y que por ende con toda
propiedad adopt una decisin razonada, lgica, fundada y ajustada a derecho.
Les bast una simple inspeccin ocular del texto que contiene el acto
recurrido para advertir indudablemente, incluso aun por quienes no tienen la
experiencia necesaria sobre la materia, que dicho acto se bas
mayoritariamente en una lata y extensa narracin de los fundamentos
expuestos por el recurrente, mas no en un anlisis tcnico y acabado de los
antecedentes que obraron en el expediente administrativo que hubiesen
permitido al H. Comit revertir la decisin adoptada en la instancia
administrativa ambiental regional, ni tampoco se mencionaron los elementos a
travs de los cuales logr la conviccin para resolver en el sentido contenido en
el Acuerdo N 17/2012.
Reafirmado la idea anterior, agregan que el ejercicio de las potestadesdiscrecionales no implica una exencin del deber de fundamental las
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decisiones adoptadas, sino por el contrario como lo ha sealado inclusive la
Contralora General de la Repblica, estos casos exigen un especial y
cuidadoso cumplimiento de la necesidad jurdica en que se encuentra la
Administracin en orden a motivar sus actos, exigencia que tiene por objeto
asegurar que los actos de la Administracin del Estado no se desven del fin
considerado por la normativa que le confiere las respectivas atribuciones, que
cuenten con un fundamento racional y se encuentren plenamente ajustados a
la normativa constitucional y legal vigente, lo cual por cierto impide establecer
diferencias arbitrarias entre personas que se encuentran en una misma
situacin, cautelndose de este modo el principio de igualdad ante la ley. En
ese contexto, al aprobarse un Proyecto termoelctrico que se sustenta en una
resolucin del H. Comit de Ministros de carcter arbitraria e ilegal implic
favorecer una actividad econmica en desmedro de la actividad extractiva
artesanal, y en desmedro adems en cuanto a la propia proteccin que ha
dado el poder ejecutivo y el judicial a otros grupos de pescadores que se han
alzado judicialmente frente a Proyectos incluso de mayor envergadura que
tambin se han amparado en actos administrativos arbitrarios e ilegales.
VI.- Finalmente basndose en el principio preventivo, argumentan que el
titular de un Proyecto sometido a evaluacin ambiental tiene que demostrar a
travs de la generacin de un plan de seguimiento de vigilancia ambiental que
los daos al medioambiente o efectos adversos que provocaran sern
mitigados, reparados y/o compensados.
Manifiestan, que si bien el titular del Proyecto se comprometi a un
PVA pese a afirmar reiteradamente la no generacin de impactos hacia el
componente del medio marino, a travs de la instalacin del sistema de
captacin de agua de mar a una profundidad de 4 metros, el H. Comit decidi
calificar ambientalmente favorable dicho Proyecto bastando para ellos que en
esta materia, la captacin de agua sea a 7 metros de profundidad. Al respecto,
plantean las siguientes interrogante Pueden establecerse anticipadamente
supuestas medidas de mitigacin, reparacin y/o compensacin, si no existe
primeramente un reconocimiento que estos daos se producirn o pueden
producirse? Dnde queda el espritu preventivo en resguardo al medio
ambiente que previ e inspir al legislador con la instauracin de legislacin
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ambiental? No es acaso este razonamiento, desprovisto de toda lgica y
motivacin racional y legal?
Consideran, a mayor abundamiento, que es necesario, desde el punto
de vista biolgico, tener en cuenta que la cadena trfica se gesta dentro de los
primeros 10 metros del mar, refirindose a la vida primaria que servir de
sustento a los dems eslabones de esta cadena marina, por ende no basta la
exigencia planteada por el H. Comit de Ministros para asegurar la
supervivencia de las especies hidrobiolgicas, sino que es necesario se
consideren las circunstancias y condiciones marinas especiales adyacentes a
la zona donde se emplazar Punta Alcalde, para lo cual no existen
antecedentes empricos que lo permitan en el expediente administrativo
sustanciado, sino solo abunda la bibliografa y suposiciones planteadas por
Endesa como lo han reseado en su libelo.
Piden se restablezca el imperio del derecho, otorgndoles una debida
proteccin y se deje sin efecto el acto administrativo y/o sea modifique en el
sentido que se mantenga la calificacin ambiental desfavorable que efectu la
Comisin de Evaluacin Ambiental de Atacama. Lo anterior, por vulnerar las
normas legales, adems de la garanta contemplada en el artculo 19 N 8 de la
Constitucin. En subsidio, solicitan se adopten las medidas necesarias y
provean la debida proteccin a los afectados. Todo ello con expresa
condenacin en costas.
A fojas 81 comparece don Rodrigo Bentez Ureta y Jos Adolfo Moreno
Correa, ambos en representacin del Comit de Ministros, informando el
presente recurso, solicitando se niegue lugar al mismo, con costas.
El informe, en sntesis, se refiere a los siguientes tpicos:
A. Los recurrentes sostienen que el Comit habra actuado de manera
arbitraria e ilegal por cuanto estara permitiendo la ejecucin del Proyecto sin
que haya existido durante toda la evaluacin ambiental regional informacin
relevante y necesaria para poder concluir los impactos significativos sobre el
medio marino, y por ende la omisin se medidas concretas de mitigacin y
reparacin sobre los recursos marinos, agregando que con la dictacin del
acto recurrido ha quedado sobradamente demostrado que el titular del
Proyecto no se ha hecho cargo de asegurar que no se afectara la calidad delmedio marino y pese a ello el H. Comit de Ministros revierte la decisin
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adoptada pretritamente por la Comisin de Evaluacin de la Regin, no
obstante no haberse tenido a la vista un informe tcnico de modelacin de los
efectos en el medio marino como s aconteci para el anlisis del material
particulado presente en la comuna de Huasco.
Los recurrentes intentan establecer una arbitrariedad a partir del hecho
que el Comit de Ministros no solicit un informe tcnico de modelacin sobre
el impacto del medio marino fundndose en el hecho de que s lo solicit en
caso del anlisis del impacto sobre otro componente ambiental. Estima que tal
planteamiento carece de toda lgica conforme a las facultades y competencias
que la Ley otorga al Comit de Ministros.
La LBMA en su artculo 20, junto con entregar competencias habilitantes
al Comit de Ministros para conocer de los recursos de reclamacin de una
resolucin que niegue lugar, rechace o establezca condiciones o exigencias a
un Estudio de Impacto Ambiental impone como nica obligacin al mismo
solicitar informe a los organismos sectoriales que participaron de la evaluacin
ambiental. Lo anterior sin perjuicio de la facultad de solicitar que informe a
terceros de acreditada la calificacin tcnica, cuando lo estime necesario. La
ley estableci que el Comit Ministros debe solicitar informes en forma
obligatoria solo a los organismos sectoriales que participan de la evaluacin
ambiental cuestin que en este caso s ocurri- y, conjuntamente con ello
podr, siempre que lo estime necesario, solicitar informes a terceros
independientes.
En este caso, por las razones que expondrn, el razonamiento con
respecto a la evaluacin del impacto sobre el medio marino fue diametralmente
distinta a la que se dio con respecto al impacto en la calidad del aire, cuestin
que fue determinante en el actuar y en la forma de resolver del Comit de
Ministros. Sin embargo, ello no deriv de un mero capricho, ni constituy en
ningn caso una arbitrariedad ya que como se ver, ambas situaciones no son
comparables. En efecto, el acto recurrido guarda, en este mbito, plena
relacin con el anlisis tcnico y las opiniones vertidas por los organismos
sectoriales tanto en la fase de evaluacin regional como en los informes al
Comit de Ministros entregados en el marco del recurso de reclamacin
intentado por el Titular.
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Para despejar todo atisbo de duda sobre el razonar del Comit,
examinaran algunos pasajes del expediente tcnico de evaluacin para que se
aprecie la lgica con que el Comit de Ministros abord el tema puntual y el
mbito de sus facultades y competencias.
(i) En la fase de evaluacin regional, expone que el acto recurrido en el
considerando 10.3, en lo que respecta a la identificacin y evaluacin de los
impactos sobre el medio marino, especficamente para los componentes
calidad del agua y sedimentos, fauna marina, fitoplancton y zooplancton, fue
calificado por el titular como no significativo, cuestin que se transform en la
materia ms relevante a observar por parte de los organismos sectoriales en la
materia.
Las autoridades competentes en materia de medio ambiente marino
analizaron en detalle la materia objeto del recurso.
Refiere que una vez presentado a evaluacin un Estudio de Impacto
Ambiental y luego de su admisin a trmite, se distribuye a los organismos con
competencia ambiental para que evacuen sus informes. Con estos se elabora
un Informe Consolidado de Solicitud de Aclaraciones, Rectificaciones o
Ampliaciones (ICSARA) que el titular debe contestar mediante la respectiva
Adenda. En ICSARA N 4de la evaluacin del Proyecto Central Termoelctrica
Punta Alcalde, el titular present un Plan de Vigilancia Ambiental Medio
Marino, cuyo objetivo es el monitoreo de la calidad qumica y fsica del agua
marina y de los sedimentos submareales, junto al monitoreo de los parmetros
comunitarios de la biota acutica, antes de la etapa de construccin, durante
esa etapa y los primeros cinco aos de la etapa de operacin de cada unidad
de la central.
En relacin al PVA la Subsecretaria de Pesca, mediante el Ord. 1398 de
30 de mayo de 2012, manifiesta su conformidad, otorgando el permiso
Ambiental Sectorial 95 del D.S. 95/2001 para realizar actividades de pesca de
investigacin, el que debe someterse a una serie de condicionantes, a saber:
*Monitoreo comprometidos en el Plan de Vigilancia Ambiental para la
etapa de construccin y de operacin deben ser ejecutados e informados con
una frecuencia semestral, durante toda la etapa de construccin y por los
primeros cinco aos de la etapa operacin, para posteriormente evaluar lacontinuidad o modificaciones del presente Plan de Seguimiento Ambiental en
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conjunto con la Autoridad Ambiental y la opinin sectorial de esta Subsecretaria
de Pesca.
* Incorporar al Plan de Seguimiento Ambiental dos nuevas estaciones de
monitoreo de las variables ambientales fsicas, qumicas y biolgicas
(Comunidad Betnica) de origen marino, exactamente cada uno de los dos
puntos de descarga costera superficial del agua de refrigeracin que tendr y
utilizar la Central Termoelctrica proyectada. Con lo anterior, el monitoreo de
estas dos nuevas estaciones se deber ejecutar con una frecuencia semestral
durante toda la etapa de construccin y, con una frecuencia mensual para el
primer ao de la etapa de operacin y semestral a contar del segundo al quinto
ao de operacin. Posteriormente, se evaluar en conjunto con esta
Subsecretaria de Pesca, la continuidad o modificacin del plan de seguimiento
para estas estaciones. Adicionalmente, en los Informes de Seguimiento el
titular deber entregar un anlisis sobre la evaluacin de la composicin,
calidad o cantidad de los organismos hidrobiolgicos impactados por la
descarga costera superficial en ambas estaciones requeridas.
* Incorporar al Plan de Seguimiento Ambiental, al menos una estacin
de monitoreo de las variables ambientales fsicas, qumicas y biolgicas
(Comunidades fitoplanctnicas y zooplanctnicas) de origen marino,
exactamente en el punto de succin del agua de refrigeracin que tendr y
utilizara la Central Termoelctrica proyectada. Con lo anterior, el monitoreo de
esta nueva estacin se debe ejecutar con una frecuencia semestral a contar del
segundo al quinto ao de operacin. Posteriormente, se evaluar en conjunto
con esta Subsecretaria de Pesca, la continuidad o modificacin del plan de
seguimiento para esa estacin. Adicionalmente, en los Informes de
Seguimiento el Titular deber entregar un anlisis sobre la evaluacin de la
composicin, calidad o cantidad de los organismos hidrobiolgicos impactados
por la succin de agua de mar por sobre la termoclina, debiendo con ello,
cuantificar la magnitud del impacto.
* El titular deber informar a la autoridad ambiental competente
Subsecretaria de Pesca y al Servicio Nacional de Pesca III Regin, al menos
con un mes de anticipacin, los hitos y fechas por los cuales el Titular
determinar: ejecutar los monitoreos previo a la etapa de construccin; darinicio y trmino a la etapa de puesta en marcha el Proyecto, dar inicio a la
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etapa de operacin del Proyecto. Con lo anterior, en caso de que la etapa de
puesta en marcha dure un periodo mayor a 6 meses, el titular deber
mantener la ejecucin del programa de vigilancia ambiental establecido para la
etapa de construccin informado en Anexo A de la presente Adenda 4 y
condicionado en el presente documento tcnico.
* Los Informes se Seguimiento generados por la aplicacin del presente
Plan de Seguimiento, debern ser entregados semestralmente a la Autoridad
Ambiental, a esta Subsecretaria de Pesca y al Servicio Nacional de Pesca de la
III regin.
Las condiciones recin expuestas fueron hechas por la Subsecretaria de
Pesca debido a que dicho organismo estim que los antecedentes que
permiten validar el diseos de las obras de succin y descargas en las aguas
de refrigeracin que utilizara el presente Proyecto, presentados por el Titular en
Adenda 3 y Adenda 4, aun no permiten aseverar ntegramente que no se
alterar la composicin, calidad o cantidad de los organismos hidrobiolgicos
impactados por la descarga costera superficial o la succin por sobre la
termoclina de agua de refrigeracin que utilizara la Central Termoelctrica
Proyectada.
El Titular, luego de planteadas dichas condiciones, manifiesto su
voluntad de incorporarlas de manera ntegra segn se expresa en respuesta
4.2 de Adenda 5.
Finalmente, Mediante Ordinario N 1556 de 13 de junio de 2012 la
Subsecretaria de Pesca se pronunci sin observaciones a la respuesta dada
por el titular indicando que: se manifiesta conforme respecto de la Adenda N
5 del Proyecto Central Termoelctrica Punta Alcalde, del plan de seguimiento
del Proyecto y por consecuencia confirma el manifiesto conforme respecto del
otorgamiento del Permiso Ambiental Sectorial N 95 S.S. N 95/2001
MINSEGPRES. Lo anterior por cuanto el Proyecto cumple con la normativa de
carcter sectorial y con los antecedentes necesarios para la obtencin de dicho
PAS.
En cuanto al pronunciamiento respecto del Informe Consolidado de la
Evaluacin, la Subsecretaria de Pesca mediante Oficio ORD. 1701 de 22 de
junio de 2012 vuelve a insistir en su conformidad al solicitar incorporar en elnumeral 3.2 letra g) Permiso Ambiental Sectorial N 95 lo informado por esta
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Subsecretaria mediante Ordinario N 1556, de 13 de junio de 2012, en que se
manifiesta conforme respecto de la adenda N 5 del Proyecto Central
Termoelctrica Punta Alcalde, del plan de seguimiento y por consecuencia
ratifica el manifiesto conforme respecto del otorgamiento del Permiso Ambiental
Sectorial N 95 D.S.95/2001 MINSEGPRES, informado mediante Ord. N 1398
de 30 de mayo de 2012.
Indica que puede apreciarse tambin en el expediente de evaluacin que
la Gobernacin Martima de Caldera se pronunci sin observaciones a la
Adenda N 4 mediante Ord. N12.600/1004 de 28 de mayo de 2012.
En la fase recursiva ante el Comit de Ministros. El honorable Comit, en
el marco del recurso de reclamacin que se interpuso dio cumplimiento a lo
preceptuado en el inciso 4 del artculo 20 de la LBMA oficiando tanto a la
Subsecretaria de Pesca como a la Direccin General de Territorio Martimo y
Mercante (DGTYMM), que son los rganos sectoriales competentes en materia
de medio marino. Al efecto la Subsecretaria de Pesca y Acuicultura expres su
total conformidad a lo ya sealado en el expediente de evaluacin agregando
mediante Ord. N 3174 de fecha 22 de noviembre de 2012 lo que sigue
textualmente:
* El titular del Proyecto incorpora las condiciones indicadas por esta
Subsecretaria en Adenda N 5, con lo cual se reitera el manifest conforme
respecto del otorgamiento del PAS sealado en el Art. 95(!)
*En la revisin del Informe Consolidado de Evaluacin (ICE) se
realizaron slo observaciones menores, sealadas en oficio Ord. N 1701 del
22 de junio de 2012, las cuales fueron incorporadas en la Resolucin de
Calificacin AmbientalN138 y que por tanto, son concordantes con la opinin
sectorial entregada.
Por su parte el DGTMYMM respondi al Comit de Ministros mediante
Ord. N12.600/05/546 de 26 de septiembre de 2012 indicando:
*Efectivamente, la Gobernacin Martima de Caldera, evalu tcnica y
administrativamente el Proyecto Central Termoelctrica Punta Alcalde,
Pronuncindose conforme, mediante documento G.M. CAL. Ord N 12600/104,
de fecha 28 de mayo de 2012.
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*Igualmente, dicha autoridad Martima se pronunci con observaciones
menores a la visacin del Informe Consolidado de Evaluacin (ICE) mediante
G.M. CA. Ord N 12600/115, de fecha 19 de junio de 2012.
*Por todo lo anteriormente expuesto, esta Direccin General ratifica lo
obrado por la Gobernacin Martima de Caldera y concuerda con los trminos y
alcances expresados por dicha autoridad, durante el proceso de evaluacin del
Proyecto.
Expresan que la conformidad tcnica de los organismos del Estado con
competencia tcnica y ambiental en la materia de medio marino es algo patente
tanto en la fase de evaluacin como en la instancia revisora. Por tanto, las
conclusiones tcnicas a que arribaron dichos organismos se contraponen a la
decisin de la Comisin de Evaluacin Regional en el Considerando N13 de la
RCA al sostener sta que el titular no ha presentado la informacin necesaria
para poder concluir respecto de los impactos significativos (sic) sobre el medio
marino, (!) por existir falta de informacin relevante y esencial, al
suministrarse informacin deficiente.
De ello coligen que la decisin del Comit de Ministros encontr pleno
fundamento en el expediente de evaluacin, tanto en su fase regional como en
la fase recursiva, encontrndose debidamente motivada en el anlisis de los
pronunciamientos sectoriales de los rganos sectoriales competentes. Ms
aun, la decisin del Comit de Ministros no se bas nicamente en la lectura de
los antecedentes antes expuestos. Por su puesto que el Comit hizo un anlisis
de mrito tcnico de cada uno de los pronunciamientos y conclusiones. Es as
como el acto recurrido seal expresamente, luego de hacer un anlisis de las
observaciones y conclusiones respecto del cumplimiento de la normativa
ambiental aplicable, que:!
es opinin de este Comit de Ministros que, si bien,
el Titular afirma la no generacin de impacto hacia el componente medio
marino, a travs de la instalacin del sistema de captacin a una profundidad
de 4 metros, se estima conveniente establecer que, con el objetivo de asegurar
que las variables estudiadas se comportan segn lo previsto, dicho sistema de
succin deber emplazarse a una profundidad de captacin bajo la termoclina
definida para este Proyecto, es decir, a 7 metros de profundidad
Agregan que la exigencia ya citada se realiz por el Comit de Ministrosprecisamente a raz de la observacin realizada por la Subsecretaria de Pesca
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a la Adenda N 4 mediante Ord.1398 antes citado, en el sentido que un factor
de incidencia sobre el medio marino podra darse por la succin por sobre la
termoclina del agua, de manera de asegurar la no generacin de impactos
significativos por la operacin del Proyecto. As es como luego de establecerse
la opinin de la Subsecretaria y observada la respuesta dada por el Titular en
Adenda N 1 y en el anexo L del mismo Adenda donde indic que la
termoclina en esta rea est ubicada a 7 metros de profundidad- El comit de
Ministros decidi en el mbito de sus facultades hacer la antedicha exigencia al
titular, y dando tambin con ello aplicacin al principio preventivo que permea
el procedimiento de evaluacin de impacto ambiental.
La exigencia realizada por el Comit de Ministros, se tradujo en que:
- El ocano es una capa muy fina de agua salada que tiene 4 Km. de
profundidad en promedio sobre la superficie de nuestro planeta de ms de
12.000 Km. de dimetro. Una de las caractersticas ms importantes del
ocano es el gran contraste entre la capa superficial clida, donde la luz es
abundante y donde existe la mayora de la vida marina versus las capas
subacuticas fras y profundas. La zona de transicin entre la capa clida y fra
se denomina Termoclina.
-Por consiguiente, producto de la mayor exposicin a la luz solar y la
concentracin de nutrientes (nitrgeno y fosforo), ser sobre la termoclina
donde se encontrara la mayor biodiversidad en el mar. Por el contrario, bajo la
termoclina habr muchsimo menos riqueza marina, producto de la disminucin
de la luz solar que genera un cambio abrupto de las condiciones del medio.
-Como consta en Adenda N 1, respuesta 1.44. a) y en el Anexo L del
mismo Adenda pginas 6 y 7, el titular indic que la termoclina en esta rea
est ubicada a 7 metros de profundidad. Lo anterior, se determin en base a
perfiles verticales de temperatura a 6 estaciones de monitoreo. Entre los puntos
-5 y -10 metros, se produce una importante gradiente o termoclina.
-Por otra parte, el titular inform que los organismos hidrobiolgicos de la
zona se presentan en baja abundancia por tratarse de un rea no favorable a la
generacin local de sugerencia. Explican, la sugerencia es entendida como el
ascenso de las aguas sub superficiales hacia la capa superficial, inducida por la
accin de los vientos que soplan paralelos a la costa, que en combinacin conla rotacin de la tierra, causan un desplazamiento del agua superficial hacia
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mar abierto lo que favorece una mayor produccin primaria producto de una
mayor concentracin de nutrientes.
-No obstante lo informado, en cuanto a que el rea de emplazamiento
del Proyecto no sera favorable a la generacin del fenmeno que se indica, el
Comit de Ministros consider el principio preventivo y la opinin del servicio
competente impuso la condicin de emplazar el sistema de succin de agua de
mar bajo la termoclina definida para este Proyecto, es decir, a 7 metros de
profundidad. En efecto determinaron esa exigencia en base a la opinin de la
propia Subsecretaria de Pesca en los sucesivos pronunciamientos al Proyecto,
cuestin que se recogi tambin en el ICE.
Ante la diferencia en la conclusin expresada por la RCA reclamada y
las opiniones tcnicas vertidas por los organismos competentes el Comit de
Ministros realiz un anlisis de mrito totalmente ajustado a derecho, en el
mbito de las facultades que la ley le otorga. Queda establecido, adems, que
lejos de cometer una arbitrariedad el Comit de Ministros resolvi considerando
la suficiencia misma del expediente tcnico de evaluacin tanto en su fase
regional como en su fase recursiva-, la falta de motivacin de la RCA sobre el
particular y la opinin tcnica de los organismos competentes en materia de
medio marino que informaron al tenor del recurso
B) Plantean, que el Comit de Ministros puede resolver favorablemente
un Proyecto que ha sido rechazado por el rgano de evaluacin. Explica que la
Ley N 19.300, articulo 20 (en adelante LBMA) constituye un recurso
administrativo especial y distinto a los de reposicin y jerrquico, que da origen
a un nuevo procedimiento administrativo (el recursivo) cuyas reglas aplicables,
en ausencia de norma expresa, son las establecidas en la Ley 19.880.
Conceptualmente un recurso administrativo constituye un mecanismo de
impugnacin de un acto administrativo, por regla general terminal, ante la
propia Administracin. Su finalidad es obtener la anulacin, revocacin o
reforma de dicho acto, por motivos de legalidad o mrito. La nota caracterstica
de los recursos es, por lo tanto, su finalidad impugnatoria de actos o
disposiciones preexistentes que se estiman contrarias a Derecho. Constituyen,
por ello, una garanta para los afectados por resoluciones definitivas en la
medida en que les aseguran la posibilidad de reaccionar contra ellas y,eventualmente, de eliminar el perjuicio que comportan. Adicionalmente, los
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recursos administrativos cumplen una finalidad de control interno de la propia
administracin.
Dicho principio est consagrado en la Ley N 18.575 sobre Bases
Generales de la Administracin, que as lo dispone en su artculo 10.Asimismo
los artculos 15 incisos 3, 56 y 59 de la Ley 19.880 hacen referencia, el
primero, a principios generales en material de impugnacin de actos
administrativos. El segundo reconoce al rgano que conoce del recurso una
amplia potestad de subsanacin de vicios que advierta en el procedimiento
principal y el ltimo, a su turno, dispone que la resolucin que acoge el recurso,
refirindose a los recursos ordinarios de reposicin y jerrquico, podr
modificar, reemplazar o dejar sin efecto el acto impugnado.
En derecho administrativo, de conformidad a las disposiciones citadas,
los rganos de la administracin del estado tienen el poder de revisar los actos
administrativos sobre los cuales se interpone el recurso de reclamacin como
va de impugnacin. Adicionalmente, la propia LBMA en su artculo 20 legitima
al proponente de un Proyecto o actividad a interponer un recurso de
reclamacin en el caso de que a ste le hubiesen sido impuestas condiciones o
el Proyecto hubiese sido rechazado por la Comisin de Evaluacin Regional.
La legitimacin explica la competencia del Comit de Ministros, es decir, ste
debe decidir sobre las medidas o sobre el rechazo.
Consideran debe rechazarse, sobre este punto, lo sostenido por los
recurrentes en cuanto a que el recurso de reclamacin sub judice, no es sino
un smil del recurso de revisin contenido en la Ley 19.880. Ello por cuanto, el
precepto en cuestin no circunscribe el objeto del recurso solamente a la
procedencia de causales tasadas como si ocurre en el recurso extraordinario
de revisin del artculo 60 de la Ley N 19.880. La amplitud con que el
legislador establece este recurso administrativo implica, por tanto, que en el
caso del Comit de Ministros se podr revisar tanto la legalidad de la actuacin,
como tambin los aspectos de mrito y conveniencia, que es a lo que se
habilita al superior que conoce de un recurso administrativo. En forma
adicional, el artculo 20 de la LBMA, que entrega la competencia al Comit de
Ministros para resolver, dispone que la resolucin que niegue lugar o rechace
o establezca condiciones o exigencias a un Estudio o Declaracin de ImpactoAmbiental, ser notificada a todos los organismos del Estado que sean
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competentes para resolver sobre la realizacin del respectivo Proyecto o
actividad.
Dicen, todo esto, da cuenta de que el Comit de Ministros tiene amplia
competencia y puede precisamente aprobar estableciendo condiciones o
exigencias a un Estudio de Impacto Ambiental, que es lo que ha ocurrido en el
caso de marras.
C) Acerca del supuesto dao producido por el acto recurrido; seala
que la accin de proteccin establece que los recurrentes tienen un inters en
que los bienes ambientales cuya proteccin pretenden resguardar (!) no se
daen estimando que una manera de resguardarlos en a lo menos una
mnima proporcin es a travs del conocimiento de medidas concretas de
mitigacin o reparacin en el evento que los daos se produzcan. Concluye
indicando que lo arbitrario y desproporcional en el actuar del Comit de
Ministros estara dado por permitir la ejecucin de dicho Proyecto sin contar
con los instrumentos suficientes que permitan evitar que el dao al
ecosistema marino se produzca.
Argumentan que los recurrentes confunden el concepto de dao
ambiental con el de impacto ambiental. Esa sola confusin desvirta la
pretensin que funda su recurso de los recurrentes. En efecto, el concepto
dao ambiental contemplado en el artculo 2 letra e) de la Ley 19.300, dice
toda perdida, disminucin, inferido al medio ambiente o a uno o ms de sus
componentes . Por su parte el concepto de impacto ambiental se encuentra
recogido en el literal K) del mismo artculo y seala la alteracin del medio
ambiente, provocada directa o indirectamente por un Proyecto o actividad
determinada.
El SEIA, de acuerdo a lo consignado en el propio mensaje de la ley
19.300 es un instrumento de gestin ambiental que surgi como manifestacin
del Principio Preventivo y que en tal status pretende evitar que se sigan
instalando procesos productivos que puedan ocasionar graves deterioros al
medio ambiente Ello implica que con la instauracin de este procedimiento se
busca evaluar en forma previa la implicancias (impactos) que ciertos Proyectos
o actividades pueden tener, sobre componentes ambientales que la propia Ley
busca resguardar, establecindose al efecto las medidas, condiciones oexigencias bajo las cuales podrn ejecutarse en un estricto marco de apego a
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la normativa ambiental vigente. Por su parte, atendiendo la definicin de dao
ambiental y la regulacin especial contenida en el Titulo III, prrafo 1 de la Ley
N 19.300, este implica una constatacin hechos ejecutados, que infieren en el
medio ambiente o en sus componentes una prdida o disminucin. Adems
de que esa prdida o disminucin debe ser inferida y por tanto constatable, se
debe acreditar que sea resultado de una accin dolosa o culposa, de quien la
origine, tal como establecen los artculos 51 y ss. de la LBMA.
Por lo anterior, consideran que existe una clara confusin entre los
recurrentes de los conceptos dao e impacto ambiental cuestin que denota
una falta de conocimiento de la normativa en materia ambiental. En ese
entendido, los recurrentes han sostenido que una manera de resguardar los
bienes ambientales en que tienen un inters es a travs del conocimiento de
medidas concretas de mitigacin o reparacin en el evento que los daos se
produzcan, empero resulta arbitrario y desproporcional (!) permitir la ejecucin
de dicho Proyecto sin contar con los instrumentos suficientes que permitan
evitar que el dao al ecosistema se produzca. Al respecto, reiteran que tanto
los pronunciamientos sectoriales dictados durante la fase de evaluacin
ambiental, el ICE, la RCA, los informes en el marco del recurso de reclamacin
y el acto recurrido se han hecho cargo de ello, explicando profusamente que el
Proyecto en cuestin cumple la normativa ambiental aplicable y
establecindose claramente las condiciones y exigencias que permitirn la
ejecucin del mismo sobre un impacto que no se considerado como
significativo.
En extenso, manifiestan, han demostrado en contrario a lo que sostienen
los recurrentes lo siguiente:
-La dictacin del acto asegur que no se afectara la calidad del medio
marino. Lo hicieron hecho en base a una constatacin tcnica de los
antecedentes que obran en el expediente de evaluacin no siendo necesario, a
juicio del Comit de Ministros en el ejercicio de una potestad facultativa,
solicitar ms informes que los que en virtud de la ley se requieren;
-El PVA propuesto por el titular fue observado por los organismos
competentes, los cuales tras una serie de condiciones que lo robustecieron,
estimaron que era adecuado para verificar que no se producira un impactosignificativo sobre la variable ambiental y;
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posteriormente debe ser recogido en una resolucin de termino del rgano
decisor, de acuerdo a los principios y la Ley N 19.880.
La toma de decisin eman, fruto, de un exhaustivo trabajo de revisin
de antecedentes y la generacin de informacin en el proceso. Les resulta dbil
el argumento de los recurrentes que podra llevar al absurdo de sostener que el
propio Sistema de Evaluacin de Impacto ambiental y la decisin de la
Comisin de Evaluacin adoleceran del mismo Vicio, puesto que sta tambin
adopt su decisin en reunin citada al efecto por una sola vez. Sin embargo,
ello no obst al anlisis previo efectuado por los organismos competentes. Sin
ir ms lejos, de idntica forma resuelven la Cortes de Apelaciones y nadie les
podra alegar que sus sentencias carecen de falta de motivacin por el hecho
de que la vista de la causa dure una determinada cantidad de minutos o de
horas. Los recurrentes pretenden desacreditar la legitimidad de la actuacin del
Comit de Ministros intentando hacer creer que stos adoptaron la decisin
casi de improviso, fruto de un mero capricho y sin mayor anlisis, cuestin que
a la luz de lo expuesto y debe ser descartada. Por el contrario, como vieron
cada punto de lo resuelto por el Comit de Ministros tienen una explicacin
coherente, tcnica y consistente con las facultades y funciones que la Ley les
mandata.
No les resulta razonable la construccin de un argumento como el citado
por el recurrente, alegando una falta de motivacin en el acto recurrido, un
razonar caprichosos y antojadizo del Comit de Ministros ni una vulneracin a
la igualdad ante la ley.
Resume, que lo relevante a la hora de resolver tiene que ver con la
motivacin de la decisin. En este punto existe suficiente informacin tcnica
que permiti al Comit de Ministros tomar una decisin respaldada por datos
tcnicos objetivos, procurndose as una decisin motivada tal como exige
nuestro ordenamiento. No existe ilegalidad o arbitrariedad alguna, que
amenace, perturbe o prive al recurrente de las garantas constitucionales
susceptibles de ser amparadas a travs de la interposicin del recurso de
proteccin, el mismo no puede prosperar y en consecuencia solicita sea
rechazado
3.- Expone que para que una accin de proteccin pueda ser acogida,se requiere que exista un agravio en relacin a los recurrentes, que se derive
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de una privacin, perturbacin o amenaza al ejercicio legtimo de una garanta
reconocida por la Constitucin, en el caso las garantas invocadas son: a)
Igualdad ante la ley y b) El derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin
a) En relacin a esta punto, fundamentan, no existi privacin,
perturbacin ni amenaza de ninguna de las garantas invocadas, puesto que,
tal como analizaron latamente en acpites anteriores, no existe ilegalidad ni
arbitrariedad alguna porque su actuacin en ningn caso se trat como
sostienen los recurrentes de darle un tratamiento privilegiado al titular del
Proyecto permitiendo su construccin, en desmedro de la grave contaminacin
y destruccin del medio marino donde mis representados desarrollan sus
actividades productivas.Dicen se tenga presente que los recurrentes no
indicaron en su presentacin de qu manera el acuerdo del Comit de
Ministros puede afectar el desarrollo de sus actividades productivas. Ellos solo
hacen una afirmacin genrica, pero no entregaron dato alguno que les permita
verificar lo que sealan.
b) Los recurrentes sealan se estara amenazando seriamente el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, agregando
adems que sus representados siendo titulares de una garanta constitucional
ya habitan el Estado y a su vez explotan una fuente de recursos marinos que
impide coexistir con el funcionamiento del Proyecto termoelctrico Punta
Alcalde, por ende el acto administrativo emanado de la recurrida, vulnera, por
ilegal, el derecho al medio ambiente libre de contaminacin.
Lo anterior no es real, en primer trmino porque se demostr que s
hubo una especial atencin con respecto al impacto del Proyecto sobre el
medio marino, determinndose tanto por los organismos del Estado
competentes como por parte del Comit de Ministros, que dicho impacto no
sera significativo tomando en consideracin la vasta lista de condicionantes
impuestas y que dicho Proyecto no podr ejecutarse sin que ellas sean
totalmente cumplidas. Esto implica que se logr el convencimiento durante el
procedimiento de evaluacin que el Proyecto no afectar significativamente el
medio marino y con ello no provocar ninguna variacin importante a los
recursos que en l se generan y del que se sirven los recurrentes. El titularcomprometi el cumplimiento a las condiciones impuestas al plan de vigilancia
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ambiental de acuerdo con lo solicitado por la autoridad y sumado a la condicin
impuesta por el Comit de Ministros y, por su parte, dio cumplimiento al D.S.
90/2000 norma de emisin para la Regulacin de Contaminantes Asociados a
las Descargas de Residuos Lquidos a Aguas Marinas y Continentales.
En tales circunstancias, le parece evidente la inexistencia de una posible
afectacin de la garanta del derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin, toda vez que los recurrentes no indicaron la forma en que
ocurrir tal afectacin y que de los antecedentes recin expuestos la situacin
del medio marino no se ver afectada ni perturbada bajo ningn punto de vista.
Por lo que, la decisin del Comit de Ministros, les permite asegurar que no
existir afectacin alguna a la garanta invocada, como consta de la Resolucin
que materializa el acuerdo y del Informe Tcnico del Servicio de Evaluacin
Ambiental.
Les parece lgico que la accin de los Recurrentes no sea acogida, ya
que no acredit de forma alguna el requisito bsico de afectacin al medio
ambiente, privacin, perturbacin o amenaza.
A fojas 38 se hace parte Humberto Bermdez Ramrez en
representacin de la Empresa nacional de Electricidad Endesa S.A.
A fijas 102 se hace parte Irma Soto Rodriguez, abogado procurador
fiscal del Consejo de Defensa del Estado asumiendo la representacin de la
Ministra del Medio Ambiente
Considerando.
Primero: Que el recurso de proteccin de garantas constitucionales,
establecido en el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica,
constituye jurdicamente una accin extraordinaria, destinada a restaurar el
imperio del derecho en los casos que, por un acto arbitrario e ilegal, se haya
privado, perturbado o amenazado los derechos fundamentales indicados en la
citada norma.
Segundo: Que, es requisito indispensable de la accin cautelar de
proteccin, la existencia de un acto u omisin ilegal -esto es, contrario a la ley-
o arbitrario -producto del mero capricho de quien incurre en l-, afectando una
o ms de las garantas constitucionales protegidas.
Tercero: Que, en cuanto a la legitimacin activa, se debe sealar que elpresente recurso lo puede interponer cualquier persona que se vea afectada
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ilegal o arbitrariamente en el legtimo ejercicio de sus derechos fundamentales
resguardados por esta va constitucional, o cualquier persona en su nombre, a
pesar que no tenga poder, ni cuente con patrocinio de abogado. En efecto, al
tratarse de una accin destinada a resguardar valores y derechos esenciales,
ha de responder a las exigencias de rapidez y sencillez que impone el artculo
25.1 de la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos. En tal sentido,
los recurrentes han manifestado la forma en que se han afectado sus derechos
reconocidos por la Constitucin Poltica de la Repblica, por lo que tienen
legitimacin activa para accionar como lo han hecho en este recurso. Reafirma
esta conclusin considerar lo establecido en los artculos 4, 10 y 21 N 2 de la
Ley de Bases de Procedimientos Administrativos, que consideran como
interesados a quienes puedan resultar afectados con la decisin que se
adopte en el procedimiento; y las propias disposiciones de la Ley 19. 300,
Sobre Bases Generales del Medio Ambiente, que consulta a la participacin
ciudadana como uno de sus ejes fundamentales;
Cuarto: Que el acto por el que se recurre de proteccin es el Acuerdo
17/2012 del Comit de Ministros, publicitado mediante su inclusin en la pgina
Web de la Comisin de Evaluacin Ambiental el da 17 de enero de 2012, en
virtud del cual se acogi parcialmente una reclamacin planteada por Empresa
Nacional de Electricidad S.A., titular del Proyecto Central Termoelctrica Punta
Alcalde, contra la resolucin exenta N138 de 25 de junio de 2012, de la
Comisin de Evaluacin de la Regin de Atacama, que calific ambientalmente
como desfavorable el EIA del citado proyecto.
Quinto: Que en el Acuerdo referido, se seala primeramente, en el
punto 3.3, en cuanto al medio marino, que el titular en el expediente de
evaluacin ambiental acompa informacin que acredita que el Proyecto no
genera efectos adversos significativos debido a las descargas en el medio
marino, conforme a lo establecido en el artculo 11 letra b) de la Ley 19.300,
considerando que el diseo es apropiado conforme a estndares de buenas
prcticas reconocidas internacionalmente, las que demuestran que la solucin
de succin mediante sifn y descarga en la orilla del Proyecto es
ambientalmente viable para la zona de emplazamiento, lo que queda
acreditado debidamente, a juicio del titular, en el procedimiento de evaluacinambiental, al indicarlos siguientes fundamentos: que las obras de succin y
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ubicacin de la termoclina, como las informaciones entregadas por la
Subsecretara de Pesca relacionada con los valores de densidad de
organismos microbiolgicos bajo la termoclina y estimando que el titular afirma
que no se genera impacto en el medio marino, resolviendo en base a lo
anterior, segn de opinin del Comit, que se debe cambiar la profundidad del
sistema de captacin, el que se deber emplazar a 7 metros de profundidad y
no a 4 metros como se estableci originalmente.
Octavo: Que en el N3 de la parte resolutiva del impugnado Acuerdo
(punto 3) se instruye al Director Ejecutivo del Servicio de Evaluacin Ambiental
para que, en lo que corresponda, ajuste la redaccin de la ponderacin de las
observaciones ciudadanas a lo resuelto en el acuerdo.
Noveno: Que, analizando la Resolucin de la Comisin de Evaluacin
de la Regin de Atacama, efectivamente el ordinario 1398 de 30 de mayo de
2012 del Subsecretario de Pesca, informa que este rgano de administracin
del Estado no
presenta observaciones, bajo la condicionante de que: 1. El titular d
cumplimiento a cabalidad con los compromisos ambientales adquiridos durante
la evaluacin del presente Proyecto, y 2. A que atendido lo avanzado del
presente proceso de evaluacin ambiental y considerando que la Subsecretara
de Pesca aun considera que los antecedentes que permiten validar el diseo
de las obras de succin y descargas de las aguas de refrigeracin que utilizara
el presente Proyecto, presentados por el Titular en Adenda 3 y Adenda 4, aun
no permiten aseverar ntegramente que no se alterar la composicin, calidad o
cantidad de los organismos hidrobiolgicos impactados por la descarga costera
superficial o la succin por sobre la termoclina del agua de refrigeracin que
utilizar la Central Termoelctrica proyectada, por lo que estima que se debe
proceder a una estricta vigilancia ambiental.
Decimo: Que, la referida Comisin, conforme a lo dispuesto en el
artculo 53 del Reglamento del SEIA recibi 142observaciones al Estudio de
Impacto Ambiental por diversos integrantes de la comunidad de Huasco
(algunas referidas al medio marino son las nmeros 5.1.1.; 5.1.3; 5.1.4; 5.1.5.;
5.1.6.; 5.1.8. 5.1.9; 5.1.12.; 5.1.13. 5.1.14.; 5.1.15.; 5.1.25.; 5.1.26.; 5.1.28.;
5.1.30.; 5.1.31; 5.1.35.; 5.1.36.; 5.1.37.; 5.1.38.; 5.1.42.; 5.1.130.; 5.1.133.;5.1.137.; 5.1.141. A tales observaciones de la Evaluacin tcnica, planteadas
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por la comunidad en lo referido al medio marino, se indic en los considerandos
de la Resolucin que ellas son pertinentes, ya que hace alusin a los
potenciales efectos que originara el Proyecto. Agreg que el Proyecto en
relacin al medio marino, y su diversidad biolgica, durante el proceso de
evaluacin, el titular no identifica impactos significativos sobre esta
componente. No obstante, presenta un Programa de Vigilancia Ambiental y
abundante bibliografa, asociada a centrales de menor capacidad de
generacin a la de su Proyecto pero que se hayan emplazadas en otras
latitudes. Estos antecedentes no permiten tener la certeza respecto de los
reales impactos asociados al medio marino.
Undcimo: Que todo ello lleva a concluir a la Comisin de Evaluacin III
Regin de Atacama, en los considerandos resolutivos 12 y 13 seala que slo
est facultada para pronunciarse respecto de la calificacin ambiental del
Proyecto, por lo cual, para que ste pueda ejecutarse, necesariamente deber
cumplir con todas las dems normas vigentes que le sean aplicables al
Proyecto, lo que no ocurre respecto de lo dispuesto en el artculo 16 inciso final
de la Ley N19.300, que seala: El Estudio de Impacto Ambiental ser
aprobado si cumple con la normativa de carcter ambiental y, hacindose
cargo de los efectos, caractersticas o circunstancias establecidos en el
artculo11, propone medidas de mitigacin, compensacin o reparacin
apropiadas. En caso contrario, ser rechazado. En concordancia, en base a lo
anterior, la Comisin de Evaluacin convocada para calificar ambientalmente el
Proyecto Central Termoelctrica Punta Alcalde del Titular Empresa Nacional de
Electricidad ENDESA S.A., manifest que el titular no present la informacin
necesaria para poder concluir respecto de los impacto significativos sobre el
medio marino, es decir, lo relativo a lo exigido en el artculo 11 letra b), al
suministrarse informacin deficiente, segn lo informado por la propia SEREMI
de Salud. En tal sentido, la Comisin estim, en razn de que los impactos
sobre la calidad del aire y el medio marino generados por el Proyecto,
especialmente considerando su cercana al rea declarada latente para PM10
anual en Huasco, no se encontraban debidamente resueltos en la evaluacin
del Proyecto, y los eventuales impactos en la calidad del aire y el medio marino
que podran generarse producto de las emisiones desde las chimeneas y lasobras de succin y descarga de agua de mar del Proyecto, la Comisin de
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Evaluacin de la Regin de Atacama acord rechazar el Proyecto Central
Termoelctrica Punta Alcalde del Titular Empresa Nacional de Electricidad S.A.
ENDESA. En virtud de lo anterior, concluye que las medidas propuestas por el
Titular, no pueden ser consideradas como adecuadas para los impactos que
han sido propuestas.
Duodcimo: Que los actos de la administracin deben estar siempre
supeditados al imperio del Derecho, correspondiendo a los Tribunales de
Justicia velar por su acatamiento. Se ha afirmado a ese respecto que Un
sometimiento pleno a la ley y al Derecho no puede tener sentido alguno si no
implicase una sumisin plena al juez, que es elemento indispensable para que
cualquier Derecho pueda ser eficaz!. Inclusive ms, a propsito del ejercicio
de facultades discrecionales de la autoridad, se ha indicado tambin que !el
control judicial de la discrecionalidad es siempre un control de los elementos
reglados con que la atribucin legal ha sido conferida!la existencia de la
potestad, su extensin concreta, y la realidad de los hechos que legitiman su
aplicacin o en virtud de los cuales se pone en marcha la competencia, el
procedimiento, el fin, el fondo parcialmente reglado!, precisndose
finalmente- que cuando los Tribunales de Justicia ejecutan ese control, no
suplantan!
la funcin propia de los rganos polticos y administrativos, sino
que atienden a que la actuacin de stos se mueva en el espacio preciso en
que la Constitucin les ha situado: dentro del espacio delimitado por la Ley y el
Derecho. (Eduardo Garca de Enterra, Democracia, Jueces y Control de la
Administracin, Thomson/Civitas, 2005, pp. 140, 156 y 164);
Dcimo tercero: Que, desde esa perspectiva y teniendo en cuenta la
doble antijuridicidad que exige la proteccin de la garanta del artculo 19 N8
de la Constitucin Poltica de la Repblica invocada, lo que corresponde a esta
Corte elucidar es si la autoridad recurrida se sujet en su actuacin al derecho
y si a dicha actuacin es dable atribuirle notas de la arbitrariedad que proscribe
nuestro ordenamiento. Sobre lo primero, es preciso apuntar que la legalidad
impone el deber de respetar el contradictorio en todas las fases del
procedimiento, incluida la reclamacin -porque existen interesados a quienes
puede afectar la decisin-; y la necesidad de actuar dentro del mbito de la
competencia que no puede sino estar dada por el sentido y contenido de lareclamacin. De otra parte, en lo que atae a la arbitrariedad, cabe consignar
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que ella es la forma negativa que asume, primariamente, la exigencia positiva
de fundamentar todo acto de decisin. Es un imperativo inherente a un Estado
de Derecho. En l, todas las autoridades estn llamadas no slo a explicar sino
que ajustificar sus decisiones. Por lo tanto, no se trata nicamente de emitir un
acto escrito. Es menester que se d cuenta del modo en que se ejerce las
facultades, las razones que sostienen la decisin, en trminos que pueda
entenderse por qu se ha actuado de una determinada manera; luego, que
esas razones puedan ser susceptibles de aceptacin y expresadas de un modo
que signifique dar respuesta a los diversos aspectos que puedan verse
involucrados en la decisin. Al menos a eso debe propenderse. Lo sealado se
traduce en un deber de correlacin, porque no puede ser tenida por vlida una
fundamentacin externa o internamente incongruente. De consiguiente, la
resolucin de Calificacin Ambiental debe ser coherente con el procedimiento
de impacto ambiental contenido en el ICE y, a su turno, la resolucin recada
en el recurso de reclamacin debe tener tambin correspondencia con esa
misma reclamacin, con los antecedentes y hechos contenidos en el ICE,
puesto que de ellos deriva la decisin. En suma, tales actos estn vinculados
por las reglas de la lgica formal;
Dcimo cuarto: Que en el Acuerdo, el Comit de Ministros no se hace
cargo de los argumentos de la negativa de la RCA, en lo que dice relacin a lo
dispuesto en la letra b) del citado artculo 11 y que contiene las mismas
observaciones tcnicas ofrecidas a la comunidad que se hizo presente en el
Estudio de Impacto Ambiental, respecto del medio marino, disponiendo para
acoger la reclamacin a este respecto, slo la rebaja a 7 metros (a nivel de la
termoclina) la succin del agua de refrigeracin, sin pronunciarse ni prever los
efectos adversos que ello tambin puede dar lugar en el medio marino, que es
en definitiva el fundamento esencial que llev a rechazar el Proyecto por la
Comisin de Evaluacin Ambiental de Atacama.
Dcimo quinto: Que la decisin anterior deja de lado el principio
esencial de una evaluacin de impacto ambiental que es su carcter
eminentemente preventivo que consiste en anticiparse a las consecuencias del
desarrollo de un Proyecto en el medio ambiente y que tiene por objeto disminuir
los riesgos asociados al mismo, la que se encuentra incita en el artculo 11 einciso final del artculo 16 de la Ley 19.300.
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Dcimo sexto:Que no existiendo en el Acuerdo del Comit de Ministros
un razonamiento, propio de un rgano inserto en un Estado de Derecho, que se
pronuncie de la reclamacin, en relacin al real motivo de la negativa de la
RCA, sustento en antecedentes que emanan del Estudio de Impacto Ambiental,
u obtenidos por aquel, que permitan concluir que no se producir impactos
significativos sobre el medio marino, conforme a lo exigido en el artculo 11
letra b) y 16 citados, se ha amenazado a los recurrentes a vivir en un medio
ambiente contaminado, debido a que es posible la existencia de riesgos
previsibles, por lo que se acoger el recurso.
Dcimo sptimo: Que no habindose sealado la manera en que
resultara conculcada la garanta constitucional de igualdad ante la Ley por el
recurrente, no habr pronunciamiento por este motivo.
Dcimo octavo: Que no se condena en costas al recurrido por haber
tenido motivos plausibles para la defensa de sus derechos.
Y visto, adems, lo dispuesto en los artculos 19 N8 y 20 de la
Constitucin Poltica de la Repblica y Auto Acordado de la Excma. Corte
Suprema de Justicia sobre Tramitacin del Recurso de Proteccin de Garantas
Constitucionales, SE ACOGE, sin costas, la accin constitucional deducida en
estos autos, por lo que se deja sin efecto el acuerdo N17/2012 del adoptado
por el Comit de Ministros en sesin de fecha 3 de diciembre de 2012,
debindose proceder, a fin de restablecer el imperio del Derecho, a la
realizacin de una nueva sesin del Comit de Ministros a fin de pronunciarse
de la reclamacin, debiendo razonar hacindose cargo de los argumentos
vertidos en la resolucin denegatoria de la Comisin Ambiental de la Regin de
Atacama en relacin a su real impacto en el medio marino.
Regstrese, comunquese y archvese en su oportunidad.
N 7947-2013
Pronunciada por la Novena Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago,
presidida por el ministro seor Omar Astudillo Contreras y conformada por el
ministro (S) seor Enrique Durn Branchi y la abogado integrante seoraT Al B l i