08 Codigo Civil Comentado - Contratos - Parte General - Art 1137 a 1216

CÓDIGO CIVIL COMENTADO

CONTRATOS. PARTE GENERAL

JORGE M O S S E T ITURRASPE

M I G U E L A. PIEDECASAS Directores

CÓDIGO CIVIL COMENTADO

DOCTRINA - JURISPRUDENCIA - BIBLIOGRAFÍA

CONTRATOS. PARTE GENERAL

Artículos 1137 a 1216

RUBINZAL - CULZONI EDITORES

Talcahuano 442 - Tel. (011) 4373-0544 - C1013AAJ Buenos Aires Salta 3464 - Tel. (0342) 455-5520 - S3000CMV Santa Fe


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Queda hecho el depósito que dispone la ley 11.723

IMPRESO EN ARGENTINA

AUTORES DE ESTE TOMO


Doctrina y bibliografía: JORGE MOSSET ITURRASPE

Concordancias y jurisprudencia: MIGUEL A. PIEDECASAS


BEATRIZ PALLARES


de RUBINZAL Y ASOCIADOS S. A.

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SECCIÓN TERCERA

DE LAS OBLIGACIONES QUE NACEN DE LOS CONTRATOS

TÍTULO I

DE LOS CONTRATOS EN GENERAL

Bibliografía general MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, ed. act., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,

1998; Interpretación económica de los contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994; Cómo contratar en una economía de mercado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996; LA VALLE COBO, J. E., De los contratos en general, en BELLUSCIO-ZANNONI, Código Civil comentado, Astrea, Buenos Aires, 1984, t. 5, ps. 711 y ss.; LLAMBÍAS, J. J. y ALTERIM, A. A., Contratos en general, en Código Civil anotado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982, t. III-A, ps. 11 y ss.; MOSSET ITURRASPE, J., De los contratos en general, en BUERES-HIGHTON, Código Civil, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, t. 3-B, ps. 493 y ss.; LAFAILLE, H., Derecho Civil. Contratos, Ediar, Buenos Aires, 1953, t. VIII; LÓPEZ DE ZAVALÍA, F., Teoría de los contratos. Parte general, 2a ed., Zavalía, Buenos Aires, 1975; SPOTA, A. G., Instituciones de Derecho Civil. Contratos, Depalma, Buenos Aires, 1975, ts. I, II y III; PIANTONI, M. A., Contratos civiles, Marcos Lerner, Córdoba, 1975; APARICIO, J. M., Contratos. Parte general, Hammurabi, Buenos Aires, 1997; GHERSI, C. A., Contratos civiles y comerciales. Parte general y especial, 2a ed., Astrea, Buenos Aires, 1992, t. 1; STIGLITZ, R. S. (dir.), Contratos. Teoría general, Depalma, Buenos Aires, 1990; ALTERINI, A. A., Contratos, t. I, Teoría general, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998; RINESSI, A. J., Contratos. Parte general, Mave, Corrientes, 1999; VALLESPINOS, C. G. (dir.), Contratos,

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J()K<¡1- MOSSET ITURRASPR - MlGUEL A. PlEDECASAS

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Art. 1137

Civil español, t. 1-B, Obligaciones y contratos, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1946; PUIG BRUTAU, J., Fundamentos de Derecho Civil, Bosch, Barcelona, 1954; Contratos (obra colectiva), Libro homenaje a Mosset Iturraspe, La Rocca, Buenos Aires, 1989; GARRIDO, R. y ZAGO, J. A., Contratos civiles y comerciales. Parte general, Universidad, Buenos Aires, 1985; CADIET, L. (coord.), Le Droit contemporain des contrats, Económica, Paris, 1986; STARCK, B., Droit Civil. Contrat, Litec, Paris, 1989; BLANCA, M. C, Diritto Civile. II contratto, Giuffré, Milano, 1987; CA-RRESI, F., // contratto, Giuffré, Milano, 1987; DISTASO, N., / contratti in genérale, Torino, 1980; GALGANO, F., Diritto Civile e Commerciale. Contratti in genérale, Padova, 1990; MAIORCA, S., // contratto, Giappi-chelli, Torino, 1981; MIRABELLI, G., Delle obbligazioni. Dei contratti in genérale, Utet, Torino, 1980.

Art. 1137 Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos.

Concordancias: arts. 944 a 947, 1045, 1197.

A) Bibliografía especial

MOSSET ITURRASPE, J., El contrato en la reforma del Código Civil de 1968, en Diez años de vigencia de la reforma al Código Civil, Universidad de Belgrano, Anuario 1971, vol. I; La fuga del contrato (fenómeno moderno a través del boleto provisorio), en L.L. del 14-7-88; La desregulación de la economía y los negocios jurídicos, en Revista de Jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires, marzo de 1991, ps. 417 y ss.; Economía y Derecho Privado, en Rev. del Notariado, Buenos Aires, Año XCVI, N° 825, ps. 509 y ss.; El fraude a la ley, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 4, Fraudes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1993, ps. 7 y ss.; Defensa del consumidor, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998; Contratos en general, en el Proyecto de Reformas de 1998 (estudio comparativo con la ley 24.240 de tutela de consumidores), en J.A. 2000-11-786; El orden público y la concentración internacional. Efectos de la globaliza-ción, en Revista de Derecho de Daños, N° 2001-3, Daños en la actividad comercial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, ps. 7 y ss.; GHERSI, C. A., La estructura contractual posmoderna o posfordista. El contrato sin sujeto y la contratación, en J.A., sec. Doct., ps. 620 y ss.; La posmodernidad

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jurídica, 2a parte, Gowa, Buenos Aires, 1997; LORENZETTI, R. L., Esquema de una teoría sistemática de los contratos, en L.L. del 9-9-99 y 1-10-99; Las normas fundamentales de Derecho Privado, Rubinzal-Cul-zoni, Santa Fe, 1995; B1DART CAMPOS, G. I., Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino, Ediar, Buenos Aires, t. I, ps. 298 y ss.; MAIRAL, J., La teoría del contrato administrativo, en Contratos administrativos, Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 2000, ps. 209 y ss.; BUSTAMANTE, J. E., El contrato administrativo, en Contratos administrativos cit., ps. 215 y ss.; MARIENHOFF, M. S., Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, t. III-A, ps. 43 y ss.; LIMA MARQUES, C , Contratos no Código de Defesa do Consumidor, Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2002; BALLESTEROS GARRIDO, J. A., Las condiciones generales de los contratos y el principio de la autonomía de la voluntad, Bosch, Barcelona, 1999; MCGREGOR, H., Con-tract Code. Código de los Contratos, Bosch, Barcelona, 1996; BOGGIA-NO, A., Contratos internacionales, Depalma, Buenos Aires, 1990.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La noción de contrato. Los temas en debate. 2. El negocio jurídico bilateral, patrimonial y entre vivos. 3. La regulación de relaciones jurídicas. ¿Autonomía o heteronomía? 4. Contrato y acuerdo de partes. La voluntad unilateral. 5. Contrato y declaración de voluntad. Las voluntades no exteriorizadas. 6. Contrato y acto de cortesía. El transporte benévolo. 7. Contrato y Derecho Privado. Los "contratos administrativos". 8. Contrato y mercado. Del orden jurídico al orden espontáneo. 9. Contratos nacionales e internacionales. Los ámbitos respectivos. 10. El contrato y la Constitución Nacional.

1. La noción de contrato. Los temas en debate

Con el artículo que comentamos comienza la llamada "Parte general", destinada al tratamiento de la figura, instituto o acto jurídico denominado "contrato". El de mayor trascendencia y frecuencia.

Los grandes temas convocantes son, entre otros: - El marco económico en la contratación privada: economía libre

o dirigida;

el contrato en el mercado: orden público u orden espontáneo; los nuevos contratos: los interempresarios y los de consumo; autonomía privada e intervención del Estado;

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- contratos por discusión y contratos por adhesión;

- el principio de eficiencia y los contratos; - contratos "sin acuerdo" y la "huida del contrato": la proviso-

riedad; - las "condiciones generales" y la tutela del contratante débil;

- los contratos que celebra el Estado: las cláusulas exorbitantes;

- contrato y negocio: la conexidad;

- la buena fe contractual; - lo nacional y lo internacional en la contratación.

Han quedado atrás muchos otros temas, que denominamos clásicos, sobre los cuales se detuvo la doctrina en los siglos XIX y XX, a partir de la Codificación. Y que pueden ser consultados en las obras sobre la materia.

Insistimos sí en que el contrato es un acto o negocio jurídico -artículos 944 y siguientes- caracterizado por la celebración sobre la base de dos o más partes, que requiere de un acuerdo o consentimiento y de una declaración o exteriorización, que actúa en el ámbito de las relaciones jurídicas patrimoniales, con amplitud, desde la creación a la extinción, tanto en las creditorias como en las reales y las intelectuales, con efectos sólo entre vivos.

2. El negocio jurídico bilateral, patrimonial y entre vivos

De donde, este negocio jurídico, bilateral, patrimonial y entre vivos, ha menester un acuerdo, sobre una relación, persiguiendo un resultado jurídico y económico lícito.

Es por todo ello que no es contrato:

- Un mero negocio individual o unipersonal;

- empero, no desaparece la índole contractual por el hecho de ser el "contenido" negocial la obra de una sola de las partes;

- si, en rigor, ha existido "adhesión" de la otra, prestada del modo que fuere, pero demostrable;

- la patrimonialidad aludida no es incompatible con la gratuidad, requiere apreciación dineraria, estimación económica;

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JoHim Mossin ITURRASPB - M I G U E L A. PIEDECASAS

los acuerdos no pueden pretender ir más allá de la vida de los celebrantes; y la finalidad buscada no debe contrariar el orden jurídico.

3. La regulación de relaciones jurídicas. ¿Autonomía o heteronomía?

El contrato debe ser la "obra de las partes": una creación libre, no impuesta ni forzosa. Es el terreno de las voluntades autónomas, que se gobiernan a sí mismas. Sin perjuicio de que la realidad negocial de la modernidad muestra que la mayoría de los contratos se celebran entre partes con diferente "poder de negociación": fuerte una y débil la otra; en posición dominante la primera y en posición subordinada la segunda. Y ello acontece tanto en los contratos de consumo, que colocan frente a frente a un proveedor y a un usuario o consumidor, como en los contratos interempresarios, donde se enfrentan "multinacionales" con empresas medianas o grandes empresas nacionales con pequeñas empresas.

Ello hace que el contrato no deba ser exclusivamente una cuestión de los privados, que frente a los aprovechamientos que posibilita esa desigualdad se predique la "función social del contrato" -como ocurre en el vigente Código Civil del Brasil-. Y, por esa vía, la intervención moderadora o equilibradora del Estado, sancionando los "abusos" con la nulidad.

Como ha destacado un sector de la doctrina, la vigencia plena de la "autonomía de la voluntad" o de la "voluntad privada", en la contratación, requiere de "voluntades iguales" o en situaciones semejantes, de una contratación horizontal y no marcadamente vertical.

4. Contrato y acuerdo de partes. La voluntad unilateral

Lo esencial o constitutivo del contrato es el acuerdo de las partes celebrantes o contratantes. El Proyecto de Reformas al Código Civil, decreto 468/92, lo define en el artículo 850: "El contrato es el acto jurídico bilateral que tiene por fin inmediato constituir, regular o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales" -en seguimiento del Código italiano del '42 y de la mayoría de la doctrina nacional-. En

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Arl. 1137

el artículo 851 precisa que: "Son elementos esenciales de los contratos el consentimiento, el objeto y la causa".

El Proyecto del '98, artículo 899, lo define: "contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciónales jurídicas patrimoniales". Y precisa, en el artículo 900, que "los contratos quedan concluidos para producir sus efectos propios desde la manifestación del consentimiento, salvo en los casos en que es preciso cumplir alguna formalidad solemne".

Las voluntades jurídicas, sanas o relevantes, son dos o más. Y se concretan en una declaración que las abarca o comprende. A diferencia de lo que acontece con la "voluntad unilateral", fuente de obligaciones cuando la norma legal le atribuye esa aptitud.

5. Contrato y declaración de voluntad. Las voluntades no exteriorizadas

El debate clásico entre "lo realmente querido", la voluntad interna, y "lo declarado" o exteriorizado aparece en buena medida superado cuando se hacen presentes los paradigmas actuales de la contratación: la buena fe objetiva fuerza a considerar como integrante del contrato a aquellos que las partes "verosímilmente [...] entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión" -artículo 1198 del Código Civil-; esa misma buena fe es creadora de deberes que alcanzan a las partes e integran el contenido contractual. Son, en versión actualizada, las "consecuencias virtuales" del artículo 1198 originario.

La doctrina del common law, con recepción en el Derecho continental, menciona las "expectativas razonables", la necesidad de "comportamientos leales", de los "términos contractuales previsibles según el tipo de contrato" (Ballesteros Garrido), de la respuesta adecuada "a la confianza" y de los "frutos de la predisposición" y "de la información".

6. Contrato y acto de cortesía. El transporte benévolo

De donde, puede ocurrir que cláusulas incorporadas al negocio carezcan de fuerza vinculante, por no haber sido informadas o ser sor-

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JuKUlí MOSSET ITURRASPE - MIGUEL A. PlEDECASAS

presivas, o contrarias a la confianza suscitada, y, por el contrario, otras no expresamente expuestas sean obligatorias, por estimarse "presupuestas" o desprendidas de la buena fe objetiva, que debe presidir la vida toda del contrato.

La discusión acerca de la necesidad de que los celebrantes tomen conciencia del "acto jurídico" y de sus efectos -sepan con toda claridad que se están vinculando contractualmente y colocando, en consecuencia, como acreedores o deudores- tiene así mismo el tufillo de una vexata qucestio. ¿Saben, la mayoría de los contratantes, al momento de ascender a un vehículo de transporte, o de colocar una moneda en una máquina expendedora de productos, o de concurrir a un espectáculo cinematográfico, teatral o deportivo, que están celebrando un acto jurídico con efectos obligacionales? Creemos que lo ignoran o sospechan ligeramente sobre la presencia del Derecho. Empero, esa ignorancia en nada altera la producción de las consecuencias.

El tema viene con motivo de los denominados "actos de cortesía" o de sociabilidad, de amistad o de compañerismo. ¿Dónde está el límite entre el acuerdo jurídico y la mera convención? Un buen ejemplo lo brinda el transporte benévolo: para un sector de la doctrina, adherido a la tesis anticontractualista, no hay contrato porque "el conductor no adquiere una obligación contractual" (Ripert-Boulanger), o bien porque las "partes no han convenido jurídicamente" (Brebbia); "falta el elemento esencial del contrato de transporte, la retribución en dinero" (Ghersi); "no hay intención de obligarse", de parte del conductor (Trigo Represas-Compagnucci de Caso).

7. Contrato y Derecho Privado. Los "contratos administrativos"

Pensamos que la noción de contrato es la misma en todo el ordenamiento jurídico, que la regulación en el Código Civil no es obstáculo a que existan contratos comerciales, laborales, mineros, agrarios, o de oirás ramas, sin perjuicio de las especificidades y de las cuestiones consideradas con fuerza imperativa.

No somos partidarios de exponer una "teoría del contrato admi-nislrativo", en virtud de la cual estos acuerdos, donde interviene la

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administración pública, "quedan regidos por un conjunto de reglas imprecisas, construidas por la doctrina y la jurisprudencia y que, en síntesis, permiten al Estado apartarse del texto del contrato" (Mairal). Coincidimos en las críticas a las "cláusulas exorbitantes implícitas" o a la aplicación "de la justicia distributiva a tales contratos", defendida por un sector mayoritario de juristas del Derecho Público (Marienhoff, Cassagne, entre muchos otros).

8. Contrato y mercado. Del orden jurídico al orden espontáneo

El contrato es el instrumento fundamental o básico del mercado, de las transacciones sobre bienes y servicios, de las relaciones entre proveedores y consumidores. Es tanta la jerarquía del "contrato de consumo" que ha merecido su tratamiento dentro de un microsistema -fuera del Código Civil- regulado por la ley 24.240.

El mercado, iluminado por la "economía libre", predica la vigencia de un "orden espontáneo", regido por los "hilos invisibles", donde imperen la lex mercatoria, los usos y las costumbres del "mundo empresario". Se parte de considerar al consumidor como "el soberano del mercado". El Derecho, en el caso la ley 24.240, juzga que el consumidor o usuario es la "parte débil" de la relación de consumo, necesitada de la tutela o protección legal. De ahí el control que esa normativa ejerce sobre las "cláusulas predispuestas" o "condiciones generales del contrato" -artículos 37 y siguientes-, la responsabilidad solidaria y plural que dispone -artículo 40- y la insistencia en el "deber de información", que aparece como una constante de la ley -artículos 4o y siguientes y concordantes-.

9. Contratos nacionales e internacionales. Los ámbitos respectivos

La libertad para introducir en los contratos las más variadas cláusulas, al servicio de las partes o de la que, en ejercicio del mayor poder de negociación, aparece como "predisponente", tiene como límites: el orden público económico, mentado en los artículos 21, 953 y concordantes; la moral social o buenas costumbres, artículos 953 y

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J()K(¡li MoSSBT ITURRASPE - MlGUEL A. PlEDECASAS

1071; la buena fe, ya aludida, "potente reflector que ilumina la vida del contrato", y los fines del Derecho, artículo 1071. Sin contar las normas imperativas que contiene la Parte general o incluidas en algunos contratos típicos o nominados.

Semejantes limitaciones hacen que, en determinadas situaciones, la parte fuerte opte por la celebración de un "contrato internacional", dirigido a escapar de la intervención del Estado local. Y se abre el debate acerca de cuándo un contrato es internacional: si celebrado en el país, entre personas o empresas que tienen aquí su domicilio, para llevar adelante un negocio que aparece como interno o local, puede calificarse como internacional por el solo hecho de "disponerlo los contratantes". De incluir una cláusula en ese sentido. Nos oponemos a semejante situación, que consideramos como burla o fraude al Derecho vigente (Convención Interamericana de México de 1994).

10. El contrato y la Constitución Nacional

La Constitución Nacional reconoce de manera implícita la libertad de contratar, como admite la autonomía de la voluntad como "categoría fundamental en el Derecho Privado"; ello no quita que existan serias limitaciones, con base en la intervención del Estado, sea a través del dictado de leyes, sea por medio de la labor judicial. Esa labor "dirigista" encuentra justificación en los principios del "bien común", del respeto por la dignidad de la persona humana, de la solidaridad y, por qué no, de la "función social del contrato".

Finalmente, señalemos que la doctrina autoral y judicial encuentran que los derechos y las obligaciones nacidos del contrato se incorporan al patrimonio de los celebrantes y, por ende, integran "su derecho de propiedad", garantizado por el artículo 17 de la Constitución Nacional. Tienen, en la vieja terminología, el carácter de "derechos adquiridos".

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Concepto de "contrato". 2. Interpretación. 3. La intervcnciónjurisdiccional. 4. lil contrato administrativo. 5. Los contratos por adhesión, las cláusulas predispuestas, los consumidores y el previo control estatal. 6. Los contratos comerciales. 7. Algunas situaciones especiales en relación con la definición de contrato. 8. Inter-iiol. Contratos. 9. Autocontrato.

IX

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1. Concepto de "contrato"

El concepto de contrato ha sido recogido por la jurisprudencia señalándose que por contrato se entiende el acto jurídico bilateral y patrimonial en el cual están en presencia dos partes que formulan una declaración de voluntad común con directa atinencia a relaciones patrimoniales y que se traduce en crear, conservar, modificar, transmitir o extinguir obligaciones1. Y así, reafirmando este concepto señalado por la Corte, se ha dicho por ejemplo que el contrato es un acuerdo de voluntades seria y ajustadamente formulado2.

También se puede extraer del análisis jurisprudencial distintas precisiones sobre los elementos más importantes que surgen del concepto antes señalado.

Así se reitera insistentemente que este artículo 1137 refiere al contrato como una resultante del acuerdo de partes sobre una declaración de voluntad común3; estas voluntades se ponen de manifiesto por medio de ofertas claramente expuestas y aceptadas, debiendo ellas ser concretas, ciertas y dirigidas a personas determinadas4.

En lo que refiere a los sujetos, se establece la necesidad de que para que exista contrato estén involucrados dos sujetos en el negocio jurídico en sus roles de acreedor o deudor5; aunque ello se refleja muchas veces en el término de "parte" del contrato, entendida ésta como un centro de intereses constituido por una persona o sujeto o por varios sujetos6.

Es dable destacar la necesidad de que exista intención de obligarse, aunque no se hayan previsto todos los elementos del negocio, pero sí resultan en claro los esenciales, ya que en muchos casos la ley suple la voluntad de los interesados7; aunque algunos pronunciamientos exigen que el acuerdo verse sobre todas las cláusulas en discusión y no sólo sobre las esenciales8.

1 C.S.J. de la Nación, 31-7-73, E.D. 49-480. 2 ClaCC de La Plata, sala I, 5-2-80. 3 CCC de Azul, 4-8-98, DJBA 155-8210. 4 CNCiv., sala F, E.D. 49-376. 5 C.SJ. de la Nación,. J.A. 19-973-418. 6 CCC de Rosario, sala II, L.L. 124-1173. 7 CCC de Rosario, 2-7-43, L.L. 32-904; CNC, sala D, 31-8-60, J.A. 1960-VI-480. 8 SCBA, E.D. 40-577, L.L. 145-393.

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JORGE MOSSKT ITURRASPE - MIGUEL A. PIEDECASAS

2. Interpretación

Es importante destacar el principio que la jurisprudencia recoge en materia de interpretación contractual, al señalar que cuando las expresiones empleadas en un contrato son claras e inequívocas, sólo cabe al juez aplicarlas, sin hermenéuticas adicionales9.

Sin embargo, cabe señalar que si bien toda interpretación debe comenzar por el análisis del documento mismo cuando lo hubiere, cabe en todo caso hacerlo en vista a la finalidad o intención del negocio y atendiendo al sentido y comportamiento general o común, y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, dejándose expresa constancia de que el objeto de la interpretación no es meramente el documento e instrumento en que se ha materializado el acuerdo, sino el negocio jurídico contractual en su integridad, incluyendo el comportamiento de las partes anterior, simultáneo y posterior a la conclusión del contrato10.

3. La intervención jurisdiccional

Siempre ha sido una materia discutida la de la intervención jurisdiccional y por ende estatal en los contratos, habiéndose señalado que no es dable la intervención pretoriana del órgano jurisdiccional en lo atinente al mantenimiento de la ecuación económica real del acuerdo de voluntades que dio nacimiento a la relación contractual, salvo en situaciones excepcionales como la de la teoría de la imprevisión o del abuso del derecho que no revelen que en el caso concreto aparezca clara y nítidamente configurado un ejercicio antifuncional del contrato11.

Debiendo recordarse que en algunas épocas la intervención estatal en determinados contratos hacía desaparecer el consentimiento que era reemplazado por dicha intervención estatal12.

Sin embargo, como se verá en las normas que en particular tratan el tema, se ha consolidado el principio de que ante un hecho de orden económico grave e imprevisible los jueces pueden intervenir

" CNCiv., sala B, 19-4-95, L.L. 1997-E-1024. 10 CCC de Azul, 4-8-98, DJBA 155-8210. 11 CNCiv., sala C, 13-11-79, E.D. 87-408. | ; CPaz, sala VI, 10-7-70, L.L. 139-311.

.'()

Arl. 1137

en el esquema contractual para fijar equitativamente su reajuste con el fin de evitar una notoria injusticia13.

Así también se señaló la posibilidad de suspender por la intervención estatal, sea jurisdiccional o legal, temporalmente los efectos de los contratos libremente convenidos por las partes, siempre que no se altere su sustancia, a fin de proteger el interés público en presencia de desastres o graves perturbaciones de carácter físico, económico o de otra índole14.

Claro está que esta intervención no puede llevar a vulnerar los derechos adquiridos, arrasando lisa y llanamente con la garantía de la propiedad (art. 17 de la Const. Nac.) y destruyendo la seguridad jurídica, con olvido de que cuando se recurre a estos poderes de emergencia se lo hace con el objeto de amparar y defender el orden preestablecido sin suprimir la legitimidad constitucional, sino, por el contrario, pretendiendo garantizarla por vía de remedios extraordinarios15.

4. El contrato administrativo

Es relevante señalar que los contratos administrativos constituyen una especie dentro del género de los contratos que queda subsumida en la definición contenida en el artículo 1137 del Código Civil, y por ende le son aplicables, en la medida en que no sean incompatibles con sus características propias, las disposiciones referidas a los contratos en general del Código Civil16.

Ello sin perjuicio de que hay innumerables actos de los entes estatales, como, por ejemplo, otorgar un permiso de cambio, que pueden no constituir contrato en los términos del Derecho Privado17.

5. Los contratos por adhesión, las cláusulas predispuestas, los consumidores y el previo control estatal

Los contratos por adhesión, que nos enfrentan a la problemática

13 C.S.J. de la Nación, 21-5-2002, L.L. Supl. Especial, febrero de 2003, p. 51. 14 C.S.J. de la Nación, 27-12-90, L.L. 1991-C-158. 15 C.S.J. de la Nación, 5-3-2003, L.L. 2003-B-537. 16 C.S.J. de la Nación, 29-3-90, L.L. 1990-3-311; CCCTrab.yMin., Ia Nom., de

Catamarca, 10-2-95, L.L. NOA 1998-671. 17 C.S.J. de la Nación, 17-7-70, L.L. 140-828.

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JoRCii; MOSSF.T ITURRASPE - MIGUEL A. PIEDECASAS

de la contratación en masa, con cláusulas predispuestas, y que hoy se encuentran tratados en diversas normas de la ley 24.240 y su reglamentación, igualmente siguen comprendidos en el ámbito del artículo en comentario.

Tradicional mente se ha señalado que no necesariamente se los debe confundir con los contratos por formularios o los denominados contratos-tipo, ya que las cláusulas pueden haber sido motivo de discusión entre las partes18 y que lo que caracteriza a estos contratos sería el estado de compulsión19, pero en estos casos son repudiables las situaciones contrarias al orden público, la moral y las buenas costumbres, o que signifiquen un ejercicio abusivo del derecho, y el hecho de haber prestado el consentimiento por adhesión no invalidaría el contrato, siendo necesario probar la existencia de un vicio20.

Sin embargo, se ha ido modificando la jurisprudencia que señalaba que las cláusulas previamente determinadas y propuestas por uno solo de los contratantes, que son aceptadas por sistemas uniformes, se regirían por las normas propias y generales de los contratos21.

En la actualidad, por el contrario, esas cláusulas son esencialmente revisables en base a lo dispuesto por las normas expresas de la ley 24.240 y la jurisprudencia concordante que las declara ineficaces cuando desnaturalicen las obligaciones, limiten la responsabilidad por daños, importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte, inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, siendo interpretadas siempre en el sentido más favorable para el consumidor22.

Es más, aun en los casos de contratos con cláusulas predispues-

18 CNCiv., sala F, 13-6-77, E.D. 74-577. 19 CNCiv., sala D, 21-6-77, L.L. 1978-A-121. 20 CNCiv., sala D, 21-6-77, L.L. 1978-A-121; sala C, 16-3-81, E.D. 93-608. 21 CCC de Rosario, sala IV, 8-9-80, J.A. 1981-1-10. 22 CCC de Azul, sala I, 12-5-94, inédito; CNFed.CC, sala III, 16-12-94, E.D.

167-433; T.S. de Córdoba, Sala Civ. y Com., 8-2-95, J.A. 1998-11-300; CNFed.CAdm., sala II, 2-5-96, L.L. 1997-A-92; CCC de San Nicolás, 7-5-96, LLBA 1997-240; CNFed.CAdm., sala II, 8-10-96, E.D. 171-199; ClaCC de Mar del Plata, sala I, 1-4-97, F.I). 174-493; sala II, 15-5-97, LLBA 1997-1095; ClaCC y C2aCC de La Plata, en pleno, 16-9-97, L.L. 1997-C-105; CNCom., sala C, 30-9-97, L.L. 1998-B-656; id., U 12-97, L.L. 1998-E-833; sala B, 30-4-99, inédito, entre tantos otros.

Art. 1137

tas que se encuentren avaladas por el previo control administrativo se ha reivindicado la facultad de los jueces de revisarlas e invalidarlas23.

6. Los contratos comerciales

Es importante destacar que la normativa en materia de contratos, que establece el Código Civil, en tanto no se encuentre modificada por normas expresas del Código de Comercio o de la legislación especial, es en virtud del artículo 207 del Código de Comercio aplicable a la materia y a los negocios comerciales24.

7. Algunas situaciones especiales en relación con la definición de contrato

En muchos casos la jurisprudencia debió establecer si existía o no un contrato en los términos del artículo 1137 del Código Civil, y así ha señalado que se configura un contrato en dichos términos en la relación que se establece entre el dueño de un automóvil y el titular de una playa de estacionamiento25; o en la compra de un billete de lotería26; o en el supuesto del denominado constitutio posesorio11; los boletos de compraventa también son verdaderos contratos28; iguales características se le otorga al denominado pacto de cuota litis29; el reglamento de copropiedad y administración es de naturaleza contractual30, y también fue considerado de esa manera el ofrecimiento de un servicio de estacionamiento gratuito efectuado por un estableci-

23 C.SJ. de la Nación, 6-12-94, citado en la obra de PIEDECASAS, Miguel A., Responsabilidad civil por liquidación de empresas de seguro, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, ps. 76 y 77; CNCom., sala A, 21-11-2000; CNFed.CAdm., sala V, 24-3-99, L.L. Supl. de Jurisprudencia de Derecho Administrativo del 2-8-99.

24 CNCom., en pleno, J.A. 12-863 y, concordantemente, J.A. 30-733; L.L. 96-608; sala A, L.L. 1989-A-468; id., L.L. 1976-D-654; id., L.L. 1978-B-669; sala B, E.D. 77-381; CCC de Santa Fe, sala I, Z. 1978-15-239.

25 CNCiv., sala A, 18-12-80, J.A. 1981-IV-215. 26 CNCiv., sala A, L.L. 1979-C-577. 27 CNCiv, sala C, 22-11-79, E.D. 86-617. 28 CNCiv., sala D, J.A. 1979-IV-418. 29 CNCiv, sala D, 31-5-93, L.L. 1993-D-282. 30 CNCiv, sala H, 16-7-97, L.L. 1999-B-816.

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.loKCilí MoSSKT lTURRASPE - MlGUEL A. PlEDECASAS

miento comercial a su potencial clientela31; se ha considerado perfeccionado un contrato que a la vez contempla la celebración de un convenio más formal con posterioridad32; el distracto es también un contrato ya que conforme a la tesis amplia se utiliza la locución "reglar sus derechos"33; la recepción de mercadería y el pago por ella de un precio implica consentimiento contractual34; el contrato de pastaje debe ser ubicado dentro del artículo 113735.

Ha sido motivo de especial interés por la doctrina y la jurisprudencia la situación del transporte benévolo, dividiendo a la doctrina en considerarlo un contrato o no.

En algunos casos se ha señalado que el transporte benévolo debe ser aceptado como una de las modalidades propias del contrato de transporte36.

Sin embargo, la mayoría jurisprudencial entiende que en el denominado transporte benévolo, o amistoso o de cortesía o de favor, no media una relación contractual entre transportista y transportado, sino extracontractual37.

Quedando también en una postura intermedia aquellas definiciones jurisprudenciales que señalan que la noción de transporte benévolo implica un acuerdo de voluntades entre transportista y transportado en cuanto al hecho mismo del transporte y la ausencia de contraprestación38.

8. Internet. Contratos

El concepto de contrato y su caracterización se ha visto impactado por la utilización de los medios informáticos, particularmente a través

31 CNCom., sala A, 6-3-98, L.L. 1998-C-612. 32 CNCom., sala C, 5-5-2000, E.D. 189-315. 33 CNCom., sala D, 16-12-86, L.L. 1987-B-55. 34 CCC de Zarate, 29-6-95, LLBA 1996-680. 35 C3aCC de Córdoba, 2-9-83, LLC 1984-620. "' CNCiv., sala L, 13-4-94, E.D. 162-47. "CNCiv., sala A, 13-7-90, L.L. 1991-B-281; CFed. de Mendoza, sala B, 13-5-91,

L.L. 1991-E-441; CFed. de San Martín, 5-3-90, L.L. 1990-E-453; CNCiv., sala A, W-6-K6. L.L. 1987-D-621.

,K SCBA, 5-7-96, DJBA 151-5320.

.'•I

Art. 1137

de la red "internet" que ha dado lugar a numerosas controversias acerca de la configuración de los distintos elementos de los contratos y que motiva distintos pronunciamientos jurisprudenciales.

Demostrativo de ello ha sido el pronunciamiento de la Corte sobre la competencia judicial en materia de "subastas" por internet, señalando que en estos casos estamos frente a un negocio que atañe al comercio interjurisdiccional e internacional39, lo que llevó a determinar que en estos supuestos es competente la justicia federal, lo que se ha reiterado en pronunciamientos de tribunales inferiores40.

En el ámbito del Derecho Comparado se ha señalado que la opción de oprimir el botón de "acepto" valida la operación o la opción misma41, y en ese sentido se expresó que debe considerarse como firmado el contrato celebrado on Une si el usuario de un sitio de internet, teniendo la opción de rechazarlo, manifestó en cambio su aceptación, a través de su computadora, al oprimir el botón "acepto"42. Sin embargo, ello es considerado dentro de los límites razonables, ya que son insuficientes para ser considerados como aceptados los términos y condiciones de contratación que sólo figuran al pie de la homepage de un sitio de internet y conforme a los cuales todo el que pase la página inicial presta su consentimiento. Máxime si el titular del sitio no incluyó una ventana de aceptación que el usuario deba seleccionar43.

9. Autocontrato

Existen diferentes interpretaciones sobre la validez de las denominadas situaciones de autocontrato, y ello ha llevado en determinadas ocasiones a que la jurisprudencia se pronunciara, señalándose que la ley prohibe el autocontrato, sin perjuicio de que nos enfrentamos a situaciones de nulidad relativa, por lo que la ratificación de la operación hecha con posterioridad por el mandante es válida44.

39 C.S.J. de la Nación, 1-6-2000, L.L. 2001-C-909. 40 CNCiv., sala I, 21-8-2001, E.D. 195-398. 41 S.C. de Nueva Jersey, 2-7-99, RRCS 2000-1344. 42 S.C. de Rhode Island, 27-5-98, RRCS 2000-1328. 43 TFed. de California, 27-3-2000, RRCS 2000-1350. 44 CNCiv., sala A, 18-12-64, L.L. S. P.

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.li>M(¡r. Mossirr ITURRASPR - MIGUEL A. PIF.DECASAS

Aii. 1138 Los contratos se denominan en este Código unilaterales, o bilaterales. Los primeros son aquellos en que una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta le quede obligada. Los segundos, cuando las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra.

Concordancias: arte. 510, 578, 895, 946, 954, 1201 a 1204.


BREBBIA, R. H., Hechos y actos jurídicos, Astrea, Buenos Aires, 1979; CI-FUENTES, S., Negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, 1986; COMPAG-NUCCI DE CASO, R. H., El negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, 1992; DE CASTRO Y BRAVO, F., El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 1985; DE LOS MOZOS, J. L., El negocio jurídico, Montecorvo, Madrid, 1987; GETE ALONSO Y CALERA, M. del C, Estructura y función del tipo contractual, Bosch, Barcelona; BARCELLONA, P., Intervento statale e autonomía privata nella disciplina del rapporti economici, Milano, 1969; CATAUDELLA, A., Sul contenuto del contralto, Giuffré, Milano, 1974; GALGANO, F., El negocio jurídico, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992; La calificación del contrato, Milán; RODOTA, L., Lafonti di integrazione del contralto, Milano, 1969; REZZÓNICO, J. C, La calificación e integración del contrato, en Contratos cit., Libro homenaje a Mosset Iturraspe; RODRÍGUEZ, R., La causa del contrato bilateral y la superación del sinalagma, en Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, ps. 893 y ss.; LORENZETTI, R. L., La nueva teoría contractual, en Obligaciones y contratos... cit., ps. 811 y ss.; OPPO, G., ¿Disumanizzazione del contralto?, en Rivista di Diritto Civile, 1998, N° 5, ps. 525 y ss.; BRIZZIO, C. R., Globalización y debilidad jurídica, en Obligaciones y contratos... cit., ps. 561 y ss.; GOLDENBERG, I. H., El fundamento conceptual de la teoría del contrato, en Obligaciones y contratos... cit., ps. 705 y ss.; NICOLAU, N., Las tendencias en el Derecho contractual argentino a la luz de las reformas concretas y proyectadas en la última década, en Trabajos del Centro, Rosario, 1999; DE LORENZO, M. F., El péndulo de la autonomía de la voluntad, en Derecho Privado, Hammu-rabi, Buenos Aires, 2001, ps. 447 y ss.; VETTORI, G., Autonomía privada y contrato justo, en Derecho Privado cit., ps. 463 y ss.; PARELLADA, C. A., C 'ontralos atípleos, en Instituciones de Derecho Privado moderno, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, ps. 739 y ss.; CAUMONT, A., La denominada contratación moderna, en Instituciones... cit., ps. 643 y ss.

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Art. 1138

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Los contratos en "serie abierta" o número ilimitado. 2. De la tipicidad y la atipicidad. El "tipo contrato" y el tipo referido a los contratos especiales. 3. Ventajas e inconvenientes de la tipificación legal. 4. Los contratos clásicos y los nuevos contratos. 5. Función y clasificación. El propósito económico-social. 6. Calificación, integración e interpretación. 7. El "contrato aislado" y las "uniones de contratos". La conexidad. 8. El contrato como "título" y los "modos" contractuales. 9. El contrato que obliga a una sola de las partes. 10. El contrato de "obligaciones recíprocas". El "contrato plurilateral".

1. Los contratos en "serie abierta" o número ilimitado

Ubicamos al contrato como una especie dentro del género de los actos o negocios jurídicos. Y como un negocio jurídico típico o nominado, regulado por el Derecho de una manera precisa, sobre la base de elementos estructurales o requisitos esenciales. No cualquier acuerdo es contrato.

Ahora bien, dentro del nuevo género o categoría "contrato", la figura se presenta como abierta; no hay un número o serie determinada de contratos. Los privados pueden libremente celebrar contratos haciendo volar su imaginación. Siempre que se respeten aquellos extremos: consentimiento, objeto y causa. De ahí la expresión de que los contratos son ilimitados o "infinitos". Unos pocos aparecen regulados, tipificados o nominados, en el propio Código y en leyes especiales. La mayoría de ellos vienen desde el Derecho Romano y responden a funciones tradicionales. Ocurre algo similar a lo que acontece con los "ilícitos": el Código tipifica algunos, pero deja sin clausurar la nómina de los que pueden cometerse. No era así en la mayoría de los Derechos antiguos: cada contrato estaba provisto de una acción, dentro de una serie cerrada. El contrato romano era un "acuerdo vestido", además, por una solemnidad; los "desnudos" o acuerdos desprovistos de forma eran considerados "meros pactos" y de ellos se decía que "no producen obligaciones".

2. De la tipicidad y la atipicidad. El "tipo contrato" y el tipo referido a los contratos especiales

El paso o la evolución histórica ha sido, en consecuencia, de la

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JORGE MOSSET ÍTURRASPE - M I G U E L A. PIEDECASAS

tipicidad a la atipicidad: del contrato regulado al no regulado como especie negocial. Dentro de la tipicidad, aludida, del género contrato.

La razón de ser del tipo o figuras especiales era la seguridad jurídica: que las partes tuvieran clara conciencia del acto celebrado y de sus efectos; evitar las sorpresas, los aprovechamientos, las construcciones negocíales caprichosas o arbitrarias y, por tanto, imprevisibles.

3. Ventajas e inconvenientes de la tipificación legal

La doctrina se pregunta si el "tipo" -"modelo que el legislador dispone para el uso de los contratantes [...] modo de programar las relaciones jurídicas favoreciendo aquellos vínculos que se ajustan al mismo..."- representa la realidad económica, si es "un subsidio o un obstáculo" (Lorenzetti).

Ocurre que la respuesta no puede ser definitiva en la medida en que depende de la "posición" de cada parte: para el contratante débil el "tipo legal" suele ser un medio de protección, en especial si se piensa que "las condiciones generales -las predispuestas- no derogan los efectos normales o naturales de los contratos típicos, consagrados por normas dispositivas" (VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Plata, 1981, Comisión N° 3, I, D).

Recordemos que la regulación legal -de los nominados o tipificados- incluye normas imperativas -no derogables por las partes- y normas dispositivas o supletorias, y que los "efectos normales" establecidos por normas de esta última condición -dispositivas- sólo pueden ser dejados de lado -derogados- con base en la discusión, en un contrato "discrecional".

Desde la vereda de enfrente, para el contratante fuerte, la tipificación puede llevar a "recortar" o limitar la libertad negocial, al someter al acuerdo a un molde o modelo rígido. A una "causa-fin" predispuesta (en la terminología italiana), o causa objetiva.

4. Los contratos clásicos y los nuevos contratos

Mientras en los contratos atípicos la voluntad de las partes cumple un rol decisivo, en lo que hace a su regulación, no ocurre lo mismo en los típicos, donde la presencia de la norma legal es importante.

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Art. 1138

Los primeros, atípicos, en defecto o ausencia de esa regulación voluntaria, son normados por las disposiciones generales sobre contratos y obligaciones y por las correspondientes a los contratos típicos afines, compatibles con la finalidad buscada.

Los "nuevos contratos" o "contratos modernos", piénsese en los informáticos, en el leasing, en el fideicomiso, en los contratos de garantía -para citar unos pocos-, atienden a nuevas necesidades económico-sociales -son la respuesta del jurista a las exigencias del tráfico, a las variables del mercado-, y, en buena medida, "renuevan" las viejas figuras, las combinan o las alteran con la incorporación de efectos distintos. En pluralidad de casos las novedades tienen que ver con la presencia de efectos propios de los derechos reales o de los derechos intelectuales -dejados en buena medida de lado por el legislador clásico-.

5. Función y clasificación. El propósito económico-social

Es verdad que las partes celebrantes persiguen, más que efectos jurídicos, consecuencias económicas; de ahí que a la clasificación jurídica -que el Código expone a partir del texto que comentamos- se le anteponga o se priorice la clasificación de acuerdo con la finalidad económico-social, que sirve, además, para definir el tipo y la calificación (Lorenzetti).

La doctrina ha observado, desde tiempo atrás, que la mayoría de los contratos que van adquiriendo tipicidad jurídica -lentamente y en un proceso debatido- gozan ya, con alguna anticipación temporal, de tipicidad social. Esta ha sido definida como: "Se considera que tienen tipicidad social los contratos correspondientes a una categoría de negocios que son realizados habitualmente en el lugar de celebración. En subsidio de la voluntad de las partes, están regidos prioritariamente por los usos del lugar de celebración" (art. 914 del Proyecto de Reforma de 1998).

La clasificación de los contratos por la finalidad económico-social destaca (Lorenzetti):

- La función de cambio de la titularidad;

- la función de transferencia en el uso;

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jokíii: MOSSI-T ITURRASPF. - M I G U E L A. PIEDECASAS

- la función financiera; - la función de garantía; - la función de custodia; - la función de colaboración gestoría; - la función de colaboración asociativa; - la función de colaboración asociativa en redes; - la función de previsión; - la función de recreación; - la función extintiva, y - la función de gratuidad.

6. Calificación, integración e interpretación

Cuando estamos frente a un contrato -como "parte" o como abogado de parte- la primera cuestión que se nos presenta es la atingente a su calificación. Esta labor tiene que ver con la determinación de la naturaleza jurídica -que es ese acuerdo para el Derecho- y, para prime-rísima doctrina, "es la operación a través de la cual se tiende a identificar el tipo legal, en abstracto, en el cual subsumir el concepto de contrato, a fin de sujetarlo a la disciplina propia" (Galgano).

La calificación, se ha dicho en la doctrina nacional, "consiste en ubicar a los contratos dentro de categorías generales definidas por la ley, como también dentro de las elaboradas por la doctrina" (XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bariloche, 1989).

Una vez calificado el contrato en examen, se procederá por el analista a su integración: precisar las consecuencias jurídicas que emergen del negocio; lo que las partes han puesto y presupuesto; más lo que el Estado ha dispuesto, en general y en particular, para ese tipo de contrato. Allí, en la integración por el Estado-legislador adquieren importancia los denominados "elementos": los que hacen a la estructura del contrato en general y del tipo en especial. Que son, por tanto, imperativos o inderogables. También los "elementos naturales" -en los contratos típicos- dispuestos por normas dispositivas.

fa integración, en consecuencia, tiene que ver con el "contenido" negocia! y comprende lo dispuesto por "normas indisponibles" y por "normas supletorias" -contribución del legislador-, más lo que las

ID

Art. 1138

partes -o una de ellas, el predisponente- han exteriorizado y sea compatible con el contenido imperativo de origen legal. Los "usos del lugar", las costumbres del mercado, "en cuanto sean aplicables", también integran el contrato. No se identifican con las "costumbres em-presarias", nacidas al conjuro de un interés particular (XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil y art. 904 del Proyecto del '98).

La interpretación, de la cual hablaremos más adelante, apunta a desentrañar el sentido y el alcance de dicho contenido.

7. El "contrato aislado"y las "uniones de contratos". La conexidad

La realidad negocial actual convence acerca del objetivo perseguido por las partes: concretar "negocios" y no celebrar contratos, y la actividad económica buscada suele alcanzarse a través de más de un contrato, por medio de dos o más, vinculados o relacionados entre sí. Allí aparece la temática apasionante para el jurista de hoy: los contratos conexos. El contrato aislado, único, ha dejado de ser lo normal o corriente. Como ejemplos podemos mencionar: los contratos de turismo, de tarjetas de crédito, de financiación para el consumo, de leasing, de tiempo compartido, etcétera.

Suele aludirse a "redes" o "cadenas de contratos", que confluyen en un mismo objeto: "varios contratos pueden constituir un todo, digno de ser tenido en consideración, tan distinto de sus componentes, pero, a la vez, tan ligados entre sí, como 12 está con respecto a 7 y a 5" (Teyssié). La consecuencia principal es la de la extensión o propagación de los efectos, de manera que, aun con partes formalmente distintas, se supera el principio de la "relatividad del contrato" -artículo 1199-. Y los efectos alcanzan a todos los acuerdos encadenados y a sus partes. La conexidad es "fundamento para imputar obligaciones a las partes, entre sí y respecto de terceros" (XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1997).

Se los ha definido: "Habrá contratos conexos cuando para la realización de un negocio único se celebra, entre las mismas partes o partes diferentes, una pluralidad de contratos autónomos, vinculados entre sí, a través de una finalidad económica supracontractual. Dicha

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JOKC.K MOSSRT ITURRASPR - MlGUF.L A. PlEDECASAS

finalidad puede verificarse jurídicamente, en la causa subjetiva u objetiva, en el consentimiento, en el objeto, o en las bases del negocio" (XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, 1999, Comisión N° 3, 1.2).

8. El contrato como "título"y los "modos'Contractuales

Mientras en las relaciones creditorias y en las intelectuales el contrato produce efectos en plenitud, crea derechos y obligaciones, transmite derechos intelectuales, etcétera, en las relaciones reales -de dominio u otras- sólo sirve como "título" -base o fuente del Derecho-; pero para la "adquisición del derecho real" se requiere, además del contrato como título, la "tradición" o entrega de la cosa -artículo 577 del Código Civil- y la inscripción registral, respecto de los terceros -artículo 2505 del Código Civil-.

9. El contrato que obliga a una sola de las partes

El contrato, oneroso o gratuito, puede crear obligaciones para una sola de las partes celebrantes; de donde, como efecto negocial, una parte es acreedora y la otra deudora; el peso del contrato está de un lado y la ventaja del otro. Parece contradictorio que un contrato oneroso pueda ser unilateral, pero ello puede ocurrir con base en el carácter de contrato real, que se perfecciona con la entrega de la cosa y a partir de allí, como efecto, sólo está obligado quien la ha recibido. Son los casos de la renta vitalicia y del mutuo oneroso.

Entre los contratos unilaterales típicos incluimos, además, la donación, el mandato gratuito, el mutuo gratuito, la fianza, el depósito y el comodato.

Se muestra con claridad que los unilaterales se recluían entre las "liberalidades", negocios en los que una de las partes da o hace algo sin contraprestación alguna, por puro espíritu de beneficencia o colaboración.

10. El contrato de "obligaciones recíprocas". El "contrato plurilateral"

Eos bilaterales, en cambio, se caracterizan por hacer nacer una

i ;

Art. 1138

prestación frente a una contraprestación -o a varias de un lado y del otro-; son las "obligaciones recíprocas" de las cuales habla la doctrina. Constituyen una categoría de enorme importancia, con aspectos distintivos, tanto en lo adjetivo como en lo sustancial:

1) Deben celebrarse en tantos ejemplares, cuando se hacen por escrito, como partes haya -artículos 1021 y concordantes-;

2) la demanda por cumplimiento, de una de las partes, está condicionada al hecho de haber ella cumplido, ofrecer cumplir o demostrar que su obligación está sujeta a un plazo -artículo 1201-;

3) la extinción por imposibilidad de pago alcanza a la obligación correspectiva -artículo 895-;

4) en virtud de la "ley comisoria", el incumplimiento por uno de los celebrantes autoriza -previa intimación- a la resolución del vínculo negocial -artículo 1204—;

5) la desproporción entre prestación y contraprestación autoriza el ejercicio de la acción por lesión subjetiva-objetiva-artículo 954-;

6) la excesiva onerosidad sobreviniente -artículo 1198- sólo funciona en los contratos "bilaterales y unilaterales onerosos", puesto que su razón de ser está en el desequilibrio sobreviniente entre prestación y contraprestación;

7) la figura de la "cesión del contrato" es exclusiva de los bilaterales; en los unilaterales podrá aludirse a una cesión del crédito o de la deuda. Entre otras diferencias importantes.

Los contratos plurilaterales, estudiados por la doctrina nacional en seguimiento de la italiana, son, para un sector, una subespecie de los bilaterales y, para otro, una tercera categoría autónoma.

Se configuran cuando a través de un acuerdo se producen "originaria o potencialmente más de dos centros de intereses diferenciados, sin que exista reciprocidad o interdependencia entre todas las prestaciones nacidas del contrato" (Cuarto Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1990, Comisión N° 3, 1).

Como efectos particulares se señala: 1) La imposibilidad o el incumplimiento llevan a una resolución

limitada, con respecto a la parte incumplidora, salvo supuestos de excepción;

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JoRGE MOSSET ITURRASPE - MIGUEL A. PlEDECASAS

2) el incumplimiento de una de las partes no autoriza el incumplimiento de las restantes partes en el negocio plurilateral;

3) pueden incorporarse nuevos contratantes o retirarse los originarios, etcétera.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Contratos bilaterales. 2. Contratos unilaterales. 3. Contratos plurilaterales. 4. Contratos bilaterales y excepción de incumplimiento. 5. Contratos bilaterales, mora, equidad y justicia contractual. 6. Contrato bilateral y título ejecutivo. 7. Situaciones especiales de contratos bilaterales. 8. Los contratos unilaterales y la excesiva onerosidad sobreviniente. 9. Situaciones especiales de contratos unilaterales.

1. Contratos bilaterales

Esta clasificación de contratos bilaterales y unilaterales que trae el artículo 1138 del Código Civil ha sido analizada desde reiteradas posiciones por la jurisprudencia, señalándose que estamos frente a un contrato bilateral en aquel en que ambas partes han comprometido prestaciones recíprocas y son en forma simultánea deudoras y acreedoras de obligaciones diversas1, existiendo interdependencia y correlatividad jurídica de las obligaciones2.

El contenido atañe a las prestaciones debidas, que en los contratos bilaterales son recíprocas entre las partes, y presupone siempre que cada uno obtenga por su prestación un equivalente3.

Se ha señalado que las partes pueden dar carácter bilateral a un contrato que por su naturaleza es unilateral al establecer obligaciones a cargo de la parte que normalmente no queda obligada4.

2. Contratos unilaterales

En el contrato unilateral una sola de las partes queda obligada hacia las otras, sin que ésta a su vez quede obligada, y en este

1 CCC de San Martín, sala I, 24-2-94, LLBA 1994-624. ' SCUA, L.L. 146-327. 1 CNCiv., sala A, 30-11-84, L.L. 1985-C-292; sala C, 12-4-84, L.L. 1986-B-597. 1 SCBA, 7-10-58, AS 1958-V-290.

1-1

Art. 1138

contexto se ha ubicado a la donación, el mandato gratuito, el depósito, el mutuo, el comodato5.

3. Contratos plurilaterales

Se ha denominado contrato plurilateral a aquel negocio jurídico en el que ya sea inicialmente o con posterioridad al mismo existen más de dos partes y la prueba de dicho negocio jurídico complejo es posible de lograr a través de todos los medios admisibles en nuestro Derecho6.

Muchos fallos han ubicado a la constitución de sociedades en estos denominados contratos plurilaterales7, aunque los consideran no sub-sumibles en el común ordenamiento contractual8.

También se ha considerado que los contratos de ahorro y capitalización configurarían un contrato plurilateral9.

4. Contratos bilaterales y excepción de incumplimiento

En los contratos bilaterales una de las partes no podrá demandar su cumplimiento si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obligación es a plazo, o sea que en mérito a tal norma jurídica la parte contratante demandada por cumplimiento de un negocio jurídico bilateral y sinalagmático puede oponerse al progreso de dicha pretensión mediante la interposición de la excepción dilatoria sustancial de incumplimiento o de incumplimiento parcial, difiriendo su ejecución hasta tanto se verifique la simultaneidad de las prestaciones10, esto porque la excepción de incumplimiento encuentra su razón de ser en la característica que ofrecen las obligaciones recíprocas que surgen de todo contrato bilateral. Esta interdependencia es tan natural respecto de una y otra que no sólo se violaría la común intención de las partes si se permitiera a una de ellas exigir a la otra el cumplimiento de la obligación sin haber cumplido y ofrecido cumplir la

5 CNCiv., sala A, 15-2-94, J.A. 1994-IV-592; CNCCorr., sala IV, 12-9-78, L.L. 1979-D-624.

6 CCC de Rosario, sala II, 7-7-78, Z. 1978-14-290. 7 CNCom., sala B, 30-7-80, L.L. 1980-D-87; JNCom. N° 6, 20-7-78, E.D. 80-590. 8 CNCom., sala A, 27-12-78, E.D. 82-365. 9 C2aCC de La Plata, sala II, 26-8-99, LLBA 2000-47.

10 CCC de Santa Fe, sala I, 22-5-78, J.A. 1979-111-66.

35

JoKGli MOSSF.T lTURRASPB - MlGUEl, A . PlEDECASAS

suya, sino que se dejaría de lado la lealtad y buena fe que siempre deben observarse tanto en la formación como en el cumplimiento de los contratos".

5. Contratos bilaterales, mora, equidad y justicia contractual

Es aleccionador el fallo de la C.S.J. de la Nación que ha marcado los límites de las consecuencias de la mora en los contratos bilaterales, señalándose que aunque la mora del deudor ha servido regularmente para agravar su responsabilidad, resulta contrario a los principios constitucionales pretender que ese estado tenga virtualidad para legitimar un traspaso de bienes de una persona a otra sin contraprestación alguna, máxime cuando por sus caracteres de contrato conmutativo y bilateral existe, conforme con esta naturaleza, un cierto equilibrio en el intercambio de valores, aun cuando éste sólo sea dado para salvar los principios de moral y equidad12.

Este concepto se une al de justicia contractual para recomponer el contenido del contrato bilateral ante situaciones en que se ha desajustado totalmente el equilibrio prestacional13, porque un contrato bilateral presupone siempre que cada uno obtenga por su prestación un equivalente, lo que perdería su sentido y carácter originario cuando existe una transformación en la relación de equivalencia14.

En este contexto también se ha señalado que las facultades excesivas e incausadas a favor de una de las partes conculcan el principio de la buena fe y subvierten la bilateralidad contractual en punto al equilibrio de las prestaciones15.

Igualmente debe recordarse aquel principio que indica que el estado de mora inhabilita al moroso para constituir en mora a la otra parte del contrato bilateral16.

11 S.T. de Entre Ríos, Sala Penal y del Trabajo, 19-12-79, Z. 1980-21-276. 12 C.S.J. de la Nación, 29-3-88, L.L. 1988-D-290. " CNCiv., sala A, 25-8-83, E.D. 106-233. 14 CNCiv., 5-8-80, L.L. 1981-A-77; sala A, 29-7-80, J.A. 1981-1-595; id., 26-8-80,

lí.l). 91-539. 1% CNCom., sala A, 15-4-80, L.L. 1980-D-562. "• CNCiv., sala A, 12-6-86, L.L. 1986-D-340.

K>

Art. 1138

6. Contrato bilateraly título ejecutivo

Los contratos bilaterales no constituyen por sí mismos títulos ejecutivos, por lo que deberá prepararse la ejecución pidiendo que el presunto deudor reconozca haber cumplido las obligaciones pactadas a su favor'7.

7. Situaciones especiales de contratos bilaterales

En muchos casos la jurisprudencia ha expresado o calificado a determinadas situaciones como contratos bilaterales; así, por ejemplo, la ejecución de planos y proyectos encomendados a un profesional por el propietario de un terreno18; las adquisiciones de fracciones de tierra para construir viviendas, para ser vendidas o dadas en locación a los mismos asociados19; el contrato de promoción para la construcción y venta en propiedad horizontal es bilateral20; la rifa es un contrato de Derecho Privado, bilateral21; la adquisición de bienes mediante tarjeta de crédito implica un negocio jurídico bilateral entre la entidad financiera y los productores o intermediarios adheridos al sistema22; el contrato es un contrato sui géneris, bilateral23; también lo es el contrato de transporte24.

8. Los contratos unilaterales y la excesiva onerosidad sobreviniente

El artículo 1198 del Código Civil incluye a los contratos unilaterales onerosos excluyendo a los títulos gratuitos, lo que demuestra que se tiene en mira fundamentalmente el restablecimiento de la proporcio- , nalidad de las prestaciones y se prueba que el ámbito del remedio se asienta en los contratos con prestaciones interdependientes, aunque no

17 CCC de Santa Fe, sala II, 10-10-79, Z. 19-13; CNCiv., sala D, 30-5-97, L.L. 1997-E-165.

18 CNCiv., sala C, 8-9-81, E.D. 96-608; id., 25-8-87, L.L. 1988-A-456. 19 CNCiv., sala C, 5-2-88, L.L. 1988-B-396. 20 CNCiv., sala E, 29-3-82, E.D. 100-141. 21 SCBA, 23-6-87, L.L. 1987-D-280. 22 T.S. de Córdoba, Sala Civ. y Com., 22-8-96, LLC 1998-939. 23 CCC de Santa Fe, sala I, 17-5-99, L.L. 2000-C-925. 24 CCC de Santa Fe, sala I, 6-5-97, L.L. Litoral 1998-1-682.

37

JORGE MOSSET ITURRASPE - MIGUEL A. PIEDECASAS

se engendren las obligaciones recíprocas25, y así se ha sostenido que en esos contratos unilaterales onerosos si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios o imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato26.

El carácter de unilaterales no impide requerir un reajuste equitativo de la prestación27.

9. Situaciones especiales de contratos unilaterales

La jurisprudencia tuvo oportunidad de pronunciarse respecto de los contratos de opción o con opción, calificando a ésta como una promesa unilateral, cuando nada paga por ella28.

El contrato de mutuo reviste en nuestro Derecho un carácter esencialmente real que sólo se perfecciona con la entrega de la cosa y como tal es un contrato unilateral29.

Art. 1139 Se dice también en este Código, que los contratos son a título oneroso, o a título gratuito: son a título oneroso, cuando las ventajas que procuran a una u otra de las partes no les es concedida sino por una prestación que ella le ha hecho, o que se obliga a hacerle; son a título gratuito, cuando aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja, independiente de toda prestación por su parte.

Concordancias: arts. 134, inc. 2o; 135, 473, 954, 970, 1051, 1185 bis, 1198, 2051, 2089, 2145, 2146, 2778.


SOTO COAGUILA, C , La contratación contemporánea, el respeto a la autonomía privada y la protección de los contratantes débiles, en Obligaciones y contratos... cit., ps. 937 y ss.; GAGLIARDO, M., Condiciones

25 CNCiv., sala G, 10-2-81, E.D. 92-869. 2I' CZ'PazLetr. de Tucumán, 1-7-76, L.L. 1979-D-609. '7 CCC de San Isidro, sala II, 10-7-2002, LLBA 2002-908. •'R ('NCom., sala A, 3-9-59, L.L. 97-211; CNCiv., sala A, 17-3-95, J.A. 1996-1-104. •'" CNCiv., sala A, 15-2-94, J.A. 1994-1V-592.

1H

Art. 1139

generales y cláusulas abusivas, en Obligaciones y contratos... cit., ps. 679 y ss.; MOSSET ITURRASPE, J., Introducción a los negocios a título oneroso, en Estudios de Derecho Civil, Libro homenaje a Luis Moisset de Espanés, Universidad, Córdoba, 1980, ps. 319 y ss.; Los necesitados frente al Derecho, en Libro homenaje a María Antonia Leonfanti, Rosario, 1982, ps. 311 y ss.; Autonomía privada y orden público monetario, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 2001-2, Obligaciones di-nerarias. Intereses, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, ps. 45 y ss.; Derecho y Economía (Una difícil convivencia), en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 21, ps. 105 y ss.; El arte de juzgar y la discrecionalidad del juez, en relación a las cláusulas abiertas, en L.L. 1998-A-973 y ss.; NORONHA, F., O Direito dos Contratos e seus principios fundamentáis, Saraiva, Sao Paulo, 1994; OPPO, G., Lo equilibrio contrattuale tra Diritto Civile e Diritto Pénale, en Rivista di Diritto Civile, 1999-1-533; ALVA-RADO HERRERA, L. y otros, Comentario a los Principios de Unidroit para los contratos del comercio internacional, Aranzadi, Pamplona, 1999.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Contratos onerosos y equilibrio negocial. La justicia contractual. 2. El desequilibrio como excepción. La presunción de aprovechamiento. 3. Las razones del desequilibrio: la diferencia en el "poder de negociación". La contratación "en masa". Los contratos estandarizados o en formularios. 4. Los remedios frente al desequilibrio. Los contratos de consumo. 5. La gratuidad en los contratos. El género "liberalidad" y las especies. 6. La "mala voluntad" con que se regulan los negocios gratuitos. El "espíritu de lucro" como motor de la economía.

1. Contratos onerosos y equilibrio negocial. La justicia contractual

Los contratos onerosos son la regla, la enorme mayoría de los que se celebran; son los contratos del tráfico, del intercambio de bienes y servicios; los contratos del mercado. Los gratuitos constituyen una minoría, aunque se diga de ellos que "muestran lo mejor del corazón humano": la amistad, el compañerismo, la solidaridad.

Lo que una de las partes entrega o hace, en dichos acuerdos, tiene en cuenta lo que la otra parte se compromete a entregar o hacer; en ese intercambio reside la onerosidad. La cuestión es ahora saber si los valores en juego, la importancia económica de prestación y contraprestación, deben ser equilibrados, guardar una razonable equiva-

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JoKGE MOSSET ITURRASPE - MlGUEL A. PlEDECASAS

lencia. O bien, si semejante ecuación es indiferente al Derecho contractual, librada a las voluntades que concurren, a la autonomía de las mismas.

Aquí aparece el tema de la "justicia contractual". La tesis acerca del intercambio justo, de la justicia conmutativa presidiendo la vida del negocio oneroso. Semejante equilibrio se juzga de la naturaleza de los onerosos -lo normal o corriente- y se relaciona con la validez de los mismos. No hace a la esencia, puesto que puede un contrato mostrar un desequilibrio querido o buscado por las partes sin afectar a su validez.

El desequilibrio "notable" o "evidente" crea una presunción de abuso o aprovechamiento de una de las partes, la beneficiada, respecto de la perjudicada. Y abre las puertas a una acción por nulidad del negocio -es la lesión subjetiva-objetiva- (art. 954, Cód. Civ.).

La doctrina comparada (Larenz) menciona la "justicia sustancial objetiva" y distingue dos prismas:

a) La realización de la justicia con la equivalencia entre prestación y contraprestación, exigiendo que entre ambas medien "valores sensiblemente correspondientes", y

b) el principio de distribución equitativa de "beneficios" y "riesgos". Los antecedentes de la justicia contractual deben buscarse en la

teoría escolástica del "justo precio", defendida por los canonistas, como base de la validez de los contratos onerosos. Esta idea del precio equitativo fue duramente atacada por los corifeos del liberal-individualismo -Vélez ignoró la lesión en su Código-, y en la actualidad es negada por los partidarios de la economía de mercado. Se afirma que el precio justo es el que se paga en el mercado, cualquiera sea, sin recurrir a la búsqueda de equivalencias.

2. El desequilibrio como excepción. La presunción de aprovechamiento

La tendencia doctrinaria actual -a partir de la reforma de 1968 al artículo 954- no se limita a juzgar objetivamente la relación de valores en cambio; adiciona un examen de la "situación" de las partes y, en especial, de quien aparece como aprovechado o perjudicado. Este perfil

•lo

Art. 1139

"subjetivo", visible en el texto del artículo 954, relaciona desequilibrio con "debilidad" y sólo sanciona con nulidad cuando la desigualdad económica es el fruto de un aprovechamiento de la aludida debilidad. Como "rostros" de la debilidad menciona: la inexperiencia, la necesidad y la ligereza. Sin perjuicio, pensamos, de otros hechos que también trasunten esa inferioridad (sobre el carácter enunciativo se expidieron por mayoría las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Comisión N° 1, 2.1).

La doctrina precisa, así mismo, que para juzgar de la equivalencia o inequivalencia no debe estarse exclusivamente al examen de las prestaciones intercambiadas; que la "evidente" inequivalencia, sin justificación, debe surgir de la comparación entre las ventajas y sacrificios patrimoniales correlativos, es decir, entre los resultados patrimoniales de las partes... (XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, 3).

3. Las razones del desequilibrio: la diferencia en el "poder de negociación "

La validez indiscutible de todo contrato oneroso se sostenía en la supuesta "igualdad de los contratantes": hombres libres, fraternos e iguales, como lo declaró la Revolución Francesa. Se pensaba que no era posible imaginar que personas con tales características contrataran en desequilibrio. Que nadie, como cada sujeto de Derecho, defendía sus propios intereses; de donde el mero acuerdo traducía justicia: "decir contrato era decir negocio justo". Luego el jurista observó que por distintas vías aparecían hombres ricos y hombres pobres; satisfechos y menesterosos; sobrados de bienes y servicios y necesitados; experimentados e inexpertos; astutos y ligeros...

Y la desigualdad, unida al afán de riquezas y al espíritu de lucro -en lo económico- y a la posibilidad de contratar predisponiendo las cláusulas -en masa o por formularios-, abrió el camino a las cláusulas abusivas, aprovechadoras o leoninas. De la contratación entre iguales y por la discusión se pasó a la contratación entre desiguales y por la adhesión.

Una contratación "vertical", entre un fuerte y un débil, sustituyó a la contratación horizontal. El "contrato discrecional", con estipula-

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JOK(¡I; MOSSF.T ITURRASPE - M I G U E L A. PIEDECASAS

ciones determinadas de común acuerdo entre las partes, quedó relegado por el "contrato predispuesto", sobre la base de "condiciones generales" y celebrado por la adhesión.

El "contrato de consumo" es ámbito propicio para la onerosidad excesiva o desequilibrada, y de ahí las previsiones que la ley 24.240 contiene: artículos 37 y siguientes, sobre la "desnaturalización de las obligaciones", las renuncias o restricciones a los derechos del consumidor y la "ampliación" de los derechos del proveedor, industrial o comerciante.

4. Los remedios frente al desequilibrio. Los contratos de consumo

Los remedios pasan por la nulidad: sea del contrato, como un todo inescindible, una universalidad; sea de las cláusulas juzgadas abusivas.

El "principio de conservación" del contrato, como una obra cuya eficacia debe, al menos como regla, mantenerse, brega por una nulidad parcial, con mantenimiento de las cláusulas indiscutidas. Cuando la nulidad parcial apareja el quiebre de la armonía negocial, la salida única es la invalidez total. El artículo 37, última parte de la ley 24.240 dispone, en coincidencia con lo señalado, que "Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario". Esta "integración judicial" importa recomponer el negocio; volverlo al equilibrio o equidad originaria -no a un equilibrio ideal-cuando la "excesiva onerosidad" no es originaria -genética o desde la celebración- sino sobreviniente -artículo 1198, última parte del Código Civil-.

5. La gratuidad en los contratos. El género "liberalidad"y las especies

En los contratos gratuitos -lo hemos señalado ya- se da o hace algo por nada, sin contraprestación, sin cambio. De ahí que el contraíante que cumple la liberalidad -donante, comodante- se empobrece, mientras la otra parte se enriquece. La causa está en el propio acuerdo de liberalidad.

4.'

Art. 1139

Lesión e imprevisión quedan descartadas (doctrina mayoritaria), puesto que, por definición, no hay onerosidad, ni equilibrada ni excesiva.

6. La "mala voluntad" con que se regulan los negocios gratuitos. El "espíritu de lucro" como motor de la economía

El legislador ve con disfavor a los contratos gratuitos -tanto a los típicos como a los atípicos o liberalidades-, por una serie de razones:

1) El afán de dar algo por nada puede llevar al autor del beneficio a la insolvencia y a convertirse en una carga para el Estado;

2) las liberalidades pueden perjudicar a la legítima de los herederos forzosos, configurando una especie de desheredación incausada;

3) los acreedores pueden no lograr satisfacción con base precisamente en esa prodigalidad de sus deudores;

4) esta variante, en la dilapidación de los bienes, es opuesta al espíritu de lucro, al egoísmo que, para una corriente económica y filosófica, hace a la "grandeza de los pueblos".

Por las razones señaladas y otras -que incluyen la búsqueda sin escrúpulos de la condición de favorecido por la liberalidad- el Derecho, a través de su regulación, impone límites o restricciones:

a) Consagra la inhabilitación judicial por prodigalidad -artículo 152 bis, inciso 3o-;

b) impone formalidades ad solemnitatetn absolutas o bajo sanción de nulidad -artículo 1810-, para ciertas donaciones;

c) caracteriza a otras donaciones, las de cosas muebles, como contratos reales, que se perfeccionan con la entrega;

d) dispone la prueba por escrito, para la fianza -artículo 2006-; e) disminuye los requisitos para el ejercicio de la acción revoca

toria o pauliana -artículos 962, siguientes y concordantes-; f) hace más débil la situación del adquirente que ha llegado a ser

propietario en virtud del acto anulado -artículo 1051—; g) priva al adquirente de la garantía por evicción; h) caracteriza como inoficiosas a ciertas donaciones, etcétera.

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JORGE MOSSIÍT ITURRASPE - MIGUEL A. PIEDECASAS

C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Contratos onerosos y gratuitos. 2. Forma de onerosos y esencia de gratuitos.

3. La onerosidad y la mora. 4. Situaciones especiales de contratos onerosos y gratuitos. 5. La obligación de seguridad y los contratos gratuitos.

1. Contratos onerosos y gratuitos

El Código clasifica los contratos en onerosos o gratuitos, definiendo la onerosidad como la ventaja o el interés que proviene de la prestación realizada, y que consiste en una ganancia o provecho material, no necesariamente equivalentes en sentido objetivo1; los contratantes no deben buscar una equivalencia exacta o matemática en las respectivas prestaciones, ya que onerosidad no es sinónimo de equivalencia sino de proporcionalidad de cargas y ventajas apreciadas subjetivamente, en principio2; lo importante son las ventajas recíprocas comprometidas por las partes en concreto, y ese trueque de valores depende del interés de plaza en el momento, de las necesidades subjetivas de las partes, de las ofertas existentes, de las conveniencias e incentivos puestos en juego3.

Al señalarse que esas prestaciones deben ser recíprocas se está exigiendo que medie entre ellas el vínculo de interacción propio de la reciprocidad obligatoria4.

2. Forma de onerosos y esencia de gratuitos

Es sumamente interesante extraer del análisis jurisprudencial distintos pronunciamientos que han considerado que si bien las partes acudieron a las formas de un contrato oneroso, la intención común fue la de otorgar un acto gratuito, aunque siempre debemos recordar que esta opción interpretativa no puede consagrarse como regla, y así existieron pronunciamientos referidos en ese sentido al contrato de renta vitalicia donde la suma periódica pactada como renta no cubrió los frutos normales del bien entregado5; o cuando las cláusulas contrac-

1 C'Civ. Ia, 6-7-36, L.L. 3-218; CNC, sala D, 29-12-59, L.L. 99-317. • CCC de San Martín, sala II, 5-11-86, E.D. 122-221. ' CNCiv., sala C, 24-9-81, J.A. 1982-III-231. '' CNCom., sala D, 13-4-82, L.L. 1982-C-381. 1 C.S..I. de la Nación, 14-7-83, L.L. 1983-D-47.

•I-I

Art. 1139

tuales de la locación señalaron un canon ínfimo e insincero, configurándose un acto a título gratuito6; o el contrato de cesión de derechos y acciones por el cual se pagó una ínfima parte del precio y el saldo fue diferido en el tiempo sujeto a una condición que nunca se realizó7; o una donación disimulada bajo la apariencia de un contrato oneroso8.

3. La onerosidad y la mora

En muchos casos los tribunales han señalado que la mora produce efectos importantes sobre el carácter oneroso de los contratos, llegando a desnaturalizarlos, convirtiéndolos de onerosos en prácticamente gratuitos, por lo que su invocación resultaría contraria a los principios elementales de la buena fe, de la moral y de las buenas costumbres9; por ello, al cobijo de una extensión no legitimada del marco de la mora, se desvirtuaría la finalidad práctica y económica del contrato con la consecuencia no querida de consagrar la ruptura de la equivalencia de las prestaciones al vaciar la medida de un acto cabalmente oneroso10.

En otro sentido la ausencia de mora no es suficiente para evitar la revisión del saldo de precio, con base en la equidad, en razón de la depreciación monetaria sobrevenida".

4. Situaciones especiales de contratos onerosos y gratuitos

La jurisprudencia ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre situaciones especiales calificando al contrato como gratuito u oneroso; así, la entrega al tallerista de un automóvil para su lavado o engrase no es a título gratuito12; también es oneroso el ingreso de un reportero a las instalaciones de un club portando su credencial13; la donación

6 CCC de Rosario, sala I, 14-2-2001, L.L. Litoral 2002-132. 7 CCC de Tucumán, sala 111, 3-8-2001, L.L. NOA 2002-756. 8 CNCiv., sala A, 16-5-2000, L.L. 2000-F-240. 9 CNCiv., sala D, 30-5-79, J.A. 1980-111-307.

10 CNCiv., sala A, 29-7-80, J.A. 1981-1-595. 11 CNCiv., sala B, 5-3-81, L.L. 1981-D-76; id., 29-7-80, L.L. 1980-D-306;

id., 9-12-80, E.D. 93-396. 12 CNCiv., sala A, 15-5-79, L.L. 1979-C-413. 13 CNCiv., sala G, 5-9-86, L.L. 1987-B-317.

45


llamada remuneratoria por servicios prestados al donante es onerosa14; la actuación de un letrado es onerosa15; el contrato de renta vitalicia es oneroso16; también lo es el transporte aéreo17; el contrato de garaje es oneroso!&; aun el caso de un garaje por hora y sin cochera fija19; el contrato de suministro es un contrato oneroso20.

Se ha recogido jurisprudencialmente la existencia de un denominado "transporte gratuito" distinto del benévolo21, y se señala que el contrato de depósito es en principio gratuito22, pudiendo existir también usufructo gratuito23, resaltándose entre otros casos el contrato gratuito por el cual una persona actúa como acompañante en un viaje de egresados24; el contrato de comodato tiene carácter gratuito25; en el mismo sentido26, también es gratuito y no es un contrato de garaje o depósito el servicio de estacionamiento de rodados que prestan los establecimientos comerciales27; la fianza es gratuita28.

Hay situaciones ambivalentes como es la del mandato, que puede ser gratuito29 o considerarse que la gratuidad es la excepción30, o sostenerse que el mandato comercial no se presume gratuito y el civil se presume gratuito u oneroso según los casos31.

En este sentido también la donación presenta distintas interpreta-

14 CCC de Resistencia, sala IV, 19-5-95, L.L. Litoral 1997-25. 15 C.S.J. de la Nación, 4-10-79, E.D. 85-642. 16 C.S.J. de la Nación, 14-7-83, L.L. 1983-D-47. 17 C.S.J. de la Nación, 10-6-92, L.L. 1992-D-296. 18 CNCiv., sala A, 19-6-79, L.L. 1979-D-612. 19 CNCiv., sala C, 27-5-81, E.D. 94-624; J.A. 1981-11-725; L.L. 1988-A-317. 20 SCBA, 29-3-77, AS 1977-1-598. 21 CNCiv., sala A, 30-6-86, L.L. 1987-D-621. 22 CNCiv., sala B, E.D. 98-389. 23 CNCiv., sala L, 5-2-98, E.D. 176-557. 24 CNCiv., sala L, 20-12-2001, RRCS 2002-691. 25 CNCiv., sala K, 22-11-2001, D.J. 2002-1-82. 26 L.L. 2000-F-44; L.L. 2000-B-856. 27 CNCom., sala A, 22-5-96, L.L. 1997-B-427. 28 CCC, 5a Nom., de Córdoba, 30-5-88, LLC 1988-1001; en igual sentido LLC

1991-417. 2" CNCiv., sala F, 19-12-79, J.A. 1980-IV-311. 10 CNCiv., sala D, 14-5-98, L.L. 1998-E-715. " CCC de Villa María, 1-10-84, LLC 1985-568.

4(>

Art. 1140

ciones según la modalidad con que se la realice; así, en principio es un contrato unilateral gratuito y formal solemne, aunque algunos pretenden ver en la remuneración o en los cargos la nota de onerosidad32.

5. La obligación de seguridad y los contratos gratuitos

Es importante destacar el fallo que ha señalado que la obligación de seguridad que asume el organizador de un espectáculo público respecto de los espectadores deriva del contrato celebrado entre ambos y subsiste aun cuando el expectador no hubiera abonado entrada o en el supuesto de que el evento fuera gratuito33.

Art. 1140 Los contratos son consensúales o reales. Los contratos consensúales, sin perjuicio de lo que se dispusiere sobre las formas de los contratos, quedan concluidos para producir sus efectos propios, desde que las partes hubiesen recíprocamente manifestado su consentimiento.

Concordancias: arts. 975 a 977, 1141, 1142, 1144 a 1156, 1183 a 1189, 1342, 2006, 2244, 2256, 3240.


JORDANO BAREA, J. B., La categoría de los contratos reales, Bosch, Barcelona, 1958; ZAGO, J. A., El consentimiento en los contratos y la teoría de la lesión, Universidad, Buenos Aires, 1981; BUERES, A. J., La entrega de la cosa en los contratos reales, Buenos Aires, 1977; MOLINARIO, A. D., ¿Toda venta es consensual?, en L.L. 155-1053; STIGLITZ, R. S., El contrato del año 2000. Perspectiva y desafíos, en J.A. 1994-11-868; Aspectos modernos del contrato y de la responsabilidad civil, en J.A. 1995-1-824; VENINI, J. C, De lo clásico a lo moderno en materia contractual, en J.A. 1980-1-1074 (en colaboración con R. C. Suárez y H. N. Conde); GHERSI, C.,La reforma de los Códigos Civil y Comercial. Crítica a la metodología de los contratos, en J.A. 1994-111-694; ZAGO, J. A., Supervivencia del contrato clásico, en J.A. 1994-IV-938.

32 CCC de Resistencia, sala IV, 9-5-95, L.L. Litoral 1997-25. 33 C2aCC de Paraná, sala II, 27-5-97, L.L. 1998-F-859.

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B) Doctrina

SUMARIO: 1. Las "reformas" proyectadas en la Parte general de los contratos. La unificación de los civiles y comerciales. La inutilidad de la doble regulación. 2. La desaparición de la "clasificación" por ser impropia de un Código. Su carácter doctrinario. 3. La "consensualización" de los contratos reales. Un resabio del Derecho Romano. 4. El solus consensus obligat. La suma de los "asentimientos" origina el consentimiento. 5. Los denominados "contratos forzosos". Las libertades en orden a la contratación: de hacerlo o no hacerlo, de elegir con quién contratar, y de "configurar" el acuerdo o establecer las cláusulas.

1. Las "reformas"proyectadas en la Parte general de los contratos. La unificación de los civiles y comerciales

Nadie, en la doctrina nacional, pone en tela de juicio el afán del Codificador por avanzar en cuestiones doctrinarias, impropias de un Código, pero adecuadas a un "tratado" o libro de enseñanza del Derecho. Una muestra la encontramos en la separación de los contratos según sean civiles o comerciales; otra en la incorporación de una "clasificación jurídica", que incorpora algunos criterios de distinción y deja afuera a otros de parecida relevancia.

A la hora de contratar no hay "personas civiles" y "personas comerciales" o comerciantes. La distinción aparece como forzada y superada por la realidad del tráfico. La doble regulación -compraventa civil y comercial, por vía de ejemplo- no tiene ya razón de ser. Buena parte de la contratación es hoy "mixta": celebrada entre quien hace del comercio profesión habitual y quien actúa como consumidor final. ¿Dónde ubicar a los contratos de consumo? De donde, o se lleva la materia al Código Civil -como acontece con la responsabilidad-o se unifica en un Código de Derecho Privado (Proyectos del '93 y del '98).

2. La desaparición de la "clasificación "por ser impropia de un Código. Su carácter doctrinario

No puede dudarse de una cierta utilidad o provecho emanada de la clasificación de los contratos. Además del alcance normativo de alguna de ellas, como la que ahora nos ocupa (Spota). Pero tampoco pueden ignorarse: su carácter doctrinario y las dificultades que se ori-

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Art. 1140

ginan, sea a partir de otras posibles clasificaciones, sea de situaciones intermedias -como la originada en el "sinalagma imperfecto", categoría intermedia entre unilaterales y bilaterales-, o los "contratos neutros o incoloros", que no serían ni gratuitos ni onerosos (Spota).

De allí que se proponga, de lege ferenda, la desaparición de las clasificaciones (el Proyecto del '98 mantiene la clasificación de Vélez y agrega otras categorías: conmutativo y aleatorio, discrecional y predispuesto, por adhesión).

3. La "consensualización" de los contratos reales. Un resabio del Derecho Romano

En la historia del "Derecho de ¡os Contratos" el desconocimiento del consentimiento o acuerdo de voluntades como elemento decisivo para la creación del contrato -cuando concurren voluntades sanas y el acuerdo es completo o integral, no parcial o limitado a ciertas cuestiones- se ubica en tiempos antiguos, que perduran en el Derecho Romano y en el intermedio. El consentimiento no era suficiente, no bastaba; se requería "algo más": ya fuera una solemnidad, ya la entrega de la cosa -daño rei-.

Esa exigencia perdura hoy en los contratos solemnes -con forma exigida para la validez- y en los reales -que requieren de la entrega de la cosa que integra el objeto-.

Reiteramos que tales requisitos legales -conditio iuris- apuntan a proteger a uno de los contratantes, la parte débil o inexperta o necesitada, de los abusos o de las sorpresas. De allí que no pueda extrañarnos que la formalidad "vuelva" en ciertos contratos, como en la locación urbana -artículo Io de la ley 23.091-, o en los contratos de consumo -artículos 8o, 14 y concordantes de la ley 24.240-.

Empero, el mantenimiento de la categoría de los "reales" -por no producir efectos de derecho real sino por la daño rei o entrega- se exhibe como un resabio de los Derechos antiguos, en especial del Romano, una verdadera "antigualla", sin justificación alguna. No vemos por qué la compraventa se perfecciona con el acuerdo y la entrega de la cosa o del precio se produce en un momento posterior -son efectos y no hechos configurantes o constitutivos del negocio- y el

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mutuo requiere para su perfeccionamiento del consentimiento más la entrega. Volveremos sobre estos temas.

El cambio o la actualización pasa entonces por la "consensualiza-ción" del contrato real, proceso que ya se ha producido en otras legislaciones (Código del Perú de 1984).

4. El "solus consensus obligat". La suma de los "asentimientos" origina el consentimiento

Se consiente con otro, a partir de un mutuo asentimiento. La cuestión no es sólo semántica. No hay consentimiento sin dos o más voluntades coincidentes. Las cláusulas que una de las partes "elabora" o predispone no son obligatorias hasta su aceptación.

Es lo que ocurre con las denominadas "condiciones generales" elaboradas por una de las partes, "con alcance general y para ser utilizadas en futuros contratos" (Proyecto del '98, art. 899, d). No tienen fuerza normativa -no crean derecho- ni poder vinculante, salvo que hayan sido incorporadas a un contrato y, por tanto, formen parte de su contenido.

5. Los denominados "contratos forzosos". Las libertades en orden a la contratación

Hemos señalado que el contrato es el ámbito de las libertades; empero, esa posibilidad de autodeterminación reconoce límites o restricciones, de hecho o de Derecho:

a) La libertad de contratar o de no hacerlo falla cuando media una necesidad urgente que debe satisfacerse; cuando "el no predisponente ha estado precisado a declarar su aceptación";

b) la de elegir con quién acordar falla cuando los bienes o servicios requeridos son prestados de manera monopólica u oligopólica, cuando no hay libre concurrencia en el mercado, y

c) la libertad de elegir o discutir las cláusulas falla cuando quien tiene mayor poder de negociación impone las condiciones y a la otra parte sólo le queda adherir o rechazar el acuerdo.

Es con motivo de estas cuestiones que un sector de la doctrina expone acerca de los contratos "forzosos" (López Santa María, Diez-

so

Art. 1140

Picazo), mientras otros, con motivo de igual temática, aluden a los contratos "dictados" (Nipperdey y Larenz); otro sector prefiere la de contratos "impuestos" (De Castro y Bravo, Spota), y no faltan quienes hablan de contratos "imperativos" (Dualde).

Una primera distinción, absolutamente lógica, debe hacerse según que el forzamiento se origine en la "situación personal" del contratante, en sus necesidades, o en una norma legal. Creemos que la imposición de "hecho" excede la temática propuesta.

El contrato, se sostiene, es forzoso cuando en las relaciones privadas, entre particulares, media un "mandato legal" que obliga a contratar. No son los casos que pueda plantear el contrato administrativo ni los contratos preparatorios, que fuerzan a celebrar el definitivo (López de Zavalía). Otro sector de la doctrina distingue entre: "una obligación legal de contratar" y la creación por el ordenamiento de una relación jurídica, entre partes, con carácter similar al contractual, "relación contractual de origen legal" (Ghestin).

No nos parece conveniente ni adecuado extendernos en estas cuestiones que se complican cuando se distingue entre contrato forzoso ortodoxo y heterodoxo (López Santa María), contrato como acto de constitución de la relación jurídica y contrato "como relación jurídica constituida". Para nosotros la fuente a la cual debe acudirse, cuando hay una imposición del ordenamiento, no es el contrato sino la ley. La ley como fuente de obligaciones.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Contratos consensúales. 2. Algunos supuestos de contratos consensúales.

1. Contratos consensúales

Los contratos consensúales quedan concluidos para producir sus efectos desde que las partes manifiestan recíprocamente su consentimiento1.

1 CNCiv., sala D, E.D. 47-226; CCCFTrab. de Marcos Juárez, 2-12-97, LLC 1998-753; CNCiv., sala B, 15-11-82, E.D. 103-489; sala D, 5-8-78, J.A. 1980-11-383, entre tantos otros.

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2. Algunos supuestos de contratos consensúales

La jurisprudencia ha destacado como consensúales el arrendamiento2; la locación de obra3; la compraventa4; el seguro5; la cesión de derechos6; el constitutio posesorio1; el contrato de caja de seguridad8; el contrato de transporte9; la locación10; el corretaje"; el reglamento de copropiedad12; la locación de servicios13; el contrato de distribución14; la opción de compra o promesa de vender15.

Art. 1141 Los contratos reales, para producir sus efectos propios, quedan concluidos desde que una de las partes haya hecho a la otra tradición de la cosa sobre que versare el contrato.

Concordancias: arts. 1140, 1142, 2071, 2190, 2242, 2256, 3204, 3205, 3240.


CANO MARTÍNEZ, J. L., La exteriorización de los actos jurídicos, su forma y la protección de su apariencia, Bosch, Barcelona, 1990; DE LOS MOZOS, J. L., La forma del negocio jurídico, A. D. C , 1968; CORDOBERA DE GARRIDO, R., La forma del contrato, en Contratos cit., Libro ho-

2 CCCFTrab. de Marcos Juárez, 2-12-97, LLC 1998-753. 3 CCC de Santa Fe, sala I, 4-10-77, Z. 1978-15-239; CNCiv., sala A, L.L.

1979-B-590. 4 CCC de Santa Fe, sala I, 20-4-79, Z. 1979-18-241; CNCiv., sala B, 15-11-82,

E.D. 103-489; id., 13-6-78, E.D. 80-378; sala D, 1-6-78, J.A. 1979-IV-418, entre tantos otros.

5 CNCiv., sala B, 9-5-78, L.L. 1980-B-426; íd„ 3-10-96, L.L. 1997-F-970; sala L, 26-5-95, L.L. 1998-B-911; CNCom., salaB, 30-9-83, E.D. 108-610, entre tantos otros.

6 CNCiv., sala B, 14-6-83, E.D. 107-121; sala G, 14-11-80, J.A. 1981-IV-281. 7 CNCiv., sala C, 22-11-79, E.D. 86-617. 8 CNCiv., sala C, 21-3-96, L.L. 1998-F-853. 9 CNCiv., sala D, 28-9-2000, L.L. 2001-D-214.

10 CNCiv., sala D, 22-2-79, J.A. 1980-1-375; sala H, 6-9-89, L.L. 1990-C-320. 11 CNCiv., sala G, 21-10-98, L.L. 1999-D-77; CNCom., sala B, 19-3-82, E.D.

99-550; sala C, 10-3-2000, L.L. 2000-D-604; id., 26-12-91, L.L. 1992-E-42. 12 CNCiv., sala L, 14-11-95, L.L. 1996-C-492. 13 CNCiv., sala L, 30-3-90, L.L. 1991-A-142; sala L, 7-6-91, L.L. 1991-E-623. 14 CNCom., sala B, 17-2-87, L.L. 1987-B-169; id., 30-12-88, L.L. 1989-C-530. 15 SCBA, 11-9-79, DJBA 117-277.

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Art. 1141

menaje a Mosset Iturraspe; REZZÓNICO, J. C , La forma jurídica y su dimensión histórica, en L.L. 1980-D-368; MÉNDEZ COSTA, M. J., La conversión del negocio jurídico, en Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Santa Fe, 1968; GANDOLFI, G., La conversione dell'atto invalido. 11 modello germánico, Milano, 1984; CIFUENTES, S., Teoría general de la ratificación y de la conversión del acto o negocio

jurídico, en Negocio jurídico cit.; BUEN LOZANO, N. de, La decadencia del contrato, Porrúa, México, 1986; MOSSET ITURRASPE, L, Contratos simulados y fraudulentos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, t. II.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La "entrega de la cosa" y la "solemnidad" como requisitos para el perfeccionamiento del contrato. La consideration. 2. Formales para la celebración y formales para la prueba. La diferencia entre una y otra solemnidad. 3. La solemnidad absoluta y la relativa. Los ejemplos: la donación de inmueble -artículo 1810- y la venta de inmueble -artículo 1184-. 4. El contrato "definitivo" y la "promesa de contrato". La denominada "conversión del contrato". 5. El contrato real y la "promesa de contrato real". Argumentos a favor y en contra de la conversión del contrato real.

1. La "entrega de la cosa"y la "solemnidad" como requisitos para el perfeccionamiento del contrato. La "consideration "

Contratar colocadas las partes delante de una balanza o bien hacerlo repitiendo "palabras sacramentales" eran modos propios del Derecho Antiguo; contratar delante de un notario o hacerlo uniendo al acuerdo la entrega de la cosa "sobre la cual versa el negocio" son modos que aún se mantienen en nuestro Derecho. La idea inspiradora es la misma o muy parecida: el cumplir con tales o cuales actos pone de manifiesto la existencia de los elementos internos de la voluntad: el discernimiento, la intención y la libertad. Después de cumplidos -como acontece con el matrimonio religioso- no se podrá alegar desconocimiento o error, que no sabía lo que estaba haciendo o bien que fue sorprendido en su buena fe. Tomar conciencia, internalizar, caer en la cuenta, son los efectos buscados.

Son todas formas o solemnidades, aunque solemos reservar esta denominación para la exigencia de un instrumento, público o privado, con o sin la presencia de testigos, etcétera.

La regla, en el Derecho argentino, es la celebración por el solo

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acuerdo o consentimiento, con libertad de formas y sin necesidad de concretar la entrega o tradición de cosa alguna. La excepción son los contratos solemnes, con la prescripción legal de alguna exteriorización, y los contratos reales.

2. Formales para la celebración y formales para la prueba. La diferencia entre una y otra solemnidad

Aunque la forma, cuando es dispuesta, se requiere, por lo normal, para la celebración -forma ad celebrationem-, para que el contrato exista o se perfeccione también se dan supuestos de forma prescripta para la prueba o demostración del contrato. Para convencer al juez acerca de su celebración. No es lo habitual. Lo normal es la libertad de los medios probatorios. Con la aclaración, respecto de los acuerdos que requieren una solemnidad para su perfeccionamiento, de que la misma forma es exigible para la prueba. El artículo 2006, relativo a la fianza, dispone que "puede contratarse en cualquier forma: verbal-mente, por escritura pública o privada...", y agrega: "pero si fuese negada en juicio, sólo podrá ser probada por escrito". Es un supuesto de forma ad probationem exclusivamente.

El legislador se coloca en la situación habitual en la vida de los contratos: se hacen para ser cumplidos y la inmensa mayoría de ellos se agotan con ese cumplimiento de buena fe y sin suscitar diferencias o litigios. Empero, unos pocos -para fortuna de la "justicia institucionalizada" que, de lo contrario, "explotaría"- originan diferencias que llevan a un pleito. En tales casos, la libertad de celebración se deja de lado y se requiere una forma para la demostración en juicio. Semejante exigencia puede convertirse en una sorpresa y hasta en una trampa para el contratante confiado que se conforma con contratar verbalmente. Validez de la celebración verbal, pero requerimiento del escrito para la demostración...

La consideration del Derecho anglosajón es "lo que se da o promete a cambio de algo, aunque sea nominalmente"; es entonces un quid pro quo, característico de los contratos consensúales, conocidos como simple contraéis. La otra categoría es la de los contratos "solemnes", que requieren la intervención de un funcionario y se extienden en un documento.

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Art. 1141

3. La solemnidad absoluta y la relativa

El acuerdo debe tener una exteriorizad ón, una forma, cualquiera sea ella, y entonces se alude a la "forma libre", o bien otra, dispuesta por la norma legal, y entonces se menciona la "forma solemne". Esta solemnidad puede ser requerida para que el acuerdo produzca efectos válidos y se habla allí de la forma solemne absoluta, "bajo pena de nulidad", tal como reza el artículo 1810, respecto de las donaciones de inmuebles y de otras que menciona. Obviada la formalidad, el acuerdo es inexistente (para quienes asimilan nulidad con inexistencia).

Otra es la exigencia de solemnidad cuando la propia norma prevé, frente a la omisión de la dispuesta, determinados efectos negocíales. Ocurre esto en los llamados "solemnes relativos", cuyos ejemplos se encuentran en la exigencia de "escritura pública" para los contratos mencionados en el artículo 1184 -compraventas de inmuebles, sociedad, etcétera-. Es el siguiente artículo, el 1185, el que dispone que, omitida la escritura pública, "no quedan concluidos como tales" -no se considera celebrada la compraventa inmobiliaria con sus efectos propios, de servir de "título al dominio"-, pero sí se juzga realizado un contrato "en que las partes se han obligado a hacer escritura pública". Vale decir, un contrato "preliminar" o previo al otro definitivo.

4. El contrato "definitivo"y la "promesa de contrato". La denominada "conversión del contrato"

Es, en el Derecho argentino, lo que acontece con una venta de bien inmueble formalizada por un instrumento privado -escrito hecho por las partes y firmado por ellas-. Contrato denominado "boleto de compraventa". La doctrina nacional mayoritaria, luego de múltiples discrepancias, considera que el "boleto" no es la compraventa inmobiliaria que sirve de título al dominio del inmueble, artículos 2602, 2609 y concordantes -por faltarle la instrumentación en escritura pública, artículo 1184-, pero es ya una compraventa "obligacional" perfecta, que produce todos los efectos propíos de ese contrato: obliga a pagar el precio y a entregar la cosa como consecuencias principales, y también crea el deber de "escriturar", vale decir de llevar el negocio a un instrumento público determinado.

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El boleto, en este sentido "dominial", no es la "compraventa definitiva", sino un precontrato de "promesa". O, dicho de otro modo, el "boleto" es definitivo en lo obligacional, pero no sirve como título al dominio del bien inmueble, no lo transmite a ese dominio al comprador.

Se produce, en consecuencia de lo expuesto, en estos contratos "solemnes relativos", aquello que la doctrina del "acto o negocio jurídico" denomina la conversión del negocio. Se trata de un "cambio en los efectos", que se produce por voluntad de la norma legal. El contrato no vale como tal contrato -compraventa como título al dominio- sino que vale como tal otro -promesa o precontrato-. Por esta vía se consagra el "principio de conservación" de los efectos y se evita la nulidad plena o total.

Otro ejemplo claro de conversión lo encontramos en la "donación mortis causa", o sea en aquella donación que se hace para producir efectos luego de la muerte del causante; como los contratos son negocios "entre vivos", cuyos efectos, al menos como regla, no pueden supeditarse a la muerte o producirse luego de ella, la norma -artículo 1790- declara que "tal declaración de voluntad será nula como contrato"; pero, a la vez, a renglón seguido declara que "valdrá sólo como testamento, si está hecha con las formalidades de estos actos jurídicos". Las partes quisieron una donación y el legislador la convirtió en un testamento.

5. El contrato real y la "promesa de contrato real"

¿Qué ocurre si se celebra un contrato real -un mutuo o préstamo de dinero- sin la entrega del dinero por el mutuante al mutuario, por el solo acuerdo de las partes? Para un sector de la doctrina (que compartimos), en seguimiento de la nota de Vélez a los artículos 1141 y 1142 -cuando recuerda que para el Código francés el mutuo, el comodato, el depósito y la prenda no son contratos reales, pese a exigir la entrega de la cosa al perfeccionamiento, porque "la simple promesa seguida de aceptación [...] es civilmente obligatoria"-, la promesa de contrato real, el preliminar consensual, no es contrato válido. De ser válida la promesa se estaría violando la propia estructura del contrato real, consagrada por norma imperativa. Y el mutuo, que el Código

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Art. 1142

llama contrato real, podría celebrarse de manera consensual. Lo estaríamos aproximando a la compraventa, donde la entrega ocurre en el tiempo de los efectos y no en el de la celebración. Se podría incluso hablar de un "fraude a la ley" al posibilitar un efecto que, si bien no es el prohibido, es similar al mismo. La "promesa de contrato real" quedaría concluida como contrato consensual preliminar, que obliga a la entrega de la cosa.

Para otro sector de la doctrina (Borda) la amplitud con que debe aceptarse la libertad de contratación posibilita estos contratos reales "consensualizados" por el camino de una promesa.

Creemos que la solución es la derogación lisa y llana de la categoría de los contratos reales y no esta vía de forzamiento o de manipulación de la figura, que juzgamos contraria a la letra y al espíritu de la condición de contrato real.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Contratos reales.

1. Contratos reales

Los contratos reales sólo se perfeccionan con la entrega de la cosa'; por ende, la entrega de la cosa real o ficta es esencial para su perfeccionamiento y la carga de la prueba pesa sobre la actora, quien debe acreditar el mismo como presupuesto básico para que prospere la acción2.

Art. 1142 Forman la clase de los contratos reales, el mutuo, el comodato, el contrato de depósito, y la constitución de prenda y de an-ticresis.

Concordancias: arts. 2071, 2182, 2190, 2240 a 2242, 2255, 2256, 3204, 3205, 3240.

1 CNCiv., sala A, 15-2-94, J.A. 1994-1V-592; CCC, Ia Nom., de Córdoba, 3-5-90, LLC 1991-42.

2 CNCom., sala B, 30-4-97, L.L. 1997-E-454; C5aCCMPTrib. de Mendoza, 28-10-97, V.J. 1998-4-78.

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JoKíil' MoSSIiT IlURRASPR - MlGUEL A. PlEDECASAS


CA1VANO, R. J., Forma y prueba de los contratos, en J.A. 1996-11-128; DUPRAT, D. A., ¿Seguridad jurídica vs. seguridad del tráfico?, en J.A. 1995-11-900; GHERS1, C. A., Las estructuras contractuales y el Proyecto de Código de 1998, en J.A. 2001-11-1045; CALEGARJ DE CROSSO, L. E., La teoría general del contrato y el Proyecto de Reformas del '98, en J.A. 2000-11-1120; GALDÓS, J. M., El principio "favor debilis" en materia contractual. Algunas aproximaciones, en L.L. 1997-D-1112; LO-RENZETTI, R. L., Contratos modernos. ¿Conceptos modernos?, en L.L. 1996-E-851; LÓPEZ MESA, M. J. y VALENTE, L. A., Consensualismo y negocio jurídico, en L.L. 1991-E-l 189; NICOLAU, N. L., Tecnología y masificación en el Derecho contractual, en L.L. 1992-B-767; MORE-LLO, A. M., Los contratos entre la realidad negocial y las normas de los códigos, en L.L. 1992-B-785; Inexistencia y nulidad del contrato, en L.L. 1995-E-785; SALERNO, M. U., La Corte reafirma la fuerza vinculante del contrato, en L.L. 1992-D-502; MAYO, J. A., La autonomía de la voluntad: ¿es el fundamento de la fuerza obligatoria del contrato?, en L.L. 1996-E-833.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Los contratos reales en particular: las especies previstas. 2. La metodología del Código: contratos con efectos obligacionales, aunque sirvan de título al dominio o a su transmisión, y contratos "confundidos" con los derechos reales. 3. Las categorías omitidas: conmutativos y aleatorios. 4. Contratos principales y contratos accesorios. 5. Contratos de ejecución inmediata y de ejecución diferida. De ejecución instantánea y de tracto sucesivo.

1. Los contratos reales en particular: las especies previstas

Los contratos reales son tales por voluntad del legislador o por voluntad de las partes. Los celebrantes pueden normar sus relaciones futuras y convenir que los acuerdos sólo quedarán perfeccionados con la entrega de la cosa, además del consentimiento. Vale decir que existen reales típicos y atípicos o innominados.

El texto bajo comentario se detiene a señalar cuáles son los típicos, y menciona: el mutuo o préstamo de consumo, dinerario o no -artículos 2240 y siguientes-; el comodato o préstamo gratuito de uso -artículos 2255 y siguientes-; el depósito o negocio de guarda y cuidado, también

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Art. 1142

gratuito -en su versión civil, artículos 2182 y siguientes-; el contrato de prenda o de garantía mobiliaria -artículos 3204 y siguientes-, y finalmente, el de anticresis, perfecto con la tradición de la cosa inmueble, con la finalidad de compensar una deuda existente o sus intereses, con los frutos -artículos 3239 y siguientes-.

2. La metodología del Código: contratos con efectos obligacionales y contratos "confundidos" con los derechos reales

Hemos señalado ya que el contrato actúa en plenitud en las relaciones jurídicas patrimoniales, tanto en las creditorias como en las reales y en las intelectuales. La vinculación del contrato con el "Derecho Real" ha suscitado algunas dudas y controversias.

Ocurre que para la concepción clásica -a partir del Código Civil francés de 1804, Código Napoleón- la actuación del contrato se limitaba al ámbito obligacional -o personal- sin mencionar a las relaciones de Derecho Real. El texto comentado, al aludir a los contratos de prenda y anticresis, y las disposiciones relativas a la constitución de usufructo, uso y habitación -artículos 2812 y 2948-, así como el ya mentado 1184, inciso Io, permiten arribar a una conclusión diferente: la idoneidad del contrato para crear, transmitir, modificar o extinguir los derechos reales.

Empero, también insistimos en que el contrato, como regla, respecto de esos derechos reales, sirve de título o causa fuente, requiriendo de "modos": la tradición y la inscripción registral -artículos 577, 3265, siguientes y concordantes del Código Civil-.

Como excepción la doctrina recuerda derechos reales que no han menester la tradición: es el caso de la prenda civil, ya mencionada, y de la hipoteca (prenda sin desplazamiento) -artículos 3217, 3135 y concordantes-. En las servidumbres prediales el "modo" requerido es "el primer uso" -artículo 2977, 2o párrafo-.

3. Las categorías omitidas: conmutativos y aleatorios

Hemos mencionado que la "clasificación jurídica", impropia de un

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cuerpo de "derechos y deberes" como es un Código, es, por lo demás, incompleta. Omite otras categorías vulgarizadas por la doctrina.

Es el caso de los contratos conmutativos y aleatorios, considerados como especie de los onerosos; el Código regula algunas variedades de aleatorios, como el juego, la apuesta y el contrato oneroso de renta vitalicia-artículos 2051 y siguientes-. Allí expresa que "Los contratos serán aleatorios, cuando sus ventajas o pérdidas para ambas partes contratantes, o solamente para una de ellas, dependan de un acontecimiento incierto".

En los conmutativos las partes, al momento de su celebración, pueden conocer, en buena o alguna medida, las ventajas y sacrificios que el negocio comporta. Empero, si bien no aparece "ínsito el riesgo o el alea", siempre, se afirma, hay vicisitudes o eventualidades que pueden alterar las condiciones originales o pactadas. De donde, para esta doctrina, se trataría de riesgos normales frente a riesgos anormales o extraordinarios. El alea se diferenciaría sólo en su entidad o magnitud, al comparar sacrificios con ventajas. Lo vemos claro si pensamos en los riesgos de una compraventa comparados con los riesgos propios de un juego o de una apuesta.

Es interesante recordar que las partes pueden volver aleatorios a los contratos conmutativos, con base en un "pacto de aleatoriedad": así la compraventa de la esperanza, la de la cosa esperada y la sometida a riesgo -artículos 1404 y 1405—.

La aceptación de aleas o riesgos impide invocar, al menos como regla, las soluciones previstas para los casos de lesión y de excesiva onerosidad sobreviniente -artículos 904 y 1198 del Código Civil-.

Debe distinguirse, tal como lo predica el artículo 1198, el "riesgo propio del contrato" del riesgo originado en circunstancias extrañas al negocio. Ocurre con el proceso inflacionario -o con el proceso de pesificación del año 2002-, y siendo el acontecimiento extraño u originado fuera del contrato, puede ser invocado aun en los aleatorios.

Con motivo de esta clasificación la doctrina se detiene en conceptos de gran provecho, como son: las "chances" negocíales, el "alea" contractual y los "riesgos" nacidos de un acuerdo.

Se sostiene que en los aleatorios cada una de las partes sólo recibe

<>o

Arl. 1142

su "chance" o probabilidad, mientras que en los conmutativos "recibe algo real, efectivo" (Laurent); que el alea "es la probabilidad de una ventaja con la inherente probabilidad de una pérdida", noción "siempre bilateral" (Boselli), y que el riesgo es la "probabilidad de un daño" o bien que "el riesgo comercial es el alea económica".

4. Contratos principales y contratos accesorios

Otra distinción provechosa es la que separa a los contratos principales de los contratos accesorios. El distingo aparece en el Código solamente para las obligaciones -artículos 523 a 526-; se exponen allí algunas consecuencias de la diferenciación que para un sector de la doctrina pueden muy bien trasladarse a los contratos: extinguida la obligación principal, queda extinguida la obligación accesoria, pero no ocurre lo mismo a la inversa.

No obstante, no debemos caer en simplificaciones: el contrato es un acuerdo cuyas complejidades pueden ser mayúsculas y el tema de la conexidad o vinculación entre contratos -persiguiendo un único negocio o, al menos, el mismo fin económico- puede exhibir muchas variantes. Puede un contrato ser principal, respecto de otro, en determinadas cuestiones, y ser accesorio en otras. Hablamos del contrato "como unidad", dentro del cual también pueden existir obligaciones principales y otras accesorias o secundarias.

El contrato, se afirma, es principal cuando no depende de otro. Es accesorio cuando media esa dependencia jurídica. Los efectos o consecuencias, en orden a la validez o nulidad -a la expansión de los efectos-, deben analizarse "caso por caso".

5. Contratos de ejecución inmediata y de ejecución diferida. De ejecución instantánea y de tracto sucesivo

Finalmente, en la vida del contrato podemos separar: el proceso de gestación, o formación del negocio; luego, el nacimiento con vida o eficacia, y, más tarde, la producción de efectos o consecuencias; hasta, por último, la extinción, sea por "agotamiento" o cumplimiento o por una causa anormal. El contrato, como las personas: nace, vive y muere.

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JlHMil! MoSSI-T IXURRASPE - MIGUEL A. PlEDFXASAS

Se dice que hay "ejecución inmediata" cuando entre la celebración o el perfeccionamiento y la producción de los efectos propios no media un tiempo apreciable. Los efectos se producen sin "solución de continuidad".

En cambio, cuando celebración y producción de efectos -comienzo del cumplimiento- aparecen separados, por un tiempo apreciable, se sostiene que se configura la "ejecución diferida" o demorada en el tiempo.

Por otro lado, una vez que el contrato empieza a producir efectos, del tipo relacional que ellos fueren, puede suceder que la extinción ocurra de inmediato, también sin tiempo apreciable; hablamos allí de "ejecución instantánea", o también del contrato que se agota con el "toma y daca"; la entrega de la cosa mueble y el pago del precio en un solo y mismo acto y momento.

O bien que, comenzado el proceso de desencadenamiento de los efectos, el mismo se prolongue en el tiempo, reiterándose o no los actos de cumplimiento o hasta la "ejecución definitiva". Se trata entonces del contrato de "ejecución prolongada" o demorada en el tiempo, con las variantes del "tracto sucesivo" o reiterado, como en la locación de inmuebles -todos los meses se usa y goza la cosa y a la vez se paga el precio-, o de la mera extensión en el tiempo hasta lograr el resultado final, como ocurre en la locación de obra, la construcción de un edificio -artículos 1637 y concordantes del Código Civil-.

La prolongación en el tiempo de la vida del contrato tiene importancia en lo atingente a los hechos que pueden sobrevenir y alterar el equilibrio inicial o bien las "bases negocíales", los presupuestos que llevaron a celebrar el acuerdo.

Los contratos de ejecución diferida suelen sujetarse a un plazo o a una condición -a un hecho futuro cierto o incierto-.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. El contrato de mutuo. 2. Mutuo, ejecución y reajuste. 3. Comodato. 4. El contrato de depósito. 5. El contrato de prenda. 6. Anticresis.

1. El contrato de mutuo

Kl contrato de mutuo reviste en nuestro Derecho un carácter esen-

< > . '

Art. 1142

cialmente real, que sólo se perfecciona con la entrega de la cosa, y como tal es un contrato unilateral'.

De esta manera el contrato consensual de mutuo carecería de eficacia, debiendo reiterarse que la sola tradición del capital prestado configura el elemento perfeccionador del contrato de mutuo, juntamente con el común consentimiento para celebrarlo2.

2. Mutuo, ejecución y reajuste

En este tema es importante destacar la sentencia de la C.S.J. de la Nación que consideró procedente el recurso extraordinario interpuesto contra el fallo que omitió considerar la eficacia ejecutiva del contrato de mutuo, base de la acción deducida, pues razones de economía procesal autorizan la apertura del recurso a fin de obligar a quien pidió el reajuste a iniciar un juicio ordinario para lograrlo, en tanto ello importaría dilatar innecesariamente la satisfacción plena de su derecho, con desmedro de la expeditiva y eficaz protección judicial que exige la garantía de la defensa en juicio3.

3. Comodato

Este artículo también enuncia al comodato, o sea al contrato real por el cual una parte entrega a otra una cosa mueble o raíz gratuitamente, dándole la facultad de uso y siendo el comodatario un mero tenedor de la cosa4.

Se lo considera un típico contrato real de Derecho Privado5. Aun cuando el comodato o préstamo de uso es un contrato real a

perfeccionarse con la entrega de la cosa, no se requiere forma alguna para el otorgamiento del contrato y éste puede ser probado por toda clase de prueba6.

1 CNCiv., sala A, 15-2-94, J.A. 1994-IV-592; CCC, laNom., de Córdoba, 3-5-90, LLC 1991-42.

2 CNCiv., sala A, 15-2-94, J.A. I994-IV-592. 3 C.S.J. de la Nación, 27-10-94, J.A. 1995-1-68. 4 SCBA, 15-4-86, DJBA 131-9. 5 CNCiv., sala F, 25-8-81, L.L. 1981-D-604. 6 CNECC, sala III, 23-9-80, BCNECC 691-10291; CNCiv., sala A, 12-4-96, L.L.

1997-D-826.

63

.loRíili ¡VtoSSET [TURRASPH - MlGURX A. PlEDFXASAS

El contrato de comodato que no tuviere plazo de vigencia concluye cuando el comodante quisiere, sin que éste tenga que pedir la fijación por el juez, pudiendo limitarse a reclamar directamente la devolución de la cosa7.

4. El contrato de depósito

También enumerado enunciativamente en este artículo, es un contrato real que se perfecciona con la entrega de la cosa sin estar sujeto a formalidad alguna8.

Por ello, al margen de la ardua discusión en doctrina extranjera de si el depósito es contrato consensúa! o real, nuestro Codificador le da este último carácter9.

Es conteste la jurisprudencia en afirmar que el contrato de depósito es real, se perfecciona con la entrega de la cosa, y que esto se prueba por cualquier medio idóneo de los autorizados por la ley10.

Se ha afirmado que no puede existir contrato de depósito sin realidad de la cosa depositada, o sea que la noción de tradición ficta no es aplicable al depósito, cuya calidad de contrato real requiere una entrega cierta de lo depositado".

5. El contrato deprenda

Es otro de los contratos mencionados en este artículo, cuyo efecto inmediato es constituir un derecho real que confiere a su vez los derechos de persecución y preferencia con efectos respecto de terceros12.

6. Anticresis

Enunciado en este artículo 1142, la anticresis queda perfeccionada

7 CNCiv., sala A, 19-10-90, L.L. 1991-B-297. 8 CNCom., sala A, 20-3-96, L.L. 1996-C-l 12; sala B, 30-4-97, L.L. 1997-E-454;

sala D, 7-9-82, E.D. 103-392. 9 CNCiv., sala D, 26-11-79, E.D. 87-410.

10 CNCom., sala A, 30-5-91, L.L. 1991-E-542. 11 CNCom., sala D, L. L. 1983-C-12. 12 CCC, 3a Nom., de Córdoba, 16-3-80, SupJ. Prov. L.L. 1980-705; CCC de

kosario, sala 1, 25-9-84, J. 77-92; CNCiv., sala C, 20-6-91, L.L. 1991-E-582.

(.4

Arl. 1143

entre las partes con la entrega del inmueble, destacándose con ello la naturaleza de contrato real, pero no queda eximida de la escritura pública en virtud de tratarse de la constitución de un gravamen sobre inmueble13.

Art. 1143 Los contratos son nominados, o innominados, según que la ley los designa o no, bajo una denominación especial.

Concordancias: arts. 16, 31, 35, 41, 53, 944, 953, 1037, 1197.


VILLACA AZEVEDO, A., Contratos innominados ou atípicos, Cejup, Belem, 1994; SALVO VENOSA, S. de, Teoría geral dos contratos, Atlas, Sao Paulo, 1992, ps. 46 y ss.; STIGL1TZ, R. S., La autonomía de la voluntad, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995; Responsabilidadprecontractual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992; ALTER1NI, A. A., La autonomía de la voluntad en el contrato moderno, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989; Cómo redactar un contrato, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991; SCHREIBER PEZET, M. A., Los contratos modernos, Gaceta Jurídica, Lima, 1996, ts. I y II; LO VECE, G. y GHERSI, C. A., Contrato de tiempo compartido, Universidad, Buenos Aires, 2000; WEINGARTEN, C, Lea-sing. Ley 25.248, en Revista de Direito do Consumidor, N° 44, Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2002, ps. 9 y ss.; ROPPO, E., // contralto. La autonomía privata e il problema dei tipi contrattuali cit., ps. 119 y ss.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Al comenzar con la clasificación-artículo 1138-aludimos a los innominados o atípicos. 2. No es "cuestión de nombre" sino de "regulación legal". 3. El problema de la "regulación sustitutiva": la obra de las partes. Contratos "nuevos" y "antiguos renovados" o "combinados". Puros e impuros. 4. Las "uniones de contratos". Internas y externas. 5. La disciplina jurídica de los atípicos mixtos: teorías de la absorción, de la extensión analógica y de la combinación.

1. Al comenzar con la clasificación aludimos a los innominados o atípicos

El contrato atípico, hijo de necesidades de orden práctico, nace, al

13 CNCiv., sala C, 13-10-81, E.D. 97-363.

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JoRiii; MOSSF.T ITURRASPE - M I G U E L A. PIEDFXASAS

igual que el típico, como unidad orgánica, con elementos compenetrados y soldados el uno con el otro, y "no como el destilado de un análisis o como el efecto de un juego combinatorio".

Recordemos, como al pasar, que los contratos son los que surgen del análisis de sus cláusulas, del examen de su naturaleza jurídica, de su calificación, y no lo que las partes dicen que son, a través del nombre que ellas le colocan.

Con la mejor doctrina (De Castro y Bravo) recordemos que el negocio jurídico, en general, y el contrato, muy en especial, "debe verse en función de su verdadero propósito práctico, de su real significado social", prescindiéndose de la denominada "teoría del efecto jurídico".

2. No es "cuestión de nombre"sino de "regulación legal"

Tipicidad o atipicidad tienen que ver, reiteramos, con la existencia o no de una previsión legal en orden a los efectos, de una conceptua-lización que señale las características del negocio; con la regulación legal; el paso de la tipicidad social a la jurídica. Los hay atípicos muy variados, tanto como "contratos definitivos" como "precontratos" o "preliminares".

No es, obviamente, una cuestión de nombre, de designación, de llamarlo de tal o cual manera; más aún, puede una norma "nombrar" un contrato, que fue típico en algún Derecho o en otra época, y ese mero hecho no lo vuelve típico para el Derecho argentino, que lo ha ignorado en su regulación.

3. El problema de la "regulación sustitutiva": la obra de las partes

La doctrina, nacional y comparada, se ha preocupado por indagar acerca de la regulación de los atípicos: a falta de una normativa legal, y en aquellos casos en que la normativa convencional parece insuficiente o deja vacíos. En los casos de "previsión amplia de las contingencias del contrato", por las mismas partes celebrantes, el atípico deja de ser un problema y rige, sin más, la ley de las parles.

(>(>

Art. 1143

Otra es la cuestión cuando celebran un negocio atípico en sentido estricto, que representa una auténtica res nova, y con descuido de sus previsiones normativas (XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bariloche, 1989). Empero, no es pacífica en doctrina la aceptación de los atípicos "novedosos". Una parte de ella considera "muy raro representarse estos negocios" (Fubini). Se sostiene que se trata de "combinaciones", mezcla de prestaciones tomadas de unos y otros de los típicos; que los "atípicos puros" no existen o son muy raros; que más bien es una "apariencia de atipicidad".

Los autores nacionales clásicos (Salvat, Lafaille) coinciden en afirmar que debe aplicarse en tales supuestos, sin mayores indagaciones, la normativa prevista para aquellos contratos típicos con los cuales tuvieran mayor analogía, regla que se desprende del artículo 16 del Código Civil que alude a los "principios de leyes análogas" (Lafaille), sin perjuicio de la conveniencia de su consagración expresa (Bibiloni).

Para la "economía de mercado" y su lex mercatoria son los "usos comerciales", con base en el artículo 17 del Código Civil, los que deben superar la regulación parcial o incompleta.

Para el Proyecto del '98: "los contratos atípicos están regidos en el siguiente orden: a) por la voluntad de las partes; b) por las normas generales sobre contratos y obligaciones, y c) por las disposiciones correspondientes a los contratos típicos afines que sean compatibles entre sí y se adecúen a su finalidad".

4. Las "uniones de contratos". Internas y externas

Las denominadas "uniones de contratos" muestran a contratos distintos celebrados entre las mismas partes, relacionados a través de un vínculo funcional. Los contratos mixtos o complejos, por su parte, son aquellos que se cumplen fusionando o conjugando en un solo contrato prestaciones de dos o más contratos reconocidos por la ley (Jordano Barea). Mientras en los mixtos hay un solo contrato y el problema es saber su regulación, en las uniones o contratos conexos la cuestión se encuentra en la propia individualización del

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.IIIHCI; MOSSKT ITURRASPE - M I G U E L A. PIEDECASAS

fenómeno que le sirve de base y en la determinación de las consecuencias jurídicas (López Frías). No cabe la confusión.

5. La disciplina jurídica de los atípleos mixtos

A partir de las enseñanzas de la doctrina extranjera, hemos avanzado en el análisis de la disciplina jurídica de los contratos atípicos mixtos distinguiendo tres teorías, que se disputan la solución del problema:

a) La de la "absorción", que postula la existencia de un elemento prevaleciente, proveniente de un contrato típico, que absorbe los elementos secundarios; de ahí que se le aplique al negocio la preceptiva del contrato típico a que pertenece ese elemento; ocurre entonces que la solución propugnada importa un evidente menoscabo de las peculiaridades que las partes han querido poner de resalto;

b) la teoría de la extensión analógica propone aplicar al contrato mixto las normas generales sobre el contrato y, por vía analógica, las particulares normas relativas al negocio típico que se muestran como más adaptadas o convenientes para aquel que se quiere regular. Se le imputa que produce una "tergiversación" de las causas -causa fin objetiva- de los tipos singulares reunidos;

c) la de la combinación parte de afirmar la existencia de una estrecha relación entre los elementos de cada contrato típico y las normas mediante las cuales la ley los disciplina. Cada contrato típico, afirman sus corifeos, puede descomponerse o desintegrarse a fin de buscar qué disciplina corresponde a cada uno de sus elementos. Se crea, de este modo, lo que se ha llamado un "alfabeto contractual" (Messineo). Luego, como segundo paso, se descompone el contrato atípico mixto en sus distintos elementos y se aplica, para la regulación de cada uno de ellos, el aludido "alfabeto contractual". Se le enrostran dos aspectos: pierde jerarquía la cuestión relativa a la posición de equivalencia o subordinación en que las normas se encuentran, y, además, se arriba a un quimismo contractual que puede resultar artificioso y falaz.

OH

Art. 1143

Lo fundamental, creemos, es atender a las circunstancias del caso concreto. Ello no impide que la doctrina autoral y judicial vaya configurando directivas y estándares jurídicos, de consuno con los usos del tráfico. Los atípicos, lo hemos señalado, muestran la creatividad del mercado, del tráfico negocial, y esa autonomía, hasta donde sea compatible con el orden público económico y la moral social, debe respetarse.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Contratos nominados e innominados. 2. Contratos innominados y contratos atípicos. 3. Interpretación de los contratos innominados. 4. Competencia civil o comercial en los contratos innominados. 5. Algunos contratos calificados de innominados. 6. Reafirmación de algunos contratos nominados.

1. Contratos nominados e innominados

Este artículo contiene la diferenciación entre aquellos contratos que se corresponden con una denominación y regulación expresa, sea de la legislación civil o de cualquier otra, y aquellos que carecen de denominación y regulación legal expresa.

Debe recordarse que en la amplitud conceptual de los artículos 1137 y concordantes del Código Civil caben todas las convenciones, indefinidas y mudables, que, con nombre específico o sin él, responden a la infinita variedad de las necesidades humanas y sus cambios1, y en sentido concordante se ha expuesto que en el Derecho argentino es libre el establecimiento de vínculos personales, según el artículo 1143 del Código Civil, que autoriza para formular contratos atípicos. Uno de los ingredientes de esa libertad contractual reside en la facultad de las partes para escoger la figura jurídica bajo la cual quieran vincularse recíprocamente, y bajo la que quieran, por derivación, ser juzgadas por los tribunales2.

Debe destacarse entonces que la fuerza obligatoria de los contratos nominados y de los innominados es idéntica3, y también, como bien

1 CNCiv., sala E, L.L. 133-120. 2 CNCom., sala D, 17-4-91, E.D. 144-212. 3 CNC, sala C, 19-4-61, L.L. 102-603.

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JoKíiH MOSSKT I'IURRASPE - MIGUEL A. PlEDECASAS

lo señalan Salas y Trigo Represas en su obra, que un contrato nominado no se desnaturaliza porque se incorpore alguna cláusula accesoria propia de otro4.

2. Contratos innominados y contratos atípicos

Es importante destacar aquella jurisprudencia que marca claras diferencias entre lo que significa innominado de lo que significa atípico. Contratos innominados son aquellos no catalogados según el esquema legislativo positivo, pero no desprovistos de toda reglamentación dentro del Código. En cambio, la fórmula "contratos atípicos" es más comprometedora, por derivar de la multiplicidad de significados que puede tener el término "tipo" como vocablo tomado del lenguaje de la lógica y de uso en las Ciencias Naturales y Sociales, por lo que puede hablarse de una tipicidad legislativa o de una tipicidad social que alcanza a los contratos que, si bien no están taxativamente incluidos en la ley, son admitidos por la conciencia social como correspondientes a una exigencia práctica legítima, a un interés social duradero, y, por ello, dignos de tutela jurídica5.

3. Interpretación de los contratos innominados

En la interpretación de los contratos innominados que se originan en necesidades no suficientemente reiteradas como para formar una normativa independiente el juez debe despejar la incógnita teniendo en cuenta el principio de la buena fe, la significación y el sentido de las palabras, las circunstancias del caso, los hechos probados, la conducta observada antes y después del acto, el fin económico perseguido al contratar, las normas aplicables y el resultado valioso o no de su interpretación6, siendo la conducta anterior al acto un elemento idóneo para su interpretación7, y siempre es necesario adentrarse en el análisis de esa voluntad común que les diera nacimiento8, aunque también se

4 CNC, sala D, 9-10-58, J.A. 1959-1-375. 5 CNCom., sala B, 26-3-93, E.D. 152-534. 6 CNCiv., sala F, 9-10-81, E.D. 97-725. 7 CNFed.CC, sala III, 31-8-95, L.L. 1996-A-474. 8 CCC de San Martín, sala II, 24-2-94, LLBA 1994-372.

70

Art. 1143

ha sostenido que se rigen por las normas de aquel contrato que le sea más afín9, aunque en los contratos comerciales, si bien innominados, debe indagarse previamente en su naturaleza, objeto perseguido y prácticas, en base a lo dispuesto por el artículo 5o del Título Preliminar y artículo 216, inciso 6o del Código de Comercio10.

La Corte en un trascendente fallo ha señalado que si se trata de un contrato atípico, y, por ende, carente de normas expresas que lo regulen, su régimen debe buscarse en la propia voluntad de las partes expresada en la convención y en los principios generales de los contratos".

4. Competencia civil o comercial en los contratos innominados

Es muy importante establecer si estamos en presencia de un contrato realizado en el ámbito de la materia mercantil o civil, máxime en el caso de los contratos innominados o atípicos, ya que en virtud del artículo 7o del Código de Comercio debería someterse éste a la legislación y jurisdicción mercantiles.

Así se ha dicho con razón que la circunstancia de que la actora no sea comerciante no es óbice para que, teniendo en consideración el carácter de tal de la demandada y el giro normal de su actividad empresaria, ambos contratantes queden sujetos a la ley y a la competencia mercantil, aun cuando las operaciones que originaron el litigio configuren contratos atípicos o innominados12.

5. Algunos contratos calificados de innominados

La jurisprudencia ha identificado a distintos contratos como innominados o atípicos; así, a modo de ejemplo, se pueden señalar algunos de ellos:

- Garaje13;

9 CNCiv., sala A, 4-12-92, L.L. 1994-B-577; id., 11-12-86, L.L. 1987-B-191. 10 CNCom., sala A, 31-8-78, E.D. 81-502. 11 C.S.J. de la Nación, 4-8-88, D.J. 1988-2-691. 12 CNCiv., sala A, 21-11-94, L.L. 1995-B-494; sala K, 22-5-96, L.L. 1997-F-989;

L.L. 1997-E-1075. 13 CNCiv., sala K, 21-12-98, L.L. 2000-B-856; id., 29-8-80, BCNCiv. 1981-2-7;

sala B, 11-4-78, J.A. 1979-111-594; CNCom., sala B, 25-8-78, L.L. 1978-D-7I3.

71

JOHCIÍ MOSSÜT ITURRASPE - MIGUEL A. PIEDECASAS

- publicidad14; - prestación de servicios médicos15; - nuevos contratos bancarios16; - el embargo voluntario17; - espectáculo público18; - adquisición de una vivienda de un edificio a construir en pro

piedad horizontal19; - el alojamiento de una anciana en un instituto geriátrico20; - el contrato celebrado entre los padres de un menor y la asociación

a la que encomendaron el cuidado del niño y su permanencia en la colonia de vacaciones21;

- la relación jurídica existente entre el abogado y su cliente22; - la adjudicación de unidades particulares a consorcistas23; - la reserva de un inmueble24; - la relación generada entre el responsable de un establecimiento

educativo y el representante del educando por la otra25; - la exhibición de una obra de arte26; - el contrato de caja de seguridad27; - la locación donde el objeto es la obtención de los frutos o pro

ductos de la cosa locada28; - la concesión para la explotación del juego de quiniela29;

14 CNCom., sala A, 31-8-78, E.D. 81-502. 15 CNCom., sala A, 4-12-78, E.D. 83-571. 16 CCC de San Martín, sala II, 12-3-98, LLBA 1998-813. 17 CCC de Santa Fe, sala I, 24-8-2000, L.L. Litoral 2002-27. 18 C.S.J. de la Nación, 28-4-98, L.L. 1998-C-322. 19 CNCiv., sala A, 8-9-78, L.L. 1979-A-258. 20 CNCiv., sala A, 23-10-86, E.D. 122-200. 21 CNCiv., sala A, 15-11-90, L.L. 1991-E-418; sala C, 6-9-88, L.L. 1989-B-491. 22 CNCiv., sala A, 2-5-2000, L.L. 2000-E-122; sala C, 30-3-82, E.D. 100-344. 23 CNCiv., sala B, 30-5-86, J.A. 1987-1-211. 24 CNCiv., sala B, 29-4-80, L.L. 1981-C-659. 25 CNCiv., sala C, 21-3-95, L.L. 1995-C-460; id., 17-11-81, L.L. 1982-D-537. 2,1 CNCiv., sala C, 14-3-89, L.L. 1990-D-304. 27 CNCiv., sala C, 21-3-96, L.L. 1998-F-853. 2* CNCiv., sala D, 28-5-81, E.D. 94-464. '" T.S. de Córdoba, 13-8-68, BJC 22-747.

Art. 1143

- el contrato de producción independiente de programas30; - el celebrado entre el propietario de un automotor y el tallerista

para su reparación31; - el contrato por prestación de servicios médicos32; - el contrato de distribución33; - el contrato de concesión34; - el contrato de regalía35; - el contrato de hospedaje36; - el contrato de locación de fondo de comercio37; - el contrato de remolque de un automotor38; - el contrato de servicios fúnebres39; - el contrato de consorcio40; - el contrato de agencia41; - el contrato de suministro42. Y a ellos se agregan innumerables nuevas modalidades de contra

tación, derivadas de la actividad financiera, de circulación de capitales, y de distinta índole, que fundamentalmente en el ámbito de los contratos comerciales han logrado una continua y permanente expansión.

30 CCC de San Martín, sala II, 24-2-94, LLBA 1994-372. 31 CNCiv., sala E, 27-9-79, J.A. 1980-11-376. 32 CNCom., sala A, 4-12-78, E.D. 83-571. 33 CNCom., sala A, 9-8-79, E.D. 85-488; sala B, 17-2-87, E.D. 123-461. 34 CNCom., sala E, 11-6-84, E.D. del 31-7-84; sala C, 23-4-84, E.D. 109-647;

C.S.J. de la Nación, 4-8-88, L.L. 1989-B-4. 35 CNCom., sala A, 25-3-68, L.L. 131-830; C2aCiv. de La Plata, 15-12-53, J.A.

1954-1-417. 36 CNCiv., sala D, 2-7-68, L.L. 133-1006; sala E, 21-3-60, L.L. 100-789; SCBA,

3-6-68, J.A. 1969-11-647; CNCiv., sala B, 3-5-60, L.L. 99-719; sala D, 25-8-59, L.L. 98-2.

37 CPaz, sala IV, 1-10-52, L.L. 68-723; C2aCiv. de La Plata, 4-5-56, J.A. 1956-IV-11.

38 ClaCiv. de San Luis, 24-6-66, J.A. 1967-1-192; CNCiv., sala F, 22-8-68, J.A. 1969-1-480.

39 CNCiv., sala F, 12-11-59, L.L. 98-276. 40 CNCiv., sala D, 4-6-82, E.D. 102-183. 41 CNCom., sala B, 4-12-85, RDCO 1986-602; sala A, 9-8-79, E.D. 85-486; CCC

de Junín, 12-3-81, DJBA 121-72. 42 CNCom., sala E, 30-3-89, J.A. 1990-11-150.

73

JORGE MOSSIÍT ITURRASPE - MIGUEL A. PIEDECASAS

6. Reafirmación de algunos contratos nominados

También es destacable en la jurisprudencia la reafirmación de que la cuenta corriente bancaria es un contrato comercial de coordinación, no formal y de duración, nominado y autónomo, que se sustenta en nuestro Derecho positivo en los contratos de depósito en cuenta corriente y en la apertura de crédito. Como consecuencia del servicio de caja que la entidad brinda al cliente se origina la obligación de cumplimentar las órdenes de éstos y poner a su disposición los fondos. Presenta dos nítidos aspectos: el servicio de custodia del dinero y la prestación de un servicio de caja desarrollado a través del libramiento de órdenes de pago -cheques- que realiza el cliente, predominando esto último sobre lo primero43.

También se ha señalado que el seguro de caución para garantizar las obras públicas es un contrato nominado, típico, regulado por normas jurídicas expresas, y que se caracteriza por la intervención de tres sujetos: el tomador o proponente, contratista de la obra; el asegurado, comitente, y el asegurador, y la necesaria conexión entre dos contratos, siendo el contrato de obra presupuesto necesario del seguro de caución, en tanto origina el riesgo sobre el que recae el interés asegurable44.

CNCom., sala B, 27-12-88, L.L. 1990-C-297; id., 16-8-79, J.A. 1979-IV-497. CNFed.CAdm., sala II, 22-8-91, L.L. 1992-B-421.

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CAPÍTULO 1

DEL CONSENTIMIENTO EN LOS CONTRATOS

Art. 1144 El consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra.

Concordancias: arts. 1137, 1148, 1154; Cód. Com.: art. 199.


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B) Doctrina

SUMARIO: 1. El consentimiento al que se llega por el debate o la discusión. El intercambio de propuestas. La iniciativa en el acuerdo. 2. El consentimiento al que se llega por la adhesión a cláusulas predispuestas. Sin debate ni discusión. 3. Las modalidades que las propuestas asumen en el mercado. La propuesta a través de la "publicidad". 4. Las modalidades de la aceptación o conformidad. Actos y hechos. Declaraciones y silencios. 5. La buena fe en la etapa de formación del consentimiento. La preservación de la confianza. Lo normal y lo anormal del tráfico. La contratación no previsible o sorpresiva.

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Art. 1144

1. El consentimiento al que se llega por el debate o la discusión. El intercambio de propuestas. La iniciativa en el acuerdo

La concepción clásica del contrato, del siglo XIX, lo visualizaba como un acuerdo, al que se llegaba entre dos personas, sentadas delante de una mesa, frente a frente, luego de discutir pormenorizadamente cada una de las cláusulas, estipulaciones o "convenciones" (en la terminología del art. 1197). Semejante concepción, lo hemos señalado, derivaba de la idea de libertad e igualdad de las personas. No era entonces razonable imaginar un contrato "predispuesto". Eran todos "discrecionales".

La cuestión empieza a cambiar con la Revolución Industrial; con la producción de bienes en masa que tiene, como consecuencia lógica, la contratación en masa: "no es posible dar salida a todos los productos negociando cada uno de los ítem individualmente, al modo tradicional; para ello sería preciso un gran número de vendedores con poderes suficientes para cerrar los tratos, con un enorme despilfarro de tiempo y medios, que provocaría un encarecimiento insorportable del producto, perdiéndose así las economías de escala derivadas del nuevo sistema productivo" (Ballesteros Garrido).

La limitación y racionalización de los costes -tema central del "análisis económico del Derecho", en el campo contractual- alcanza indefectiblemente a la fase de comercialización de los bienes.

De ahí el "nuevo método", más rápido y expeditivo, más económico o eficiente; se puede visualizar como una "contratación de ventanilla", por personas, adherentes, que están marchando en una "cola", que han llenado un "formulario" contractual que oportunamente presentan.

2. El consentimiento al que se llega por la adhesión a cláusulas predispuestas. Sin debate ni discusión

Las ventajas del nuevo sistema han sido sintéticamente expuestas; además, posibilitan una confección "cuidadosa, prolija y ordenada del contrato", donde los beneficios han sido fríamente calculados. Nada se deja a la improvisación. Para evitarlo interviene un "equipo"

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JoRüll MOSSI-T iTURRASPE - MlGUEE A. PlEDECASAS

o .sta^montado por las empresas, formado por abogados y contadores, que redactan el futuro contrato.

Los inconvenientes se fueron haciendo visibles a medida que el nuevo sistema se puso en práctica con mayor intensidad (en la Argentina a partir de 1960 aproximadamente). Pueden sintetizarse con la expresión "abusos": la libertad de predisponer posibilitó la incorporación a voluntad de las cláusulas "beneficiosas" para la parte económicamente fuerte, y con base en la búsqueda de mayores lucros se pasó de lo beneficioso a lo abusivo.

Las cláusulas abusivas en los contratos por adhesión son una lamentable realidad, a la cual intenta poner freno, en el ámbito de los contratos de consumo -que es donde aparecen por lo normal-, la ley 24.240, artículos 37 y siguientes y concordantes.

La observación de la realidad negocial, del tráfico en el mercado, pese a la globalización, nos exhibe diferencias según la índole o tipo de mercado: con o sin "fallas", con "fallas" graves o leves, etcétera. Un mercado perfecto o sin fallas es aquel que muestra a consumidores informados y experimentados, de buena posición cultural y económica; un mercado con fallas es aquel otro con consumidores ignorantes o necesitados, faltos de experiencias e información. También incide la actitud de las empresas: según que ellas sean plurales y concurran en situación de igualdad o unas pocas, que actúan en situación monopólica, de hecho o de Derecho.

Más adelante nos detendremos en el análisis de los tipos de cláusulas abusivas y de los "controles" que pueden hacerse sobre las mismas, administrativos o judiciales o legales, preventivos -antes de la contratación- o a posteriori de ella.

3. Las modalidades que las propuestas asumen en el mercado. La propuesta a través de la "publicidad"

Las propuestas sobre bienes o servicios puestos en el mercado tienen, en la realidad negocial actual, mil formas o maneras diferentes. Ha quedado muy atrás la que se hacía por exhibición en vidriera, catálogos, diarios o revistas, volantes o prospectos de cual-

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Art. 1144

quier índole. El "comercio electrónico" es una muestra excelente de la modernidad -o posmodernidad- negocial.

Y en ese marco diferente, cambiante y complejo, aparece la "publicidad" de productos y servicios. La Ley 24.240 de Defensa del Consumidor se ocupa de la oferta en el artículo 7o, y en el artículo siguiente, el 8o, alude a la publicidad: "Efectos de la publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor".

En pocas palabras, la publicidad integra el contrato, forma parte de su contenido, crea deberes y derechos, haya sido mencionada, reiterada o aludida en el contrato o haya sido dejada de lado, ignorada.

Ocurre que "la confianza" suscitada, por una parte, y la "apariencia", el respeto a aquello que se muestra como verdad, son hoy paradigmas fundamentales, hijos de la buena fe contractual.

4. Las modalidades de la aceptación o conformidad. Actos y hechos. Declaraciones y silencios

También la conformidad o aceptación adquieren, en el mercado actual, variedad de expresiones. Puede resultar de la interpretación de los hechos, en la denominada "contratación fáctica" o gestual o sin palabras; incluso del silencio del destinatario de la propuesta, cuando haya alguna razón que le fuerce a contestar o alguna relación entre ese silencio y conductas precedentes -artículo 919 del Código Civil-.

No obstante esta amplitud, impuesta por el tráfico, en la protección de los consumidores, se trata de preservar en la "aceptación" una voluntad sana, libre de compulsión, física o mental, de apuros o atrope-llamientos, de sorpresas o imprevisiones. De ahí que en las denominadas "venta domiciliaria" -artículo 32 de la ley 24.240- y "venta por correspondencia" -por medio postal, telecomunicaciones, electrónico o similar- se haya previsto, en el artículo 34, la "revocación de aceptación", vale decir, el derecho del que prestó su conformidad con tales ventas para "revocar la aceptación durante el plazo de cinco días corridos".

Es otra solución excelente, que muestra la humanización del Derecho

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JORGE MOSSET ITURRASPE - MIGUET, A. PIEDECASAS

del consumidor y, sin lugar a dudas, ha de influenciar en la normativa del Código Civil -hemos sostenido que entre el "macrosistema" del Código y el "microsistema" de la ley 24.240 hay una avenida de doble tránsito, por donde van y vuelven los mensajes y las influencias-.

5. La buena fe en la etapa deformación del consentimiento

En el proceso de formación del consentimiento, al cual alude la norma comentada, etapa denominada precontractual, debe imperar también, como en las restantes de la vida del negocio, la buena fe-probidad-lealtad. Cada uno de los pasos de los "tratantes", camino al acuerdo, debe estar "iluminado" por ese principio de probidad.

Y no meramente a contar desde la oferta -con la cual, para Vélez, comienzan las tratativas-, sino desde el primer contacto (desde aquello que la doctrina francesa denomina pour parler, el acercamiento para conversar sobre un futuro acuerdo).

Insistimos en que "la oferta como apariencia y la aceptación basada en la confianza" (Lorenzetti) son paradigmas de la nueva contratación. Como lo es el respeto a las expectativas, a la esperanza de una contratación normal, sobre cuyos aspectos insiste la doctrina del common law, principalmente la norteamericana.

Frente a lo diferente, distinto o sorpresivo, se impone una información completa, clara y efectiva. Insistimos en que la información está en la base de la tutela a consumidores y usuarios, como también en la contratación interempresaria. La información no es la publicidad, que es parcial e interesada, destinada a provocar el acuerdo. La información es objetiva y apunta a ilustrar, hacer saber, conocer el tema negocial.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Consentimiento contractual. 2. Oferta. Aceptación. 3. Contrato por adhesión. Consumidores.

1. Consentimiento contractual

Éste es uno de los puntos de partida en la formación del contrato, destacándose que el consentimiento debe ser siempre manifestado y que resulta de la armoniosa conjunción de la oferta con la aceptación,

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Art. 1)44

en el sentido de integrarse recíprocamente, inclusive en las cláusulas accidentales, reflejando el acuerdo de voluntades'.

Lo que se exige, cualquiera sea el negocio del que se trate, es que exista un cambio de consentimiento necesario y suficiente para tener un negocio de aquel tipo, sin que la ley exija ningún otro requisito, y por ello es un contrato2.

Debe quedar claro que estamos necesariamente frente a manifestaciones de voluntad, que es la exteriorización del consentimiento contractual3.

2. Oferta. Aceptación

Sin perjuicio de que la jurisprudencia se ha pronunciado respecto de situaciones comprendidas en los artículos posteriores, este consentimiento reconoce dos extremos que son la oferta y la aceptación.

La oferta o propuesta es, pues, en esencia, una exteriorización de declaración unilateral de voluntad y receptiva; debe ser, en consecuencia, autosuficiente y contar con todos los elementos o antecedentes constitutivos del contrato4; tiene por finalidad la formación de un contrato y por destinatario al aceptante5.

La oferta es entonces el medio por el cual manifiesta su consentimiento la parte que la emite6.

Siendo una declaración de las denominadas recepticias, cuya validez dependerá de la recepción por aquel a quien se la ha dirigido7.

Es interesante, conceptualmente hablando, el pronunciamiento de la Corte que consideró arbitraria la sentencia que admitió la distinción entre oferta y propuesta del contrato, desconociendo efectos vinculatorios a la primera8.

1 CNCiv., sala A, 12-5-80, E.D. 89-308; SCBA, L.L. 145-393; CNCiv., sala C, L.L. 84-403.

2 CNCiv., sala A, 18-12-80, J.A. 1981-IV-215. 3 CNCiv., sala A, 17-3-97, L.L. 1997-F-93; sala C, 23-3-93, L.L. 1993-1-484;

CNFed.CC, sala III, 17-9-96, L.L. 1997-C-826. 4 CNCiv., sala A, 12-5-80, E.D. 89-308; sala D, 14-11-78, L.L. 1979-A-404. 5 CNCiv., sala D, 30-6-83, E.D. 105-148. 6 CNCiv., sala D, 18-10-77, L.L. 1977-D-670. 7 CNCiv., sala A, 12-5-80, E.D. 89-308. 8 C.S.J. de la Nación, 23-7-81, Fallos: 303:1017.

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La aceptación tiene que concordar con la oferta, debiéndosela hacer en forma pura y simple, y cualquier modificación que se hiciere en la oferta al aceptarla importará la propuesta de un nuevo contrato y el rechazo de la oferta originaria9.

3. Contrato por adhesión. Consumidores

Si el cambio de consentimiento entre las partes ha sido suficiente, se configura un contrato, tanto en lo que refiere a las cláusulas personalmente discutidas en el curso de los tratos previos, como en los contratos de adhesión que se constituyen con la aceptación que da uno al formulario en serie presentado por el otro10, siendo necesario, también en estos contratos, probar los vicios del consentimiento".

Sin embargo, queda claro que el contrato de adhesión envuelve un consentimiento sin deliberaciones previas al aceptar una fórmula preestablecida12, contratos éstos signados por la desigualdad económica de una de las partes, y donde debe cobrar preponderancia el principio de la buena fe, en la manifestación del consentimiento y en la aceptación de la oferta13.

Cobrará importancia el deber de información impuesto por el artículo 4o de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, el que está fundado en la desigualdad que presupone que sólo una de las partes se encuentre informada sobre un hecho que puede gravitar o ejercer influencia sobre el consentimiento de la otra, de tal modo que el contrato no hubiera llegado a perfeccionarse o lo habría sido en condiciones más favorables14.

9 CNCiv., sala A, 14-5-2002, D.J. 2002-2-877. 10 CNCiv., sala A, 18-12-80, J.A. 1981-IV-215; CNECC, sala V, 30-12-83, L.L.

1985-B-150. 11 CNCom., sala B, 6-12-2000, L.L. 2001-D-9. 12 CFed.CC de Córdoba, 17-9-79, J.A. 1980-III-498. 13 CFed. de Corrientes, 11-5-2000, L.L. 2001-A-649; CFed. de Córdoba, sala B,

13-8-85, LLC 1985-940. 14 CNFed.CAdm., sala I, 31-10-97, D.J. 1998-2-105; CCC de Santa Fe, sala I,

30-4-2002, L.L. Litoral 2002-915; CNCom., sala B, 27-11-95, E.D. 166-626; CNFed.CAdm., sala V, 15-4-96, L.L. 1997-C-845; CCC de San Nicolás, 7-5-96, LLBA 1997-240; CCC de Rosario, sala III, 28-2-97, L.L. del 26-3-99, y tantos otros.

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Art. 1145

Art. 1145 £1 consentimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito, o por signos inequívocos. El consentimiento tácito resultará de hechos, o de actos que lo presupongan, o que autoricen a presumirlo, excepto en los casos en que la ley exige una manifestación expresa de la voluntad; o que las partes hubiesen estipulado, que sus convenciones no fuesen obligatorias, sino después de llenarse algunas formalidades.

Concordancias: arte. 914, 915, 917 a 919, 920, 1146, 1186, 1792, 3319.


DIEZ-PICAZO, L., Masificación y contrato, en Daños, Depalma, Buenos Aires, 1991; COLAIACOVO, J. L., Contratación vs. negociación, Macchi, Bogotá, 1991; CEDRAS, J., L'obligation de négocier, en Revue Trim. de Droit Comm., Paris, 1984; VISINTINI TARELLO, G., La reticenza nella formazione dei contratti, Cedam, Padova, 1972; MORELLO, A. M., Los contratos entre la realidad negocial y las normas de los códigos, en L.L. del 19-3-93; NICOLAU, N., Tecnología y masificación en el Derecho contractual, en L.L. del 17-3-92; MASCHERONI, F. H. y CERA VOLÓ, A. F., La contratación y las nuevas tecnologías. Forma y prueba, en J.A. 1991 -11-807; GHERSI, C. A., El fundamento económico de la contratación masiva, seriada o por adhesión, en J.A. 1989-III-793; BREBBIA, R. H., Responsabilidad contractual, La Rocca, Buenos Aires, 1987; STIGLITZ, R. S. y STIGLITZ, G. A., Responsabilidadprecontractual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992; FERREYRA, E. A., Principales efectos de la contratación civil, Abaco, Buenos Aires, 1978; FARIÑA, J. M., Contratos negociados y contratos no negociados, en L.L. del 16-2-95; PIERRE, J. C, De la autonomía de la voluntad y de los contratos, en L.L. 1991-D-1173; MOSSET ITURRASPE, J., Las relaciones contractuales fácticas (Obligaciones que nacen del mero comportamiento). Contrato de adhesión, en L.L. 1993-B-274; FERNANDES NETO, G., O abuso do direito no Código de Defesa do Consumidor, Brasilia Jurídica, Brasilia, 1999; GAL-GANO, F., El negocio jurídico, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992; BAR-CELLONA, P., Diritto Privato e processo económico, Napoli, 1973.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. De las maneras de manifestar la voluntad jurídica. Un tema propio de los

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JoRC.Ii MOSSI-T llURRASPE - MlGUHI. A. PlEDECASAS

"actos o negocios jurídicos". La libertad de expresión o exteriorización como regla. 2. Las limitaciones en defensa de consumidores y usuarios. 3. La libertad de contratar o no hacerlo estando en tratativas. Los apartamientos antijurídicos y dañosos. La falta de explicación. La conducta intempestiva. 4. Los daños en la etapa precontractual. Los "daños negativos" y los "daños positivos". 5. La naturaleza de la responsabilidad "camino al contrato". La carta de intención. La "invitación a ofertar". La "minuta".

1. De las maneras de manifestar la voluntad jurídica. La libertad de expresión o exteriorización como regla

Con motivo del acto o negocio jurídico el Código se ocupa de la voluntad y su manifestación -artículos 913 y siguientes-. Comienza diciendo que "Ningún hecho tendrá el carácter de voluntario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste", y luego menciona las maneras de manifestarse la voluntad, por hechos materiales o por expresiones positivas o tácitas, etcétera. En el texto ahora comentado se limita a reiterar esas ideas respecto del negocio jurídico bilateral, patrimonial e inter vivos, denominado contrato.

Es una demostración de la libertad de la voluntad privada, o autonomía de la voluntad. No más "palabras sacramentales", fórmulas rígidas, gestos o actos simbólicos -"retirar una teja", "tomar la tierra con la mano", "castigar a un esclavo", etcétera-.

Son alertantes las expresiones de dos juristas italianos sobre esta materia: "la batalla por la relevancia de la voluntad no la han conducido las clases de los vendedores sino las clases de los adquirentes [...] los posibles deudores siempre han luchado por limitar la voluntad contractual, entendida como libertad de querer [...] para el posible deudor es más conveniente que el vínculo nazca cuando concurre una serie de requisitos formales y reales; para los posibles acreedores es más conveniente que de la simple promesa nazca el vínculo, nazca el efecto jurídico" (Barcellona). Y la segunda: "La voluntad creadora, que la filosofía del negocio jurídico exalta, es la voluntad de la clase social que dirige el proceso histórico: la exaltación de la voluntad como la sola causa eficiente del cambio jurídico apoya a la burguesía comerciante en su proyecto de apropiación de los recursos" (Galgano).

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Art. 1145

2. Las limitaciones en defensa de consumidores y usuarios

Los consumidores y usuarios son los débiles en la contratación en la actual economía de mercado. No los soberanos del mercado (Hayek). De allí que no deba extrañarnos que se tutele el proceso de formación del consentimiento en los contratos de consumo. Esa protección aparece, en primer término, con el denominado "deber de información" del artículo 4o de la ley 24.240: "Quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos". Apunta a superar una de las fallas del mercado: la desinformación de quienes concurren a satisfacer sus necesidades.

Y luego, el artículo 7o consagra la "obligatoriedad" de la oferta a "consumidores potenciales indeterminados", y la necesidad de que se exprese "la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones".

Es una manera idónea de consagrar los denominados "deberes secundarios", nacidos de la buena fe, en la etapa precontractual.

3. La libertad de contratar o no hacerlo estando en tratativas. Los apartamientos antijurídicos y dañosos. La falta de explicación. La conducta intempestiva

Los defensores de la libertad absoluta, en orden a la contratación, se niegan a admitir que haya comportamientos, dentro de las tratativas, contrarios al Derecho, que importen un abuso de los poderes o prerrogativas: que genere responsabilidad un "apartamiento" sin motivos suficientes o en un tiempo inadecuado o impropio. Para ellos debe imperar una total libertad "para entrar o salir de las tratativas", sin deber alguno de reparar consecuencias perjudiciales para el otro tratante (visión decimonónica o clásica, apoyada por los corifeos de la economía de mercado).

No debe asombrarnos, porque con base en esa misma libertad se pregona que los contratantes, una vez celebrado el acuerdo, no pueden ser forzados a cumplir; que no existe la posibilidad de una "ejecución coactiva", por violentar a la persona humana en su autodeterminación.

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JOKIÍI; MOSSKT ITURRASPE - M I G U E L A. PIEDECASAS

El contratante puede entonces (tesis del common law) optar por cumplir o indemnizar, sin forzamientos, reiteramos. La "escrituración por el juez", la aplicación de "medios compulsivos" y otras hipótesis aparecen como contrarias a "enmiendas" libertarias.

En el fondo, puede sostenerse, el debate es acerca de si el contrato es un tema exclusivo de las partes, de los privados, o si cabe una intervención del Estado: limitadora de aquella libertad, reguladora en orden a la función social o a la solidaridad de los negocios.

Recordemos que los códigos del siglo XIX, entre ellos el argentino, desconocieron la responsabilidad in contrahendo, pese a los esfuerzos de Ihering, a mediados del siglo, y que es recién a partir de la obra de Fagolla, a comienzos del siglo XX, que la aludida "responsabilidad precontractual" se abre camino en la doctrina.

Quienes entran en tratativas, desde el primer contacto con tal objetivo, deben mostrar una conducta cuidadosa, celosa y diligente. Cumplir con los "deberes secundarios" que impone la buena fe: información, guarda cuidadosa, reserva, colaboración, veracidad, etcétera. Y en orden al mantenimiento del "estado de tratativas" deben llevarlas adelante hasta su propio agotamiento, con la celebración del contrato o con la frustración o fracaso por falta de coincidencias, evitando un apartamiento sin causa o razón suficiente, caprichoso o arbitrario; un dejar de lado las conversaciones "en medio de las mismas", impensada o imprevisiblemente, en un tiempo impropio, que la doctrina ha denominado "intempestivamente".

No nos ubicamos fuera de la realidad negocial, con sus "picardías", sus silencios o sus reticencias menores. Distinguimos tales actitudes, orientadas a obtener una ventaja o provecho, de los engaños, la mala fe o el abuso. Ningún comerciante destacará las debilidades de sus productos o los aspectos negativos de sus servicios. Pero otra, muy distinta, es la actitud dolosa, el engaño para llevar al contrato -artículos 931, siguientes y concordantes del Código Civil-.

4. Los daños en la etapa precontractual. Los "daños negativos"y los "dañospositivos"

Ea doctrina ha distinguido muy bien los daños nacidos de la frus-

K(>

Arl. 1145

tración de un contrato ya celebrado -con la privación de las prestaciones comprometidas- de los emergentes de las tratativas frustradas, donde no puede hablarse de un "negocio celebrado" sino de otro en ciernes, o in fieri, de una mera chance de contratar.

A los primeros perjuicios aludidos la doctrina los denomina "daños positivos" o de cumplimiento; a los segundos, "daños negativos" o de frustración de las tratativas. La doctrina discute si dentro de los "negativos" debe comprenderse sólo "el daño emergente", los gastos, pérdidas, etcétera, ocasionados por esas tratativas, o también cierto provecho o lucro cesante, en consideración a la circunstancia de cada caso, o sea con base en la equidad.

Sobre esta cuestión, de lege ferenda, el Proyecto del '98 dispone: Artículo 1600, inciso c: "El daño al interés negativo comprende los gastos comprometidos con la finalidad de celebrar el contrato frustrado y, en su caso, una indemnización por la pérdida de probabilidades concretas para celebrar otro negocio similar; la prueba de éstas debe ser apreciada con criterio estricto".

5. La naturaleza de la responsabilidad "camino al contrato". La carta de intención. La "invitación a ofertar". La "minuta"

Otro tema de discusión, de carácter más doctrinario, pero de relevancia en orden a ciertas consecuencias, es el atingente a la índole contractual o extracontractual de la responsabilidad. Nadie debate acerca de la diferencia entre "haber celebrado un contrato" y estar sólo en "tratativas para la celebración". Hay consenso en distinguir lo que nace del contrato y aquello que se encuentra "antes del mismo" o luego de su extinción: lo pre y lo poscontractual.

Pero ocurre que la denominada responsabilidad contractual nace, en rigor, de la violación de una obligación, cualquiera sea su fuente -por incumplimiento obligacional-, y la extracontractual o aquiliana es la ajena a tales relaciones preexistentes. Violación del deber de "no dañar". De donde, la tesis de la asimilación de lo pre a lo contractual se basa en los aludidos "deberes secundarios", que han sido violados o incumplidos. Pese a ello creemos que es forzar los argumentos ubicar

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JOKC.K MossHi ITURRASPE - MIGUEL A. PIEDECASAS

lo precontractual dentro de lo contractual y que la responsabilidad originada en las tratativas debe regularse por las normas de los actos ilícitos.

Como aproximación al análisis más pormenorizado de lo que acontece "camino al contrato" señalamos que:

- Las cartas de intención son instrumentos mediante los cuales un tratante o todos ellos "expresan asentimiento para negociar sobre ciertas bases; limitado a cuestiones relativas a un futuro contrato; son de interpretación restrictiva" -de lege ferenda, artículo 921 del Proyecto de Unificación de 1998-;

- la invitación a ofertar es, como su nombre lo indica, una simple propuesta para entrar en una etapa más avanzada de las tratativas, con la concreción de los aspectos negocíales, y

- la minuta no ha logrado un concepto único e indiscutido en la doctrina. Se proponen varios: a) Las minutas que constituyen una simple "promemoria" o mero proyecto, redactado en base a las tratativas cumplidas; b) las minutas que tienden a ñjar por escrito el resultado aún parcial en las negociaciones y a predisponer el esquema del futuro contrato, y c) las minutas, denominadas "perfectas", que contienen explícitamente el propósito de obligarse, pero a las cuales les falta algún elemento para ser ya el contrato buscado.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Consentimiento expreso. 2. Consentimiento tácito. 3. El silencio. 4. El transporte y el consentimiento. 5. El consentimiento frente a actos médicos. 6. Consentimiento y sistema de autoahorro.

1. Consentimiento expreso

Cuando la ley se refiere a manifestaciones expresas está describiendo una voluntad declarada explícitamente, sea verbalmente o por escrito, o todavía por signos inequívocos, y estos últimos no equivalen a hechos o actos que permiten presumir o inferir una voluntad, siendo que tales comportamientos son característicos de la voluntad tácita y resultan relevantes excepto en los casos en que la ley exige una ma-

Art. 1145

nifestación expresa de voluntad1, y así puede ser considerada expresa cuando se revela por medio de signos, actos o circunstancias cuyo único fin es hacerla patente2.

La exteriorización del consentimiento contractual, en estos casos, no debe necesariamente efectuarse por escrito, ya que puede surgir de otro medio o actitudes, dentro de los cuales los hechos, actos o actuaciones de las partes revisten una especial gravitación para considerar su manifestación3.

Por supuesto que los ejemplos prácticos en la jurisprudencia resultan innumerables; sin embargo, es importante rescatar alguno de ellos que son demostrativos de lo que se entiende por consentimiento expreso en la práctica.

Así se ha dicho que parece claro sostener que la aceptación de los depósitos en cuenta corriente y la posterior emisión de los recibos por integración de acciones constituyen el consentimiento expreso para el otorgamiento del contrato de suscripción4.

También en determinados casos de contratos de locación de obra se señaló que si bien no se requiere para su existencia formalidades especiales y que queda concluido por el solo acuerdo de las partes expresado verbalmente o por escrito, el consentimiento debe ser claro e inequívoco, porque constituye la base y la esencia de la contratación5.

Siempre como principio es necesario que exista una razonable relación entre el consentimiento de la persona y el medio por el cual éste se expresa6.

En ciertos casos, si no se ha arrimado el instrumento escrito, no puede tenerse por cumplido con el consentimiento, como ocurre en los supuestos de corretajes realizados por corredores no inscriptos7.

Pero en otros supuestos, como el contrato de comodato que no requiere de formalidad alguna para su perfeccionamiento, pues a tal

1 CNCom., sala C, 28-12-78, J.A. 1979-III-303. 2 CNC, sala E, L.L. 131-427. 3 CNFed.CC, sala III, 17-9-96, L.L. 1997-C-826. 4 CNCiv., sala A, 13-5-83, E.D. 104-757. 5 CNCiv., sala D, 1-4-79, L.L. 1979-C-350; id., 20-9-79, L.L. 1980-A-30. 6 CNCom., sala F, 26-8-80, J.A. 1981-11-288. 7 CNCom., sala E, 22-4-82, E.D. 99-280.

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JoRGí; MOSSHT ITURRASPR - MIGUEL A. PIRDF.CASAS

fin basta con la entrega de la cosa, el consentimiento puede ser manifestado aun en forma verbal8.

2. Consentimiento tácito

El consentimiento tácito es el que se da a conocer mediante actos determinados que demuestran la intención del sujeto, de acuerdo a una interpretación razonable, y comprendiendo todos los hechos, aunque no estén por su índole destinados a manifestar el consentimiento mismo9.

Por ello corresponde por ejemplo tener por probado el contrato de locación de obra si existe principio de ejecución10; o cuando la parte colaboró con determinados actos de ejecución de la contraria", y los demás casos especiales que se tratan en apartados separados.

3. El silencio

El silencio muchas veces ha sido considerado por la jurisprudencia como aceptación de la oferta, y así lo que se ha dicho es que, en lo que hace a la aceptación de la oferta, debe recurrirse a las directivas legales que en nuestro Derecho rigen el silencio como manifestación o exteriorización de la voluntad. Lo decisivo aquí es que surja la certidumbre de la existencia de la voluntad12, y muchas veces este silencio ante determinados actos de la contraria convalida el principio complementario de ejecución del contrato13; así se ha expresado que sin que ello implique consagrar una inversión de la carga de la prueba en punto a la existencia de consentimiento, quien ha contratado con anterioridad y con una misma persona determinadas labores y recibe luego una factura de ésta por idénticos trabajos posteriores, efectivamente realizados, se encuentra en la obligación de expedirse, so riesgo de que su actitud pueda interpretarse como una tácita actitud de su voluntad14.

8 CNCiv., sala A, 12-4-96, L.L. 1997-D-826; CCC, 5a Nora, de Córdoba, 31 -5-85, LLC 1985-853.

9 CNC, sala E, L.L. 131-427; CPen., sala H, L.L. 119-982. 10 CNECC, sala V, 16-3-82, L.L. 1982-C. 11 CCC, 3a Nom., de Córdoba, 16-8-2002, LLC 2003-322. 12 CNCom., sala B, 22-12-83, L.L. 1984-C-217. 13 CNECC, sala V, 16-3-82, L.L. 1982-C. 14 CNCom.., sala C, 12-10-89, L.L. 1990-B-28.

90

Arl. 1145

La Corte ha señalado que el silencio de la administración no vale como consentimiento tácito de los órganos estatales, pues se trata de una conducta inapta para ser considerada como una manifestación positiva de voluntad, salvo disposición expresa del orden normativo. En efecto, el silencio debe interpretarse en sentido negativo, ya que nada debe darse por concedido, sino cuando se expresa en términos inequívocos, o por una implicancia igualmente clara15; aunque no es así respecto de los particulares, ya que atento a la naturaleza del contrato de adhesión que inviste muchas veces la expresión de su voluntad, el silencio puede entenderse como un consentimiento tácito16.

4. El transporte y el consentimiento

Hemos tratado por separado el tema del transporte y el consentimiento porque constituye uno de los supuestos que más se reitera en la jurisprudencia, señalándose que resulta innecesario que el viajero tenga en su poder el pasaje, ya que la sola circunstancia de encontrarse en el transporte implica que la empresa demandada prestó su consentimiento tácito para que éste viajara, a menos que pruebe lo contrario, pues el contrato de transporte no es formal, y como consecuencia no se requiere para su validez la existencia de un instrumento escrito17, lo cual implica que queda celebrado por el solo consentimiento de las partes, aun cuando solamente exista acuerdo verbal de ambos contrayentes18, e incluso se ha llegado a afirmar que en supuestos de ingreso subrepticio o clandestino igualmente existe el consentimiento porque la empresa para evitar el acceso a las instalaciones debe predisponer los medios apropiados al efecto y su omisión configura un consentimiento tácito que perfecciona el contrato y da lugar al nacimiento de los respectivos derechos y deberes de las partes, entre los que se encuentran el de trasladar sano y salvo al pasajero a su punto de destino19.

15 C.S.J. de la Nación, 30-6-98, L.L. 1999-F-456. 16 CFed. de Bahía Blanca, sala I, 15-4-99, L.L. 1999-D-564. 17 CNCiv., sala C, 23-12-98, D.J. 1999-2-1019; sala D, 28-9-2000, L.L. 2001-D-

214; sala A, 3-2-97, L.L. 1997-D-300. 18 CCC de Santa Fe, sala I, 6-5-97, L.L. Litoral 1998-1-682. 19 CNCiv., sala H, 19-9-96, L.L. 1997-C-495.

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.lOKÍil MOSSH'I l'l'UKKASPK - MlGUEL A. PlEDECASAS

5. El consentimiento frente a actos médicos

lis éste uno de los temas más conflictivos que ha enfrentado a la doctrina y también a la jurisprudencia, ya que si bien el consentimiento es un elemento esencial para la existencia del contrato que se celebra entre un médico y su paciente, la forma en que aquél es prestado posee características especiales, tal la circunstancia de que presenta un campo muy estrecho de cuestiones establecidas expresamente; en genera! es tácito o indirecto, y en la mayoría de los casos no existe documento alguno firmado por las partes a fin de consignar sus derechos y obligaciones, existiendo un amplio contenido implícito20; puede brindarse en forma verbal, salvo en caso de mutilaciones o trasplantes de órganos, sin perjuicio de la conveniencia que supone requerir un consentimiento completo e informado por escrito21, y aun por actos inequívocos, por ejemplo cuando concurre a que le reimplanten un dedo que se había amputado, ya que tal conducta pone de manifiesto la voluntad del paciente22; aunque, por supuesto, en los casos de menores de edad el consentimiento para efectuar una intervención quirúrgica debe ser expresado por escrito23.

6. Consentimiento y sistema de autoahorro

La administradora de un plan de ahorro para fines determinados en modo alguno representa al suscriptor en la manifestación de su consentimiento, sino que recibe mandato especial para actos limitados a la gestión del sistema, lo que obsta a la confusión entre los sujetos del contrato celebrado24.

Art. 1146 El consentimiento tácito se presumirá si una de las partes entregare, y la otra recibiere la cosa ofrecida o pedida; o si una de las partes hiciere lo que no hubiera hecho, o no

20 CCCLab. de Rafaela, 28-8-98, L.L. Litoral 2000-257. 21 CNCiv., sala H, L.L. del 9-6-2003, p. 7. 22 CNCiv., sala L, 6-6-2002, L.L. 2003-B-510. 2' CNCiv., sala L, 25-10-90, L.L. 1991-D-117. •M CNCom., sala E, 31-7-89, L.L. 1990-A-214.

'».>

Art. 1146

hiciere lo que hubiera hecho si su intención fuese no aceptar la propuesta u oferta.

Concordancias: arts. 914 a 919, 1145, 1792, 1815, 1873 a 1878, 1935.


CAUMONT, A., La denominada contratación moderna, en Instituciones de Derecho Privado moderno cit., ps. 643 y ss.; BARBIER, E. A., Las obligaciones de seguridad en la etapa preconlractual, en J.A. 1995-11-675; DI VITO, A. M., La formación del contrato. Una aproximación al dinamismo de la realidad negocial argentina. El momento de formación del consentimiento, en Instituciones... cit., ps. 661 y ss.; SOTO COAGUILA, C. A., La contratación masiva y la crisis del contrato, en Instituciones... cit., ps. 689 y ss.; CASTAÑO DE RESTREPO, M. P., El consentimiento informado del paciente en la responsabilidad médica, Temis, Bogotá, 1997; MOSSET ITURRASPE, J., Las relaciones contractuales fácticas (Obligaciones que nacen del mero comportamiento), en L.L. 1993-B-274 y ss.; MORE1RA ALVEZ, C , Aspectos de la formación de los contratos obligatorios en las fuentes romanas y en algunos países latinoamericanos, en El contrato en el sistema jurídico latinoamericano cit., ps. 121 y ss.; CÁRDENAS QUIROS, C , Autonomía privada, contrato y Constitución, en Contrato y mercado cit., p. 65; Las cláusulas generales de contratación y el control de las cláusulas abusivas, en Contrato y mercado cit., ps. 89 y ss.; WEINGARTEN, C. y GHERSI, C. A., Contrato de peaje, Universidad, Buenos Aires, 2000; LÓPEZ CABANA, R., El Derecho de los Contratos en la Ley argentina de Defensa del Consumidor, en Nuevas tendencias del Derecho contractual cit., ps. 53 y ss.; SACCO, R., La buena fe en la formación del contrato, en Nuevas tendencias... cit., ps. 81 y ss.; ALTERINI, A. A., Bases para armar la teoría general del contrato en el Derecho moderno, en Nuevas tendencias... cit., ps. 93 y ss.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La formación instantánea y la formación progresiva del consentimiento. 2. La triple dirección del tráfico moderno en la formación del consentimiento. 3. Las relaciones contractuales fácticas. 4. Un ejemplo entre muchos: el contrato de peaje. 5. Los envíos a domicilio y la tutela de consumidores y usuarios. Los servicios domiciliarios y la contratación.

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JOKÍM; MOSSF.T ITURRASPE - M I G U E L A. PIEDECASAS

1. La formación instantánea y la formación progresiva del consentimiento

El acuerdo de las voluntades que concurren a la celebración del contrato puede lograrse en "un instante", sin tiempo apreciable en su formación, o a través de un proceso, más o menos lento, más o menos dificultoso. Depende, obviamente, del tipo de contrato y de su relevancia económica. Proceso de gestación que se desarrolla por medio de tratativas y que comprende (Faggella):

1) El período de ideación o de elaboración del acuerdo, compuesto por actos y actitudes que pueden denominarse "meramente predispositivos", a través de los cuales las partes piensan concretar los puntos de discusión, fijar los elementos y cláusulas que podrán ser del futuro contrato, sin originar por ello vínculo alguno y, por tanto, sin limitar la facultad de apartarse, y

2) el período de concreción del acuerdo a mérito de actos que aun siendo provisorios o preliminares del contrato definitivo, pueden ser vinculantes -si así lo acuerdan los tratantes-.

2. La triple dirección del tráfico moderno en la formación del consentimiento

La doctrina (Santos Briz) resalta en el tráfico actual del Derecho Privado la importancia de una triple dirección en la formación o manifestación del consentimiento contractual:

a) A través de las relaciones contractuales fácticas; b) a través de las "condiciones generales", en sus variadísimas

formas o modos de exteriorizarse, y c) a través de las abstenciones, del silencio, o lo que hemos de

nominado la "aceptación sin palabras", ni orales ni escritas.

3. Las relaciones contractuales fácticas

Las relaciones contractuales fácticas o de hecho (Haupt), también llamadas "conducta social típica", son aquellas manifestaciones, de uno o de ambos celebrantes, que se traducen en un mero "hacer"

•M

Art. 1146

o "no hacer". Las hemos mencionado con motivo de que en ellas suele no existir la voluntad de obligarse, sino solamente la de lograr un resultado práctico.

Suele discutirse (pensamos que es doctrina superada ya) entre con-tractualistas y no contractualistas cuál es la fuente de estas relaciones fácticas o de hecho; si hay o no hay contrato celebrado. La razón de la disputa se encuentra en la carencia de "conductas declarativas". Ocurre, por vía de ejemplo, en el caso en que una persona asciende a un colectivo, de transporte público de pasajeros, sin declaración alguna, ni de su parte ni del conductor. No obstante queda celebrado el contrato de transporte (Spota). Es la tesis mayoritaria en la doctrina: las relaciones son fácticas en su origen y contractuales en sus efectos.

4. Un ejemplo entre muchos: el contrato de peaje

Otro buen ejemplo nos lo brinda el denominado "contrato de peaje": la tesis que afirma su naturaleza contractual, que compartimos, ve un acuerdo entre el concesionario de la obra (construcción vial, mantenimiento, etc.) y el usuario, conductor del automotor, que paga un precio por el uso del camino.

Es una típica conducta social (Larenz), donde lo decisivo no es la voluntad jurídica negocial de los participantes -que puede faltar- sino la valoración jurídica de su conducta social (Puig Brutau). No es meramente la percepción de una tasa por el concesionario, ni una relación de exclusiva base legal, ni menos aún un "contrato forzoso", como también se ha pretendido.

5. Los envíos a domicilio y la tutela de consumidores y usuarios. Los servicios domiciliarios y la contratación

Similar debate se ha planteado con respecto a los "servicios públicos domiciliarios", de agua, luz, gas, teléfono, etcétera. En todos estos supuestos va a existir una vinculación jurídica contractual, entre el usuario y el prestador del servicio público en cuestión (Trigo Represas). A esta relación contractual se le aplican las normas del Código Civil. Quien contrae la obligación de prestar un servicio público lo debe

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JIIKÍÍI; Mossiri ITURRASPE - MIOUF.I. A. PIEDECASAS

realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el cual se había establecido y es responsable de los perjuicios causados por su incumplimiento o su irregular ejecución (Trigo Represas). Y está muy claro que puede faltar la voluntad de obligarse, el desconocimiento por el usuario de la índole negocial, y la mera recepción fáctica del servicio.

Otra cuestión que en su momento fue preocupante, y motivó su contemplación en la ley de tutela de consumidores y usuarios 24.240, fue la denominada "venta por correspondencia": se enviaban mercaderías a domicilio, sin el previo pedido o solicitud, y se indicaba a los destinatarios, presuntos compradores, que la falta de contestación dentro de un plazo breve, o la oposición del silencio, sin devolver el envío, originaba sin más el acuerdo y posibilitaba el reclamo del precio. La novedad sorprendió al jurista y requirió la respuesta adecuada. El silencio no se interpreta como aceptación, pero se sumaba la no devolución de la mercadería. La cuestión era entonces decidir si el remitente tenía derecho a exigir una conducta positiva -de reenvío- del destinatario. Frente a la respuesta negativa -nadie puede forzarnos a declarar, salvo supuestos de excepción- se abrió camino la solución del artículo 35, última parte: "Si con la oferta se envió una cosa, el receptor no está obligado a conservarla ni a restituirla al remitente aunque la restitución pueda ser realizada libre de gastos".

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Presunción de consentimiento tácito.

1. Presunción de consentimiento tácito

Completando el principio establecido en el artículo 1145, el presente artículo establece una regla de presunción del consentimiento tácito, para determinados supuestos.

A los fines de poner de resalto las condiciones de aplicación del principio que rige la declaración indirecta de la voluntad, el artículo 1146 del Código Civil asume importancia normativa en cuanto, probado uno de los hechos positivos o negativos (acciones y omisiones) mentados en él, se considera prestado el consentimiento contractual, salvo

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Art. 1147

que la parte que observó tal conducta pruebe que el significado que a ésta le otorga presuntivamente la ley no resulta ser el que en verdad corresponde darle. Es, pues, la carga de la prueba lo que se regla1, siendo que la existencia o inexistencia de consentimiento tácito es una cuestión de hecho2 y siempre considerando que el párrafo final del artículo 1146 combinado con el artículo 918 determina la posibilidad de una interpretación amplia y por la buena fe3.

A los ejemplos ya reseñados en el artículo anterior se puede agregar algunos casos que la jurisprudencia ha destacado como ejemplos de presunción del consentimiento tácito.

Así en el caso del crédito documentado, donde la doctrina ha señalado que es un contrato no formal, verbal, y que la aceptación puede ser tácita4, o también en los contratos de compraventa mercantil, donde la recepción de las mercaderías configura una conducta concluyente, una actuación de voluntad, como acto de ejecución del contrato5; en materia de locación de servicios la aceptación de la prestación del servicio por el locatario es equiparable a la de la cosa que constituirá el objeto del contrato6.

Por el contrario, se ha señalado que no implica consentimiento tácito del locador con el cambio del destino dado a la finca locada por el locatario su pasividad o silencio, por cuanto aquél no está obligado jurídicamente a producir actos positivos que exterioricen su voluntad de oponerse al uso indebido, máxime que no se presume la renuncia de los derechos7.

Art. 1147 Entre personas ausentes el consentimiento puede manifestarse por medio de agentes o correspondencia epistolar.

Concordancias: arts. 1148 a 1156, 1214, 1873; Cód. Com.: arts. 213, 215.

1 CNCom., sala B, 22-12-83, L.L. 1984-C-217. 2 CFed. de Rosario, DJLL 111-662-370. 3 CNCiv., sala C, 8-6-82, E.D. 100-409. 4 CNCom., sala C, 26-4-84, E.D. 109-656. 5 CNCom., sala E, 18-2-83, E.D. 105-437. 6 CCC de Rosario, sala VI, 22-5-97, L.L. Litoral 1998-1-714. 7 C2aCDL de Tucumán, 21-6-78, J.A. 1978-5-308.

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JORÍÍI; Mossi;i ITURRASPE - MIGUEL A. PIEDECASAS


l'ALBO, M. N., El contrato entre ausentes en el Código Civil argentino, La Plata, 1955; STIGLITZ, R. S., Contratos celebrados por medio de computadoras, en STIGLITZ, Contratos cit , t. I, p. 223; HIGHTON, E., La contratación por computadora, en L.L. 1987-A-357; SALERNO, M. U., A propósito de la negociación de los contratos en el Derecho argentino, en Nuevas tendencias... cit., ps. 185 y ss.; DI NOVA, G., El contrato tiene fuerza de ley, en Nuevas tendencias... cit., ps. 117 y ss.; AGUI-NIS, A. M. M. de y KLEIDERMACHER, A., La contratación por "ordenador", en L.L. 1987-C-892; DALL'AGLIO, E. J., Contratos concluidos por ordenador. Formación y exteriorización de la voluntad. Formación del contrato, en L.L. 1990-B-1039; PARIS1, F., // contralto concluso mediante computer, Padova, 1987; ROMÁN GARCÍA, A., El precontrato, Madrid, 1983; MOISSET DE ESPANÉS, L., Notas sobre el precontrato, en L.L. 1990-D-175; SPECIALES, R., Contratti preliminari e in-teresse precontrattuale, Milano, 1990; WILLIAMS, J. N., Los contratos preparatorios. Su incidencia en el Derecho Comercial, Abaco, Buenos Aires, 1978.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La discusión acerca de la noción de "ausencia" en la celebración de un contrato. Ausencia física: ubicación en lugares diferentes y distantes. Ausencia con comunicación inmediata. Las hipótesis que plantean: el teléfono, la computadora, el correo electrónico. Los intercambios vía fax. 2. El agente, nuncio o mensajero. ¿Quién es? ¿Se trata del portador de un mensaje contractual o de un mandatario? 3. Las "ausencias" dentro y fuera del país. Los temas del Derecho Internacional Privado. 4. Los "contratos preliminares". Su sentido o razón de ser.

1. La discusión acerca de la noción de "ausencia" en la celebración de un contrato

La posibilidad de una comunicación inmediata o instantánea, sin mediar tiempo o solución de continuidad, entre los celebrantes de un contrato, tiene importancia en una serie de cuestiones:

- Si esa comunicación inmediata no existe, si es preciso que se remitan las declaraciones, por la vía que fuere, cabe discutir acerca de cuándo se considera formado el acuerdo; en qué tiempo y en qué lugar, con la mera aceptación de la

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Art. 1147

oferta por el destinatario, con su envío, el de la aceptación al oferente, o bien con la recepción por éste de la declaración o con su "conocimiento";

- se trata de las conocidas teorías acerca del consentimiento entre ausentes, que buscan que una y otra parte "estén enteradas", sepan de la declaración del otro;

- el tiempo de la celebración tiene que ver con el cómputo de los plazos, sea para la reposición fiscal, para exigir el cumplimiento de las prestaciones o para establecer el tiempo en que comienza a correr la prescripción;

- una vez cerrado el acuerdo la retractación de la oferta o de la aceptación se vuelve inoperante, o bien dejan de producir efectos hechos como la muerte o la incapacidad sobreviniente de una u otra parte;

- y, en caso de conflicto de leyes -tema del Derecho Internacional Privado-, cuál es la ley aplicable.

En el pasado, antes de la aparición de los medios de comunicación a distancia -cuando sólo existía la correspondencia y luego el telégrafo-, la "ausencia física" coincidía con la imposibilidad de un trato instantáneo, de un debate inmediato, donde las propuestas se suceden sin requerir el paso del tiempo. El teléfono fue pionero en esa posibilidad de "comunicación instantánea a distancia" y el Derecho debió adecuar sus respuestas. Un contrato celebrado por teléfono, más allá del tema probatorio, es un contrato entre "presentes", aunque estén a miles de kilómetros de distancia. La ausencia tendrá relevancia a la hora de examinar la normativa vigente en uno y otro lugar.

Dentro de los modernos medios de comunicación, cuyo examen excede los propósitos de esta obra, corresponde, en consecuencia, analizar el modo o manera de intercambiar declaraciones, la inmediatez o no de las comunicaciones, para concluir sobre "ausencia" o "presencia", en el sentido técnico señalado.

El fax, por vía de ejemplo, equivale a una correspondencia rápida, inmediata. Pero no es fatal que ello ocurra, puesto que se envía uno y "se espera" la respuesta, vía otro fax.

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JORÍÍI; MOSMVI ITURRASPE - M I G U E L A. PIEDECASAS

2. El agente, nuncio o mensajero. ¿Quién es? ¿Se trata del portador de un mensaje contractual o de un mandatario?

La distinción entre el nuncio, agente o mensajero y el mandatario es tan simple en doctrina como compleja en la realidad de la vida negocial. Para un sector, "es un mensajero, un instrumento material, un vehículo de la declaración ajena, desde que desarrolla una actividad puramente de hecho que equivale a la carta, al telegrama, etcétera" (Messineo); empero, para otro sector de la doctrina -salvo que se limite a entregar una declaración instrumentada- el mensajero "cumple un encargo", actuando en nombre y por cuenta de otro, de donde es, sin más, un mandatario especial.

3. Las "ausencias" dentro y fuera del país. Los temas del Derecho Internacional Privado

En el Derecho Internacional Privado el lugar de la celebración es tenido en cuenta para determinar qué ley regirá el contrato, sea en cuanto a su forma o en cuanto a su fondo. Es el tema de los contratos internacionales, porque aparecen vinculados a distintos países o a diversos regímenes jurídicos. Ello ocurre tanto si el contrato se celebra entre partes sometidas a distintas jurisdicciones, como si el contrato se celebra en un lugar para producir efectos en el extranjero (Gastaldi).

4. Los "contratospreliminares". Su sentido o razón de ser

Camino al contrato "definitivo", al que las partes buscan para satisfacer sus fines económico-jurídicos, es posible que esos mismos tratantes celebren "acuerdos" provisorios, o promesas unilaterales o bilaterales, u otorguen, a través de acuerdos, "opciones" o preferencias. Es una temática importante y muy enriquecida en la doctrina más reciente.

La doctrina distingue distintas especies, que iremos viendo en estos comentarios:

- El preliminar, que obliga a celebrar, en un momento posterior, el definitivo;

- el preparatorio, que sienta las bases, modalidades o condiciones de otros contratos futuros, entre las mismas partes;

100

Art. 1148

- el de promesa, especie del preliminar, que puede obligar a una parte o a ambas a contratar el acuerdo definitivo;

- el de opción, especie del preliminar, por el cual cada una de las partes se obliga a celebrar un contrato futuro, si la otra parte -optante- manifiesta su voluntad de perfeccionarlo;

- el de prelación, que otorga a una parte la preferencia, en caso de que la otra se decida a celebrar un contrato futuro;

- el reglamentario, especie del preparatorio, por el cual se acuerda la "regulación" de futuros contratos entre las mismas partes;

- el normativo, también especie del preparatorio, que sienta las bases de una reglamentación imperativa, por estar de por medio el orden público; es de excepción y como especie se menciona el "colectivo de trabajo".

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Consentimiento entre ausentes.

1. Consentimiento entre ausentes

Tratándose de un contrato que se manifiesta por intermedio de correspondencia epistolar, la oferta puede ser retractada mientras no hubiere sido aceptada, bien entendido que la aceptación hace sólo perfecto el contrato desde que ella se hubiese mandado al proponente1.

La carta es un medio apto para la manifestación del consentimiento, incluso la oferta puede hacerse por vía telegráfica o telefónica2, aunque los riesgos de la transmisión pueden llevar a que se invalide el contrato o a que se creen dudas sobre él3.

Este tema se encuentra sumamente relacionado con los contratos realizados utilizando la red internet, y cuya reseña fuera efectuada al hablar del concepto de contrato.

Art. 1148 Para que haya promesa, ésta debe ser a persona o personas

1 CNCiv., sala A, 21-4-81, L.L. 1981-C-345. 2 CNCiv., sala D, 7-7-78, J.A. 1980-11-407. 3 CNCom., J.A. 6-239; id., J.A. 55-606; ClaCiv. de Mar del Plata, J.A. 1963-1-440.

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.loRdi; MOSSKT ITURRASPE - MIGUEL A. PJEDECASAS

determinadas sobre un contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos de los contratos.

Concordancias: arts. 1170, 1333; Cód. Com.: art. 454; ley 24.240.


ARIZA, A. C , La oferta en la ley del consumidor, en J.A. 1996-IV-2002; TORRES MÉNDEZ, M., La formación progresiva del contrato, en Nuevas tendencias... cit , ps. 285 y ss.; GUTIÉRREZ CAMACHO, W., El contrato de consumo y la crisis de la contratación clásica, en Contrato y mercado cit., ps. 159 y ss.; SCHIPANI, S., El contrato en el sistema jurídico latinoamericano, en El contrato en el sistema... cit., ps. 93 y ss.; MÉL1CH ORSINI, J., Una visión a la evolución iberoamericana del contrato, en El contrato en el sistema... cit., ps. 147 y ss.; FARIÑA, J. M., Contratos comerciales modernos, Astrea, Buenos Aires, 1993; ETCHEVERRY, R. A., Derecho Comercial y Económico. Obligaciones y contratos comerciales. Parte general, Astrea, Buenos Aires, 1994; FONTANARROSA, R., Derecho Comercial argentino, Zavalía, Buenos Aires, 1956, t. II; MORENO QUESADA, L., La oferta de contrato, Barcelona, 1963.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La "promesa" como sinónimo de oferta. La "atmósfera" contractual. 2. No cualquier "propuesta" de contrato es oferta. Los requisitos de la oferta. 3. La oferta a persona indeterminada. Oferta al público. Sus efectos. El artículo 7o de la ley 24.240. 4. La expresión "antecedentes constitutivos". Su significado. La completi-vidad. 5. La invitación a ofertar. Las "máquinas expendedoras".

1. La "promesa" como sinónimo de oferta. La "atmósfera " contractual

La oferta constituye un acto jurídico prenegocial (Fontanarrosa), mera declaración o comportamiento tendiente a concluir un contrato, pero no es, en sí misma, un negocio jurídico autónomo.

La expresión promesa, como sinónimo de oferta, no es feliz; hemos visto ya que, en la etapa precontractual, puede configurarse un "contrato de promesa", acuerdo preliminar, con el cual no debe confundirse la oferta, denominación que preferimos. Otro sector de la doctrina alude n la "solicitación o promesa no aceptada" (De Gásperi-Morello).

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Art. 1148

La oferta es la culminación de la primera etapa de los tratos preliminares (Moreno Quesada) y sirve de hito para separar esa fase del "verdadero período precontractual"; es la base sobre la cual se va a construir el contrato en cuestión, con la armoniosa integración de la oferta con la aceptación. No basta que ambas declaraciones de voluntad se intercambien y lleguen al mutuo conocimiento de quienes las emitieron; es menester, además, que se combinen, en el sentido de integrarse recíprocamente; de modo tal que se produzca una coincidencia de las voluntades de ambas partes, con relación al objeto y a la causa del contrato.

Nada dice el Código sobre las "circunstancias económicas" que rodean a la celebración del contrato y que están, por tanto, presentes en la oferta y en la aceptación. Se ha dicho, con razón, que el acuerdo es comparable con un árbol (Orgaz), del cual se observan el tronco, las ramas y el follaje, pero el árbol se integra con las raíces, parte sustancial que lo vivifica y sostiene; pues bien, las raíces del contrato, que no se declaran, se forman con lo que las partes presuponen; tienen en cuenta para ofertar o aceptar. Se habla, con mucha fuerza, de las "bases negocíales" o bien de la "atmósfera contractual", el ambiente que rodea al acuerdo.

2. No cualquier "propuesta " de contrato es oferta. Los requisitos de la oferta

La mera propuesta de celebrar un contrato no es oferta; como tampoco la de celebrar uno determinado pero sin aludir a sus elementos esenciales o estructurales. Se ha dicho con razón que la oferta debe ser tal -por lo menos para la concepción clásica receptada en el Código-que, sumada a una aceptación o conformidad, baste para tener por celebrado el contrato. Que no le falte nada, que no necesite de posteriores acuerdos complementarios.

En este sentido la doctrina alude a los "requisitos" de la oferta:

- "A persona o personas determinadas", con lo cual la norma descarta como oferta la dirigida a personas indeterminadas, al gran público, por el medio que fuere;

103

JOHÍÍI! MOSSKT IlUKRAÜPI- - MlGUEL A. PlEDRCASAS

- "sobre un contrato especial", típico o atípico, pero negocio contractual, patrimonial, bilateral e ínter vivos;

- "con todos los antecedentes...", sin que le falten aspectos sustanciales; es el extremo de la completividad o autosuficiencia.

3. La oferta apersona indeterminada. Oferta al público. Sus efectos. El artículo 7Bde la ley 24.240

Frente al proceso de unificación de los Derechos Civil y Comercial en un solo "Derecho Privado" -llevado adelante por los últimos proyectos de reforma al Código Civil-, y, así mismo, por la unificación de los contratos en la realidad del tráfico o vida negocial, es importante mencionar lo que ocurre con la oferta en los negocios mercantiles.

Lo común en las contrataciones mercantiles es que la oferta sea dirigida al público (Fariña). Si bien es verdad que faltan criterios uniformes sobre esta materia en el Derecho Comparado y en la doctrina nacional. El tema se presenta como una de las cuestiones más críticas porque, en rigor, la mayoría de las ofertas se dirigen al público y no a persona determinada. El Código de Comercio nada dice.

En la ley de tutela a los consumidores 24.240 encontramos el artículo 7o en el cual, expresamente, se admite como oferta válida la dirigida a persona indeterminada: "La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite..."

No puede ser de otra manera, si queremos dar la respuesta adecuada a las exigencias del mercado. De ahí que nos parezca inconveniente que el Proyecto del '98, de reforma y unificación civil y comercial, insista en la exigencia de un destinatario determinado: Artículo 922, inciso b: "Estar dirigida a persona determinada o determinable". Y, a renglón seguido, el artículo 923 dispone: "Invitación a ofertar. La oferta dirigida a personas indeterminadas es considerada como invitación para que hagan ofertas, salvo que de sus términos o de las circunstancias de su emisión resulte la intención de contratar del oferente. En todo caso se la entiende emitida por el tiempo y en las condiciones de uso".

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Arl. 1148

4. La expresión "antecedentes constitutivos". Su significado. La completividad

Los "contratos de consumo" integran el ámbito de los "contratos de empresas", sujetos a la regulación nacida de la autonomía de la voluntad, pero sometidos a las normas imperativas de la Parte general de los contratos y del estatuto de consumidores y proveedores (XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Mar del Plata, 1995).

De ahí la importancia de receptar en el Código Civil, como ya se observa en el Derecho Comparado (Código alemán, BGB), las soluciones del microsistema de consumidores y usuarios. Y no insistir en criterios individualistas y descomprometidos.

Cabe la observación para el siguiente requisito dispuesto en la norma examinada: la completividad de la oferta; su autosuficiencia para, sumada a la aceptación, "cerrar el acuerdo". Sin perjuicio de situaciones particulares, donde el propio legislador prevé cómo integrar el contrato, frente al silencio de las partes, aun respecto de elementos estructurales. Es lo que ocurre con el "precio en la compraventa" -artículo 1354-, puesto que a falta de determinación se estará al precio corriente del día. Y en otras situaciones, artículos 1333, 1349, siguientes y concordantes del Código Civil.

Cabe aquí otra aclaración: hemos visto que las normas del Código no impiden que los "tratantes" puedan celebrar acuerdos "parciales", sobre determinados elementos; que no son el contrato definitivo, por faltarle "algo" exigido respecto del mismo -por lo común, la solemnidad, pero puede ser otro elemento estructural-. No se trata ahora de esa cuestión, ya analizada. Se trata de saber si una oferta, como regla, puede ser tal, pese a "ciertas carencias relevantes" y, como consecuencia, si la aceptación cierra el contrato. El tema lleva como "otra cuestión" la relativa a saber quién y cómo integra el contrato, subsana la falta y lo completa.

En la concepción clásica -íntimamente relacionada con la teoría de la "puntualización"- se descartaban estas posibilidades de "integrar el contrato luego de su celebración", contrato perfeccionado pese a faltarle elementos esenciales -uno o más-. Se pensaba en la "inseguridad jurídica" de tales acuerdos y, así mismo, en la inter-

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JOROI; MO.V.VKI ITURRASPE - M Í G U E L A. PÍEDECASAS

vención judicial en la tarea de completar, vista como una indeseable intromisión en los "negocios de los privados".

Volvemos sobre el tema al aludir a la aceptación total o parcial. Las expresiones usadas para aludir a este requisito de la oferta son

variadas: la del Código, la hemos recordado, menciona a "todos los antecedentes constitutivos", que juzgamos imprecisa y de escaso tecnicismo: ¿qué son los "antecedentes constitutivos", los elementos, las bases, los requisitos estructurales, etcétera?

Los Proyectos del '92 y del '98 innovan con la fórmula siguiente: "Contener las precisiones necesarias para establecer los efectos que producirá el contrato, si la oferta fuese aceptada". No es enteramente satisfactoria. No se trata de "interpretar efectos", sino de "cerrar un contrato definitivo"...

5. La invitación a ofertar. Las "máquinas expendedoras"

Nos parece forzado sostener que quien, por el medio que fuese, ofrece un producto o un servicio, no hace otra cosa que "invitar a ofertar".

El destinatario de la publicidad comercial tiene la clara sensación de recibir una oferta, lisa y llana, y no otra situación. La calificación como "oferta" respeta la apariencia, la confianza del destinatario; la que interpreta que existe sólo una invitación, para que a partir de ella se hagan ofertas, crea inseguridad y defrauda las lógicas expectativas.

La "invitación a ofertar" puede existir, pero con ese nombre, claramente identificada como tal; no encubierta como oferta a persona indeterminada o al gran público.

No se compadece que una oferta se convierta en invitación a ofertar, por mandato legal, cuando se pretende tutelar a consumidores y usuarios, destinatarios de tales ofertas, y se predica que el oferente "está obligado, conforme a la regla de buena fe y según las circunstancias, a poner al alcance del destinatario de la oferta información adecuada sobre hechos relativos al contrato que puedan tener aptitud para influir sobre su decisión de aceptar" -artículo 927, Proyecto del '98-.

Sólo por excepción y frente a una mención expresa, podrá interpretarse la "oferta al público" como mera "invitación a ofertar". Doctrina que se desprende del artículo 7o de la ley 24.240 mencionado ya.

I0()

Arl. 1148

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Promesa. Oferta. 2. Oferta a persona determinada. 3. Oferta autosuficiente. 4. Oferta. Antecedentes constitutivos del contrato. 5. Oferta vinculante. 6. Oferta al público. 7. Oferta en internet. 8. Oferta y consumidor. 9. Diferencia con la invitación a ofertar. 10. Oferta de venta de cosa ajena.

1. Promesa. Oferta

Es interesante rescatar jurisprudencialmente la posible diferencia que existe en la utilización normativa de los términos "promesa" y "oferta", advirtiendo que se reflejan las distintas posiciones que la doctrina ha expuesto y que puede llegar a considerarse que en este artículo el legislador utilizó el término promesa como equivalente a propuesta.

Sin embargo, la jurisprudencia ha mantenido una sinonimia entre promesa y oferta, señalando que la oferta o promesa de contrato, como la llama el Código Civil argentino, constituye un acto jurídico a partir del cual consta en forma inequívoca cuáles serán las bases de lo que va a constituir la materia de declaración de voluntad común'; es, en esencia, una exteriorización unilateral de voluntad y receptiva2; por supuesto que debe estar dirigida a persona determinada, sobre un contrato en particular y con referencia a todos los elementos de ese contrato3.

Hay distintas situaciones que la jurisprudencia no ha considerado que conformen una promesa u oferta en los términos del artículo en análisis, como lo es el caso de avisos publicados en periódicos, que resulta una simple invitación a formular ofertas4, como tampoco la constituyen los planos, croquis o bosquejos sin firma, fecha ni obligaciones realizados por un arquitecto5.

Hay situaciones especiales que han ocupado a la jurisprudencia, como la oferta de donación, a la que consideró válida como tal6, o el caso de la promesa de recompensa, que para ser válida se requirió

1 CNCiv., sala G, 3-6-81, E.D. 94-745. 2 CNCiv., sala A, 12-5-80, E.D. 89-308; L.L. 1979-A-404. 3 CNCiv., sala D, 20-8-86, L.L. 1987-A-247; CNAT, sala VIH, 2-5-97, D.T.

1997-B-2491; id., 15-3-95, D.T. 1995-B-1651; id., E.D. 166-420. 4 CCC, 5a Nom., de Córdoba, 8-4-88, LLC 1988-902. 5 CCC de Rosario, sala II, 3-9-97, L.L. Litoral 1998-1-46. 6 CNCiv., sala C, 6-11-86, E.D. 122-535.

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,IOH<;IÍ MOSSKT ITURRASPE - MIGUEL A. PIEDECASAS

que debe surgir el compromiso de mantenerla por un tiempo7, o la oferta que se realiza a través de una subasta judicial que no resulta anulable por la baratura del precio, ya que el tribunal que ha ofrecido la venta sin base no puede arrepentirse o retractarse de la promesa efectuada al público de que el bien sería adjudicado al que hiciera la mejor oferta. La apelante hizo su oferta, que resultó la mejor, por lo que el a quo no puede invalidar el acto aduciendo que el precio ofrecido es insuficiente8.

Por supuesto que en el cierre del acto contractual se mantiene el principio de que una promesa de contrato, mientras no sea aceptada, carece de toda fuerza obligatoria y es esencialmente revocable, y luego de aceptada se transforma en un contrato, produciendo todos los efectos de éste9.

2. Oferta a persona determinada

Para que exista "promesa" de un ofertante es menester que se dirija a persona o personas determinadas sobre tal contrato y con todos los antecedentes constitutivos de los contratos10.

Concordantemente con este criterio y en un interesante precedente se ha resuelto que si el despacho telegráfico del propietario dirigido a persona determinada exponía la intención de vender, fijando el precio de la operación y la forma de pago que tendría la misma, y, por su parte, los inquilinos remitieron otra pieza del mismo estilo que no constituía ni más ni menos que la aceptación de la oferta que se les proponía, cabe concluir que se ha dado la existencia de un verdadero contrato ya que la comunicación del propietario reúne los caracteres propios de una oferta concreta que presenta los antecedentes constitutivos de un contrato, toda vez que se hizo mención explícita al objeto, precio y demás condiciones, cerrando el círculo vinculatorio con la aceptación lisa y llana formalmente exteriorizada".

7 CNCiv., sala F, 13-3-79, J.A. 1979-111-284. 8 CCC, 3a Nom., de Córdoba, 4-7-86, LLC 1987-183. 9 CCC, 6a Nom., de Córdoba, 29-3-84, LLC 1984-1155.

10 CNCiv., sala D, 20-8-86, E.D. 121-474; L.L. 1980-D-l 110; íd„ 14-11-78, L.L. 1979-A-405.

11 SCBA, 27-10-80, DJBA 122-45.

108

Art. 1148

Es para reiterar el precedente que señala que con fundamento en la nota del Codificador a este artículo se ha resuelto que las ofertas de ventas hechas a través de la prensa obligan al promitente desde el momento en que son aceptadas'2.

3. Oferta autosufwiente

La oferta como declaración de voluntad debe ser autosuficiente y contar con todos los elementos o antecedentes constitutivos del contrato13, y será autosuficiente cuando sea efectuada con intención de obligarse y contenga los elementos esenciales del contrato de que se trate, el precio y la descripción de la cosa, de forma tal que la aceptación no requiera ninguna actividad del aceptante aparte de su manifestación afirmativa14.

4. Oferta. Antecedentes constitutivos del contrato

Es coincidente la jurisprudencia en que la oferta debe contener todos los elementos o antecedentes constitutivos del contrato15; la referencia es a elementos esenciales y no accidentales'6.

5. Oferta vinculante

Se han dado supuestos particulares en los cuales los tribunales se han expresado sobre el carácter vinculante de la manifestación de voluntad de las partes; así, se señaló que para que la promesa de recompensa tenga carácter vinculante, quien se obliga debe comprometerse a mantenerla durante un cierto tiempo17, o también el acuerdo privado mediante el cual el damnificado en un accidente de tránsito acepta una oferta de indemnización, si bien no constituye una transacción, sí

12 CNCiv., sala A, 5-6-53, J.A. 1954-1-57. 13 CNCiv., sala A, 12-5-80, E.D. 89-308; sala D, L.L. 1979-A-404; id., 30-6-83,

E.D. 105-148. 14 CNCas.Pen., sala IV, 3-10-2000, L.L. 2001-B-303. 15 CNCiv., sala A, 12-5-80, E.D. 89-308; sala D, 14-11-78, L.L. 1979-A-404;

SCBA, 27-10-80, DJBA 122-45. 16 CNCiv., sala D, 25-4-68, J.A. 1968-IV-92; C2a de Córdoba, 30-6-61, C..I.

17-186. 17 CNCiv., sala F, 13-3-79, L.L. 1979-C-489.

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JORC.E MOSSRT ITURRASPE - MIGUEL A. PIF.DECASAS

supone un contrato válido y vinculante que impide su replanteo por vía judicial18, o bien aquel fallo que consideró que debe tenerse por perfeccionado el contrato de compraventa internacional de mercaderías si los términos literales del telefax remitido por el comprador al vendedor evidencian en forma inequívoca la aceptación de la oferta efectuada en forma pura e incondicionada, surgiendo así el consentimiento contractual vinculante para las partes19.

6. Oferta al público

La discusión sobre esta clase de ofertas que se dio en otros momentos y que inclinó a los tribunales en dos vertientes, la que señalaba que eran válidas como tales y la que las consideraba como meras invitaciones a ofertar20, se ve hoy superada por decisiones jurisprudenciales que han aceptado la validez de estas situaciones como verdaderas ofertas.

Hay situaciones particulares donde los tribunales han considerado que existe oferta al público, como lo es el caso de las empresas de transporte de trenes, ómnibus y microómnibus, que al poner a disposición sus medios de transporte para que asciendan los pasajeros, aun sin que saquen sus boletos, están realizando una oferta al público del contrato de transporte21.

Es interesante el análisis que se realiza del ofrecimiento al público por parte de un hipermercado de un sitio para estacionar en sus instalaciones, ya que no es en modo alguno desinteresado e importa inequívocamente una oferta comercial, del cual deriva su responsabilidad como ofertante por la sola expectativa generada en los potenciales clientes de que los vehículos serán cuidados (art. 7o, ley 24.240), no sólo en relación a robos o hurtos, sino también a otros efectos perniciosos22.

18 ClaCC de Bahía Blanca, sala I, 30-9-81, DJBA 122-387. 19 T.S. de España, 28-1-2000, RRCS 2002-1361. 20 CNCom., sala C, 1-3-82, J.A. 1982-IV-422; S.T. de Entre Ríos, 13-7-40, J.A.

73-99; CNCiv., sala D, 18-10-77, L.L. 1977-D-670. 21 CNCiv., sala C, 8-10-91, L.L. 1992-B-246; sala H, 19-9-96, L.L. 1997-C-495;

L.L. 1998-E-820; CNFed.CC, sala II, 10-4-97, L.L. 1997-D-430; CFed. de San Martín, sala II, 2-2-95, E.D. 163-352.

" CNCom., sala A, 26-2-2002, L.L. 2002-D-697.

l io

Art. 1148

También se considera que la venta de un inmueble en subasta pública constituye una oferta al público o de destinatario genérico. En consecuencia, no se puede incluir en ella restricciones ni cargas particulares respecto de algún sujeto determinado, pues afectaría la igualdad civil de los postores23.

Hay que advertir que existen situaciones especiales que refieren a la oferta pública, pero que a su vez tienen regulaciones específicas, como el caso de la oferta pública de títulos valores24, o la oferta pública de acciones de YPF, por ley 24.14525, o bien el régimen de adjudicación de licencias para el servicio de radiodifusión26, o el sistema de comercialización de diarios y revistas fuera de las paradas autorizadas27.

7. Oferta en internet

Resulta interesante prestar debida atención a los precedentes que se refieren a la oferta y aceptación a través de internet, que obligan a una constante redefinición de los principios vigentes en esta materia.

Así se ha señalado que es válida la cláusula de elección de jurisdicción contenida en un contrato suscripto mediante una computadora en línea, si el suscriptor tuvo la posibilidad de oprimir el botón "acepto" o "no acepto" en cualquier punto del contrato, máxime cuando tenía la opción de no aceptar los términos propuestos por quien lo redactó al tratarse de un servicio "acceso a internet", correo electrónico y otros servicios de información, en el que existe competencia y el consumidor no está obligado a aceptar la oferta de un único servidor disponible28.

8. Oferta y consumidor

El sistema de información y consentimiento en la contratación se ha visto impactado por la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor,

23 CNCom., sala D, 3-4-97, L.L. 1998-B-902. 24 CNCom., sala A, 13-5-83, E.D. 104-757; CNFed.CAdm., sala II, 21-5-81, L.L.

1982-C-263. 25 C.S.J. de la Nación, 20-11-2001, L.L. 2003-B-339. 26 CNFed.CAdm., sala III, 8-9-83, L.L. 1984-A-265. 27 CCC de Azul, sala II, 19-7-2002, LLBA 2003-54. 28 S.C. de Nueva Jersey, 2-7-99, RRCS 2000-1344.

111

JoRCilí MOSSET ITURRASPR - MlGUEL A. PlEDECASAS

exigiendo de los intérpretes un esfuerzo innovador en pos de la verdadera realización de los ideales de equidad y justicia en la contratación, y ello se ha visto reflejado en los pronunciamientos judiciales.

La ley 24.240 tiene por objeto la defensa de los consumidores o usuarios, la protección del consumidor (personas que aprovechan un bien o servicio, a título oneroso, para sí, sus familiares o dependientes) en el mundo de los negocios, y fija normas respecto a la información del consumidor y protección de su salud, a las condiciones de la oferta y la demanda, a la prestación de servicios, a los usuarios de servicios públicos domiciliarios y a todo lo concerniente con la defensa de los derechos del consumidor29.

El artículo 7o de la Ley de Defensa del Consumidor y su reglamentación, a diferencia de la oferta regulada en los artículos 1148 y siguientes del Código Civil, admite la validez de las ofertas hechas a personas indeterminadas, propias de la contratación en masa, bajo determinadas condiciones, estableciendo que éstas obligan a quien las emite durante el tiempo de su vigencia30.

Debe recordarse que el artículo T de la ley 24.240 expresamente establece que la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como sus modalidades, condiciones o limitaciones.

La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer.

Las diversas opciones que establece la ley 24.240 para quien haya sido perjudicado por una oferta no obstan a la iniciación de las acciones civiles que correspondan31.

Por deficiencias en la información que debía contener la oferta a los consumidores se hizo responsable a diversos sujetos; así, a la Comisión Nacional de Valores32, a las empresas dedicadas a la venta de

2" CNPEcon., sala B, 25-8-2000, L.L. 2001-C-121. 10 CNFed.CAdm., sala IV, 8-8-2000, RRCS 2001-675. 11 CFed. de Rosario, sala A, 9-9-99, L.L. Litoral 2000-830. 12 CNCom., sala B, 8-11-2002, L.L. del 29-5-2003.

1 12

Art. 1148

automotores33, a entidades financieras34, a empresas emisoras de tarjetas de crédito35, a Lotería Nacional36, a YPF37, y muchísimos otros casos.

Son importantes, en materia de contratos con entidades financieras o crediticias, las exigencias para la realización de la oferta de sus productos que se les imponen con la finalidad de promover una política de defensa del consumidor, focalizada en la transparencia del mercado y la difusión de dicha información, para que los consumidores o usuarios puedan conocer la variedad de oferta, y por ello el hecho de que no se haya suministrado en el tiempo establecido la información mensual sobre tasas de interés, cargos, gastos adicionales y similares que apliquen las entidades financieras y otras que emiten o administran tarjetas de crédito, de compra y de pago, es sancionable aun en el caso de que bien pudo no haber causado un perjuicio directo y concreto a usuarios38.

9. Diferencia con la invitación a ofertar

La invitación efectuada a ofertar o a entrar en tratativas es diferente de la oferta que legisla el artículo 1148 del Código Civil, pues aquélla no va dirigida a persona determinada ni debe contener todos los elementos del contrato39.

10. Oferta de venta de cosa ajena

A las promesas u ofertas de contratos de venta de cosa ajena, si bien se rigen por las normas pertinentes de los artículos 1148 y siguientes del Código Civil, le son aplicables los principios que surgen del artículo 453 del Código de Comercio40.

Es de recordar que el artículo 453 del Código de Comercio establece

33 CNPEcon., 13-11-79, L.L. 1979-D-591. 34 CNPEcon., sala B, 10-7-2001, D.J. 2001-3-335; CNFed.CAdm., sala III, 8-5-

2002, L.L. 2002-E-344. 35 CNFed.CAdm., sala I, 31-10-97, D.J. 1998-2-105. 36 CNFed.CAdm., sala IV, 30-3-2000. 37 CNFed.CAdm., sala V, D.J. 2000-2-601. 38 CNFed.CAdm., sala III, 8-5-2002, L.L. 2002-E-344. 39 CNCiv., sala D, 2-8-86, E.D. 121-474. 40 CNCom., sala B, 22-4-81, E.D. 94-205.

113

JOROIÍ MOSSET ITURRASPE - MIGUEL A. PIEDECASAS

que la promesa de venta de cosa ajena será válida. El vendedor estará obligado a adquirirla y entregarla al comprador so pena de daños y perjuicios.

Así también ha dicho la jurisprudencia que es válida la promesa de venta de cosa ajena y el vendedor está obligado a adquirirla y entregarla al comprador. Comprende aun los casos en los cuales la cosa no se halla en poder del vendedor41. La prestación debida en el supuesto de promesa de venta de cosa ajena no es la de transmitir tal cosa, sino la de adquirir la de su dueño para transmitirla al adquirente, o la de procurar que la transferencia sea hecha por el propietario42.

Art. 1149 La oferta quedará sin efecto alguno si una de las partes falleciere, o perdiere su capacidad para contratar: el proponente, antes de haber sabido la aceptación, y la otra, antes de haber aceptado.

Concordancias: arts. 504, 875, 1150 y concs., 1154, 1793, 1795, 1796; Cód. Com.: art. 203.


PAILLUSSEAU, L., Los contratos de negocios, en R. D. C. O. 1988-731 y ss.; DE LUCCA, N., Direito do Consumidor, Quartier Latin, Sao Paulo, 2003; TEPED1NO, G., As relacoes de consumo e a nova teoría contratual, en Temas de Direito Civil, Renovar, Rio de Janeiro, 1999; REALE, M., Nova fase do Direito moderno, Saraiva, Sao Paulo, 1998; 1RTI, N., L'etá della Codifwazione, 4a ed., Giuffré, Milano, 2000; HAYEK, F., Derecho, legislación y libertad, Unión Editorial, Madrid, 1988, 3 tomos; FARJAT, G., Droit Économique, 2a ed., Presses Univ. de France, Paris, 1982; AGUIAR JÚNIOR, R. R. de, Cláusulas abusivas no Código do Consumidor, 1994.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Validez y caducidad de la oferta: entre presentes y entre ausentes. 2. La

11 CNCom., sala B, L.L. 1978-B-241; L.L. 103-605; CNCiv., sala E, L.L. 1979-C-498.

v CCC, y Norn., de Córdoba, R.L. XLI-451.

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Art. 1149

muerte y la incapacidad para contratar como causas de la caducidad de la oferta. 3. Las soluciones seguidas por la norma: respecto del oferente y respecto del aceptante. 4. Contratos de negocios.

1. Validez y caducidad de la oferta: entre presentes y entre ausentes

La vigencia o eficacia de la oferta, su mantenimiento o su caducidad, es un tema que resuelve el texto que ahora comentamos; la obligatoriedad o no de una oferta, entendida como el deber de su emisor de mantenerse en ella, es otro tema, del cual nos ocupamos más adelante. De donde, acontece que una oferta, de ordinario revocable -no obligatoria-, mantiene su vigencia, al margen de dicha revocación, durante un tiempo; pero acontecimientos tales como la muerte o la incapacidad, de una u otra de las partes, producen su caducidad.

Los temas involucrados son entonces: - La oferta se conserva o mantiene mientras no sea revocada, entre

ausentes; - la oferta puede ser revocada en cualquier momento, salvo su

puestos de excepción, principio de la no obligatoriedad, y - la oferta no se independiza de su emisor ni de su destinatario

y, por tanto, sufre las contingencias que puedan afectar a estas personas.

Es obvio que estamos hablando de la oferta entre ausentes. Entre presentes -artículo 1151-, la aceptación debe ser inmediata y cualquier demora importa su rechazo.

El primero de los temas tiene que ver con la pregunta acerca de: ¿cuánto dura una oferta entre ausentes? Reiteramos que este tema es diferente al de la revocación y al de la caducidad, resueltos en la norma comentada. La doctrina entiende que hay aquí un vacío, falta una norma que defina la cuestión. Se ha propuesto: "la oferta caduca cuando no es aceptada, o no lo es en tiempo útil o dentro del plazo fijado" (Proyecto de Reforma de 1936).

El segundo tema propuesto es resuelto por el artículo 1150. Y el tercero es el propio de la norma examinada. Que adhiere a la teoría

clásica que predica que la oferta no se independiza, no adquiere autonomía, y queda sujeta a las vicisitudes que afecten al emisor y al destinatario.

115

JoKc.r, MOSSET ITURRASPE - M I G U E L A. PIEDECASAS

2. La muerte y la incapacidad para contratar como causas de la caducidad de la oferta

El tema de la autonomía o dependencia de la oferta, en supuestos como los recordados en la norma, ha dividido a la doctrina nacional:

- Para un sector, que adhiere a la tesis clásica -que es la del texto-, "la oferta caducará cuando, antes de la recepción de su aceptación, el proponente o el destinatario de ella fallecieren o se incapacitaren" (art. 863 del Proyecto del '92). Como se observa, la solución "simplifica" la del artículo 1149, puesto que en lugar de atender a dos momentos diferentes, uno para el aceptante -antes de haber aceptado- y otro para el ofertante -antes de haber sabido de la aceptación-, toma un solo y único momento. Es, así mismo, interesante señalar que este momento elegido es el de la "recepción" de la aceptación, que no es el del "conocimiento" de la respuesta con su lectura, sino el del arribo de esa respuesta al domicilio del oferente;

- para otro sector de la doctrina, siempre de lege ferenda, la mejor solución es aquella que en el Derecho Comparado predica el Código Civil alemán -BGB-; la de la irrelevancia o indiferencia de tales acontecimientos, muerte o incapacidad. La oferta se mantiene con autonomía. Lo proponen tanto el Proyecto de 1987 como el Federal, de la Cámara de Diputados, de 1989: "Sujeto a disposiciones especiales, la muerte, incapacidad o quiebra del oferente o del aceptante, no perjudica la vigencia de la oferta o de la aceptación".

Mientras la reforma no se opere debemos estar, es elemental, a la solución del texto comentado.

3. Las soluciones seguidas por la norma: respecto del oferente y respecto del aceptante

Los contratos entre ausentes plantean a la doctrina un problema que aparece como casi sin solución: cómo elegir un momento que permita a las partes enfrentadas, oferente y aceptante, el conocimiento cabal de sus declaraciones y el conocimiento por la otra parte de que han sido emitidas. Ocurre que cuando el destinatario acepta la oferta,

IU.

Art. 1149

declarando esa voluntad, el emisor no lo sabe; como también ignora esa conformidad al tiempo de remitirse la respuesta por el medio que fuere. De ahí que se busque un tiempo que pueda considerarse del "saber recíproco" acerca del acuerdo. Empero, si se elige el momento de la recepción por el oferente de la aceptación o el de su efectivo conocimiento, se coloca en "situación de inferioridad" al aceptante, que desconoce cuándo se produjeron esos hechos.

Ello ha llevado al Codificador a "combinar" los cuatro momentos clásicos:

1) El de la aceptación por el destinatario de la oferta, con exte-riorización de su voluntad;

2) el de la remisión de esa conformidad;

3) el de la recepción de la aceptación por el oferente, y

4) el del conocimiento efectivo de la contestación del aceptante.

La norma comentada es un buen ejemplo: los hechos mencionados producen la caducidad, si el ofertante muere o se incapacita "antes de haber sabido la aceptación" -teoría de la recepción o del conocimiento, según cómo se interprete el vocablo "sabido"- y el aceptante "antes de haber aceptado". Dos tiempos diferentes.

4. Contratos de negocios

Hemos mencionado que de hecho se ha producido, en nuestro país, la "unificación de los contratos", civiles y comerciales, pese a no haber aún llegado la hora de una reforma que supere algunas diferencias que subsisten, entre ambos Códigos. Y desde esa óptica nos hemos referido, con alguna insistencia, a los "contratos de consumo", celebrados entre "proveedores", comerciantes, y usuarios o consumidores finales, personas que ejercen el comercio o ajenas al mismo.

Cabe ahora decir algunas palabras acerca de los contratos "entre empresas", que son otro de los capítulos de la unificación. Un sector de la doctrina comparada (Paillusseau, en Francia), con eco en la doctrina nacional (Fariña), se refiere a los "contratos de negocios", que son aquellos que "se celebran entre empresas -en rigor, entre los sujetos titulares de empresas- para la organización de sus rela-

117

JOROI! MOSSRT ITURRASPF. - MlGUET- A. PlEDFXASAS

ciones económicas y financieras, los cuales son infinitamente variados y su dominio extremadamente amplio".

Estos contratos de negocios, que apuntan a la organización jurídica de una relación, presentan, según la doctrina recordada, seis características principales:

1) Creación permanente de nuevos contratos; 2) acentuación de la complejidad en buen número de ellos; 3) resistencia a las normas legales imperativas sobre el contenido

y forma del contrato; 4) dificultades de cualificación; 5) internacionalización de los contratos; 6) tendencia a la vía arbitral.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Oferta y muerte.

1. Oferta y muerte

La oferta no es válida si el contratante murió antes de que se perfeccionara el contrato, independientemente de que su firma se hubiera estampado con anterioridad'.

Se aclara que si no se trata de una oferta sino de un contrato unilateral de opción, la muerte del obligado en nada lo afecta, pues sus efectos se extienden a sus sucesores universales2.

Art. 1150 Las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas, a no ser que el que las hubiere hecho, hubiese renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una época determinada.

Concordancias: arte. 761, 875, 1149, 1154 a 1156, 1795.

1 CNCiv., sala D, 22-10-97, L.L. 1998-B-488. •' CNCiv., sala A, 3-9-59, L.L. 97-210.

I I K

Art. 1150


FERREYRA, E. A., La retractación de la oferta, en Cuadernos del Instituto de Derecho Civil, N° 1, Córdoba, 1958; La formación de los contratos, en L.L. del 19-2-75.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La libre retractación de la oferta. Principio vigente en nuestro Derecho. El porqué del principio opuesto: la oferta "obligatoria". 2. La retractación abusiva como fuente de responsabilidad por daños. 3. Las excepciones: la renuncia a la facultad de retirarla y la oferta con plazo de duración o vigencia. 4. La tendencia doctrinaria y los proyectos de reforma de los años '90: Proyectos de 1992 y 1998.

1. La libre retractación de la oferta. Principio vigente en nuestro Derecho. El porqué del principio opuesto: la oferta "obligatoria "

El tema que ahora abordamos es de real importancia en el tráfico o vida del mercado y, a la vez, muestra un cierto conflicto entre lo que dicta el sentido común y, en especial, el de los negocios, y las soluciones acogidas en los Códigos.

¿Qué cabe pensar a partir de una oferta? ¿Que quien la emite lo hace "alegremente", reservándose el derecho de mantenerse en ella o de apartarse, dejándola sin efecto, o bien que, al menos por un tiempo razonable, destinado a que esa oferta sea conocida y meditada, el oferente queda "vinculado", obligado a no retractarla?

La respuesta está relacionada con la "situación" en que se encuentra quien recibe esa oferta, entre personas ausentes, emitida por el medio que fuere.

¿La oferta despierta o no expectativas, esperanzas, confianzas? Se supone que la recepción, por persona indeterminada o determinada, no es indiferente, no da lo mismo recibirla o no. Y que, a partir de ese recibo o recepción de la oferta, el destinatario empieza a transitar una etapa de análisis, evaluación de conveniencia o inconveniencia. La retractación, producida en tiempo breve, insuficiente para su consideración pormenorizada, defrauda las lógicas expectativas del destinatario; produce una verdadera inseguridad jurídica; quita la confianza que toda oferta debe provocar.

119

JoRCii; MOSSF.T ITURRASPF. - M I G U E L A. PIEDECASAS

La claridad del tema hace innecesaria la insistencia en los argumentos a favor de la "obligatoriedad", limitada en el tiempo, y en contra de la libre retractación.

Nadie ignora que la solución del texto ahora comentado era la vigente en el Derecho Romano, al menos como regla; era la preferida en el Derecho clásico de los Contratos, y la que mejor se acomoda con el principio de libertad, de dejar hacer, de no intervención del legislador del Estado.

Otra es la solución inspirada en el principio de la buena fe contractual y sostenida por la mayoría de la doctrina actual. "Nada puede ser más peligroso que querer obligarse y no quererlo enseguida" (De Gásperi-Morello). Es el reinado del capricho y la arbitrariedad. No obstante ello, para otro sector, básicamente en el Derecho Comparado, se mantiene el derecho a la revocación antes de la aceptación (Código italiano, art. 1328 y common law).

La idea predominante es, en consecuencia, que una oferta entre ausentes, sin plazo de duración, obliga a quien la emitió a mantenerse en ella por "un tiempo razonable", que está dado no sólo por la distancia entre las partes, sino por la complejidad del contrato propuesto, su importancia económica. En caso de discrepancia será el juez quien deberá resolver sobre la oportunidad de la revocación. Pero esto es de lege ferenda, frente a una eventual reforma y no en el Derecho vigente -de lege lata-.

En el mercado la cuestión suele solucionarse colocando a la oferta un plazo o término de duración. Y si el plazo no existe queda clara la posibilidad de "dar marcha atrás", por el oferente, y retractarse.

2. La retractación abusiva como fuente de responsabilidad por daños

Del hecho de que la oferta, en nuestro Derecho, no sea obligatoria -en cuanto no crea el deber de mantenerse en ella- ni vinculante no debe seguirse la conclusión sobre "ineficacia jurídica". La tiene, en la medida en que una retractación abusiva, caprichosa o desleal, si bien es válida, cu cuanto deja sin efecto a la oferta, origina una responsabilidad por los

i:'o

Art. 1150

daños que cause a quien confió en ella. Es uno de los capítulos de la denominada responsabilidad in contrahendo o precontractual.

Se sostiene, con razón, que es un paliativo, admitido por el ordenamiento; pero no equivale, en manera alguna, a la obligación de concluir el contrato fracasado.

Recordemos que los daños resarcibles son los negativos -o perjuicios por la frustración o la pérdida de la chance- y no los positivos o nacidos del incumplimiento del contrato.

Otro paliativo interesante aparece en el artículo 1156.

3. Las excepciones: la renuncia a la facultad de retirarla y la oferta con plazo de duración o vigencia

La norma en estudio reconoce, sin embargo, dos excepciones al principio de retractación:

- La renuncia a la facultad de retirar la oferta, y - la incorporación por el oferente de un plazo de vigencia o du

ración. La primera excepción ha merecido de la doctrina críticas muy bien

fundadas: 1) Que no cabe admitir en las relaciones creditorias una renuncia

sine die, ilimitada en el tiempo; como si dijéramos que ese ofertante queda obligado para siempre. Debe bregarse por una renuncia con plazo de vigencia, y

2) que la renuncia, como acto unilateral, es susceptible de retractación -artículo 875 del Código Civil-, con lo cual pierde valor.

La segunda excepción tiene mayor fuerza y sólo ha motivado debates en torno al fundamento de la obligación del oferente. La doctrina más reciente, por amplia mayoría, se inclina por ver en ese caso, como fuente del deber, a la voluntad unilateral. En cuanto a qué ocurre si el oferente, obligado por su voluntad a mantenerse en la oferta, la retracta, la doctrina, también por mayoría, piensa que esta retractación "carece de efecto"; constituye una declaración irrelevante, que no obsta, sumada a la aceptación, a la formación del consentimiento. Nos parece la única solución que se compadece con el principio de "no contradicción" y con la buena fe negocial.

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JORCI; MOSSET ITURRASPE - M I G U E L A. PIEDECASAS

4. La tendencia doctrinaria y los proyectos de reforma de los años '90: Proyectos de 1992 y 1998

El Proyecto elaborado por la Comisión del decreto 468/92 ha tomado partida por la que juzgamos buena solución de lege ferenda: Artículo 860: "La propuesta de contrato obligará al proponente, a no ser que lo contrario resultare de sus términos, de la naturaleza del negocio o de las circunstancias del caso. La oferta hecha a una persona presente o la formulada por un medio de comunicación instantánea, sin fijación de plazo, sólo podrá ser aceptada inmediatamente. Cuando se hiciere a persona que no estuviere presente, sin fijación de plazo para la aceptación, el proponente quedará obligado hasta el momento en que razonablemente pudiere esperarse la recepción de la respuesta expedida por los medios usuales de comunicación".

Nos parece que acierta la norma proyectada. Es la no obligatoriedad la que debe pactarse y no la obligatoriedad. Y en cuanto al mantenimiento durante un tiempo razonable, con base en la inseguridad acerca de cuál es este tiempo, nos parece mejor determinar derechamente un plazo, que puede ser de quince días -a falta de otro de origen unilateral-, tal como se decidió en el artículo 1204 sobre la intimación.

En cuanto al Proyecto de 1998, la solución receptada no aparece de manera simple o transparente: por un lado, el artículo 925, sobre "fuerza obligatoria de la oferta", dispone que: "El oferente y en su caso sus herederos, están obligados a mantener la oferta durante el plazo de su vigencia, a menos que, siendo revocable, la retracten útilmente", y, por otro lado, el artículo 924, inciso b, dispone: "Conclusión de la vigencia de la oferta. Cuando el oferente la dirige a persona distante, que no se encuentra en comunicación instantánea con él, sin sujetarla a plazo de vigencia alguno, y transcurre el tiempo razonablemente necesario para recibir la aceptación, considerando el medio de comunicación utilizado al emitir la oferta y las circunstancias del caso".

Nos parece básicamente coincidente con el Proyecto del '92, aunque la solución está expresada de manera algo confusa. Reparemos en que el artículo 926 vuelve ahora sobre la "retractación de la oferta".

\:v.

Arl. 1150

C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Oferta. Retractación. 2. Oferta. Mantenimiento por un plazo determinado.

3. Diferencia entre retractación de oferta y arrepentimiento.

1. Oferta. Retractación

La oferta es retractable mientras no haya sido aceptada1, o sea que antes de esta constitución carece de carácter vinculante2 y ello es aplicable incluso a los contratos que se manifiestan por correspondencia epistolar3.

También en situaciones específicas se ha juzgado que la opción concedida al locatario para continuar en la locación en las mismas condiciones durante un plazo determinado sólo configura una oferta para celebrar un nuevo contrato, por lo que puede ser retirada mientras no medie aceptación4.

2. Oferta. Mantenimiento por un plazo determinado

Cuando se pacta la "opción de compra", o promesa de vender en un plazo determinado, existe un contrato unilateral que obliga al propietario promitente a mantener su oferta durante el lapso previsto, sin posibilidad de retractación o arrepentimiento5; ello lleva a veces al concepto de oferta irrevocable, como lo es la opción concedida en el contrato de leasing a favor del tomador, que constituye una oferta irrevocable de venta unilateral de parte del dador, que sólo puede ser retirada cuando se agote el término fijado para que la contraparte opte por comprar o desistir de ello6.

En este sentido se ha expresado que habiéndose obligado el ofertante a mantener su oferta de compra, durante un cierto tiempo, y no habiendo transcurrido el plazo, ni rechazándose la propuesta, la pretensión de retractar su oferta antes del vencimiento del plazo no resulta procedente7.

1 CApel. de Concepción del Uruguay, Sala Civ. y Com„ 11-7-80, Z. 1981-24-3. 2 CNCiv., sala G, 3-6-81, E.D. 94-745. 3 CNCiv., sala A, 21-4-81, L.L. 1981-C-345. 4 CCiv.2a, 7-9-21, J.A. 7-295. 5 SCBA, 11-9-79, DJBA 117-277; CNC, sala C, 30-9-57, L.L. 88-299; L.L. 102-

418; CNCiv., sala B, 15-3-79, L.L. 1979-C-70. 6 CNCom., sala A, 27-6-97, L.L. 1998-E-383. 7 JNCiv., 17-9-64, J.A. 1964-VI-163.

123

JOKÍÍI; MOSSIÍT ITURRASPE - MIGUEL A. PIEDECASAS

Sin embargo se ha señalado que aun cuando el oferente se haya obligado a mantener la oferta por un plazo determinado, debe entenderse que ella caduca si no es aceptada dentro de un plazo razonable8.

3. Diferencia entre retractación de oferta y arrepentimiento

No ha de confundirse la retractación de la oferta, imposible durante el plazo en que debe ser mantenida, con el arrepentimiento que pueda formularse a posteriori de la concreción del negocio, o sea cuando aceptada la oferta ya se ha cerrado el circuito vinculatorio, si el contrato contempla explícita o implícitamente tal facultad9.

Art. 1151 La oferta o propuesta hecha verbalmente no se juzgará aceptada si no lo fuese inmediatamente; o si hubiese sido hecha por medio de un agente, y éste volviese sin una aceptación expresa.

Concordancias: art. 1147; Cód. Com.: art. 200.


FARIÑA, Contratos comerciales modernos cit.; SALAS, A. E., La "consi-deration" en los contratos anglosajones, en Obligaciones y contratos... cit., ps. 211 y ss.; MEZA, J. A., El contrato, en Derecho Privado cit., ps. 783 y ss.; ALEGRÍA, II., Los contratos celebrados en bolsas o mercados públicos (Su tratamiento en el Proyecto de Código Civil de 1998), en Obligaciones y contratos... cit., ps. 475 y ss.; ABELENDA, C, La representación en los actos jurídicos, en Obligaciones y contratos... cit., ps. 471 y ss.; GIAVAR1NO, M. B., El deber de buena fe en las relaciones contractuales, en Obligaciones y contratos... cit., ps. 699 y ss.; DÍAZ ALABART, S., La forma "ad luciditatem" en la contratación con consumidores, en Obligaciones y contratos... cit., ps. 635 y ss.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Las ofertas verbales. La manera verbal de contratar. Su razón de ser y sus

8 CApel. de Concepción del Uruguay, Sala Civ. y Com., 28-12-98, L.L. Litoral 1999-862.

" SCBA, 11-9-79, DJBA 117-277.

124

Art. 1151

peligros. 2. La formación instantánea del consentimiento y la formación progresiva. Los "pequeños contratos". 3. La aceptación expresa y la tácita o inferida. 4. Otra vez sobre el agente, nuncio o mensajero.

1. Las ofertas verbales. La manera verbal de contratar. Su razón de ser y sus peligros

Las ofertas pueden ser verbales o escritas. Las primeras son hijas de la confianza, responden a un criterio de simplificación o sencillez y son adecuadas a los pequeños contratos. Las escritas, por el contrario, son apropiadas al tráfico más complejo, para acuerdos de mayor relevancia económica, entre personas desconocidas, y son las únicas que corresponden a contratos de alguna importancia.

Las ofertas verbales son, por lo normal, "ofertas simples", sin plazo de duración, esencialmente retractables; las escritas pueden ser "ofertas a término", que el emisor se obliga a mantener hasta una época determinada.

El tema debe relacionarse con la prueba del contrato. Vimos que la celebración bajo forma verbal, además de estar vedada en ciertos acuerdos, puede ser insuficiente a la hora de demostrar el contrato. Es lo que dispone el artículo 1193: "Los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de diez mil pesos, deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos".

La norma en análisis nos está diciendo que la oferta verbal no es oferta a término, sino de aceptación inmediata; de donde, no aceptada, "sin solución de continuidad", se juzgará rechazada.

2. La formación instantánea del consentimiento y la formación progresiva. Los "pequeños contratos"

Esta afirmación definitiva obsta, por tanto, al uso de la exteriori-zación verbal en los contratos de "formación progresiva"; al menos en la medida en que se quiera contar con seguridad jurídica, con la posibilidad de probar los intercambios no documentados. No está prohibido, entiéndase bien, que los tratantes intercambien declaraciones y lleven adelante conversaciones solamente verbales, pero juega la presunción sentada en el texto: la oferta formulada ha sido rechazada.

El legislador, convencido de la conveniencia de la exteriorizaeión

125

JoRíili MOSSET iTURRASPE - MlGUEL A. PlEDECASAS

por escrito, trata con esta y otras normas semejantes de desalentar las tratativas verbales, de difícil o conflictiva prueba.

Otra es la práctica diaria en pequeños contratos, como lo son las compras de mercaderías para el consumo familiar, de cigarrillos o golosinas, de artículos de limpieza, y tantos otros.

En la normativa destinada a consumidores y usuarios, ley 24.240, el artículo 7o, que ya hemos recordado, luego de receptar la oferta a "consumidores potenciales indeterminados", precisa que la oferta "obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones". Está indudablemente requiriendo una oferta por escrito.

Si la oferta, nos dice el decreto reglamentario 1798/94, se emite en el lugar donde los bienes o servicios se comercializan, "se podrán omitir las fechas de comienzo y finalización". Recordemos que, conforme a la última parte del artículo 7o, "La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer".

3. La aceptación expresa y la tácita o inferida

No debemos dejar de lado, al considerar temas como el que sugiere el texto, que la voluntad negocial, de contratar como oferente o como aceptante, admite, al menos como regla, formas expresas y formas tácitas; maneras claras y precisas de expresarse en uno y otro sentido, ya sea con palabras o con gestos inequívocos, y maneras indirectas de manifestarse, que requieren de una interpretación para desentrañar su sentido.

Así, en general, se considera que "la exposición de una mercadería en vidriera, con indicación del precio, constituye una oferta, pero si falta la indicación del precio, sólo podrá estimarse que existe una invitación para contratar" (Fontanarrosa, Fariña).

Todos tenemos experiencia acerca de las subastas o remates, judiciales o extrajudiciales, en los que, frente a la invitación del martiliero de "hacer ofertas" al público asistente, se comienzan a exteriorizar propuestas, de manera verbal; la formación progresiva es allí entre

i ?.<>

Art. 1151

presentes y la oferta no aceptada de inmediato -o superada por otra-se considera rechazada; es un típico "contrato por concurso", en el cual se llega al consentimiento luego de una "puja" o "proceso contradictorio", configurado por la serie de propuestas, sujetas a la condición de mejorar la anterior o precedente. Pues bien, en tales manifestaciones es de rigor el empleo de "gestos", tales como el levantamiento de la mano o el asentimiento con la cabeza, signos inequívocos.

4. Otra vez sobre el agente, nuncio o mensajero

Supongamos un "agente" o gestor de negocios o mensajero que transmite una oferta y recibe una contestación de conformidad. Está actuando en nombre y por cuenta de otra persona, el real ofertante. ¿Es posible que se le escuche y se le conteste sin una previa acreditación del carácter con que actúa? ¿De la representación que, en su caso, invierte?

Y si bien es verdad que la doctrina señala que el nuncio se limita a "reproducir una declaración de voluntad ajena", si lo hace verbal-mente, repitiendo de viva voz la voluntad de quien lo envía, se plantea la cuestión relativa a su credibilidad, a la fidelidad de su actuar, al cumplimiento correcto o equivocado de la tarea encomendada.

Cuestiones todas arduas, de difícil probanza, que llevan, tal como hemos anticipado, a pensar en un "agente-mandatario", investido, por escrito, de representación y encargo.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Oferta verbal. 2. Oferta a través de agente.

1. Oferta verbal

La oferta verbal debe ser inmediatamente aceptada, y en ese sentido se ha considerado que la oferta de una compradora, verbal, de abonar el importe en el supuesto de concurrir a su propia sede un representante de la acreedora para percibirlo, constituye un verdadero sofisma1.

Así también se ha expresado que la oferta verbal hecha a través

1 CNCom., sala D, 5-8-81, L.L. 1981-D-279.

127

JORGE MOSSRT ITURRASPE - MIGUEL A. PIEDECASAS

de la entrega al martiliero de un cheque librado y certificado en blanco no puede considerarse válidamente concretada pues la entrega posterior de otros valores en reemplazo del papel que fuera entregado en blanco y en violación de las condiciones impuestas, aun cuando resulte superior, no puede convalidar ni justificar la conducta asumida con anterioridad2.

2. Oferta a través de agente

Este artículo también regula la denominada oferta a través de agentes, que puede involucrar distintas situaciones.

Así existen en la actividad aseguradora intermediarios que no están unidos al asegurador por un vínculo laboral, pero su actuación es importante para la empresa, pues si bien jurídicamente es el asegurado quien formula la oferta en el contrato de seguro, es el agente quien provoca esta oferta, o sea, produce el negocio3.

En este tema del seguro y la intervención de los intermediarios debe tenerse en cuenta que la manifestación de la oferta, o de la propuesta y su aceptación, tiene una regulación específica, y así se ha dicho que aun cuando el tomador del seguro hubiere ofertado la contratación de todos los riesgos que constan en el prospecto firmado por el agente de seguros y que en el caso integró la oferta, y la aseguradora sólo aceptare los que constan en las pólizas y sus endosos, el asegurado no asumió la carga establecida en el artículo 12 de la Ley de Seguros, por lo que debe presumirse que aceptó la póliza con las modificaciones introducidas, quedando contractualmente obligado con la compañía de seguros4.

Así también puede darse el caso del corredor que es un agente auxiliar del comercio, hoy profesional universitario regulado por la ley 25.028 que lo introdujo como tal al derogar la ley 23.282 y modificar el decreto-ley 20.266; que se interpone por profesión entre dos o más personas con el propósito de facilitar la conclusión de un contrato civil o comercial, es decir mediando entre la oferta y la demanda

2 CCC de Azul, sala II, 24-2-2000, LLBA 2001-666. 1 CNCom., sala B, 10-10-89, L.L. 1990-A-461. 1 CX'CPen. de Necochea, 24-6-99, LLBA 1999-959.

I2X

Art. 1152

en la búsqueda de un interesado para la operación que desea realizar el comitente5, y así el derecho del corredor surge desde que la oferta es aceptada, ya que su actividad está vinculada con la conclusión del contrato6.

Es interesante, aunque se da en un ámbito muy específico como es el Mercado de Valores, la protección de la transparencia en las ofertas manifestadas a través de agentes, y así se ha dicho que el perjuicio de terceros que configura infracción al artículo 35 del Reglamento del Mercado de Valores de Buenos Aires SA se configura en los casos en que se efectúen operaciones aparentes mediante las cuales se altere en forma artificial el juego de la oferta y la demanda, con la intención de modificar el precio de la acción y que puedan ocasionar o que ocasionen un menoscabo patrimonial a los inversores, destinatarios de la protección instaurada, sin que sea menester que se demuestre connivencia entre el agente bursátil y la empresa7.

En este punto se reitera un antiguo fallo recogido en el Código Civil comentado, dirigido por Belluscio y coordinado por Zannoni, en el cual se resolvió que el contrato se perfecciona en el momento en que el destinatario de la oferta manifiesta al agente su voluntad de aceptar8.

Art. 1152 Cualquiera modificación que se hiciere en la oferta al aceptarla, importará la propuesta de un nuevo contrato.

Concordancias: arts. 1148, 1153.


SÁNCHEZ URITE, E. A., La oferta de contrato, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1975; AL VARADO HERRERA, L. y otros, Comentario a los Principios de Unidroitpara los contratos de comercio internacional, Aranzadi, Pamplona, 1999; Contract Code; Anteproyecto de Código Europeo de Contratos; STRATTA, A. J., Apuntes sobre el Proyecto de Código Civil

5 SCBA, 22-5-84, E.D. 110-260. 6 CCC de Morón, sala II, 17-10-96, LLBA 1997-336. 7 C.S.J. de la Nación, 17-6-82, E.D. 101-643; en igual sentido, CNCom., J.A.

5-467. 8 CCiv.l", 27-6-32, J.A. 38-720.

129

JORCil- MOSSET ITURRASPE - MlGUKI. A. PlEDRCASAS

de la República Argentina (Comisión decreto 685/95). Su influencia en los contratos, Academia Nacional de Derecho, Buenos Aires, 2001; SCHMIDT, J., Negociation et conclusión de contrats, Dalloz, Paris, 1982; LENHOFF, L., "fus dispositivum" and "ius cogens" in the law ofcon-tracts, en Michigan Law Review, vol. 45, N° 1.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Las ofertas se aceptan o se rechazan en su totalidad. No hay consentimiento sobre la base de un acuerdo parcial. 2. Lo principal y lo accesorio en las ofertas. El acuerdo sobre lo sustancial: ¿forma el consentimiento? 3. La problemática del "después". Contrato perfeccionado y temas pendientes de discusión. 4. La modificación frustra el contrato pero no las tratativas. 5. Los inconvenientes de una solución diferente. La teoría de "la puntualización". Los proyectos de reforma.

1. Las ofertas se aceptan o se rechazan en su totalidad

Con el texto que comentamos comienza el tratamiento legal de la "aceptación", la contracara de la oferta. Puede llamar la atención, al estudioso desprevenido, que el Código limite en extremo la exposición acerca de la formación del consentimiento, y, a la vez, ponga especial acento en la oferta y la aceptación. Como si no hubiera nada relevante desde el ángulo jurídico antes de la oferta o bien como si todo concluyera con el rechazo de la oferta. Desde la perspectiva actual lo destacado son las tratativas, desde el inicio a la culminación con el acuerdo, y dentro de ellas hay momentos o hitos sobresalientes, como ocurre con la oferta, pero de manera alguna agotan la temática.

La idea que presidió la redacción del artículo es la de un consentimiento sobre la base de una coincidencia plena, total, absoluta, entre oferta y aceptación. Como el anverso y el reverso de una moneda, que son, a la vez, complementarios y coincidentes.

Y aquí aparece, en la doctrina de los últimos tiempos, la exposición de una tesis diferente, opuesta, con el argumento básico de "flexibilizar el iter formativo del contrato". Y se alude, en ese orden de cosas, a una "oferta alternativa sin rechazo de la original" o "contraoferta sin rechazo", y más a fondo aún, a una distinción, que se juzga necesaria: entre "modificaciones sustanciales" y "modificaciones no sustanciales", que posibilitan, estas últimas, la formación del consentimiento.

i w

Art. 1152

No es un tema menor. Es uno que entraña trascendencia y debe ser analizado.

Dice el artículo 1376 del Código Civil del Perú, de 1984: "La aceptación tardía y la oportuna que no sea conforme a la oferta equivalen a una contraoferta. Sin embargo, el oferente puede considerar eficaz la aceptación tardía o la que se haga con modificaciones, con tal que de inmediato avise en ese sentido al aceptante".

Pensamos que la sencillez y transparencia deben presidir este momento tan especial de las tratativas y que la solución propuesta no muestra esas virtudes: el destinatario de la oferta acepta con modificaciones; luego el ofertante puede estar de acuerdo o no con los cambios; pero su conformidad sólo forma el consentimiento si es comunicada "de inmediato" a quien aceptó con esas alteraciones. De allí que en el propio Perú, en la doctrina, se hayan levantado voces de crítica a esta solución, calificándola de "concepción defectuosa" (De la Puente y Lavalle).

Una variante de la misma idea: formación del acuerdo pese a discrepancias no sustanciales, aparece en otras normas vigentes y en proyectos de importancia internacional. La "variante" consiste en que el ofertante, en lugar de expresar "conformidad", debe, para impedir el acuerdo, exteriorizar "disconformidad", y si no lo hace se considera cerrado el consentimiento.

Encontramos la variante señalada en los Principios de Unidroit: "La respuesta a una oferta, que pretendiendo ser una aceptación, contenga estipulaciones adicionales o diferentes que no alteren sustancialmen-te las de la oferta, constituirá una aceptación, a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete tal discrepancia" -artículo 2.11-.

Lo mismo ocurre en el Anteproyecto de Código Europeo de Contratos, artículo 16, inciso 7o, y en el Contract Code, artículo 26, inciso b.

Más cerca de nosotros encontramos el artículo 19.2 de la ley 22.765, Convención de Viena, de 1980, sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, donde se acepta la misma idea y se declara que, "de no hacerlo así -de no expresar el oferente su objeción o disconformidad con la discrepancia en la aceptación- los términos del contrato serán los de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptación".

131

JORÍÍI-: Mossi'.T IIURRASPE - M I G U E L A. PIF.DECASAS

2. Lo principal y lo accesorio en las ofertas. El acuerdo sobre lo sustancial: ¿forma el consentimiento?

Han quedado así evidenciadas y expuestas las dos soluciones que en doctrina y legislación disputan las preferencias.

Insistimos en que la solución del Código ahora comentada aparece como la más conveniente; aquella idónea para evitar controversias o conflictos.

Es corriente que el tema de la "aceptación parcial" -en el cual puede discutirse hasta el infinito acerca de qué es lo importante y qué lo accesorio en una oferta; dónde empieza lo sustancial y dónde concluye: en el precio, en el lugar de pago, en el tiempo de cumplimiento, en las demostraciones o pruebas sobre la calidad del producto, etcétera-vaya relacionado con la cuestión relativa a la "aceptación puntual" y su opuesta, la "aceptación tardía".

Es obvio que una oferta debe aceptarse dentro de un tiempo: que puede estar indicado en la propia oferta, que puede desprenderse de su plazo de duración o bien ser el "tiempo razonable", a falta de otro determinado.

Y también es lógico pensar que si se acepta fuera de ese tiempo hábil, con retraso o tardíamente, cuando ya la oferta ha caducado, tal conformidad no es apta para formar el consentimiento. Para nosotros, lo decimos al pasar, la existencia de un plazo para la aceptación de la oferta importa la renuncia a la facultad de revocarla, antes del vencimiento de dicho plazo.

Pues bien, la idea renovadora es, como ya se ha insinuado, que el oferente puede prevalerse de una aceptación tardía -vale decir que ella, pese a estar fuera de tiempo, mantiene su eficacia- en la medida en que comunique de inmediato su decisión al aceptante (Cód. Civ. italiano de 1942, art. 1326; Cód. de Venezuela, art. 1137, etc.).

3. La problemática del "después". Contrato perfeccionado y temas pendientes de discusión

Queda claro entonces que el contrato, como voluntad común de los contratantes, precisa que ambas partes reconozcan como norma vinculante el contenido coincidente de sus declaraciones de voluntad

I.Í?.

Art. 1152

(Larenz). Otra es la solución para la denominada teoría de \apunktation, de rancia estirpe germánica, aunque rechazada por el Código Civil alemán, BGB. Allí se dispone, en coincidencia con nuestro Derecho, que "la conformidad sobre puntos aislados no es vinculante..."; el acuerdo debe recaer sobre todos los "puntos de un contrato" y, en la duda, no está concluido.

La conformidad sobre lo sustancial, sin perjuicio de las disconformidades sobre lo accesorio, es decisiva en otras legislaciones, como el Código suizo de las Obligaciones, artículo 2o: "...a falta de conformidad sobre los puntos secundarios, el juez los establece teniendo en cuenta la naturaleza del negocio".

Hay en la base de esta teoría una particular confianza en la labor integradora de los jueces. Un poder que sale de lo específico para coadyuvar en la concreción de acuerdos negocíales, sobre las materias más variadas. No es una cuestión sencilla y no todos los jueces, estamos convencidos, podrán cumplir satisfactoriamente este quehacer.

4. La modificación frustra el contrato pero no las tratativas

No debe confundirse esta cuestión con otras, relacionadas con la posibilidad de mantenerse en tratativas, más allá de la celebración "parcial" de un acuerdo:

a) "Sistema de los acuerdos parciales", que consiste en:

1) Asegurar a los tratantes libertad para ulteriores negociaciones;

2) permitir la fijación irrevocable de cláusulas del eventual contrato que decidan perfeccionar, y

3) admitir la posibilidad de interrupción o de la inoperancia de las negociaciones preliminares;

b) "sistema de los denominados open contraéis -contratos abiertos o pendientes-", en los que, aparte de los extremos fundamentales, todos los demás detalles quedan pendientes, es decir abiertos, y han de ser suplidos, no con normas que el Derecho objetivo proporciona en forma supletoria, sino descifrando la llamada voluntad implícita o sobreentendida.

133

JOKGI; MOSSET ITURRASPE - MIGUEL A. PIEDECASAS

5. Los inconvenientes de una solución diferente. La teoría de "la puntualización". Los proyectos de reforma

Insistimos en la observación ya expresada: se confíe en el juez la integración del contrato "incompleto" o se busque esa completividad a través de la voluntad implícita, transitamos caminos de inseguridad, fuente de litigios interminables.

Los criterios recordados, de la doctrina comparada, han tenido eco en los proyectos de reforma de los '90. Así el Proyecto del '98, en seguimiento del Anteproyecto Federal del '93 -y apartándose del Proyecto de la Comisión del Ejecutivo de 1993-, dispone en su artículo 929: '''Requisitos de la aceptación expresa. Para que haya aceptación expresa el aceptante debe realizar una manifestación que: a) Dé conformidad con la oferta. Las modificaciones sustanciales que el aceptante introduce a la oferta importan su rechazo, pero las otras modificaciones pueden ser admitidas por el ofertante si lo comunica de inmediato al aceptante, b) Sea emitida dentro del tiempo de vigencia de la oferta. Pero el ofertante puede prevalerse de una aceptación tardía si lo comunica de inmediato al aceptante, c) En su caso, esté ajustada a la forma que haya indicado el ofertante para la aceptación".

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Modificación de la oferta al manifestar la aceptación. 2. Modificación de la oferta y responsabilidad. 3. El principio en análisis y los contratos comerciales. 4. Los contratos de adhesión y la contraoferta.

1. Modificación de la oferta al manifestar la aceptación

El artículo 1152 consagra el principio de que la oferta aceptada expresa o tácitamente sin modificaciones perfecciona el contrato y así se ha resuelto que existe aceptación tácita de la oferta y perfeccionamiento del contrato cuando quien ha recibido por escrito una oferta que reúne los caracteres previstos por los artículos 1144, 1148 y 1152 del Código Civil no formula del mismo modo o por otro fehaciente el rechazo o una contraoferta y lleva a cabo hechos o actos que implican su ejecución'.

1 CCC de Resistencia, sala I, 27-5-97, L.L. Litoral 1998-2-517.

I Í4

Art. 1152

La jurisprudencia ha resuelto diversos casos particulares reafirmando el principio de que cualquier modificación que se hace a la propuesta al aceptarla importa la formulación de un nuevo contrato.

Así ha dicho que la cesión de derecho en el contrato de compraventa no puede ir más allá de la sustitución del nombre del comprador cedente por el deudor cedido y escapa a las previsiones de esta figura jurídica toda otra modificación a cualquier cláusula contractual. La modificación de tales cláusulas sólo puede resultar de la conformidad de todos los contratantes, no sólo porque así lo exige la libertad contractual, sino también porque es la solución que surge de la ley, y cualquier modificación que se hiciera a la propuesta al aceptarla importaría la formulación de un nuevo contrato2.

Otro caso que también se ha resuelto en este sentido refiere a que resulta improcedente considerar que medió acuerdo entre las partes en una sucesión si dos de los coherederos le efectuaron una oferta a un tercer heredero y éste sólo aceptó parte de lo ofrecido y no todo, pues la aceptación tiene que concordar con la oferta, debiéndose hacer en forma pura y simple, y cualquier modificación que se hiciere en la oferta al aceptar importará la propuesta de un nuevo contrato y el rechazo de la oferta originaria3.

También se mantiene este principio en los contratos entre ausentes, donde la aceptación de la propuesta debe ser pura y simple, porque de lo contrario importaría una contraoferta que necesita ser aceptada para conformar el contrato4.

Debe tenerse en cuenta que la premisa del artículo se mantiene aun en los casos en que las diferencias sean mínimas, pues no se logra el consentimiento si éste no abarca todo el contrato5, y tampoco la aceptación extemporánea vale como tal, aunque sí como nueva propuesta contractual6, y si estamos frente a aceptaciones condicio-

2 CCC de Mercedes, sala I, 14-8-79, Supl. Prov. L.L. 1981-424. 3 CNCiv., sala A, 14-5-2002, D.J. 2002-2-877. 4 L.L. 1984-B-442. 5 CNCiv., sala B, 28-6-72, L.L. 150-13; L.L. 94-439. 6 CNCiv., sala A, 17-2-76, J.A. 1977-1-267.

135

JORCÍK MOSSET 1TURRASPE - MlGUEL A. PlEDECASAS

nadas, esto debe ser lo suficientemente claro para que no se la interprete como pura y simple7.

Se ha resuelto que existen nuevas ofertas cuando al aceptar se determina una específica calidad de mercadería, o se agregan modalidades de pago o se establecen los intereses8.

2. Modificación de la oferta y responsabilidad

Se ubican los conflictos que acaecen en la etapa de la oferta y la aceptación en la denominada responsabilidad precontractual y en este sentido, por ejemplo, se ha expresado que si el contrato de compraventa no se perfeccionó al no mediar aceptación de la oferta realizada por el actor y existiendo contraoferta del demandado, esta última tampoco fue aceptada; el análisis de la eventual responsabilidad en que pudieran haber incurrido las partes debe encuadrarse en el ámbito precontractual, el cual comienza en el momento en que una de las partes trata de ponerse en contacto con la otra para negociar y subsiste hasta tanto el acuerdo se perfeccione o bien concluyan las negociaciones9.

3. El principio en análisis y los contratos comerciales

Este principio también se ha recogido para los contratos comerciales, debiendo recordarse en todo momento que el Código de Comercio carece de una teoría general de los contratos y remite por distintas normas al Código Civil.

Así se ha dispuesto que teniendo en cuenta lo expresado por el artículo 474 del Código de Comercio frente a la obligación de expedirse en breve plazo que impone la ley, puede admitirse que ese silencio es suficiente para justificar la aceptación de las facturas en que están incluidas las nuevas cláusulas, pues la no recepción de reclamo alguno por parte del vendedor implica para éste el conocimiento de la acepta-

7 CNCom., sala C, L.L. 145-422. 8 CNCom., 23-8-37, J.A. 58-617; 13-12-50, L.L. 64-184; Cla de Córdoba, 28-

12-67, L.L. 130-606. 9 C2aCC de Paraná, sala II, 24-9-96, L.L. Litoral 1998-1-156.

136

Art. 1153

ción de su propuesta. Por consiguiente, esa aceptación perfecciona y prueba un nuevo contrato, conforme al artículo 1152 del Código Civil10.

Este principio se proyecta en los modernos contratos comerciales y así se ha resuelto que la contestación de la propuesta originaria no produce perfeccionamiento del contrato, en el caso el de la franquicia comercial, cuando no importa aceptación de dicho ofrecimiento sino contraoferta por la que se mutan aspectos sustanciales del régimen original, regalías, porcentajes de ganancias, local donde debía funcionar el negocio franquiciado, sin que tales modificaciones hayan sido aceptadas por el ofertante, pues aquélla importa la proposición de un nuevo contrato, conforme al artículo 1152 del Código Civil".

4. Los contratos de adhesión y la contraoferta

En los contratos de adhesión no existe en principio la posibilidad de realizar una contraoferta, por su particular estructura, lo que ha sido reconocido por la jurisprudencia al señalar que en estos casos no existe un contrato discrecional en que la autodecisión, la autorregulación y la autoobligación concuerdan con la libertad e igualdad jurídica, sino un contrato por adhesión a cláusulas predispuestas, en el que existe un desequilibrio real dado que una de las partes establece todos los términos del contrato y la otra sólo debe aceptar o no, sin tener la posibilidad de formular una contraoferta'2.

Art. 1153 Si la oferta hubiese sido alternativa, o comprendiendo cosas que puedan separarse, la aceptación de una de ellas concluye el contrato. Si las dos cosas no pudiesen separarse, la aceptación de sólo una de ellas importará la propuesta de un nuevo contrato.

Concordancias: arts. 635 a 642, 1152, 1339 a 1342, 1749, 1901 a 1903; Cód. Com.: arts. 468, 469.

10 CNCom., sala A, 30-9-87, L.L. 1988-B-437. 11 CNCom., sala C, 24-2-2000, L.L. 2000-E-26. 12 CFed. de Córdoba, sala A, 26-11-93, E.D. 156-416.

137



MESSINEO, F., // contratto in genere cit., t. I, p. 317; LA VALLE COBO, J. E., en BELLUSCIO-ZANNON1, Código Civil comentado cit , t. V, p. 769; DE LA PUENTE Y LA VALLE, El contrato en general cit , t. II, ps. 307 y ss.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La expresión "cosas que pueden separarse" como sinónimo de "negocios diferentes". 2. Una oferta sobre dos negocios: la aceptación de uno de ellos. 3. La oferta sobre negocios encadenados o conexos. La ineficacia de la sola aceptación de uno. 4. La propuesta de un nuevo contrato. 5. Los proyectos de reforma.

1. La expresión "cosas que pueden separarse" como sinónimo de "negocios diferentes"

En ninguna parte está dicho que cada oferta debe comprender o referir a un solo contrato. Y que, en consecuencia, está vedado al emisor de la oferta hacerla sobre más de un contrato, dos o más.

Resulta, sin lugar a dudas, una complejidad, puesto que habrá necesidad de desentrañar, sobre la base de la interpretación -no siempre coincidente e indiscutible-, qué se quiso plantear y con qué alcance, negocios vinculados o independientes entre sí.

La terminología no es feliz, puesto que la oferta no recae sobre "cosas" -objetos materiales que pueden ser el contenido de una prestación de dar-, sino sobre actos o negocios jurídicos.

2. Una oferta sobre dos negocios: la aceptación de uno de ellos

La alternativa o posibilidad de aceptar uno y rechazar el otro contrato se opone a la oferta "conjuntiva" o de negocios vinculados de manera inseparable.

Puede originarse en los propios términos de la oferta: el emisor indica al destinatario que le ofrece la venta de una casa, o, de no estar de acuerdo, la locación de la misma, o, como otra posibilidad, un mutuo o préstamo de dinero, como ofertas excluyentes. O bien desprenderse tácitamente de los términos en que la oferta es transmitida, lo que acontece cuando los contratos propuestos son incompatibles de

na

Art. 1153

coexistir: la venta de la casa o su alquiler; no puede pensarse que el destinatario debe aceptar ambas propuestas a la vez, puesto que la celebración de uno de los acuerdos hace inviable el otro.

3. La oferta sobre negocios encadenados o conexos. La ineficacia de la sola aceptación de uno

No obstante lo expuesto, por algo que ya hemos señalado con anterioridad: no hay en las tratativas búsqueda de contratos, como actos jurídicos, sino de negocios, como resultados económicos, y, por lo común, de negocios a través de varios contratos, ligados o relacionados entre sí; es preciso, reiteramos, ser cautos a la hora de interpretar si la oferta compleja es alternativa o conjuntiva, comprende uno de varios o todos, de manera inseparable. En ocasiones los propios términos develarán la intención, pero en otras oportunidades será una cuestión de averiguación de sentido y alcance.

4. La propuesta de un nuevo contrato

Reiterando la solución del artículo precedente, la norma en análisis dispone que "toda modificación", que en el caso está configurada por la aceptación "parcial", de una parte o un negocio, de dos inescindibles o indivisibles, importa una nueva propuesta. El destinatario se vuelve oferente. Es la solución armónica.

5. Los proyectos de reforma

El Proyecto del Ejecutivo de 1993 dispone, en el artículo 865: "La aceptación parcial de una oferta alternativa o divisible concluye el contrato respecto de lo aceptado. La aceptación parcial de una oferta indivisible importa su rechazo y la propuesta de un nuevo contrato".

A su turno, el Proyecto del '98, en sentido coincidente, dispone: "Artículo 932. Modalidades de la aceptación de ciertas ofertas. En estos casos especiales: a) Si la oferta es divisible o alternativa, el contrato queda concluido respecto de lo que es aceptado, b) Si la oferta es indivisible, sólo procede su aceptación íntegra; la aceptación parcial importa su rechazo".

139

JOKfíH MOSSET ITURRASPB - MlGUFX A. PlEDECASAS

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Oferta alternativa y obligación alternativa. 2. Aceptación indivisible.

1. Oferta alternativa y obligación alternativa

Distingue la jurisprudencia entre las denominadas oferta de obligación alternativa y oferta alternativa.

Así, la cláusula de la propuesta contractual remitida por un productor a la empresa de televisión, mediante la cual se ofrecen a ésta dos opciones referentes al ciclo de programas a realizar, de distinto número de programas y precio de cada una, a la cual la empresa contestó que la aceptaba en todos sus términos, ha importado una oferta de obligación alternativa y no una oferta alternativa1.

2. Aceptación indivisible

Se ha resuelto que ante un pedido de mercaderías el cumplimiento parcial por el vendedor, sin efectuar ninguna reserva sobre el saldo, importa la aceptación total del pedido2.

Art. 1154 La aceptación hace sólo perfecto el contrato desde que ella se hubiese mandado al proponente.

Concordancias: arts. 1147, 1149, 1150, 1151, 1155; Cód. Com.: arts. 213, 215.


WAJNTRAUB, J. H., La contratación por medios electrónicos (a propósito de la nueva normativa española sobre firma electrónica), en J.A. 2000-11-921; GUIBOURG, R. A., Hacia el proceso electrónico, en J.A. 1999-11-923; MASCHERONI, F. H. y CERAVOLO, A. F., La contratación y las nuevas tecnologías. Forma y prueba, en J.A. 1991-11-807; WEIN-GARTEN, C , La confianza en el sistema jurídico. Contratos y Derecho de Daños, Buenos Aires, 2002; ORGAZ, A., Tratativas contractuales y formación del contrato, en L.L. 75-239.

1 CNCom., sala B, 10-10-79, L.L. 1980-A-7. 2 CNCom., L.L. 38-34; fallo citado en Código Civil anotado por Llambías-Al-

lerini.

140

Art. 1154

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La aceptación entre presentes y entre ausentes. 2. Las recordadas teorías sobre el consentimiento entre ausentes. La aceptada en el texto: el envío o remisión. 3. La aceptación meramente exteriorizada sin remisión. 4. Los inconvenientes del criterio elegido por la norma. 5. Los proyectos de reforma.

1. La aceptación entre presentes y entre ausentes

La norma alude, sin lugar a dudas, al consentimiento entre ausentes; la expresión "mandato", referida a la aceptación, nos da idea de la "distancia" que existe entre oferente y destinatario. Por lo demás, ya hemos visto, en comentario a textos anteriores, que entre presentes la aceptación debe ser de inmediato, de lo contrario, la oferta no se juzgará aceptada; esta solución tiene alcance respecto de la oferta verbal; cuando ella se exterioriza por escrito, entre presentes, debe entenderse que el emisor ha acordado un plazo implícito prudencial.

2. Las recordadas teorías sobre el consentimiento entre ausentes. La aceptada en el texto: el envío o remisión

Nuestro Codificador, buscando responder a las exigencias del tráfico, más que a la pureza de las teorías, adoptó un sistema mixto, sobre la base de la teoría de la emisión; a la vez que moderó el rigor de sus consecuencias con soluciones tomadas de la teoría del conocimiento o información. La combinación de soluciones de una y otra teoría, para decidir el momento del perfeccionamiento y lo relativo a la caducidad, a la retractación y cuestiones conexas, se encuentra en distintas legislaciones y ha recibido múltiples elogios.

El núcleo del sistema lo constituye la norma ahora comentada, clara consagración del postulado central de la teoría de la emisión, expedición o envío.

Empero, vimos ya, en el artículo 1149, que con motivo de la caducidad de la oferta por muerte o incapacidad del proponente se sigue una solución propia de la teoría de la información. Y otro tanto similar ocurre con la retractación de la oferta, tema del artículo 1155, que puede efectuarse válidamente antes de que ella haya llegado a conocimiento del proponente.

141


3. La aceptación meramente exteriorizada sin remisión

No siempre la aceptación debe ser comunicada al proponente u ofertante. Recordemos, en primer lugar, que la aceptación, como cualquier manifestación de voluntad negocial, puede ser "aceptación expresa", conteniendo una declaración afirmativa: "acepto la oferta que me hiciera llegar", o "aceptación tácita", haciendo lo que no habría hecho o dejando de hacer lo que habría hecho, si su intención hubiera sido rechazarla -artículo 1146 del Código Civil-. En la doctrina se alude a la aceptación "por medio de cierto comportamiento", como ocurre en el contrato de mandato, que se reputa aceptado, en el encargo o comisión, por "cualquier hecho del mandatario en ejecución del mandato" -artículo 1876 del Código Civil-. En latín se expresa: facía concludentia.

También admite la doctrina, con eco en ciertas legislaciones (Convención de Viena, Código Civil italiano), que en determinados casos es innecesaria la comunicación de la aceptación, al oferente. Ello acontece, por vía de ejemplo, en los que se mencionan:

- Cuando, conforme a lo dispuesto en la propia oferta, dicha comunicación es innecesaria;

- cuando la naturaleza del negocio la hace improcedente; - cuando la no comunicación de la aceptación se desprende de las

prácticas negocíales entre las mismas partes, y - cuando esa formación sin remisión se desprende de usos y cos

tumbres. En los casos mencionados y en otros que la práctica incorpora, la

celebración del contrato se desprende del comienzo de ejecución; esa conducta, por lo expuesto hasta aquí, es la que exhibe el adherente o aceptante y suple la remisión de la respuesta de conformidad. Es ese comenzar a ejecutar el que, con base en la buena fe y la seguridad jurídica, debe comunicarse al ofertante (Convención de Viena, Código Civil italiano).

4. Los inconvenientes del criterio elegido por la norma

La doctrina, al menos un sector de ella, considera que la remisión, como momento elegido para considerar perfeccionado el contrato entre

142

Arl. 1154

ausentes, tiene inconvenientes originados en las vicisitudes de la correspondencia o, en su caso, del medio elegido para el transporte; las demoras, las pérdidas, etcétera, y, además, que ese momento, "cercano" al aceptante pero lejano al oferente, coloca a las partes en una situación de desigualdad. De allí que se postula la elección de otro momento, más próximo al emisor de la oferta.


El Proyecto del Ejecutivo de 1993 dispone en su artículo 866: "La aceptación perfecciona el contrato entre presentes cuando es manifestada al proponente. Entre ausentes, concluye el contrato si es recibida por el proponente durante el plazo de vigencia de la oferta". Está muy claro que se prefiere la "recepción" a la "remisión", la llegada de la noticia a su mero envío, la entrega de la correspondencia a su puesta en el correo.

El Proyecto del '98, en el artículo 929, dentro de los "requisitos de la aceptación expresa", menciona que la aceptación "sea emitida dentro del tiempo de vigencia de la oferta". Parece claro que mantiene la tesis de la remisión, como momento formativo del acuerdo.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Envío de la aceptación como perfeccionamiento del contrato. 2. Aceptación y contratos por adhesión. Casos particulares.

1. Envío de la aceptación como perfeccionamiento del contrato

Este principio ha sido recogido por la jurisprudencia señalando que la aceptación sólo perfecciona el contrato desde que se hubiera enviado al proponente, mientras tanto la oferta puede ser retractada y se reitera que esto es viable hasta la expedición de la aceptación conforme al artículo 1154 del mismo Código1.

Ello también se ha explicitado para los contratos que se manifiestan por intermedio de correspondencia epistolar, donde la oferta puede

1 CApel. de Concepción del Uruguay, Sala Civ. y Com., 11-7-80, Z. 1981-24-3.

143


ser retractada mientras no hubiere sido aceptada, bien entendido que la aceptación hace sólo perfecto el contrato desde que ella se hubiere mandado al proponente2.

Debe concluirse entonces que es aplicable a la aceptación del contrato el sistema de la expedición, sin perjuicio de aplicaciones especiales del sistema de la información. De otro modo, si la ley no acudiera a dar validez a la convención concluida de esa forma, el destinatario de la carta o del telegrama tendría en sus manos evitar el perfeccionamiento del contrato negándose a recibirlo o devolviéndolo sin abrir3.

Este principio ha sido convalidado por el máximo tribunal de la República al señalar que de acuerdo al artículo 1154 del Código Civil la aceptación de la oferta hace perfecto el contrato desde que él se hubiere enviado al proponente4.

Para que se forme el contrato la aceptación debe provenir de quien se halle legitimado para celebrarlo y debe dirigirse al oferente5.

2. Aceptación y contratos por adhesión. Casos particulares

En materia de los contratos por adhesión rige el mismo principio de que se perfecciona con la materialización de la aceptación del mismo; sin embargo, cobra en ellos mayor valor la premisa de que los contratos deben celebrarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión6, y así, por ejemplo, el contrato de rifa es típicamente de adhesión y el perfeccionamiento adviene como consecuencia de que una de las partes predispone y prepara el contenido de la oferta y la otra simplemente adhiere -aceptación7-.

En este contexto y particularmente en el ámbito de los contratos comerciales se han señalado distintas pautas; así, la aceptación que

2 L.L. 1981-C-435. 3 CNCiv., sala C, 3-12-92, L.L. 1993-D-417. 4 C.S.J. de la Nación, 20-11-90, "Santa Fe Torres SRL"; 20-5-86, "Martínez

Suárez de Tinaire", SAIJ; citados por Ghersi-Weingarten en su Código Civil comentado.

5 CFed., 14-2-67, L.L. 126-529; CNCiv., sala A, 12-5-54, J.A. 1954-11-415. 6 CFed. de Córdoba, sala B, 13-8-85, LLC 1985-940. 7 ClaCC de Bahía Blanca, 8-5-90, L.L. 1990-E-510.

144

Arl. 1155

envía el productor de seguros no perfecciona el contrato, pues el productor carece de representación para comprometer a la aseguradora8.

En el caso de tarjetas de crédito se ha dicho que la recepción por parte del particular de la tarjeta de crédito solicitada importa una tácita aceptación de la propuesta u oferta que cerró el ciclo de perfeccionamiento del contrato9.

También con relación a este tema se ha dicho que las cláusulas nuevas incluidas en las facturas son, para el emitente, simples propuestas que únicamente pueden ser vinculantes si son aceptadas por la contraparte y esa aceptación llega a noticia del proponente10.

Art. 1155 El aceptante de la oferta puede retractar su aceptación antes que ella haya llegado al conocimiento del proponente. Si la retractare después de haber llegado al conocimiento de la otra parte, debe satisfacer a ésta las pérdidas e intereses que la retractación le causare, si el contrato no pudiese cumplirse de otra manera, estando ya aceptada la oferta.

Concordancias: arts. 1149, 1150, 1154, 1156.


BIANCA, C. M , // contratto, Griuffré, Milano, 1984, p. 220; MICCIO, R., I diritti di crédito. II contratto, Utet, Torino, 1977, ps. 155 y ss.; MIRA-BELLI, G., Delle obbligazioni. Dei contratti in genérale, Utet, Torino, 1980, ps. 62 y ss.; MESSINEO, F., Doctrina general del contrato, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1986, t. I, ps. 330 y ss.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Para la retractación de la oferta la norma sigue otra de las teorías del consentimiento entre ausentes: del conocimiento. La mixtura de criterios. Inconvenientes. 2. La retractación tardía, cuando el consentimiento ya se ha formado. Daños negativos o daños positivos. 3. La expresión "no pudiese cumplirse de otra manera": el cumplimiento forzoso o compulsivo. 4. Los contratos, en nuestro Derecho, se

8 CNCiv., sala A, 12-10-95, L.L. 1996-D-826. 9 CNCom., sala C, 4-12-98, L.L. 1999-D-34.

10 CNCom., sala A, 30-9-87, L.L. 1988-B-437.

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JORGE MOSSET ITURRASPE - MIGUEL A. PIEDKCASAS

hacen para ser cumplidos y no cabe el apartamiento o arrepentimiento. Otro es el tema de la "imposibilidad" de cumplimiento. 5. Los proyectos de reforma.

1. Para la retractación de la oferta, otra de las teorías del consentimiento entre ausentes: del conocimiento. La mixtura de criterios. Inconvenientes

Toda declaración de voluntad destinada a la formación del consentimiento -se trate de una oferta o de una aceptación- puede ser dejada de lado, retractada. En la base de esta posibilidad está el arrepentimiento, la toma de conciencia acerca de la inconveniencia del negocio.

Pero esta retractación tiene un límite, dado por la eficacia o producción de efectos. La aceptación unida válidamente a la oferta tiene la virtualidad de formar el consentimiento. Cuando ya este efecto jurídico está producido, la retractación deviene inoperante, tardía, extemporánea.

La regla sentada en el texto es la retractación válida de la aceptación hasta "antes del conocimiento" por el ofertante. Conocer es saber, enterarse, tomar noticia.

Importa, la solución adoptada, el seguimiento, en este punto, de la "cuarta" de las teorías del consentimiento entre ausentes: la de la información o recognición, que entiende formado el acuerdo sobre la base del efectivo conocimiento de la aceptación por el oferente. Recién entonces, afirman sus corifeos, con el "mutuo conocimiento" se forma el consentimiento.

2. La retractación tardía, cuando el consentimiento ya se ha formado. Daños negativos o daños positivos

En la segunda parte del texto el Codificador avanza en una cuestión opuesta: la retractación fuera de término -ya formado el consentimiento con el conocimiento mutuo- y sus efectos.

Hubiera sido bueno que la norma dijera enfáticamente que una retractación tardía no es eficaz y que, en consecuencia, el contrato se encuentra ya válidamente celebrado, perfeccionado. La doctrina, en general, admite la retractación hasta el efectivo conocimiento;

146

Art. 1155

vale decir la retractación que llega antes o al mismo tiempo en que se produce ese conocimiento.

Pese a que no obra esa declaración enfática y superadora de toda discusión, debe interpretarse que ésa y no otra es la solución acogida. De lo contrario toda la construcción se viene abajo y se origina una confusión caótica entre declaración y arrepentimiento.

Digamos, de paso, que en la medida en que una voluntad manifestada suscita expectativas, despierta confianza, y ello ocurre desde su recepción, el arrepentimiento -o la retractación- aparece como contrario a la buena fe, tanto a la subjetiva, respeto a la apariencia, como a la objetiva, lealtad y probidad.

En nuestro Derecho, ya lo hemos expresado, a diferencia de la tradición anglosajona, celebrado un contrato no queda otro camino que el cumplimiento -los contratos se hacen para ser cumplidos- y, por ende, no es válida la conducta de quien, en lugar de cumplir, ofrece, con base en su arrepentimiento, pagar los daños irrogados.

Se es libre de contratar o no, pero no hay libertad de cumplir o no cumplir, y la aplicación de medios compulsivos y de una ejecución forzosa, en la medida de lo posible, es la consecuencia del rechazo al arrepentimiento válido.

3. La expresión "no pudiese cumplirse de otra manera ": el cumplimiento forzoso o compulsivo

, De donde, la indemnización de daños -expresión más correcta que satisfacer "pérdidas e intereses"- por el incumplimiento, según sea culposo o malicioso -artículos 1197, siguientes y concordantes-, es aquí lo procedente, ante una retractación inoponible.

Pero no se ve a la indemnización, reiteramos, de manera directa y forzosa, como única salida. El contratante dispuesto a la ejecución puede solicitar, según cuales sean las obligaciones nacidas del acuerdo e insatisfechas, el cumplimiento forzoso o compulsivo. Lo dispone el propio Código en el Título De las obligaciones. Valga como ejemplo el artículo 629, respecto de las obligaciones de hacer: "Si el deudor no quisiere o no pudiere ejecutar el hecho, el acreedor puede exigirle la ejecución forzada, a no ser que fuese necesaria violencia

147


contra la persona del deudor. En este último caso, el acreedor podrá pedir perjuicios e intereses".

4. Los contratos se hacen para ser cumplidos y no cabe el apartamiento o arrepentimiento. La "imposibilidad" de cumplimiento

Insistimos en pensar que pese a una redacción algo confusa, ésa, la expresada por nosotros ahora, es la interpretación que el propio Codificador quiso exponer.

Corrobora este aserto la frase "si el contrato no pudiese cumplirse de otra manera", que la segunda parte agrega. Vale decir que la reparación de daños es una segunda opción o posibilidad, que sólo juega si no hay manera de cumplir con base en el forzamiento o la compulsión.

La teoría general de las obligaciones muestra una variedad de casos, donde el forzamiento no es posible, o bien donde, fracasada la aplicación de medios compulsivos, no se puede llegar a la ejecución por el juez. Por las razones que fueren, en las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer.

Insistimos entonces: frente a una retractación inoperante o inválida, primero el cumplimiento y luego la indemnización de daños por el incumplimiento; cuando la satisfacción "específica", con las prestaciones prometidas, no es posible.


Sobre el tema encontramos, en el Proyecto del '93, de la Comisión del Ejecutivo, el artículo 866, 2a parte: "La aceptación queda revocada si la comunicación de su retiro es recibida por el oferente antes que la aceptación o al mismo tiempo". Se abstiene el Proyecto de normar un caso como el que contempla la segunda parte del texto bajo comentario, por entender que se aplican los principios generales de las obligaciones y de los contratos.

El Proyecto del '98 dispone, en sentido concordante: "Artículo 933. Retractación de la aceptación. La aceptación puede ser retractada útilmente si la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que la aceptación".

I4K

Art. 1156

C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Aceptación. Retractación.

1. Aceptación. Retractación

La retractación debe ser hecha en tiempo útil, o sea hasta la recepción expresa o tácita de la contraparte, porque luego de ella la retractación es estéril1.

En una aplicación de este principio se ha dicho que la recepción por parte del particular de la tarjeta de crédito solicitada, sin que hubiese mediado ni antes ni después retractación de las partes, importa una tácita aceptación de la propuesta u oferta que cerró el ciclo de perfeccionamiento del contrato2.

El artículo permite a quien ha aceptado una oferta dejarla sin efecto, sin responsabilidad alguna si lo hace antes de que la misma, la aceptación, llegue a conocimiento del proponente3, o sea que no puede retractar su aceptación cuando ha llegado al oferente4; no siendo aplicable este artículo a los contratos celebrados por medio de agentes5.

Art. 1156 La parte que hubiere aceptado la oferta ignorando la retractación del proponente, su muerte o incapacidad sobreviniente, y que a consecuencia de su aceptación hubiese hecho gastos o sufrido pérdidas, tendrá derecho a reclamar pérdidas e intereses.



DIEZ-PICAZO, L., Fundamentos de Derecho Civil patrimonial, Tecnos, Madrid, 1979, t. I, ps. 193 y ss.; SCHMIDT, J., Negociation et conclusión de contrats, Dalloz, Paris, 1982, ps. 51 y ss.; MUÑOZ, L., Contratos, Tea, Buenos Aires, 1960, t. I, ps. 237 y ss.; LÓPEZ DE ZAVALÍA, F.,

1 CNCiv., sala F, L.L. 1986-A-224. 2 CNCom, sala C, 4-12-98, L.L. 1999-D-34. 3 ClaCC de La Plata, sala I, 10-9-43, L.L. 32-176. 4 SCBA, 14-9-71, E.D. 41-788. 5 CCiv.la, 27-6-32, J.A. 38-720.

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JoRC.i: MOSSF.T ITURRASPE - MlGUFX A. PlEDFXASAS

Teoría de los contratos, Zavalía, Buenos Aires, 1971, ps. 103 y ss.; GA-RRIGUES, J., Curso de Derecho Mercantil, Aguirre, Madrid, 1969, t. II, ps. 10 y ss.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Aceptación de una oferta que ya ha caducado. La regla general. 2. La situación excepcional de la norma comentada. Debe mediar una buena fe indudable. La necesidad de obrar con cuidado y previsión -artículo 1198-, El "interés negativo". 3. La explicación tradicional del texto. 4. Los proyectos de reforma.

1. Aceptación de una oferta que ya ha caducado. La regla general

La retractación o voluntad de dejar sin efecto una declaración anterior es válida o inválida, eficaz o ineficaz, oportuna o tardía, operante o inoperante, sin necesidad de ser comunicada a la contraria, aunque ello sea conforme a usos y costumbres.

Y lo mismo ocurre con los supuestos de caducidad por muerte o incapacidad; la producción de ese efecto, la caducidad, se origina a partir de los hechos aludidos, el deceso o la caída en incapacidad, y no a contar desde que tales novedades son comunicadas a la otra parte.

Equivale a decir, en consecuencia, que puede mediar una retractación operante de la oferta o hechos que traen la caducidad de la misma sin el conocimiento del destinatario, en su ignorancia.

Y de ahí la posibilidad que la norma contempla: que un destinatario acepte una oferta que ha perdido vigencia y, con base en esa voluntad negocial, haga gastos orientados al cumplimiento del contrato, que luego carecen de sentido o razón de ser, porque el oferente se ha arrepentido válidamente.

2. La situación excepcional de la norma comentada

La regla general que puede insinuarse no es otra que extender a ese "aceptante inversor apresurado" las consecuencias de calificar su actuación como "torpeza" y poner a su cargo tales daños.

Veamos qué ha ocurrido: la etapa de cumplimiento -o de los efectos negocíales- se abre una vez que se cierra el acuerdo y que se tiene

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Art. 1156

clara conciencia de ello. Si, conforme a la normativa vigente, pueden acontecer hechos invalidantes de la oferta, retractación o caducidad, el destinatario, que no puede desconocer esa posibilidad, debe, actuando con cuidado y previsión -artículo 1198-, asegurarse acerca de la verdadera situación contractual.

Ésa, reiteramos, es la regla, derivada de la absoluta "inocencia" del oferente y, en su caso, de sus herederos. Al destinatario de la oferta, aceptante apresurado o descuidado en la información, no le cabe igual calificativo de "inocencia". Se le puede reprochar, como lo estamos haciendo, no haber aguardado la confirmación de la celebración válida del acuerdo y, por tanto, del desencadenamiento de los efectos.

Pero pueden darse situaciones excepcionales. Creemos que a ellas se refiere la norma comentada.

Casos de un destinatario aceptante de absoluta buena fe, que trató de saber qué había ocurrido con la formación del consentimiento y tuvo motivos valederos para confiar en su perfeccionamiento. Y de allí que luego hiciera los gastos, las inversiones negocíales que, más tarde, frente a la frustración, pretende recobrar.

Y, por el otro lado, de un ofertante que se retracta y omite toda información al destinatario de su oferta, o de representantes o herederos que pudiendo comunicar la muerte o la incapacidad no lo hacen. La violación del deber de información, fuerte en la etapa contractual y precontractual, es suficiente para desencadenar la responsabilidad de la cual habla el texto.

3. La explicación tradicional del texto

La explicación tradicional, de la doctrina argentina, se limita a glosar el texto y, cuando más, a señalar que se trata de una reparación con base en la equidad. Es el juez quien, frente a las circunstancias de cada caso, que puede considerarse regulado por la norma, debe decidir sobre procedencia o no de la reparación. Creemos que el tema debe enriquecerse con las referencias generales a la buena fe y las particulares al deber de información, que corresponde a ambas partes y alcanza a la comunicación acerca de los eventos mencionados.

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JoRGE MOSSET lTURRASPE - MlGUEE A. PlEDECASAS


En los proyectos de reforma encontramos:

- En el Proyecto del '92, Comisión del Ejecutivo, se reproduce el artículo comentado, que lleva allí el número 873. Y se agrega que: "Durante las tratativas preliminares, las partes estarán obligadas a obrar de buena fe para no frustrarlas injustamente" -artículo 871-. Y luego, en el artículo 872: "En caso de incumplimiento de la obligación establecida en el artículo 871, deberán indemnizarse a la parte frustrada los gastos y pérdidas sufridos". Es el "interés negativo" que, entendemos, también se recoge en el artículo 1156;

- para el Proyecto del '98 la cuestión debe tratarse como "deber de información del oferente". Artículo 927: "El oferente está obligado, conforme a la regla de buena fe y según las circunstancias, a poner al alcance del destinatario de la oferta información adecuada sobre hechos relativos al contrato que puedan tener aptitud para influir sobre su decisión de aceptar". Señalemos, así mismo, que para este Proyecto ni la muerte, ni la incapacidad, ni la quiebra, influyen sobre la oferta o sobre la aceptación, "no perjudican" -artículo 918-, salvo que lo contrario se desprenda de la ley, de la naturaleza de la obligación -intuitu persones- o de las circunstancias del caso.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Aceptación de una oferta retractada. 2. Muerte y aceptación. 3. Responsabilidad precontractual.

1. Aceptación de una oferta retractada

La retractación de oferta, conforme al artículo 1156 del Código Civil, que da por eficaz y plenamente operante la retractación anterior a la expedición de la aceptación, aunque ella sea conocida con anterioridad a ésta por el aceptante, está normada implícitamente en el artículo 1150 del Código Civil, puesto que éste hace viable la retractación mientras la oferta no se haya aceptado: es decir que

152

Art. 1157

aquélla es viable hasta la expedición de la aceptación conforme al artículo 1154 del mismo Código'.

2. Muerte y aceptación

Se ha expresado que corresponde considerar sin efectos la fianza que fue aceptada con posterioridad a la muerte del fiador, aunque su firma hubiera sido colocada antes, pues la oferta quedó sin efecto por su fallecimiento2.

Es nula la donación de un inmueble que no se perfeccionó en vida del causante por falta de aceptación, pues la donación es un acto jurídico entre vivos3.

3. Responsabilidad precontractual

La responsabilidad generada en virtud del artículo 1156, o sea en la etapa de las tratativas previas de un contrato, es llamada "responsabilidad precontractual", de la cual surge la obligación de resarcir el daño causado y cuyo ámbito temporal comprende desde las meras tratativas hasta el cierre de las negociaciones4.

Se trata de restituir a las partes a la situación anterior al acto, reintegrando los gastos que el inocente efectuó con motivo y en vista de un contrato que ha resultado desvanecido5.

Art. 1157 Lo dispuesto en el Título "De los hechos", de este Libro, respecto a los vicios del consentimiento, tiene lugar en todos los contratos.

Concordancias: arts. 923 a 943, 1158, 1159.


PIETROBON, V., El error en la doctrina del negocio jurídico, trad. de M.

1 CApel. de Concepción del Uruguay, Sala Civ. y Com., 11-7-80, Z. 1981-24-3. 2 CNCiv., sala D, 22-10-97, L.L. 1998-B-488. 3 CNCiv., sala H, 22-8-2002, L.L. 2002-E-623. 4 TCRCE N° 4 de Santa Fe, 19-5-92, L.L. 1993-C-95; C2aCC de Paraná, sala 11,

24-9-96, L.L. Litoral 1998-1-156. 5 CNCiv., sala A, L.L. 93-687.

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JORGE MOSSF.T ITURRASPE - MIGUEL A. PÍEDECASAS

Alonso Pérez, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1971; CELICE, R., L 'erreur dans les contrata, Paris, 1992; VERGA, E., Errore e responsa-bilitá nei contratti, Padova, 1941; AGU1AR, H., Hechos y actos jurídicos. Actos ilícitos. Responsabilidad civil, Tea, Buenos Aires, 1936; TRABUC-CHI, A., // dolo nella teoría dei vizi del volere, Padova, 1937; Violenza, en Nuovo Digesto Italiano, XII, II, Torino, 1940; DE COSSIO Y CORRAL, A., El dolo en el Derecho Civil, Madrid, 1955; CARRANZA, J. A., El dolo en el Derecho Civil y Comercial, Astrea, Buenos Aires, 1973; BRIGUGLIO, M., El estado de necesidad, trad. de M. García Amigo, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1971; CARDINI, E. O., El estado de necesidad, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1964; MOISSET DE ES-PANES, L., La lesión en los actos jurídicos, Universidad de Córdoba, Córdoba, 1979; La lesión y el nuevo artículo 954, Zavalía, Buenos Aires, 1976; MOSSET ITURRASPE, J., Interpretación económica de los contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994; ABELENDA, C. A., Vicios del consentimiento contractual, en Contratos, La Rocca, Buenos Aires, 1989; ZANNONI, E. A., Ineficacia, y nulidad de los actos jurídicos, Astrea, Buenos Aires, 1986; BARCELLONA, P., Profili della teoría dell'errore del negozio giuridico, Milano, 1962; MAZZINGHI, F., Error evidente y dolo presunto, en L.L. 1986-B-468; ZAGO, J. A., El consentimiento en los contratos y la teoría de la lesión, Universidad, Buenos Aires, 1981; RIVERA, J. C , Lesión, en Estudios en Homenaje a Guillermo Borda, La Ley, Buenos Aires, 1984; TARANTO, H. O., Vicios de la voluntad contractual, en STIGLITZ, Contratos cit., t. I, ps. 267 y ss.; LARROZA, R. L., La lesión objetiva y subjetiva, en STIGLITZ, Contratos cit., ps. 293 y ss.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. De los vicios del consentimiento. Defectos y vicios. 2. La contratación sobre la base del error. La ignorancia y el mercado. 3. El dolo como vicio del consentimiento. El engaño. 4. La violencia y la intimidación. La lesión del artículo 954. 5. Proyectos de reforma.

1. De los vicios del consentimiento. Defectos y vicios

El contrato aparece perfeccionado con el cumplimiento por las partes de los extremos o requisitos exigidos para su celebración. Se muestra entonces como un negocio jurídico válido y eficaz, idóneo para producir los efectos buscados por los celebrantes.

Lo opuesto es el contrato celebrado con defectos o deficiencias,

154

Art. 1157

ya sea en el consentimiento, en el objeto o en la causa. Y también en la forma cuando ella aparece exigida o predispuesta. Esos defectos, denominados "vicios", quitan viabilidad al contrato u obstan a su validez y, por tanto, a su eficacia. Conducen a la nulidad.

El Código sigue el sistema de la tipicidad de los vicios y los trata en el Título De los hechos, Capítulo 1, artículos 923 y siguientes, comenzando por la ignorancia y el error.

Cuando la temática se traslada a los contratos se aborda con la denominación de "vicios de la voluntad contractual", o sea de la voluntad jurídica, singular, que concurre a la formación del contrato.

El contrato viciado se conoce como negotium claudicans o negocio claudicante, en la medida en que las voluntades existen y concurren, aunque defectuosas en algunos de sus elementos internos: discernimiento, intención y libertad. La consecuencia no es entonces ni la inexistencia del negocio -que nosotros desconocemos- ni su nulidad absoluta, inconfirmable e imprescriptible. El contrato claudicante, a mérito de un vicio, padece de una nulidad relativa, confirmable y prescriptible.

2. La contratación sobre la base del error. La ignorancia y el mercado

Los vicios de la voluntad contractual son ahora abordados de manera sumaria, limitándonos a señalar lo sustancial y específico.

La ignorancia es la falta de conocimiento. Quien ignora no ve, no sabe, marcha perdido, a la deriva. La doctrina (Barbero) distingue entre la ignorancia como hecho autónomo y la ignorancia como causa de error. Lejos de prescindir de la consideración de la ignorancia, es conveniente abordarla, para tratar, por los medios jurídicos disponibles, de combatirla, de paliar sus tremendas consecuencias. No debemos olvidar que la ignorancia caracteriza al mercado latinoamericano, es una de sus fallas más visibles. Que la ignorancia de consumidores y de usuarios es la que posibilita la introducción de cláusulas abusivas en la contratación. Que es la razón más importante para calificar a un contratante como "parte débil". Y el fundamento del "deber de informar" como camino para su superación.

155

JORGE MOSSET ITURRASPE - M I G U E L A. PIEDHCASAS

En cuanto al error es necesario distinguir el "error vicio" del "error obstativo": el primero es una falla en el conocimiento, un conocimiento falso o equivocado; el segundo es una desarmonía entre la voluntad misma, lo querido o deseado, y lo manifestado o declarado. Se quiere A y se declara B.

El error admite otras clasificaciones, sobre las cuales no podemos detenernos: el de hecho, que recae sobre un dato fáctico, contenido o presupuesto del negocio, y el de derecho, sobre la vigencia o alcance de una norma. El primero puede llegar a excusar y justificar un planteo de nulidad; el segundo no impide los efectos legales -artículo 923-.

Error esencial que recae sobre cuestiones fundamentales contenidas en el contrato y error accidental, sobre aspectos menores, que, al menos como regla, no ejercen influencia alguna sobre la validez del contrato -artículos 924, siguientes y concordantes del Código Civil-.

Empero, además del requisito de ser un error importante o esencial, el ordenamiento exige, para producir la anulabilidad del contrato, que el error sea excusable, es decir que haya habido alguna razón para errar, o bien, dicho de otro modo, que no sea un error culpable, en el cual se haya incurrido por negligencia o abandono, por falta de cuidado o previsión -artículo 929 del Código Civil-.

La doctrina, nacional y comparada (í Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, 1963), debate acerca de si este requisito de la excusabilidad, que mira la situación de quien se equivocó, debe sustituirse o al menos complementarse con el requisito de "reconocibilidad del error". Vale decir, de la posibilidad del conocimiento por la contraparte de esa equivocación; pues, si fuera no reconocible, si quien contrató de buena fe no pudo advertirlo y confió en el acuerdo, se considera injusto proceder, sin más, a su anulación. El requisito de la reconocibilidad del error, en la declaración emitida por quien se equivocó, se funda en el respeto a la confianza suscitada, en la tutela de la misma.

3. El dolo como vicio del consentimiento. El engaño

El dolo, como vicio de la voluntad contractual, se configura con el engaño, con el error provocado. Se protege al contratante que por

I5 (>

Arl. 1157

distintos medios ilícitos ha sido inducido a equivocarse y, por esa vía, llevado a contratar -artículo 931 del Código Civil-.

Se distingue de la omisión dolosa, o reticencia -artículo 933-, caracterizada por el hecho del cocontratante que, a sabiendas del error de la contraria, no le informa, omite desengañarlo o hacerle conocer la verdad. En uno y otro caso, dolo por acción, o dolo por omisión, se sanciona con la nulidad la mala fe negocial, el apartamiento de la conducta que debe privar en el mercado, en la vida del tráfico.

Pero el dolo, como vicio que acarrea nulidad, debe reunir ciertos extremos: debe ser grave -artículo 932-, susceptible de engañar a un hombre de mediana prudencia, que actúa con cuidado y previsión; debe ser determinante del querer o de la voluntad declarada y no meramente accesorio o incidental -que no quita validez al negocio, pero puede conducir a la responsabilidad de su autor, artículo 934-; debe ocasionar un perjuicio importante, daños que no puedan calificarse como insignificantes -artículo 932, inciso 3o-, y, finalmente, quien alega haber sido víctima de un engaño contractual no debe haber actuado con una conducta de igual índole, engañosa. Vale decir que el "engaño recíproco", que equivale a las "manos sucias", obsta a la acción de nulidad o de anulación.

Finalmente, es importante señalar que el artículo 935 sanciona con la nulidad del contrato la acción dolosa cometida por un tercero, por quien no es parte en el negocio. En concordancia con los artículos 941 y siguientes que llegan a igual conclusión respecto de la fuerza o de la intimidación efectuada por un tercero. Aquí cabe destacar la importancia de la prueba o demostración de esa injerencia del tercero y de lo relativo a la coautoría o complicidad de una de las partes.

El tema integra el capítulo de "los hechos de terceros" que interfieren en la vida del contrato, también conocido como "la lesión al crédito" por obra de alguien ajeno al acuerdo.

4. La violencia y la intimidación. La lesión del artículo 954

Habrá violencia en la relación negocial, violencia moral o intimidación, nos dice el artículo 937, cuando se sufran amenazas injustas, capaces de producir una fuerte impresión en una persona sensata, cui-

157


dadosa, prudente; amenazas de males inminentes y graves, en la propia persona de quien termina contratando, o de sus familiares; relacionados con la libertad, la honra o los bienes. Toda la doctrina aclara que debe atenderse a las circunstancias personales de quien invoca esa intimidación y que si se trata de "amenazas justas", de males que el Derecho autoriza a causar, no se da un supuesto de violencia invocable.

La situación de necesidad extrema o el "estado de necesidad" configuran hipótesis de falta de libertad para actuar; la persona que los sufre se siente intimada objetivamente, no por una persona sino por las circunstancias de sus padecimientos. Cabe distinguir según que la contraparte -pensemos en el proveedor de bienes o servicios- haya conocido o no esos extremos, o bien que los haya aprovechado o no. La situación es diferente. Si el cocontratante se aprovechó de la necesidad y contrató en desequilibrio, estamos frente a la lesión subje-tiva-objetiva del artículo 954. Si el cocontratante ignoraba tal estado o situación, pero ella existió en la realidad y llevó a contratar, también en situación desfavorable, debemos acudir al supuesto de privación de la "libertad", como elemento de la voluntad jurídica.

La lesión -artículo 954- es, para nosotros, un vicio de la voluntad contractual. Se configura a partir de una situación de inferioridad que padece una de las partes, que la norma ejemplifica con la necesidad, la ligereza y la inexperiencia que puede, sin dudas, asumir otras formas o rostros. Esa situación de inferioridad es la que otorga a la figura el aspecto "subjetivo" y la que posibilita el "aprovechamiento" por la otra parte; se traduce en "una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación", aspecto objetivo.

Otras cuestiones interesantes de la lesión subjetiva-objetiva son: la presunción de aprovechamiento, ante la notable desproporción; la subsistencia de la desproporción hasta la demanda; la opción entre la acción de nulidad y la de reajuste, y, por último, la transformación de la nulidad en reajuste a pedido del demandado.

5. Proyectos de reforma

El Proyecto de la Comisión creada por el Ejecutivo, de 1992, trata del error, del dolo, de la violencia y de la lesión entre los "vicios de

1SK

Art. 1158

la voluntad y de los actos jurídicos" -artículos 629 y siguientes-, sin reiteraciones al regular la figura del contrato.

El Proyecto del '98 sigue idéntica metodología y trata los temas señalados a partir del artículo 316.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Vicios del consentimiento y contratos.

1. Vicios del consentimiento y contratos

En este punto la jurisprudencia ha ratificado la remisión a la aplicación de la teoría general del acto jurídico, del cual el contrato es una especie.

Sin embargo, debe siempre recordarse el principio de que los contratos como actos libres de voluntad se presumen de plena validez para producir los efectos legales que las leyes les otorgan a menos que se prueben vicios del consentimiento1.

Se recoge entonces como contrapartida del principio antes enunciado el derecho a solicitar la nulidad del contrato por vicios de la voluntad2, y así un contrato puede ser anulado por error, violencia o dolo3.

En los contratos por adhesión también debe acreditarse la conducta desleal del cocontratante o que es contraria a la buena fe, o cuando han existido vicios del consentimiento, para lograr la nulidad del mismo4.

Por supuesto que la jurisprudencia ha tomado al error de hecho esencial como vicio del consentimiento que da lugar a la nulidad del contrato5.

Art. 1158 El derecho de anular los contratos por vicios del consenti-

1 CCCFTrab. de Marcos Juárez, 15-11-99, LLC 2000-1106; CNCom., sala C, 18-3-98, L.L. 1998-D-929.

2 CNCiv., sala B, E.D. 97-240. 3 CNCom., sala B, 11-11-80, E.D. 91-562. 4 CNCom., sala B, L.L. 2001-D-9. 5 CNCom., sala A, 7-9-82, E.D. 103-412.

159

JoKC.lí MOSSET ITURRASPE - MlGUEI. A. PlEDECASAS

miento, corresponde a la parte que los hubiere sufrido, y no a la otra parte, ni al autor del dolo, violencia, simulación o fraude.

Concordancias: arts. 923 a 930, 931 a 935, 936 a 943, 1045, 1047 a 1049, 3339, 4030.


MOSSET ITURRASPE, J., Contratos simulados y fraudulentos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001; LLOVERÁS DE RESK, M. E., Tratado teóri-co-práctico de las nulidades, Depalma, Buenos Aires, 1985; BUTELER CÁCERES, L., Clasificación de las nulidades de los actos jurídicos, Buenos Aires, 1939; RIVERA, J., Instituciones de Derecho Civil. Parte general, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, t. II.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Los efectos de una contratación viciosa que afecta al acuerdo de voluntades. 2. El derecho de alegar la nulidad. La prohibición de invocar la "propia torpeza". 3. La regla del common law: peticionar con las manos limpias. 4. La prohibición de contradecirse o "volver sobre los propios actos". 5. Los contratos "en fraude a la ley".

1. Los efectos de una contratación viciosa que afecta al acuerdo de voluntades

Vimos ya, en el comentario al artículo precedente, que los vicios en la voluntad contractual aparejan la anulabilidad del contrato -negocio claudicante- a pedido de la parte víctima, por la vía de una acción o de una excepción -artículo 1058 bis-. Está claro que, conforme al artículo 1047, no puede pedir la nulidad del contrato quien conocía o debía conocer el vicio que lo afectaba.

Recordemos, así mismo, que los contratos anulables se reputan válidos mientras no sean anulados -artículo 1046—; de donde, "se tendrán por nulos desde el día de la sentencia que los anulase". Y que ese contrato viciado puede no haber sido ejecutado o, por el contrario, haber tenido un principio de ejecución o bien haberse cumplido totalmente. Lo importante aquí será saber si ha mediado o no confirmación; si se ha cumplido a sabiendas del vicio o en su desconoci

do

Art. 1158

miento, y, finalmente, si la acción no se encuentra prescripta -con el plazo cumplido de dos años, artículo 4030, a contar desde que la intimidación hubiese cesado o el error o el dolo hubiesen sido conocidos-.

Siendo el vicio de los que acarrean una nulidad o anulabilidad relativa, sólo está legitimado para actuar el contratante que lo ha sufrido -artículo 1048-, accionando contra todas las otras partes intervinientes -artículos 1045 y concordantes-.

2. El derecho de alegar la nulidad. La prohibición de invocar la "propia torpeza "

Los efectos de la anulabilidad dispuesta por sentencia en calidad de cosa juzgada son: la vuelta "de las cosas" al mismo o igual estado en que se hallaban antes del contrato anulado -artículo 1050—; con la obligación de las partes de restituirse mutuamente lo que han recibido o percibido, en virtud o por consecuencia del contrato anulado -artículo 1052—.

Quien supo del vicio que afectaba el negocio, quien en alguna medida lo consintió, o quien, a su vez, trató de aprovecharse de la contraparte induciéndola a engaño, no puede accionar con base en la invocación de un vicio en el contrato. Debe tratarse, por tanto, de una víctima inocente y no de una víctima culpable o derrotada en una puja de "dolos recíprocos".

Sin embargo, un sector de la doctrina habla del "torpe arrepentido" (Llambías) y se plantea la situación de la "parte deshonesta" que pretende alegar la nulidad de un contrato, frente a la otra parte, también deshonesta, que busca el cumplimiento de un contrato no ejecutado, y lo hace por la vía de una excepción. "Quien actúa con torpeza no funda en ella su derecho, sino que pretende conservar una situación jurídica preexistente al contrato celebrado. Se trata de permitir a un sujeto 'torpe arrepentido' que pretende someterse a la ley antes que el acto contrario a ella produzca sus efectos; no existe razón para negarle la posibilidad de oponerse a la pretensión de cumplimiento, en este caso, ya que con la posibilidad de oponer excepción hay una 'vuelta' a los fines de la ley" (Llambías).

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3. La regla del "common law": peticionar con las manos limpias

La justicia institucionalizada no está organizada para escuchar a quienes, de un modo u otro, han actuado de mala fe, con actitudes engañosas o intimidatorias. No es razonable que sea la justicia quien "mida las torpezas" y por ese camino distinga al más picaro del menos picaro.

Pero "torpeza", como sinónimo de mala fe, no puede confundirse con ignorancia, con actuación en estado de necesidad, con la violencia moral que quita la libertad de los actos.

4. La prohibición de contradecirse o "volver sobre los propios actos"

En ocasiones, la máxima anglosajona de recurrir a los tribunales con "las manos limpias", invocando situaciones de inocencia, como parte extraña a fraudes, dolos o cualquier tipo de engaño, puede ser confundida con otras; viene a cuento la nota de Vélez a la Lesión enorme o enormísima, luego del artículo 943, donde se lee que: "...dejaríamos de ser responsables de nuestras acciones, si la ley nos permitiera enmendar todos nuestros errores o todas nuestras imprudencias. El consentimiento libre, prestado sin dolo, error ni violencia y con las solemnidades requeridas por las leyes, debe hacer irrevocables los contratos".

Es innegable que el Codificador piensa en un contratante en abstracto, un "hombre libre, igual y fraterno" -en un hijo de la Revolución Francesa-. Una persona ideal y no real. Que no sufra ligerezas, inexperiencias, ni necesidades. Un hombre satisfecho e ilustrado.

De ahí la "sacralidad" del contrato celebrado. Su no revisión por el juez. Su indudable "justicia".

Empero, los "torpes" de hoy, en el mercado, son esas personas mencionadas en el artículo 954, esos consumidores o usuarios víctimas de la "publicidad" y carentes de información. Basta recordar que mientras para el Código -artículo 2164- sólo es un "vicio" que da derecho a reclamar, como "redhibitorio", aquel que es "oculto", que no pudo ser conocido al momento de la contratación, para la ley 24.240 es

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Art. 1158

vicio que da pie a reclamos cualquier defecto en el producto puesto en el comercio, sea aparente o no, visible u oculto -artículos 5o, siguientes y concordantes-.

5. Los contratos "en fraude a la ley"

Es preciso no confundir el "vicio de la voluntad contractual" con el "vicio en el contrato", que alcanza al negocio jurídico mismo. Son vicios del contrato la simulación, el fraude a los acreedores y el fraude a la ley.

Nos interesa ahora esta última figura, recogida en el Proyecto de 1992, de la Comisión del Ejecutivo, en el artículo 645: "El acto realizado al amparo de un texto legal, que persigue un resultado análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En este caso, el acto se someterá a la norma imperativa que se hubiere tratado de eludir".

La norma proyectada lleva una nota donde se aclara que "la sanción al acto que defrauda la ley no es derechamente la nulidad, sino el sometimiento del mismo a la norma que se pretendía eludir. De ella resultará la nulidad u otra sanción".

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Legitimación para plantear la nulidad de los contratos por vicios del consentimiento.

1. Legitimación para plantear la nulidad de los contratos por vicios del consentimiento

Este artículo señala el principio de que la legitimación corresponde a la parte que los hubiere sufrido y la jurisprudencia recoge innumerables casos donde se ha planteado la existencia o falta de legitimación para demandar la nulidad de un contrato.

Así, se declaró la nulidad de un contrato de mutuo celebrado con una sociedad de ahorro y préstamo para la vivienda, planteada para el deudor hipotecario al demostrarse que el sistema de actualización e intereses es incomprensible para un lego1.

1 CNCiv., sala B, E.D. 97-240.

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También se reconoció la legitimación de ADI-CAPIF para representar a los intérpretes y reproductores de fonogramas si éstos no dedujeron la acción de nulidad relativa respecto del mandato y, por ende, no pueden hacerlo los terceros con los que se relaciona el mandatario2.

El fiador puede plantear la nulidad de la cláusula del contrato de locación en base a la ley 25.628 que incorporó al Código Civil el artículo 1182 bis3.

En otro caso se señaló que carece de legitimación para pedir la nulidad del contrato de venta la cedente de sus derechos hereditarios sobre el bien si la cesión fue plenamente eficaz con la formalización de la escritura pública, máxime cuando tal acto se inscribió en el Registro de cesión de acciones y derechos hereditarios, por lo que es evidente que la perfección es completa, incluso oponible a terceros acreedores del cedente4.

En un contrato de locación de un inmueble en condominio, el acuerdo mantiene su validez entre las partes, salvo el planteo de nulidad que eventualmente deduzca el restante comunero, único sujeto legitimado para cuestionar dicha omisión5.

La entidad emisora de una rifa no puede plantear la nulidad de un contrato fundándose en su propia torpeza o en la actitud dolosa al emitir y vender rifas no autorizadas6.

El cesionario de una deuda carece de derecho a perseguir la nulidad de un contrato afirmando la existencia de un vicio del consentimiento sufrido por el cedente, pues lo que se le transfirió es un derecho de carácter personal cuya defensa sólo puede ser ejercida por su titular7.

Art. 1159 Cesa el derecho de alegar tales nulidades, cuando conocidas

2 C.S.J. de la Nación, 17-11-87, L.L. 1988-B-166. 3 CNCiv., sala C, 22-10-2002, L.L. 2003-A-63. 4 CCC de Junín, 2-7-81, DJBA 121-407. 5 CNCiv., salaB, 10-7-2002, L.L. 2002-D-815; S.C. de Mendoza, sala Ia, ¡8-4-91,

F..D. 142-741. 6 CCC de Mar del Plata, sala II, 9-8-82, E.D. 103-383. 7 SCBA, 15-3-2002, LLBA 2002-1389.

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Art. 1159

las causas de ellas, o después de haber cesado éstas, los contratos fuesen confirmados expresa o tácitamente.

Concordancias: arts. 1048, 1059 a 1065.


NIETO BLANC, J., Ineficacia y nulidad, en E.D. 116-725; SAUX, E., Dis-gresiones elementales sobre la ineficacia de los actos jurídicos, en L.L. 1985-A-862; MORELLO, A. M., Ineficacia y frustración del contrato, Buenos Aires, 1975, t. II; LORENZETTI, R. L., Ineficacia y nulidad del objeto de los contratos: un enfoque basado en las normas fundamentales, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 8, Nulidades, Rubin-zal-Culzoni, Santa Fe, 1995, ps. 155 y ss.; BERGEL, S. D. y PAOLAN-TONIO, M. E., Nulidad parcial y total en el Derecho del consumidor, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 8, ps. 139 y ss.; LE1VA FERNANDEZ, J., Frustración, nulidad e inoponibilidad de los actos jurídicos, en L.L. 1987-D-1163; GIALDINO, R. E., La pobreza extrema como violación del derecho de toda persona a la vida y ano ser sometida a tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes, entre otros derechos humanos, en LexisNexis J.A. 2003-1, fase. N° 9.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La nulidad y la anulabilidad. El vicio absoluto y el relativo. El contrato enfermo y su saneamiento. 2. El fin del derecho a la alegación de la nulidad: (as condiciones impuestas. 3. El conocimiento de los vicios. El fin de los mismos. La confirmación del negocio. La expresa y la tácita. 4. El fundamento de la solución legal.

1. La nulidad y la anulabilidad. El vicio absoluto y el relativo. El contrato enfermo y su saneamiento

Mientras el contrato nulo no produce efectos jurídicos, por carecer de eficacia en virtud de la gravedad del vicio que lo afecta -salvo la producción de los efectos propios de los actos ilícitos o de los hechos, artículo 1056-, el anulable los produce hasta su invalidación por sentencia, según vimos al comentar el artículo precedente.

Mientras la nulidad absoluta compromete un interés superior, y, por tanto, está dispuesta en protección del orden público o de las

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JoRC.Ii MOSSET 1'IURRASPE - MlGUEL A. PlEDECASAS

buenas costumbres, la relativa atiende sólo al interés particular y aparece en protección del contratante víctima inocente -artículos 1047, siguientes y concordantes-.

Mientras unos, los de nulidad relativa y los anulables, pueden ser confirmados, los de nulidad absoluta no pueden estar sujetos a dicho saneamiento o superación convencional del vicio.

La confirmación es, precisamente, la manifestación expresa o tácita, por la parte que puede aducir la nulidad relativa, de su voluntad de tener al acto por válido, después de haber desaparecido la causa de la nulidad. Con la particularidad, relevante, de que esa manifestación no requiere el concurso de la voluntad de la otra parte. La confirmación tiene efectos retroactivos a la fecha en que se celebró el contrato viciado.

Es expresa cuando se exterioriza en una declaración, que reúne la forma exigida, contiene la mención del contrato y del vicio que se sanea y la voluntad de superarlo.

Es tácita, en cambio, cuando resulta del cumplimiento total o parcial del acto inválido, con conocimiento del vicio que lo afecta o bien de otro acto que pueda razonablemente interpretarse como renuncia al derecho de alegar la nulidad.

2. El fin del derecho a la alegación de la nulidad: las condiciones impuestas

Es oportuno señalar que la nulidad o anulabilidad puede afectar al contrato en la totalidad de su contenido, en la integridad de sus cláusulas, o sólo en una o alguna de ellas. Nulidad total o parcial, dependiendo esta última, así mismo, de la posibilidad de escindir o separar lo inválido del resto; pues si se trata de cuestiones indivisibles o inseparables, es obvio que la nulidad de unas cláusulas se expande al resto y deja inválido la totalidad del acuerdo. Es lo que dispone el artículo 1039 del Código Civil.

Hemos visto ya, en la norma precedente, que el derecho a invocar el vicio, por acción o excepción, tiene límites o está sujeto a condiciones: no es dable manifestar un comportamiento contradictorio, por parte de quien se siente y cree víctima; cumplir en la medida de su

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Art. 1159

conveniencia y dejar de hacerlo, con base en la anulabilidad, cuando esas ventajas han cesado. El cumplimiento, cualquiera sea su medida, principio o agotamiento de las prestaciones, importa la voluntad de confirmar el contrato y, por ende, es obstáculo insuperable al planteo de invalidez.

Y lo mismo ocurre con el transcurso del tiempo. Pero no basta que hayan pasado días o meses para que cese el derecho a plantear judicialmente el vicio, obviamente a contar desde su conocimiento; ese dejar pasar un tiempo no se considera, por la doctrina nacional, como obstativo al derecho a la alegación; recién lo será cuando se cumpla el plazo de prescripción. Con la prescripción se habrá extinguido el derecho a accionar o excepcionarse.

3. El conocimiento de los vicios. El fin de los mismos. La confirmación del negocio. La expresa y la tácita

Es razonable que el Derecho de los negocios, de los actos y de los contratos contenga estas limitaciones o estos condicionamientos. Hemos insistido en que los contratos se hacen para ser cumplidos y no para que luego de celebrados se invoque su nulidad. Y, por lo común, la contratación se lleva adelante sin vicios ni defectos; de donde, la existencia de un vicio, en el consentimiento o voluntad contractual, en el objeto o en la causa, y también en la forma de los solemnes, es una situación excepcional, que contradice la normalidad mencionada, y que debe ser invocada y probada.

Ello no significa abrir las puertas a una contratación a la ligera, o aprovechadora, o pretender que se sabe cuando se ignora, o que se quiere cuando se sufre un engaño, o que se actúa con libertad cuando las circunstancias son las que nos constriñen o limitan.

Más aún, puede ocurrir que el contratante que sufre el vicio permanezca en la situación de equivocación o engaño por un largo tiempo, y juzgar que durante ese interregno corre la prescripción, o que los hechos cumplidos en semejante estado son convalidatorios, resulta inicuo.

Y debemos admitirlo, los avatares o las vicisitudes del contratante, en situaciones extremas, no siempre son reconocidos y acogidos por

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JORGIÍ MOSSET ITURRASPE - MIGUEL A. PlEDECASAS

el Derecho. "No es padecer hambre, no saber leer, ni estar sin trabajo, la peor desgracia del hombre. Lo peor es saberse tenido por nulo, al punto que, incluso, sus sufrimientos son ignorados. Lo peor es el desprecio de sus conciudadanos" (Padre J. Wresinski).

De ahí que se haya denunciado a "la pobreza extrema como violación del derecho de toda persona a la vida y a no ser sometido a tortura o tratos crueles, inhumados o degradantes, entre otros derechos humanos" (Gialdino).

4. El fundamento de la solución legal

Las causas de la nulidad son también típicas, puesto que los jueces no pueden declarar otras que las establecidas en el Código. Pero ello no significa un seguimiento al pie de la letra o exegético. Es lo que ocurre, por vía de ejemplo, con las situaciones de inferioridad del artículo 954: ligereza, necesidad e inexperiencia; otras situaciones, detectadas por el juez, pueden ser acogidas, pues lo que se configura como causa de nulidad es esa "inferioridad" y no los hechos que la evidencian.

La nulidad supone un contrato que no ha llegado a celebrarse válidamente, en razón precisamente del vicio que le alcanza; de donde, los efectos invalidantes de la nulidad no deben confundirse con la extinción de un contrato válido: rescisión, revocación o resolución. Sí hay mayor relación con la inoponibilidad, pues ésta es también una sanción de ineficacia, establecida por la ley, con base en la omisión de un requisito, pero sólo con relación a ciertas personas, determinados terceros.

En la ley 24.240, de tutela a consumidores y usuarios, el Capítulo IX se denomina De los términos abusivos y cláusulas ineficaces -artículos 37 y siguientes-. Se prevé allí la nulidad total y la parcial del contrato que contenga tales cláusulas. Y se dispone expresamente que: "Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario".

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Nulidad y confirmación de los contratos.

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Arl. 1159

1. Nulidad y confirmación de los contratos

Las nulidades contractuales por vicio del consentimiento pueden ser saneadas mediante la confirmación expresa o tácita y ello ha sido considerado por la jurisprudencia en distintos precedentes.

Así, la falta de intervención del asesor de menores en la suscripción de un boleto de compraventa en el cual está interesado un menor torna impugnable el contrato en lo que al mismo atañe, sin embargo se trata de una nulidad relativa y por ende susceptible de confirmación1.

En otro caso se señaló que la nulidad del contrato derivada de la falta de asentimiento del cónyuge en la transferencia de acciones nominativas de sociedades anónimas tiene carácter relativo, razón por la cual puede subsanarse por confirmación o prestación ulterior de tal asentimiento, por renuncia del beneficiario de la acción, por convalidación o autorización judicial posterior2.

Ubicándose en una postura opuesta, se ha expresado que partiendo de la clásica distinción entre actos nulos y anulables, y luego separadamente de nulidad absoluta o relativa, cabe concluir que el presupuesto contrato de compraventa celebrado entre la madre que obra sin discernimiento y la hija que se aprovecha de ello es acto anulable, de nulidad absoluta, y, por natural derivación, tal tipo de nulidad impide su posterior confirmación3.

1 CNCiv., sala A, 29-2-96, L.L. 1996-C-711. 2 CNCiv., sala E, 12-3-98, L.L. 1999-A-174. 3 C2aCC de La Plata, sala III, 12-2-80, DJBA 118-367.

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CAPÍTULO II

DE LOS QUE PUEDEN CONTRATAR

Art. 1160 No pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta, ni los incapaces por incapacidad relativa en los casos en que les es expresamente prohibido, ni los que están excluidos de poderlo hacer con personas determinadas, o respecto de cosas especiales, ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de los contratos, ni los religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conventos; ni los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores.

Concordancias: arts. 54, 55, 134, 135, 279, 283, 284, 398, inc. 16; 443, 450, 515, 805, 833, 869, 1040 a 1042, 1045, 1221, 1358 a 1361, 1442, 1736, 1887, 1888, 1894 a 1897, 2011, 2067, 2073; Cód. Com.: arts. 9o, 22, 23, 24, 206; ley 24.522: arts. 110, 234 a 238.


SACCO, R., L 'incapacita naturale, en RESCIGNO, P., Trattato di Diritto Prívalo, Utet, Torino, 1982; TARANTO, H. O., Capacidad para contratar, en STIGLITZ, Contratos cit.; GHERSI, C. A. (dir.), Presupuestos del consentimiento, en Contratos civiles y comerciales, 2a ed., Astrea, Buenos Aires, 1992; KEMELMAJER DE CARLUCC1, A. R., La capacidad civil del menor que trabaja, Astrea, Buenos Aires, 1976; SPOTA, A. G., Contratos en el Derecho Civil, Esnaola, Buenos Aires, 1964, t. IV; SARAVIA, J. M., Capacidad de contratar, en Revista ALquitas, N° 6, Buenos Aires, 1965; BUTELER, J. A., El problema de la clasificación de las nulidades, en Estudios de Derecho Civil, Libro homenaje a Héctor Lafaillc, Depalma, Buenos Aires, 1958.

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B) Doctrina

SUMARIO: 1. La regla es la capacidad para contratar. Aptitud normal de las personas mayores de edad y que saben dirigir sus acciones. 2. La excepción es la incapacidad: sea de hecho o de derecho. Los "pequeños contratos". 3. Las incapacidades de hecho: absolutas y relativas. Obstáculos al ejercicio. Fundamento. 4. Las incapacidades relativas de derecho. Impedimentos al goce o titularidad. Fundamento. 5. Los religiosos profesos. El clero regular y el clero secular. Fundamento de la incapacidad. 6. Los comerciantes fallidos. Los penados. Capacidad y legitimación.

1. La regla es la capacidad para contratar. Aptitud normal de las personas mayores de edad y que saben dirigir sus acciones

Para la mejor doctrina (Santoro Passarelli) el tema es la capacidad jurídica, que corresponde al "estado de persona"; capacidad jurídica general. No existe, en consecuencia, como categoría autónoma la "capacidad de contratar", ni la "de disponer" o "de administrar"; como tampoco existen la "capacidad de obligarse", o de "hacer empréstitos" o "pagos válidos", de las que se habla a lo largo de los contratos típicos.

La capacidad jurídica es la aptitud para la titularidad de derechos y de deberes jurídicos. Nos da la medida de la personalidad, el índice de la participación que se da al hombre en el ordenamiento jurídico.

En las personas físicas la capacidad jurídica general es la regla y las limitaciones a esa capacidad la excepción. En las personas ideales o jurídicas la capacidad es "funcional": atribuida en función y con arreglo a los límites del fin o razón de su propia existencia; de donde tales personas jurídicas tienen una capacidad limitada por su propia naturaleza y por la ley.

La capacidad jurídica es conocida como "capacidad de derecho" o "capacidad de goce". Las limitaciones a la capacidad de derecho importan ausencia de aptitud; se desprenden de normas expresas y en esas limitaciones se encuentra interesado el orden público. Alcanzan sólo a ciertos actos y por eso se la denomina "relativa". Una incapacidad de goce absoluta equivale a la "muerte civil" o a la esclavitud. No puede darse entre nosotros, según el artículo 15 de la Constitución Nacional. Las incapacidades aludidas dependen de la especial posición

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Art. 1160

de una persona respecto a otra o respecto de un objeto determinado; es esa especial posición la qué impide establecer una relación jurídica; en el caso que nos ocupa, contratar. Son entonces "prohibiciones", concretas y específicas; no existiendo, es de aplicación el artículo 53 del Código Civil que autoriza todos los actos y todos los derechos.

Sin embargo, con fines aclaratorios, es válido señalar que la aptitud para ser titular de derecho, en que consiste la capacidad jurídica, admite grados: desde la mínima aptitud de las personas por nacer, que sólo pueden adquirir derechos por donación o herencia -artículo 64 del Código Civil-, hasta la máxima de las personas físicas -al menos desde una visión abstracta-, pasando por la intermedia o limitada de las personas jurídicas sometidas al principio de especialidad.

La otra especie es la capacidad de hecho o de ejercicio, también llamada "capacidad de obrar": aptitud de las personas físicas o visibles para ejercer por sí los actos de la vida civil. Refiere al cuidado de los intereses propios y no debe confundirse con el poder de obrar para cuidar intereses ajenos.

En cuanto a las personas jurídicas, ellas no actúan por sí mismas por razones obvias que tienen que ver con su propia naturaleza; son dirigidas o administradas por sus representantes, que integran el denominado "órgano" -artículos 35 del Código Civil y 58 de la Ley de Sociedades 19.550-. La doctrina especializada acota que la persona jurídica es "capaz de obrar" -y no un incapaz absoluto de hecho- a través de sus órganos que, a diferencia de los representantes de la persona física, no están investidos de un poder de obrar distinto y cualificado, "sino que desenvuelven la misma capacidad de la persona jurídica".

2. La excepción es la incapacidad: sea de hecho o de derecho. Los "pequeños contratos"

En la capacidad de obrar -o de ejercicio- pueden distinguirse:

- Una capacidad general, que puede ser plena o bien atenuada, y - una capacidad de hecho especial.

La capacidad que se adquiere a la mayoría de edad -a los 21 años, artículo 126- para realizar por sí todos los actos que interesen a la esfera jurídica del sujeto es una capacidad general plena.

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La capacidad del menor emancipado por matrimonio o habilitación de edad -artículo 31-, que reconoce las limitaciones de los artículos 134 y 135, y la del inhabilitado -artículo 152 bis- son capacidades generales atenuadas.

Son capacidades de hecho o de ejercicio especiales las atribuidas con referencia a determinados actos singulares, incluso en defecto de las condiciones de la capacidad general. Así la capacidad para testar, acordada a los menores desde los 18 años -artículo 3614-; aquí podemos ubicar, con un sector de la doctrina, la capacidad especial para celebrar "pequeños contratos", acordada a los menores con discernimiento, o sea luego de los 10 años.

3. Las incapacidades de hecho: absolutas y relativas. Obstáculos al ejercicio. Fundamento

La incapacidad de hecho, de goce o de obrar, está consagrada en el ordenamiento. Son hipótesis de capacidad de hecho limitada:

- De una manera "absoluta" o general, cuando abarca todos los actos de la "vida civil", y

- de manera relativa o parcial, cuando comprende a ciertos actos. Se caracteriza esta incapacidad por: 1) Estar dispuesta en la ley; es incapacidad de obrar legal, coincida

o no con la llamada "incapacidad natural", sobre la cual se extiende una parte de la doctrina;

2) no está de por medio el orden público, sino la protección de un interés particular, y

3) el ordenamiento presta remedios a la incapacidad de obrar -falta de aptitud para ejercitar, modificar o extinguir una relación, mediante acto propio-;

4) disponiendo que tales incapaces tengan "representantes necesarios" -artículo 57- y, además, estén asistidos de manera promiscua por el Ministerio de Menores -artículo 59-.

En cuanto a las causas de la incapacidad de ejercicio mencionamos: a) La minoridad -artículos 54 y 55 del Código Civil-; b) la interdicción -artículo 54, incisos 3o y 4o-, y c) la inhabilitación -artículo 152 bis del Código Civil-.

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Art. 1160

4. Las incapacidades relativas de derecho. Impedimentos al goce o titularidad. Fundamento

El texto que comentamos comienza aludiendo a la incapacidad de hecho o de ejercicio: a la absoluta y a la relativa. Luego se refiere a la incapacidad de derecho o de goce, en los términos siguientes: "...ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de los contratos..."

Ocurre que las incapacidades relativas para la titularidad de derechos o de deberes:

- Son "prohibiciones" o conductas vedadas;

- mencionadas por la norma legal;

- en casos particulares;

- con base en el orden público;

- que acarrean nulidades absolutas; - no subsanables.

Una nómina importante de estas incapacidades encontramos en el contrato de compraventa: sobre quienes no pueden vender -artículos 1358 y siguientes- y respecto de quienes no pueden comprar -artículo 1361—. Como varían de contrato en contrato, se pone de resalto la importancia que adquiere la calificación de un negocio respecto de tales incapacidades.

5. Los religiosos profesos. El clero regular y el clero secular. Fundamento de la incapacidad

El texto comentado continúa con los "religiosos profesos", a quienes les alcanza la prohibición de contratar, salvo que, dice la norma, lo hagan de contado o bien "para" sus conventos.

Caben algunas aclaraciones:

- Se trata de religiosos de la Iglesia Católica; nada se dice sobre otros religiosos;

- no comprende a todo el clero católico, sino a los religiosos de "órdenes" o clero "regular": jesuítas, dominicos, franciscanos, etcétera;

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- los religiosos del clero secular, dependientes de su obispo, pueden contratar libremente;

- el clero regular o religiosos de órdenes se encuentra sometido a la autoridad del "prior" o superior del convento;

- y hace "votos solemnes" -a diferencia de los clérigos-, o sea a perpetuidad, de castidad, pobreza y obediencia;

- es precisamente a partir del voto de obediencia -más que del de pobreza- que surge la prohibición;

- que, con la mejor doctrina (Lafaille), calificamos como "imposibilidad para contratar";

- puesto que no se organiza un régimen de representación necesaria;

- empero, violada la prohibición, se desencadena la nulidad de lo actuado.

6. Los comerciantes fallidos. Los penados. Capacidad y legitimación

La norma concluye aludiendo a la incapacidad para contratar de los comerciantes fallidos o quebrados. La razón de ser de la prohibición se encuentra en el "desapoderamiento" de los bienes, consecuencia del estado de quiebra -artículo 111 de la ley 19.551-, para comerciantes y civiles.

Ese desapoderamiento de los bienes, transmitidos a la masa de manera fiduciaria, es el que impide a los comerciantes fallidos contratar sobre esos mismos bienes.

Sobre la naturaleza jurídica de la prohibición o su fundamento se ha suscitado un debate doctrinario: para unos se trata de una incapacidad relativa de hecho (Freitas); para otros, una incapacidad de derecho (Saravia), o un supuesto de inoponibilidad (Spota); pensamos, con otro sector, que se trata de otro caso de "imposibilidad" con base en el aludido desapoderamiento.

La situación de los "penados", respecto de los contratos, se desprende del artículo 12 del Código Penal, que dispone "la inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena":

- Se trata de los penados a prisión o reclusión por más de tres años;

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Arl. 1160

- no pueden celebrar contratos de administración ni de disposición de sus bienes;

- se los considera incapaces relativos de hecho, y, en consecuencia, - se les somete a una cúratela. Finalmente, debemos dejar en claro que la incapacidad para con

tratar no debe confundirse con la falta de legitimación para hacerlo. Esta falta de legitimación para obrar se desprende de la posición en que una persona se halla con respecto a un "patrimonio ajeno" (Spota). En mérito a esa posición los actos cumplidos sobre ese patrimonio tendrán o no consecuencias jurídicas sobre el mismo.

Entre los supuestos donde aparece la cuestión de la legitimación se menciona: los que brinda el mandato con representación, la gestión de negocios ajenos y los contratos sobre cosas ajenas.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. La contratación y los incapaces. 2. Religiosos profesos. 3. Comerciante fallido. 4. Concursado.

1. La contratación y los incapaces

En este caso se restringe la posibilidad de contratación de los incapaces, admitiendo las distintas posibilidades que se dan frente a esta calificación.

Así, en materia de menores, se debe cumplir necesariamente con la intervención del Ministerio de Menores, siendo nulo todo acto y todo juicio que tuviere lugar sin su participación'.

La falta de intervención del asesor de menores en la suscripción de un boleto de compraventa en el cual está interesado un menor torna impugnable el contrato en lo que al mismo atañe, sin embargo se trata de una nulidad relativa y por ende susceptible de confirmación2; el negocio jurídico está sujeto al cumplimiento de un presupuesto indefectible de naturaleza legal condictio inris, la previa autorización judicial, puesto que de no verificarse no hay contrato válido3; ello sin

1 CCC de Quilmes, sala II, 26-8-97, LLBA 1998-106. 2 CNCiv., sala A, 29-2-96, L.L. 1996-C-711. 3 CNCiv., sala B, 28-7-81, E.D. 97-319.

177

JORCili MOSSET ÍTURRASPE - MlGUEL A. PlEDECASAS

perjuicio de que el ejercicio de la patria potestad supone, sin duda, el control adecuado a las circunstancias de los gastos en que incurran los hijos con el dinero4.

En lo que respecta a las personas enfermas, la sentencia de incapacidad lleva aparejada la designación de un curador, cuya función no sólo será la de representarlo sino la de tratar de que éste se recupere o recobre su capacidad y la administración de su dinero, y la calificación de la incapacidad será según lo que digan los médicos y lo que resulte de la realidad social en que se encuentra el enfermo5.

También se ha hecho referencia a que no pesa sobre los cónyuges una verdadera incapacidad de hecho, como es la de no poder contratar entre ellos, salvo que se alteren los principios de orden público que están en juego6.

2. Religiosos profesos

En este tema, y partiendo de que el artículo 1160 menciona a los religiosos profesos, salvo cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado o contratasen por sus conventos, se los incluye dentro de los que en principio no pueden contratar.

Debe aclarase que los religiosos profesos son aquellos que han hecho o profesado en alguna orden y emitido los votos solemnes de pobreza, obediencia y castidad7.

La profesión religiosa en una orden se cumple emitiendo el novicio en forma solemne y pública los tres votos de obediencia, pobreza y castidad. El voto solemne de pobreza hace al que lo emite absoluta y perpetuamente incapaz de dominio. La solemnidad del voto de castidad consiste en que el promitente se inhabilita para contraer matrimonio válido. La del voto de obediencia, en la absoluta y perpetua abdicación de la propia voluntad; de manera que el que lo emitió no puede obligarse irrevocablemente con Dios y con los hombres sin el consentimiento del superior8.

4 CNCiv., sala D, 15-2-84, L.L. 1984-B-125. 5 CNCiv., sala C, 12-8-85, L.L. 1985-E-479. 6 CNCiv., sala D, E.D. 57-567; SCBA, J.A. 1964-1-378. 7 TTrab. N° 2 de La Plata, 15-2-50, L.L. 58-432. R CNCiv., L.L. 21-840; J.A. 73-461; J.A. 42-413; J.A. 46-184; J.A. 73-460.

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Art. 1160

En este tema cabe aclarar que el artículo 22 del Código de Comercio establece que no pueden ejercer el comercio, entre otros, los clérigos de cualquier orden mientras vistan el traje clerical, pero ello no sería una incapacidad sino una mera incompatibilidad, a diferencia de los religiosos profesos que al hacer profesión de fe pierden la posibilidad de poseer y adquirir los bienes.

Sin embargo, esta falta de capacidad no puede ser argumentada cuando el religioso profeso ha sido designado mandatario de la institución religiosa y sustituyó el mandato otorgado, pues el artículo 1160 del Código Civil lo habilita para actuar en tal sentido en tanto no contrata para sí mismo sino para su orden religiosa9.

3. Comerciante fallido

Ésta es la denominación que utiliza el artículo 1160, aunque conforme a la ley 24.522 actualmente vigente el quebrado puede ser tanto una persona comerciante como una persona no comerciante.

Juntamente con este artículo debe leerse el artículo 238 de la ley 24.522, el que además de los efectos previstos establece que el inhabilitado no puede ejercer el comercio por sí o por interpósita persona, ser administrador, gerente, síndico, liquidador o fundador de sociedades, asociaciones, mutuales y fundaciones. Tampoco podrá integrar sociedades o ser factor o apoderado con facultades generales de ellas.

Debe recordarse que los artículos 106 y siguientes de la ley 24.522 establecen que el fallido queda desapoderado de pleno derecho de sus bienes existentes a la fecha de la declaración de la quiebra y de los que adquiriera hasta su rehabilitación. El desapoderamiento impide que ejercite los derechos de disposición y de administración.

El artículo 108 y otros concordantes establecen qué bienes quedan excluidos del desapoderamiento.

Y también debe llamar la atención la norma señalada en el artículo 110 que hace que el fallido pierda la legitimación procesal en todo litigio referido a los bienes desapoderados, debiendo actuar en ellos el síndico.

La declaración de quiebra supone el desapoderamiento de pleno

9 CNCiv., sala L, 6-2-2002, J.A. 2002-111-69.

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JoRCii; MOSSET ITURRASPE - MIGUEL A. PIEDECASAS

derecho de todos los bienes del fallido; esto no significa la pérdida de la titularidad de dominio sobre ellos, sino solamente la transferencia de la masa de la facultad de administrarlos y disponerlos, y por ello es que la misma Ley de Concursos prevé la pérdida de su legitimación procesal; el desapoderamiento tiende a impedir que el fallido disponga de los bienes en perjuicio de la masa y es de aplicación inmediata10.

Claro está que en estos casos hay que complementar estas disposiciones con los efectos que produce sobre los fallidos el sistema propio de inhabilitación que prevé la ley concursal, y en estos supuestos debe computarse o aplicarse a partir de la fecha de la sentencia de quiebra, y concluye para las personas físicas, de pleno derecho, al año de la sentencia de quiebra o de que fuere fijada la fecha de cesación de pagos, según los casos, y debe tenerse en cuenta que la inhabilitación de las personas jurídicas es definitiva".

4. Concursado

Esta calificación la reservamos para aquel comerciante que se presenta solicitando su concurso preventivo.

En estos supuestos, no debe aplicarse el mismo razonamiento que para el fallido, o sea aquel al cual se le ha decretado la quiebra, porque su situación es sustancialmente diferente.

El concursado conserva la administración de su patrimonio bajo la vigilancia del síndico y existen actos prohibidos para él como lo son los a título gratuito o que importen alterar la situación de los acreedores por causa o título anterior a la presentación; actos sujetos a autorización como los relacionados con los bienes registrables, los de disposición o locación de fondos de comercio, los de emisión de obligaciones negociables, los de emisión de debentures (ambos con garantía), los de constitución de prenda y, en definitiva, todos aquellos que excedan de la administración ordinaria de su giro comercial.

10 CNFed.CC, sala III, 22-9-83, E.D. 107-303; E.D. 112-324; E.D. 107-316; L.L. 1978-D-169; J.A. 1978-11-347; L.L. 1997-F-413; J.A. 1998-111-76; L.L. 1983-A-191; L.L. 1994-D-436; L.L. 1996-C-273, y tantos otros fallos.

11 CNCom., salaD, 4-10-96, L.L. 1997-E-265; 2°JPCReg. de Mendoza, 28-5-96, V.J. del 9-5-97; CCC de Rosario, sala I, 16-4-93, J.A. 1994-1-282; SCBA, 22-9-81, D.IHA 121-345.

180

Art. 1161

Estos actos realizados en contravención a lo que expresamente establece la ley son declarados ineficaces de pleno derecho respecto de los acreedores.

Entre el concurso preventivo y la quiebra, la principal diferencia con relación al patrimonio consiste en que mientras en el primero el deudor conserva la administración, en la última se produce el desapoderamiento12; el concursado continúa en la libre administración de su patrimonio con las limitaciones previstas por la normativa concur-sal13, aun cuando es cierto que su estado no es de capacidad plena puesto que existe un doble control; no puede inferirse de ello una incapacidad sino un estado de capacidad controlada que el mismo deudor ha solicitado a fin de configurar las condiciones necesarias de un acuerdo concursa!14.

El concepto concursal de ineficacia o inoponibilidad de un acto jurídico debe ser distinguido del concepto civil de nulidad de tales actos. La nulidad es la resultante de vicios de constitución del acto, que lo privan absolutamente de sus efectos naturales, en tanto la ineficacia o inoponibilidad ocurre cuando un acto, en sí mismo válido, es privado de sus efectos respecto de alguna persona o categoría de personas, tal el caso, en materia concursal, de los acreedores de un sujeto concursado. Por tal motivo, un acto válido entre los celebrantes, sin vicios de constitución, puede resultar ineficaz respecto de los acreedores de uno de tales sujetos15. El acto nulo cae tanto para la masa como para los celebrantes. El acto ineficaz carece de virtualidad jurídica únicamente con relación a la masa16.

Art. 1161 Ninguno puede contratar a nombre de un tercero, sin estar autorizado por él, o sin tener por la ley su representación. El contrato celebrado a nombre de otro, de quien no se tenga autorización o representación legal, es de ningún valor, y no

12 CNCom., sala D, 29-8-75, RDCO 1994-47. 13 CNCom., sala B, 5-12-84, E.D. 114-290. 14 ClaCC de Tucumán, 22-3-82, E.D. 99-321. 15 CNCom., sala D, 9-11-92, L.L. 1993-A-442. 16 CCC de Mar del Plata, sala II, 7-12-92, L.L. 1993-E-607.

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JORC.i; MOSSF.T iTURRASPR - MlGUFX A. PlEDECASAS

obliga ni al que lo hizo. El contrato valdrá si el tercero lo ratifícase expresamente o ejecutase el contrato.

Concordancias: arts. 504, 1162, 1679, 1717, 1929, 1931 a 1935, 1939, 2304, 2305.


DIEZ-PICAZO, L., La representación en el Derecho Privado, Civitas, Madrid, 1979; GALGANO, F., La representación, en El negocio jurídico, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992; NATILI, J., La reppresentanza, Giuffré, Milano, 1977; SACCO, R. y DE NOVA, G., La conclusione per altri. La reppresentanza, en RESCIGNO (dir.), Trattato... c i t ; MIZRAHI, G., La representación en el Derecho contractual mercantil, en L.L. 1991 -B-1289; ORELLE, J. M., Compra de inmueble por y para tercero, Abaco, Buenos Aires, 1978; MOSSET ITURRASPE, J., La representación, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 6, Representación, ps. 9 y ss.; LORENZETTI, R. L., Problemas actuales de la representación y el mandato, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 6, ps. 65 y ss.; BUERES, A. J. y MAYO, J. A., Algunas ideas básicas para una teoría de la representación, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 6, ps. 53 y ss.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La contratación a nombre propio y a nombre ajeno. La representación y los contratos: la legal y la voluntaria. 2. La contratación por el no autorizado: el encargo y la representación. Sus efectos. 3. La sanción. 4. La ratificación.

1. La contratación a nombre propio y a nombre ajeno. La representación y los contratos: la legal y la voluntaria

La regla, clara y elemental, es que se contrata en el nombre propio y también en el interés de uno mismo.

Las excepciones están dadas por la contratación en el nombre ajeno, de otro, y también en el interés ajeno.

En doctrina se alude a la contratación "por otro" -en nombre de esa persona extraña a uno- y "para otro" -para referirse a la "cuenta ajena"-.

1X2

Art. 1161

En estos casos, de contratación por otro, pueden darse distintas situaciones:

- Que quien contrata a nombre de un tercero no tenga autorización alguna para hacerlo -no se trata de un caso de dolo, engaño o de sustitución de persona-; la norma comentada dice de manera rotunda que, en tal supuesto, no nacen obligaciones -no hay contrato válido- ni siquiera para quien invocó ese nombre ajeno. Nadie queda obligado: ni la persona cuyo nombre se invocó ni el invocante o contratante;

- que quien contrató a nombre de un tercero ejerza una representación, que lo autorice o faculte -legitime en su actuación-; sea ésta una representación nacida de la ley -como en los casos de los incapaces relativos de hecho-, sea otra nacida de la voluntad del representado, que otorga "poder" al efecto. La "representación" -que Vélez no expuso en general y sólo trató con motivo del contrato de mandato, artículo 1870- posibilita contratar "en nombre y por cuenta ajena";

- que quien contrató a nombre de otro sea un "gestor de negocios ajenos" -artículo 2305- por darse los requisitos exigidos para esa figura -artículos 2288 y siguientes-, en cuyo caso ese contratante a nombre ajeno, gestor, queda obligado por los contratos que con motivo de la gestión hizo con terceros.

2. La contratación por el no autorizado: el encargo y la representación. Sus efectos

La representación, legal o voluntaria, es una forma de cooperación, ayuda o colaboración en la satisfacción de un interés ajeno. Existe representación cuando una persona, representante, declara su voluntad en nombre y por cuenta de otra persona, representado. Son dos, en consecuencia, los presupuestos de la representación, llamada directa: declarar en nombre ajeno, vale decir, haciendo saber al cocontratante que no es parte en la relación jurídica, que la parte es otra persona, y actuar por cuenta ajena, para satisfacer intereses de la persona cuyo nombre se invoca. Observamos, por ende, una disociación de los clc-

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JORGE MOSSET ITURRASPF. - M I G U E L A. PIEDECASAS

mentos de la noción de derecho subjetivo: el sujeto de la voluntad, el representante, no es el mismo sujeto que el del interés, representado.

La representación se ocupa sólo de las relaciones externas, del vínculo que se crea entre el representado y el tercero.

Por último, la doctrina suele denominar "representación indirecta, impropia o interposición gestoría" a la situación que se crea cuando una persona actúa en nombre propio y en el interés de otro, ajeno. Es el mandato oculto o comisión civil del artículo 1869 del Código Civil.

Ocurre y debemos señalarlo desde ya que, pese a la definición que Vélez da del mandato -artículo 1869-, no debe confundirse el mero "encargo" para realizar actos jurídicos en interés del mandante o encargante con la representación, que se desprende del "poder" otorgado; en el primer caso se actúa en nombre propio y en el interés del mandante; en el segundo, en el nombre y en el interés ajeno.

Pero siempre, en una y otra hipótesis, media una actuación de la persona cuyo nombre se invoca -encargo o poder-. Sin tales extremos "nadie puede" invocar válidamente ese nombre, actuar por esa persona.

3. La sanción

La sanción "no obliga ni al que lo hizo" se explica fácilmente si pensamos en la ligereza con que procede la contraparte: se presenta Juan y pretende contratar a nombre de Pedro. No invoca encargo ni poder. Y Pedro, pese a esas carencias, acepta contratar. Viola el cuidado y la previsión que el Derecho le exige -artículo 1198-. Se comporta con "torpeza" extrema. De ahí que la norma lo desampare y "quede librado a su suerte".

4. La ratificación

La excepción a la invalidez total se logra por la vía de la "ratificación". Por este "procedimiento" se salva la nulidad y se producen los efectos queridos.

La ratificación no es la convalidación o confirmación del negocio anulable; es más bien una autorización a posteriori -ex post facto-. lilla, la ratificación, tiene "el mismo efecto que la autorización previa,

I «4

Art. 1161

y le da derecho para exigir el cumplimiento del contrato" -artículo 1162, Ia parte-. La doctrina la considera un "negocio integrativo".

De donde, frente a la gestión del falso procurador -falsus procu-rator-, el representado aparente tiene un medio para "apropiarse del negocio": ese medio es la ratificación.

¿Y si el que aceptó contratar pese a la falta de encargo y de representación era de buena fe? Un sector de la doctrina (Cód. Civ. italiano y sus seguidores, art. 1398) le acuerda derecho al resarcimiento de los daños sufridos.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Contrato a nombre de un tercero. 2. Contrato ad referéndum. 3. Casos especiales.

1. Contrato a nombre de un tercero

Si una persona pretende actuar a nombre de un tercero sin tener su representación legal o convencional, el contrato es nulo y no obliga ni siquiera al que lo hizo1.

En consecuencia, el contrato es inválido y puede dar origen a una responsabilidad precontractual, quedando en claro que las menciones de que son de ningún valor y que no obligan ni al que lo hizo que trae el articulado del Código Civil no son obstáculo para que exista reparación si hubo un atentado al principio de buena fe, ya que para ello no es necesario que exista una norma expresa2.

La inexistencia de la ratificación prevista en la última parte del artículo 1161 determina la admisibilidad formal de la demanda3.

Subyace en el artículo 1161 el axioma referido al efecto relativo de los contratos, o sea que el mismo sólo vale para las partes, sus herederos y sucesores universales, siendo oponible a los terceros para quienes la transacción es un acto ajeno4, reiterándose en consecuencia lo expresado por el artículo 1161 de que el contrato celebrado a nombre

1 CNCiv., sala F, 16-3-71, L. L. 146-200. 2 CNCiv., sala D, 25-2-86, L.L. 1986-D-71. 3 CNCiv., sala F, 16-12-97, L.L. 1998-D-293. 4 SCBA, 15-11-94, DJBA 148-931; 20-8-91, E.D. 145-660.

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de otro, de quien no se tenga autorización por representación legal, es de ningún valor y no obliga ni al que lo hizo5.

2. Contrato ad referéndum

Es válida la cláusula por la cual quien no tiene poder de la persona en cuyo nombre actúa lo somete a la aprobación de éste6; resultando claro que no estamos frente a un precontrato sino al contrato definitivo, aunque imperfecto, porque para su validez se lo tiene que completar con la posterior ratificación de la otra parte7.

Estos principios se aplican aun en los casos en que la contratante es la administración pública, configurando un contrato de Derecho común, ya que ello determina la aplicación de los principios generales en cuanto a la libertad que a cada una de las partes se le reconoció para concretar o no el negocio jurídico que se instrumentó ad referéndum del departamento ejecutivo8.

También se entendió que esta figura se constituía en la actuación de un comitente que entrega cierta suma de dinero a un comisionista en concepto de reserva por su propuesta de locación de un departamento; como la propuesta se recibió ad referéndum del propietario, y con un plazo limitado de validez, el mismo se agotó con la culminación del plazo9.

Es de suma importancia el fallo que en estos casos considera inválida la cláusula penal pactada en un contrato ad referéndum para el supuesto de incumplimiento de obligaciones emergentes del contrato una vez perfeccionado, ya que resulta ineficaz porque el contrato finalmente claudicó10.

3. Casos especiales

Hay diversas situaciones que se observan en la jurisprudencia que

5 CCC de Rosario, sala I, 19-5-78, Z. 1978-15-93. 6 CNCiv., sala D, 2-8-61, J.A. 1962-1-83. 7 CNECC, sala V, 29-10-76, L.L. 1977-B-356. 8 CNCiv., sala F, 1-4-85, L.L. 1985-C-535; SCBA, 18-8-87, DJBA 133-362. 9 CNCom., sala B, 21-3-84, E.D. del 4-6-84, p. 7.

10 S.C. de Mendoza, sala Ia, 26-3-92.

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Art. 1161

han tratado la aplicación del artículo 1161, y así se ha dicho que la designación con carácter irrevocable del escribano ante quien se han de otorgar las escrituras pactada por terceros otorgantes no es una estipulación a nombre o en interés de aquél en los términos de los artículos 1161 y 1162 del Código Civil, pues no importa una ventaja para el designado sino la determinación de la forma de cumplir lo convenido, que los contratantes pueden luego alterar".

También se analizó la aplicabilidad del artículo 1161 en el caso de una orden de reparación firmada por un tercero distinto del demandado, decidiéndose que no puede tener como efecto otro que el de dar cierta verosimilitud al derecho alegado o a lo sumo el de invertir la prueba, siendo insuficiente por sí solo para acreditar la existencia del acto12.

Una resolución interesante es la que estableció que el mandato es un contrato entre representante y representado, que no puede invocarse por los terceros sino en la medida de su interés, por lo que siendo objetivamente suficiente en el caso, el mandante queda obligado por la actuación de su representante y protegidos los derechos de los terceros13.

También se relacionan con este tema los fallos que resolvieron en casos de una oferta de fianza que no fue aceptada para garantizar la deuda de un tercero14, o en las reservas para la locación de un inmueble contra el representante de la inmobiliaria que suscribió la misma mencionando al propietario de la vivienda, en el supuesto de que el contrato se frustró por incumplimiento de la parte locadora15, o el caso del adquirente de un rodado que debe demandar la transferencia a quien contrató con él aun cuando éste no sea el titular registral, pues quien tiene a su nombre el vehículo en el Registro de la Propiedad del Automotor es un tercero ajeno al contrato y por ende a las obligaciones que de él se deriven16.

Procesalmente se debe destacar que quien vende por cuenta y orden de un tercero indicado expresamente en el contrato no puede

11 CNCiv., sala G, 23-9-87, L.L. 1989-B-156. 12 CCC de Dolores, 30-6-81, DJBA 121-207. 13 CCC de Paraná, sala 1, 22-8-79, Z. 19-70. 14 CCC, 5a Nom., de Córdoba, 12-6-90, LLC 1991-417. 15 CCC, 5a Nom., de Córdoba, 14-5-2002, LLC 2002-1312. 16 CCC de Santa Fe, sala I, 13-2-98, L.L. 1999-A-484.

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JoRCK MOSSKT ITURRASPE - MlGUEL A. PlEDECASAS

reclamar en su propio nombre la ejecución judicial de la obl igación

que es del comprador ' 7 .

Art. 1162 La ratificación hecha por el tercero a cuyo nombre, o en cuyo interés se hubiese contratado, tiene el mismo efecto que la autorización previa, y le da derecho para exigir el cumplimiento del contrato. Las relaciones de derecho del que ha contratado por él, serán las del gestor de negocios.

Concordancias: arts. 1936, 1937, 2288 y ss., 2304, 2305; Cód. Com.: art. 206.


GUASTAVINO, E. P., La responsabilidad del autotilulado representante o "falsus procurator", en Estudios de Derecho Privado, Libro homenaje a Pedro León, Academia, Córdoba, 1976, ps. 263 y ss.; LADARIA CAL-DENTEY, J., Legitimación y apariencia jurídica, Barcelona, 1952; MOSSET ITURRASPE, J., Mandatos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996; ALFARO, J. G., La representación indirecta, en Estudios de Derecho Privado, coord. por Martínez Radio, Madrid, 1992; DE SEMO, G., La gestión de negocios ajenos, trad. de Rodríguez del Barco, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1961; OVIEDO BUSTOS, A. M., Gestión de negocios, Astrea, Buenos Aires, 1984; SPOTA, A. G., Representación sin poder y caducidad de este último, en J.A. 1953-IV-389.

B) Doctrina

SUMARIO: l. El encargo para contratar: a nombre del mandante o a nombre del mandatario. Las diferencias entre una y otra situación. 2. La cuestión del "nombre" y del "interés". 3. La ratificación y sus efectos convalidantes. La expresa y la tácita. 4. La situación del gestor de negocios ajenos.

1. El encargo para contratar: a nombre del mandante o a nombre del mandatario. Las diferencias entre una y otra situación

La colaboración en un negocio puede pedirla el titular a un tercero,

17 CCC de Santa Fe, sala I, 11-9-78, Z. 1978-15-229.

188

Art. 1162

ya sea para que se cumpla en nombre del propio colaborador -quien frente al cocontratante se presenta como titular del interés-, ya para que se realice esa colaboración en el nombre del dueño del negocio y en su propio interés.

En ambos casos hay, en la relación interna, un encargo, el otorgamiento de una comisión; pero en el primero -colaboración sin invocar el nombre ajeno o del titular- hay solamente un encargo. Vale decir que el "colaborador" o gestor se presenta, en la relación externa, como si actuara por sí. En el segundo caso, encargo más poder o apodera-miento, media colaboración con representación, por lo cual, siempre en la relación externa, el gestor pasa a ser mandatario visible -y no oculto- y actúa en nombre y por cuenta ajena.

Recordemos que los efectos del contrato recaen, en el mandato sin representación, sobre el mandatario, y cuando es con representación, sobre el mandante -artículos 1929, siguientes y concordantes del Código Civil-.

2. La cuestión del "nombre"y del "interés"

De donde no son confundibles las cuestiones del "nombre ajeno" y del "interés ajeno".

Ya hemos visto, en el comentario al artículo precedente, que el nombre ajeno no puede invocarse "libremente"; que para su invocación válida es necesaria una autorización, otorgada de tal manera que pueda presentarse a los terceros con quienes se contrata; situación que la doctrina denomina contemplatio domini. O bien una representación legal debidamente otorgada -artículo 1838-.

La colaboración o defensa del interés ajeno -en nombre del propio contratante- puede darse "con autorización", y es el caso del mandato -artículo 1869-, o "sin autorización", cuando están dados otros requisitos, y es la situación del "gestor de negocios" -artículos 2288 y siguientes-.

3. La ratificación y sus efectos convalidantes. La expresa y la tácita

Vimos ya, en el artículo precedente, que la "autorización" para

189

JORC'.I; MOSSÜT ITURRASPR - M I G U E L A. PIEDECASAS

que una persona actúe frente a terceros, contratando, puede existir ya sea otorgada "antes" del negocio o "después" del mismo. La primera es la normal o habitual; la segunda, la excepcional. Pero una y otra posibilitan esa actuación que nos ocupa.

La ratificación puede ser: - Expresa, cuando se declara la voluntad de convalidar un negocio

ya celebrado, haciendo mención del mismo y de sus circunstancias, y

- tácita, que resulta de cualquier hecho del "dueño del negocio", que "necesariamente importe una aprobación de lo que hubiese hecho" el falso mandatario o procurador -artículo 1935 del Código Civil-.

Y puede alcanzar o "integrar" tanto: - El encargo, como "ratificación del mandato1", del no otorgado o

de! dado en términos menores o parciales, como - la ratificación del "poder o acto de apoderamiento", para la ac

tuación en nombre ajeno. Y en ambos casos equivale al negocio jurídico no otorgado, ya

sea una ratificación que "equivale a un mandato-encargo", ya otra que "equivale a un poder de apoderamiento" (valga la insistencia).

Lo declara enfáticamente el artículo 1936 -dentro de la confusión en que el Código incurre entre "mandato" y "representación"-. Entre las partes del encargo tiene efecto retroactivo y frente a los terceros el apoderamiento -negocio unilateral- también opera retroactivamente.

Insistimos en que la ratificación sanea o convalida tanto la ausencia de! negocio que posibilita la actuación del tercero, como los excesos incurridos, cuando dicho negocio existió. Empero, los derechos adquiridos o incorporados al patrimonio, por los terceros, en el ínterin, quedan firmes -artículo 1936, última parte-.

4. La situación del gestor de negocios ajenos

La doctrina califica a la situación del gestor de negocios ajenos -artículos 2288 y siguientes- como "representación sin poder": no atribuida por el interesado, ni por la ley, ni por el juez, sino espontáneamente asumida.

i<;o

Art. 1162

El gestor o gerente se propone hacer un negocio de otro -negocio ajeno- y obligarlo eventualmente -artículo 2289-. Y cuando el negocio ha sido útilmente iniciado y conducido, hasta su conclusión -artículo 2290-, empleando la mayor diligencia -artículo 2291-, el dueño del negocio "...queda sometido a las obligaciones que la ejecución del mandato impone al mandante" -artículo 2297-. Aclaremos que esa gestión se cumple, por lo normal, en el nombre del propio gestor. No obstante lo cual el dueño del negocio debe librarlo de las obligaciones contraídas -artículo 1951- que puedan haber sido asumidas a nombre del dueño -artículo 2305-.

Semejantes particularidades de la gestión de negocios ajenos hacen que no pueda confundirse con el "contrato por otro" y que la referencia final, del artículo comentado, sea poco feliz.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Ratificación por el tercero. 2. Gestor de negocios.

1. Ratificación por el tercero

El tercero puede ratificar el contrato expresamente o procediendo a su ejecución, obrando entonces la exigencia del cumplimiento del mismo1.

La ratificación puede ser expresa o tácita2. Es importante destacar el precedente que señala que existiendo

comienzo de ejecución del contrato, que excluye el arrepentimiento, ha mediado ratificación del mismo3; lo mismo sucede en los casos de venta a través de un mandato oculto cuando se obtiene la ratificación de la propietaria4; en materia comercial las sumas anticipadas se considerarán entregadas a cuenta del precio y en signo de ratificación del contrato5.

1 CCC de San Martín, sala 11, 17-3-95, LLBA 1995-998; L.L. 131-399; E.D. 66-485; L.L. 69-136; CCC de Paraná, sala I, 22-8-69, Z. 19-70.

2 C.SJ. de la Nación, 15-9-81, Fallos: 313:1342. 3 CNCiv., sala D, 28-2-80, L.L. 1980-C-336. 4 CNCiv., sala E, 16-6-86, E.D. 119-263. 5 CNCom., sala C, E.D. 94-775.

191


Se ha resuelto que frente a una venta de cosa ajena con entrega de la cosa y el precio, y de toda la documentación, ante la demanda judicial, el propietario guarda silencio, configurándose así una ratificación tácita de lo actuado por el vendedor6; también se le dio igual sentido al silencio que guardó uno de los integrantes del equipo por las relaciones establecidas con otros por el jefe del equipo7.

2. Gestor de negocios

La gestión de negocios supone la existencia de contrato que instruya al gestor, es decir, se presenta sólo ante la falta de encomienda o de orden del dueño del negocio. El gestor actúa espontáneamente8.

La gestión no aceptada por los terceros vincula a! gestor de negocios ajenos9.

Art. 1163 El que se obliga por un tercero, ofreciendo el hecho de éste, debe satisfacer pérdidas e intereses, si el tercero se negare a cumplir el contrato.

Concordancias: arts. 654, 1177, 1329, 1330, 1932; Cód. Cotn.: art. 206.


TRIGO REPRESAS, F. A., La relatividad de los contratos y su oponibilidad a terceros, en Libro homenaje a G. A. Borda, La Ley, Buenos Aires, 1985; GOUTAL, J. L., Essai sur le principe de l 'effet relatifdu contrat, L. G. D. J., París, 1981; SALAS, A. E., La regla "res Ínter altos acta", en Obligaciones y contratos... cit.; LARROZA, R. O., Contratos en favor de terceros, en STIGLITZ, Contratos cit., t. II; LEITE DE CAMPOS, D. J. P., Contrato a favor de terceiro, Coimbra, 1991; MOSCORINI, L. V'., Inegozi afavore di terzo, Giuffré, Milano, 1970; RISOLIA, M. A., La venta de la cosa ajena, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1959; MARTÍN BERNAL, J. M., La estipu-

6 CCLP de Corrientes, 20-3-81, L.L. 1981-D-403. 7 ClaTrab. de Mendoza, 4-3-80, D.T. 1980-795. 8 CNCom., sala D, 9-4-97, L.L. 1997-E-620; CCC de San Isidro, sala I, 18-3-88,

D.J. 1988-1-121; TTrab. de San Miguel, 31-5-2000, LLBA 2001-539. " CCC de Azul, sala I, 19-3-97, LLBA 1998-51.

192

Art. 1163

lación a favor de tercero en el Derecho español y en los sistemas europeos, en Revista de la Universidad Complutense, Madrid, vol. XXV.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Las situaciones que pueden desprenderse del texto: la actuación del denominado "tercero" y el contrato celebrado. 2. El contrato a favor de otro o en su beneficio. La ventaja a favor de un tercero: artículo 504 del Código Civil. Los efectos. 3. El contrato a cargo de un tercero u orientado a comprometerlo u obligarlo. Los efectos. 4. La situación de quien se obliga por el tercero sin su autorización, sin invocar el nombre del tercero. Efectos.

1. Las situaciones que pueden desprenderse del texto: la actuación del denominado "tercero"y el contrato celebrado

Los efectos de los contratos, sus consecuencias en orden a las relaciones patrimoniales -que crean, modifican, extinguen, transmiten o ponen de resalto-, alcanzan, por lo normal, a las partes celebrantes -extremos o centros de interés-, tal como lo dispone el artículo 1197: "Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla..."

En esta limitación de los efectos, de sus alcances, intervienen principios fundamentales como son los de libertad de las personas y de defensa del patrimonio. Nadie puede quedar obligado sin su voluntad, ni siquiera recibir un beneficio sin su aceptación o conformidad.

Pese a ello el ordenamiento de los contratos admite, bajo ciertas condiciones, que se pueda contratar:

- A favor o en beneficio de un tercero, originando a través del acuerdo de partes un derecho que esa persona, beneficiario, puede aceptar y reclamar -artículo 504 del Código Civil-, o bien;

- a cargo de un tercero o "promesa del hecho ajeno"; se trata de un acuerdo entre dos partes, en el cual una de ellas, el estipulante, promete, en su propio nombre, el hecho de un tercero. Es el tema de la norma que comentamos. El tercero, nos recuerda el texto, puede aceptar el compromiso y cumplir la prestación o negarse a satisfacerla.

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JORGE MOSSBT TTURRASPE - M I G U E L A. PIEDECASAS

Con motivo del texto ahora comentado la doctrina se detiene a examinar distintas situaciones que la realidad negocial puede originar:

1) Los contratos celebrados entre dos o más partes son "oponibles" a los terceros, en el sentido de que ellos no pueden desconocerlos o interferir en su cumplimiento;

2) los contratos entre partes que pretenden producir efectos sobre el patrimonio de un tercero; tema donde aparece el concepto de legitimidad;

3) el contrato en provecho o beneficio de un tercero, que ya hemos mencionado, resaltando su equivocada ubicación entre las obligaciones, al comienzo de la "Parte general" dedicada a las mismas;

4) el contrato en perjuicio de un tercero, destinado directamente a lesionar un derecho suyo, y

5) el contrato a cargo de un tercero o promesa del hecho ajeno, que es el tema central del artículo analizado.

2. El contrato a favor de otro o en su beneficio. ha ventaja a favor de un tercero: artículo 504 del Código Civil. Los efectos

La estipulación "para" otro o contrato a favor de tercero es "una derogación" -no absoluta sino en alguna medida- de la regla de la "relatividad de los contratos" que predica que sus efectos sólo alcanzan a las partes y, por ende, ni benefician ni perjudican a terceros. La máxima romana era: nemo alten stipulari potest, vale decir que nadie puede contratar por otro ni para otro. Lo recuerda el artículo 1199: "Los contratos no pueden oponerse a terceros, ni invocarse por ellos..."

Decimos que se trata de una derogación relativa en la medida en que si bien nace para el beneficiario, del acuerdo entre partes, promitente y estipulante, un "beneficio directo", es preciso, para la producción de efectos, que el mismo sea aceptado. El estipulante, en la relación interna, contrata a su nombre y con base en un interés digno de tutela que la contraparte, el "promitente", quede obligado hacia un tercero, en la relación externa, el "beneficiario", a cumplir una prestación que,

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Art. 1163

aceptada, se estabiliza o consolida a su favor (VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1979).

El instituto en análisis encuentra aplicación en figuras particulares como: la donación con cargo a favor de persona distinta del donante -artículo 1862-; la renta vitalicia en beneficio de un tercero, ajeno al constituyente -artículo 2072-; el contrato de transporte, cuando el destinatario es persona distinta del remitente, etcétera.

3. El contrato a cargo de un tercero u orientado a comprometerlo u obligarlo. Los efectos

La doctrina nacional, desde los primeros comentaristas (Segovia, Machado), pasando por juristas eminentes (Salvat, Lafaille), hasta nuestros días, ha criticado el texto en análisis por no distinguir:

- La situación del contratante "estipulante" que se limita a gestionar que el "tercero", cuya prestación se "prometió" o se "ofreció", ratifique lo actuado, convirtiéndose en "parte contractual" (la doctrina francesa lo llama parí fort);

- la situación del contratante que promete, además de la ratificación del contrato, el cumplimiento, por el tercero, de las prestaciones emanadas del mismo, y

- la situación del contratante que promete el hecho ajeno garantizando el éxito de la promesa, como si fuera un fiador del tercero.

Es indudable que para desentrañar el sentido y alcance de la promesa del hecho ajeno el intérprete deberá atender a los términos de las promesas, a las expresiones empleadas; no es lo mismo decir que se hará lo posible para lograr la conformidad del tercero, que asegurar el resultado de la gestión o bien el cumplimiento de las prestaciones.

La doctrina, pese a esas discrepancias, busca concordar el texto comentado con el artículo 1177, que con motivo de los contratos sobre cosas ajenas dispone que, a falta de garantía del éxito de la promesa, el estipulante "sólo estará obligado a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice".

De donde, pese a los términos amplios de la norma comentada, debe concluirse que quien promete el hecho ajeno, sin garantizar ni ratificación ni cumplimiento, sólo se obliga a prestar sus "buenos oficios".

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4. La situación de quien se obliga por el tercero sin su autorización, sin invocar el nombre del tercero. Efectos

Ocurre que esta solución, receptada por la doctrina más moderna, tiene en cuenta que el estipulante actúa en nombre propio y sin invocar representación alguna, ni directa ni indirecta. De ahí que "el solo hecho" de prometer la prestación de un tercero tenga los efectos limitados, en orden al compromiso -de emplear los medios necesarios para conseguir el acuerdo- y a la responsabilidad que se asume.

Ofrecer meramente el hecho de un tercero no es dar garantías. Y en la duda, a falta de un compromiso claro, sobre ratificación

o cumplimiento, debe estarse a lo que alguna doctrina denomina "una obligación de medios", de buenos oficios.

Se invoca, así mismo, la seguridad jurídica como fundamento para aminorar los efectos de la promesa comentada. El Proyecto del '92 se limita a prescribir que: "Los contratos no pueden perjudicar a terceros". El del '98, en concordancia, dispone en el artículo 979: "Situación de los terceros. El contrato no hace surgir obligaciones a cargo de terceros, ni los terceros tienen derecho a invocarlo para hacer recaer sobre las partes obligaciones que éstas no han convenido, salvo disposición legal".

Es interesante señalar que el nuevo Código Civil de Brasil, en vigencia desde enero de 2003, reitera en esta materia la norma del Código de 1916, similar a la comentada -artículo 439-. Empero, en el artículo 440 dispone que "ninguna obligación habrá para quien se compromete por otro, si éste, después de aceptar obligarse incumple la prestación".

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Responsabilidad por daños ante el incumplimiento de terceros.

1. Responsabilidad por daños ante el incumplimiento de terceros

La inexistencia de ratificación del contrato por el tercero lleva a la responsabilidad por parte del gestor, por las pérdidas e intereses.

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Art. 1163

Que los artículos 1161 y 1162 del Código Civil digan que un contrato en las condiciones allí supuestas es de ningún valor y no obliga ni al que lo hizo no es óbice para que exista reparación si hubo un atentado al principio de buena fe'.

La inexistencia de ratificación entonces determina la admisibilidad formal de la demanda contra el gestor que queda personalmente obligado ante la falta de ratificación de la gestión2.

Debemos recordar que estamos en presencia de un caso de promesa por tercero o promesa del hecho de un tercero, previsto por el artículo 1163 del Código Civil, según el cual el que se obliga por un tercero ofreciendo el hecho de éste debe satisfacer pérdidas e intereses, si el tercero se negara a cumplir el contrato3.

Sin embargo, no procede reclamar la reparación en virtud de la cláusula penal pactada en un contrato ad referéndum, pues ésta resulta eficaz si el contrato finalmente claudica4.

Permanece vigente la doctrina tribunalicia que señala que la indemnización de los daños sufridos por el acreedor debe liquidarse después de que el promitente ha sido intimado por la sentencia para que obtenga del tercero el hecho prometido, pues en tal oportunidad podrá saberse si la obligación será o no cumplida5.

Siempre cabe distinguir la promesa del hecho de un tercero del compromiso de gestionar ante él la realización de ese mismo hecho, siendo el primer caso el que genera responsabilidad ante la negativa del tercero6.

Así se ha decidido que queda comprometida la responsabilidad de una productora que prometió a un distribuidor la comercialización de una película luego no aprobada por los directores y productores de ésta7.

1 CNCiv., sala D, 25-2-86, L.L. 1986-D-71. 2 CNCiv., sala F, 16-12-97, L.L. 1998-D-293. 3 CCC, 5a Nom., de Córdoba, 14-5-2002, LLC 2002-1312. 4 S.C. de Mendoza, sala Ia, 26-3-92, L.L. 1992-E-256. 5 CCF, 31-3-64, L.L, 116-689. 6 L.L. 116-689; J.A. 51-959. 7 CNCom., sala C, 5-5-2000, E.D. del 5-10-2000.

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JORGE MOSSET ITURRASPE - MIGUFX A. PIEDECASAS

Art. 1164 El derecho de alegar la nulidad de los contratos, hechos por personas incapaces, sólo corresponde al incapaz, sus representantes o sucesores, a los terceros interesados, y al Ministerio de Menores, cuando la incapacidad fuere absoluta, y no a la parte que tenía capacidad para contratar.

Concordancias: arts. 59, 494, 1047 a 1049, 1362, 2193 a 2196, 2257, 2258, 3122; Cód. Com.: art. 206.


LLOVERÁS DE RESK, M. E., Tratado teórico-práctico de las nulidades, Depalma, Buenos Aires, 1985; ABELENDA, C. A., Nulidades de los actos jurídicos, en Estudios de Derecho Privado, Libro homenaje a Pedro León, Academia, Córdoba, 1976; ALBADALEJO, M , El negocio jurídico, Bosch, Barcelona, 1958; BUTELER CÁCERES, J. A., Nulidad e inexistencia, en L.L. 1961, 104-885; CARNEIRO, J. L, Nulidad de los actos jurídicos y la reivindicación de los inmuebles, en E.D. 2-657; DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L., La doctrina de los propios actos, Bosch, Barcelona, 1963.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Otra vez sobre la nulidad y su alegación. Nulidad o anulabilidad. 2. La clasificación. Nulos y anulables. Las nulidades absolutas por razón de la incapacidad para contratar. 3. Las nulidades relativas por razón de la incapacidad para contratar. 4. La prohibición dispuesta respecto del capaz que contrató con el incapaz. Su fundamento.

1. Otra vez sobre la nulidad y su alegación. Nulidad o anulabilidad

La norma ahora comentada vuelve al tema de las nulidades originadas en la contratación. Recordemos que a partir del artículo 1037, en el Título VI, De la nulidad de los actos jurídicos, el Código se viene ocupando de esta cuestión. La doctrina entiende que es aquél y no éste el lugar adecuado; que los contratos, como actos jurídicos bilaterales, patrimoniales y entre vivos, no ameritan un tratamiento especial de las nulidades; que es suficiente hacer, en ocasión de hablar

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Arl. 1164

de los actos jurídicos en general, una referencia. Se brindaría, de este modo, una más correcta sistematización.

El artículo 1037 citado declara que: "Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurídicos que las que en este Código se establecen".

Interpretando esta norma la doctrina tiene dicho que:

- No se requieren términos expresos o sacramentales, siendo suficiente que se viole una prohibición o una condición legal;

- las normas sobre nulidades ameritan una interpretación restrictiva, en particular en tema de contratos, donde debe estarse, como regla, al principio de conservación -las partes buscan producir ciertos efectos-;

- el pronunciamiento de la nulidad exige la demostración de un derecho o interés legítimo lesionado;

- quien invoca la nulidad deberá demostrar, así mismo, que la permanencia del contrato le origina un perjuicio irreparable;

- nuestro ordenamiento sólo alude a "nulidades" y, por ende, deja de lado las "inexistencias", sobre las cuales insiste un sector de la doctrina (Llambías).

2. La clasificación. Nulos y anulables. Las nulidades absolutas por razón de la incapacidad para contratar

Es conocida la recepción por la doctrina de una clasificación "doble" de las nulidades:

- Por un lado, la distinción entre actos nulos y anulables: en los nulos la nulidad, o el vicio, es manifiesta, visible, por lo cual no se hace necesario un proceso de búsqueda y esclarecimiento. Es lo que se denomina una "nulidad de pleno derecho" -artículo 1038 del Código Civil-; es anulable, en cambio, cuando su nulidad, con base en un vicio, no es manifiesta, no surge visible, por lo cual se halla dependiente de juzgamiento;

- por otro lado, las nulidades pueden ser -tanto en el acto nulo como en el anulable- absolutas o relativas: son absolutas cuando comprometen un interés superior, orden público o buenas cos-

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tumbres, y relativas, en cambio, cuando sólo hay de por medio un interés particular, la protección de un contratante.

3. Las nulidades relativas por razón de la incapacidad para contratar

Veamos ahora cómo se refleja esa clasificación en materia de contratos.

Los contratos otorgados por los incapaces de obrar -de hecho o de ejercicio-, sean éstos incapaces de una incapacidad absoluta o relativa, son en principio nulos -artículos 1041, siguientes y concordantes del Código Civil-. Son también nulos los contratos celebrados por los representantes necesarios de estos incapaces sin autorización del juez o del Ministerio Público en su representación promiscua -artículo 1042, in fine-.

La doctrina discrepa acerca de si estos contratos, celebrados por incapaces de hecho, pueden ser meramente anulables -y no nulos-; para una parte de la doctrina (Llambías) la incapacidad de obrar "no puede depender de una investigación esclarecedora, pues no es asunto que pueda dar lugar a dudas"; para otro sector (Buteler) puede, en ciertos casos, no ser así; ello ocurre cuando hubiere necesidad de echar mano a la prueba supletoria para demostrar la edad de una persona, por vía de ejemplo, a falta de la partida de nacimiento.

Los contratos celebrados por quienes padecen de una incapacidad jurídica o de derecho -o de goce- son igualmente nulos -artículo 1043-. Empero, aquí también se plantea la posibilidad de una "incapacidad de derecho desconocida", que vuelva al contrato anulable, que requiere para su esclarecimiento de todo un proceso judicial.

Son anulables, por el contrario, los contratos celebrados por quienes obrasen con una incapacidad natural o accidental: "...como si por cualquiera causa se hallasen privados de su razón..." -artículo 1045—. En esta norma se comprenden:

- Los contratos otorgados por insanos o interdictos;

- por sordomudos, que no supiesen darse a entender por escrito, no interdictos;

200

Art. 1164

- los celebrados en estado de delirio febril, sonambulismo, hipnotismo o embriaguez completa.

Son anulables, igualmente, los contratos en que interviene una persona en violación del precepto que consagra una incapacidad jurídica, cuando la inhabilidad resulta desconocida al tiempo de la celebración del negocio -artículo 1045, segunda parte-.

Recordemos que los nulos carecen de eficacia desde su mismo origen, mientras que los anulables pierden su eficacia a partir de una sentencia firme o definitiva -artículos 1038, siguientes y concordantes del Código Civil-.

En cuanto a los terceros, adquirentes de buena fe y a título oneroso -artículo 1051-, sus derechos quedan firmes o consolidados, provengan de un contrato nulo o de otro anulable. No se aplica aquí el distingo recordado.

Finalmente, sobre la aplicación de la segunda clasificación, precisemos que los contratos celebrados por los incapaces de obrar, sean incapaces absolutos o relativos, acarrean una nulidad meramente relativa. En cambio, los contratos realizados en violación de una prohibición legal, en los supuestos de incapacidad jurídica o de derecho, en razón del fundamento de esa incapacidad y del interés tutelado, son de nulidad absoluta, al menos como regla.

4. La prohibición dispuesta respecto del capaz que contrató con el incapaz. Su fundamento

La máxima fuerte es acerca de la inhabilidad o falta de aptitud del capaz, que contrató con el incapaz, para invocar la nulidad, en razón de esa misma incapacidad.

La prohibición parte de la idea del conocimiento por el capaz de la incapacidad que afectaba a la contraparte. Y, por tanto, de que su actitud, por una parte, de contratar, pese a esa limitación, y, luego, de invocar la nulidad, por otra parte, es contradictoria, equivale a "volver sobre sus propios actos", es desleal y aprovechadora.

Por lo demás, las nulidades, como principio, sólo pueden alegarse por aquellos en cuyo beneficio se han establecido.

La doctrina ha criticado la redacción del texto comentado, en cuanto

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no separa debidamente -en la fuente los párrafos estaban aislados con un punto y coma- a las nulidades relativas de las absolutas, y determina, con toda claridad, que sólo respecto de estas últimas tienen la vía expedita para la alegación los "representantes" promiscuos, el Ministerio de Menores o, mejor, el Ministerio Público, y los "terceros interesados".

Otro sector de la doctrina distingue, respecto de la parte capaz, si ésta conocía o debía conocer el vicio que invalidaba el acto (Spota), y sólo en ese caso se le impide alegar la nulidad; vale decir que su ignorancia del vicio lo habilita para accionar por la ineficacia.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Legitimación para plantear la nulidad del contrato donde existe un incapaz.

1. Legitimación para plantear la nulidad del contrato donde existe un incapaz

El presente artículo ha generado divergencias doctrinarias y jurisprudenciales respecto de quiénes están legitimados para plantear la nulidad de los contratos hechos por personas incapaces, y en este sentido se la ha reconocido a los propios incapaces', o también a cargo del Ministerio Público que ejerce la representación promiscua y necesaria de los incapaces, o a los terceros interesados2.

Debe recordarse que esta disposición se funda en que la nulidad decretada a favor de los incapaces constituye para ellos una medida de protección3.

En las compraventas donde uno de los contratantes sea menor, la asistencia del Ministerio Pupilar es imprescindible para evitar la nulidad4.

En materia de nulidades de negocios plurilaterales, la nulidad del

1 CNCiv., sala F, 15-10-68, L.L. 137-810; L.L. 71-340; L.L. 127-968. 2 CNCiv., sala A, 20-7-61, L.L. 104-279; E.D. 35-251; L.L. 137-810; L.L.

54-440. 3 ClaCC de Mar del Plata, sala II, 6-2-79, Supl. Prov. L.L. 1979-599. 4 CCC, 5a Nora., de Córdoba, 1-6-80, BJC XXIV-274.

202

Arl. 1165

vínculo no produce la nulidad del contrato; ello permite materializar la exclusión del incapaz sin que caiga la sociedad5.

Una situación especial se plantea cuando se vende un bien en forma conjunta y por partes iguales, donde el vendedor capaz no puede invocar la falta de asentimiento del otro para sustraerse de la obligación de escriturar y obtener la nulidad de la venta6; tampoco podría el mutuario impugnar el contrato de mutuo que sirve de base a la ejecución, fundado en la incapacidad del mutuante7.

En las nulidades absolutas, el que ha ejecutado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba no la puede alegar8.

Art. 1165 Declarada la nulidad de los contratos, la parte capaz para contratar no tendrá derecho para exigir la restitución de lo que hubiere dado, o el reembolso de lo que hubiere pagado, o gastado, salvo si probase que existe lo que dio, o que redundara en provecho manifiesto de la parte incapaz.

Concordancias: arts. 58, 734, 907, primera parte; 1050 a 1057, 1166, 1898, 2257, 2259; Cód. Com.: art. 206.


FABREGA PONCE, J., El enriquecimiento sin causa, Plaza & Janes, Bogotá, 1996, 2 tomos; ÁLVAREZ CAPIROCH1PI, G., El enriquecimiento sin causa en el Derecho Civil español, en R. G. L. J., 1974; LEIVA FERNANDEZ, L. F. P., El enriquecimiento sin causa, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996; DE ALMEIDA COSTA, M. J., Enriquecimento sem causa, en Direito das Obrigacoes, 5a ed., Almedina, Coimbra, 1991; DIEZ-PICAZO, L. y GULLON, A., El enriquecimiento sin causa, en Sistema de Derecho Civil, Tecnos, Madrid, t. III; LLAMBÍAS, J. J., Efectos de la nulidad y de la anulación de los actos jurídicos, Arayú, Buenos Aires, 1953; Nulidad y terceros de buena fe, en L.L. 1979-D-102; MOISSET DE ESPANES, L., La nulidad absoluta y su declaración de oficio, en J.A. del 3-4-80.

5 CNCom., sala C, 7-4-82, E.D. 99-520. 6 CCCFTrab. de Marcos Juárez, 3-2-2000, LLC 2001-1049. 7 CNCiv., 11-7-55, L.L. 81-49. 8 CNCiv., sala D, E.D. 15-436.

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JORCW-: MOSSF.I ITURRASPE - MIGUEL A. PIEDECASAS

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Las sanciones al capaz que contrató con el incapaz, luego de dispuesta la nulidad del contrato. 2. La protección del incapaz como parte débil en la negociación. 3. El capaz pierde lo entregado o pagado, en beneficio del incapaz. 4. Las excepciones: el enriquecimiento del capaz.

1. Las sanciones al capaz que contrató con el incapaz, luego de dispuesta la nulidad del contrato

La norma resuelve el "después" de declarada la nulidad. Sabemos que el principio rector dispuesto por el artículo 1050 prescribe: "La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado". Equivale a decir que la regla es la vuelta al statu quo ante. La reiteran el artículo 1051, con la salvedad de los terceros de buena fe y a título oneroso, y el artículo 1052: "La anulación del acto obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado".

Sobre estas restituciones ha dicho la doctrina: - Son la consecuencia de la ineficacia dispuesta en razón de la

nulidad; - la acción de restitución debe juzgarse distinta de la acción de

nulidad; - por lo cual debe accionar a esos fines concretos, sea juntamente

con la acción de nulidad o por separado; - pero, reiteramos, es necesaria la acción expresa y formulada opor

tunamente.

2. La protección del incapaz como parte débil en la negociación

No obstante lo señalado, la norma en análisis consagra una importante excepción: condiciona la restitución de lo dado o el reembolso de lo pagado o gastado a la prueba de su subsistencia en el patrimonio del incapaz al tiempo de la iniciación de la demanda, o a la prueba de que redundó en su provecho de manera manifiesta.

Es claro el afán de tutelar al incapaz, ahora respecto de las consecuencias de la nulidad declarada o dispuesta.

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Arl. 1165

El incapaz es la parte débil en esta contratación. La prueba de los extremos aludidos en la norma corre por cuenta

de la parte capaz.

3. El capaz pierde lo entregado o pagado, en beneficio del incapaz

La consecuencia directa de lo normado es, sin lugar a dudas, el perjuicio del capaz, su empobrecimiento.

De ahí que la doctrina afirme que la norma consagra un verdadero privilegio a favor del incapaz, que se justifica, sólo a medias, si limitamos su alcance a los incapaces de obrar, a mérito de su inferioridad física o mental, excluyendo a la incapacidad jurídica (Machado, Lle-rena, Borda, Llambías).

4. Las excepciones: el enriquecimiento del capaz

Las excepciones de la última parte del texto aparecen fundadas en el enriquecimiento sin causa, en un desplazamiento patrimonial, que produce el empobrecimiento de uno y el aumento patrimonial de otro, sin la necesaria justificación o causa.

Es innegable que se ha querido evitar que la sanción de nulidad provocara el empobrecimiento del incapaz y que tal situación obstara a la demanda de nulidad a que tiene derecho.

La obligación de restituir los valores recibidos, mantenida dicha obligación aun frente a la dilapidación o el uso improductivo por el incapaz, hubiera importado, para cierta doctrina -que apoya la solución del texto-, negar indirectamente el ejercicio de la acción; muy en especial atendiendo a la limitada capacidad de administrar, que es propia del incapaz de hecho o de ejercicio.

El Proyecto de Reforma del '92 de la Comisión del Ejecutivo menciona expresamente que la restitución queda condicionada a la prueba de "un enriquecimiento del incapaz". La misma solución aparece en el artículo 941 del Proyecto del '98.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Derecho de la parte capaz a exigir la restitución.

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JORGE MOSSET ITURRASPE - MIGUEL A. PIEOECASAS

1. Derecho de la parte capaz a exigir la restitución

Conforme al artículo 1165 del Código Civil, declarada la nulidad de un contrato, la parte capaz no tendrá derecho para exigir el reembolso de lo que hubiere pagado, salvo si probase que existe lo que dio o que redundara en provecho manifiesto de la parte incapaz, prueba que corre por cuenta de la parte capaz. Esta disposición legal se funda en que la nulidad decretada a favor de los incapaces constituye para ellos una medida de protección1.

También se ha resuelto que el menor que en razón de un contrato recibió una suma de dinero que invirtió en gastos personales no tiene obligación de restituirla, por ser el acto nulo2.

Art. 1166 Si el incapaz hubiese procedido con dolo para inducir a la otra parte a contratar, ni él, ni sus representantes o sucesores tendrán derecho para anular el contrato, a no ser que el incapaz fuere menor, o el dolo consistiere en la ocultación de la incapacidad.

Concordancias: arts. 931 a 933, 1362, 2259; Cód. Com.: art. 206.


MOYANO, J. A., Efectos de las nulidades de los actos jurídicos, Compañía Impresora, Buenos Aires, 1932; Las restituciones del artículo 1052 del Código Civil no son efecto de la anulación del acto jurídico, en J.A. XLIII, 1933, p. 85; NIETO BLANC, E. E., Nulidad en los actos jurídicos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1971; MORELLO, A. M , Ineficacia y frustración del contrato, Platense-Abeledo-Perrot, La Plata-Buenos Aires, 1975; RAFFO BENEGAS, P. y SASSOT, R. A., Efectos de la nulidad de los actos jurídicos con relación a terceros, en J.A. 1970-770, sec. Doctrina.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Incapaz que engaña a la parte capaz y la lleva a contratar. Casos que pueden

1 ClaCC de Mar del Plata, sala II, 6-2-79, Supl. Prov. L.L. 1979-599. 2 CNCom., sala B, E.D. 4-490.

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Art. 1166

plantearse. 2. La sanción dispuesta para el incapaz, representantes y sucesores. El mantenimiento del contrato. 3. Las excepciones: incapaz menor de edad. 4. Incapaz que engaña sobre la base de ocultar su incapacidad.

1. Incapaz que engaña a la parte capaz y la lleva a contratar. Casos que pueden plantearse

Lo normal en la vida de los negocios, en el tráfico o mercado, será que el capaz engañe al incapaz. Que aquel cuya voluntad es sana y no padece limitaciones ni vicios se aproveche de quien se encuentra en una situación de inferioridad.

La norma que ahora comentamos se coloca en la situación contraria, inversa; es ahora el incapaz -el menor o el demente, para ejemplificar-quien con una actitud dolosa, sobre la base de un engaño, lleva a la persona capaz a contratar con él.

Reiteramos que no es lo corriente ni lo que ocurre con frecuencia. Pero ello no significa que no sea una situación que pueda darse en el tráfico.

La veda dispuesta para el incapaz, sumada a la regla comentada en el artículo 1164 -el capaz no puede alegar la nulidad-, lleva entonces a que ese contrato viciado no pueda ser "denunciado" y llevado a la justicia, con lo cual, para un sector de la doctrina, se puede hablar de una "convalidación" o "confirmación indirecta". Ello ocurre, obviamente, sólo cuando se trata de nulidades relativas, puesto que si fueran absolutas, según vimos, cualquiera puede efectuar la denuncia pertinente.

2. La sanción dispuesta para el incapaz, representantes y sucesores. El mantenimiento del contrato

La sanción de mantenimiento es grave. Pensemos que posibilita llevar adelante un contrato celebrado entre un incapaz y un capaz -sin perjuicio de otros vicios que puedan afectarlo, como es el de la lesión subjetiva-objetiva, artículo 954- y, por esa vía de ejecución o cumplimiento, violar un principio fundamental como es el que prescribe la capacidad de los contratantes.

Empero, la limitación en la "denuncia" propia de las nulidades relativas nos lleva a esta solución indeseada.

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3. Las excepciones: incapaz menor de edad

Cabe reconocer, no obstante, y se desprende de la lectura del artículo, que la norma reconoce excepciones:

- Pese a existir el dolo-engaño se mantiene el derecho del incapaz de alegar la nulidad si la base de la misma fuere la minoridad;

- y también puede alegar la nulidad el incapaz de hecho o de ejercicio cuando el dolo-engaño consistiese meramente en la ocultación de la incapacidad; en hacerse pasar por capaz, sobre la base de un ardid.

Por lo demás, no hay consenso en la doctrina acerca de la "minoridad" aludida en la norma; para un sector (Lafaille, Salvat, López Olaciregui) se trata sólo del menor adulto, mayor de 14 años; para otro (Machado), la excepción se extiende al menor impúber que alcanzó los 10 años, en consideración a que ya posee la capacidad delictiva, es decir el discernimiento para los actos ilícitos. Pensamos que es esta última la solución correcta.

4. Incapaz que engaña sobre la base de ocultar su incapacidad

La segunda excepción origina algunas discrepancias. La doctrina reconoce la variedad de los hechos de "ocultación": una es la situación del incapaz que se limita a callar el vicio que lo afecta -supongamos que siendo menor afirma ser mayor-, y otra la situación del mismo menor cuando para engañar falsifica o adultera documentos.

La poca gravedad del "ardid" posibilita la invocación de la nulidad; la gravedad del mismo la impide o veda.

El capaz tiene, a su elección, en los casos normales de dolo -engaños con alguna entidad o relevancia-, la acción para exigir la indemnización de los daños sufridos o bien, si es demandado por la nulidad, oponerse a la promovida por el representante del incapaz o por éste, luego de superar la razón de su incapacidad.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. El dolo del incapaz.

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Art. 1166

1. El dolo del incapaz

El principio que consagra el Código Civil de que sólo el dolo del incapaz le impide plantear la nulidad del contrato ha sido convalidado por la C.SJ. de la Nación, que hizo lugar a la nulidad de contrato planteada por una menor y desestimó las escrituraciones pretendidas por los compradores y los daños y perjuicios solicitados, dejando a salvo el derecho de aquéllos para reclamarlos contra los vendedores capaces1.

El dolo contemplado en el artículo 1166 para impedir al incapaz o a sus representantes o sucesores pretender la anulación del acto es comprensivo de la omisión dolosa, sin embargo la nulidad podrá ser igualmente solicitada si el incapaz fuere menor o el dolo consistiere en la ocultación de la incapacidad2; por ello, para que proceda esta excepción del dolo del menor tiene que haber consistido en algo más que en la mera ocultación de su minoridad, tiene que haber inducido al contratante capaz mediante artificios o engaños a creer que contrataba con una persona adulta3.

También se ha considerado que el ocultamiento de la enfermedad mental de uno de los contrayentes no puede configurar un supuesto de dolo, puesto que, o bien por ser incapaz no puede cometerlo, o bien, no siéndolo y gozando de perfecta salud, nada tiene que ocultar4.

La menor de edad que concurre a la escribanía con su concubino y otorga una escritura pública de hipoteca declarando ser casada y autorizando el acto su aparente esposo procede con dolo que le impide atacar de nulidad al mismo5.

No quedarían a salvo los derechos del subadquirente de buena fe y a título oneroso en los casos en que el negocio original tuvo a un incapaz como contraparte6.

1 C.S.J. de la Nación, 21-10-80, Fallos: 302:1175. 2 CNCiv., sala C, 27-12-79, E.D. 87-246. 3 CCC de Dolores, 29-10-81, DJBA 122-240. 4 CNCiv., sala G, 19-8-83, J.A. 1984-1-84. 5 CCC, 3a Nom„ de Córdoba, 29-6-96, C.J. 10-211. 6 CNCiv., sala F, 27-8-79, E.D. 87-252.

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CAPÍTULO III

DEL OBJETO DE LOS CONTRATOS

Art. 1167 Lo dispuesto sobre los objetos de los actos jurídicos y de las obligaciones que se contrajeren, rige respecto a los contratos, y las prestaciones que no pueden ser el objeto de los actos jurídicos, no pueden serlo de los contratos.

Concordancias: arts. 833, 953 y ss., 1168, 1327 a 1329, 1503, 2336 a 2338.


BUERES, A. J., Objeto del negocio jurídico, Hammurabi, Buenos Aires, 1986; DE LA PUENTE Y LA VALLE, M., El contrato en general cit.; DE LOS MOZOS, J. L., El objeto del negocio jurídico, en El negocio jurídico cit., t. III; SOUCHON, C, Objet, cause et lesión du contrat, Pedone, París, 1980; STIGLITZ, R. S., Objeto, causa y frustración del contrato, Depalma, Buenos Aires, 1992; COMPAGNUCCI DE CASO, R. H., El negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, 1992; GALGANO, F., El negocio jurídico, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992; C1FUENTES, S., Negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, 1986; LOHMANN LUCA DE TENA, J., El negocio jurídico, Studium, Callao, Perú, 1987; DE CASTRO Y BRAVO, F., El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 1985; APARICIO, J. M., La causa del contrato, en Derecho Civil y Comercial. Cuestiones actuales, Advocatus, Córdoba, 1990; MOSSET ITURRASPE, J., La frustración del contrato, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1991; VIDELA ESCALADA, F., La teoría de la causa, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1985.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Un tema teórico: ¿cuál esel "objeto" de los contratos? Objeto y causa. Los artículos 500 y siguientes del Código Civil. 2. Los contratos y la obligación: el

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JORCiK MOSSRT ITURRASPF. - MlGUEI. A . PlEDKCASAS

contrato como "fuente" y la obligación como "efecto". 3. Los contratos y las "prestaciones". El objeto de la obligación. El objeto mediato y el objeto inmediato. 4. El "contenido" de las prestaciones: los hechos y las cosas. La "operación jurídica" como objeto. La "realidad". 5. La prohibición respecto de los actos jurídicos: en razón de un "motivo especial"; cosas fuera del comercio; los hechos "imposibles", ilícitos o contrarios a las buenas costumbres; la libertad de las acciones o de la conciencia; hechos en perjuicio de terceros. 6. Algunos ejemplos de "operaciones jurídicas" contrarias al orden jurídico.

1. Un tema teórico: ¿cuál es el "objeto" de los contratos? Objeto y causa. Los artículos 500 y siguientes del Código Civil

Señalamos como "elementos esenciales" o estructurales del contrato el consentimiento, el objeto y la causa, sin los cuales no hay contrato o bien se cae en una nulidad por omisión de los requisitos propios de la figura.

El Código, con una metodología criticable, reitera una y otra vez el tema del "objeto": al regular el acto o negocio jurídico -artículo 953-; al aludir a la prestación como objeto de la obligación -artículo 495- y, ahora, con motivo del contrato.

La cuestión es básicamente teórica, partiendo de la idea de que el contrato regula relaciones jurídicas patrimoniales. Al punto de que algún Código reciente, como es el caso del de Brasil, dedica al tema un solo artículo, el 426: "No puede ser objeto del contrato la herencia de persona viva".

Empero, si aceptamos que el contrato es "el instrumento técnico para realizar el principio de la libertad en el Derecho Privado" (García Amigo) y que esa libertad tiene límites, que hay "temas" o "ámbitos" vedados a la contratación, lo relativo al objeto adquiere relevancia. Vale decir que debemos detenernos en el objeto de los contratos para desentrañar sobre qué cuestiones no se puede contratar.

Dicho de manera muy clara: el capítulo del objeto, más que iluminarnos sobre qué contratos son posibles, nos alerta sobre cuáles están prohibidos o vedados.

Y, para concluir esta introducción, no se puede disertar sobre el objeto sin acordar sobre la noción de "causa" del contrato, puesto que ambas nociones son complementarias. Mientras para los subjetivistas

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Art. 1167

la causa son los "motivos determinantes" que llevan a contratar en la medida en que han sido conocidos o podido ser conocidos por la contraparte; para los objetivistas la causa es la "finalidad económica", el resultado buscado con el acuerdo por ambas partes.

Para una tercera corriente neocausalista debe privar una concepción dualista de la causa, que recepte los criterios subjetivos y objetivos (Videla Escalada). Causa del contrato es, en consecuencia, todo lo que lleva a las partes a la contratación: motivos y fines, razón de ser o finalidad del negocio (Borda).

La existencia de una causa válida se presume -artículo 500 del Código Civil- y la demostración de la ilicitud de la causa, por contrariar las leyes o el orden público, vuelve ilícito -y, por tanto, nulo- al contrato -artículo 502-.

No debemos extendernos, puesto que el tema de la causa es estudiado en razón de los textos aludidos -artículos 500 y siguientes del Código Civil-.

2. Los contratos y la obligación: el contrato como "fuente"y la obligación como "efecto"

Una primera distinción se origina entre "objeto" y "efectos" del contrato.

Ocurre que la palabra "objeto", además de tener varios significados, es un concepto no jurídico, aplicado a realidades y esquemas jurídicos (Diez-Picazo). De ahí que un sector de la doctrina (básicamente francesa: Planiol, Ripert, Boulanger, Ghestin) prefiere hablar de los "efectos del contrato" y menciona como tales la producción de obligaciones.

Para nosotros las obligaciones -o mejor las relaciones jurídicas patrimoniales- encuentran en el contrato su "causa-fuente" -artículo 499 del Código Civil-. Y son, tales relaciones, los efectos o las consecuencias jurídicas de la contratación.

Y si son "efectos" no son "objeto". El objeto del contrato es aquello que se quiere del acuerdo de

voluntades y los efectos aparecen indirecta o mediatamente. Por lo demás, el debate que nos interesa no se resuelve o se posterga

cuando la conclusión es la identificación del objeto con la obligación.

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3. Los contratos y las "prestaciones". El objeto de la obligación. El objeto mediato y el objeto inmediato

Para otra corriente doctrinaria el objeto del contrato son las "prestaciones": el dar, hacer o no hacer -artículo 495 del Código Civil-.

No obstante pensamos que si la prestación es el objeto de la obligación, no es adecuado calificarla, a la vez, como objeto del contrato.

El Código muestra sobre este tema una particular imprecisión, puesto que en algunos textos tiene a la "prestación" como objeto del contrato -artículos 1167, 1169 y concordantes- y, en otros, se inclina por las "cosas" como objeto del contrato -artículos 1170, 1172 y concordantes-.

Esta falta de concordancia trata de salvarse con el recurso al "objeto inmediato" y al "objeto mediato". Las prestaciones serían lo inmediato y las cosas lo mediato en la contratación.

Nos parece que la confusión no es buena ni sirve al jurista. Tampoco la prestación, como objeto, ayuda a aclarar cuáles son los contratos prohibidos en razón del objeto.

4. El "contenido" de las prestaciones: los hechos y las cosas. La "operación jurídica" como objeto. La "realidad"

Desde otra postura doctrinaria se sostiene que son los hechos y las "cosas" el objeto del contrato. Ocurre que, finalmente, el acuerdo recae sobre bienes y conductas, y de allí la preferencia de algunos juristas.

Pensamos que son las "prestaciones" las que tienen un "contenido" concreto y que bienes o cosas, hechos y abstenciones, son el contenido de tales prestaciones y no el objeto del contrato.

Y aquí aparece la idea del "contenido", ya no de la prestación, sino del propio contrato, como objeto del mismo.

El "contenido del contrato" es una noción operativa (Alpa). Y se entiende por contenido todo aquello que las partes han modelado en ejercicio de su libertad de configuración interna.

Para nosotros el contenido del contrato está dado por la operación jurídica tenida en vista por las partes, la considerada y querida, o sea

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Art. 1167

el contenido concreto e integral del acuerdo, variable de contrato en contrato, gracias al principio consensualista.

En doctrina no hay acuerdo sobre el tema ahora expuesto, lo reiteramos, y si bien la noción de "contenido" gana adeptos -"reglamentación contractual; conjunto de las cláusulas introducidas por las partes o en virtud del mandato legal, de los usos o de la equidad" (Galgano)-, se postula por un sector de la doctrina que la noción de objeto es más restringida y refiere, lo hemos recordado, sea a las cosas o a las prestaciones.

Memoramos, por último, que un grupo importante de juristas ve en el objeto del contrato "la realidad sobre la cual se asienta"; su materialidad, que comprende: intereses, utilidades, bienes, relaciones (Sconamiglio, en Italia; Diez-Picazo, Albadalejo, De Castro, Lacruz Berdejo, en España).

5. La prohibición respecto de los actos jurídicos

Son requisitos del objeto: - La posibilidad, física y jurídica; - la licitud, donde se destaca la prohibición en razón del "orden

público" -político, social y económico, y este último de dirección, de contralor o de protección- y de las buenas costumbres -artículos 21, 953 y concordantes del Código Civil-, y

- la certidumbre del objeto, que obsta a todo objeto incierto, indeterminado o vago.

Rescatamos dentro de la ilicitud: - La ampliación de la noción de orden público, limitadísima para

la concepción decimonónica, que vincula al Derecho con la Economía, y, a la vez, humaniza el Derecho al velar por la dignidad de la persona humana, por el bien común y por la solidaridad;

- la ampliación de la noción de "buenas costumbres", antes limitada casi exclusivamente a las costumbres relacionadas con la "vida sexual", abarca, en la doctrina más reciente, otras muchas facetas, como ocurre con la protección de los débiles o inferiores. Concurren allí el orden público y las buenas costumbres, puesto que éstas, en la sociedad civil, apuntan a la protección de los débiles

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o "inferiores" -personas físicas o jurídicas- frente a los abusos de los "fuertes" o personas -físicas o jurídicas- ubicadas en posición dominante.

6. Algunos ejemplos de "operaciones jurídicas" contrarias al orden jurídico

La variedad de contratos en los cuales observamos una "operación jurídica" u objeto contrario al orden jurídico va:

- Desde los acuerdos sobre partes separadas del cuerpo humano -órganos o miembros- en los que una de las partes se compromete a entregarlas, contra el cambio de un precio en dinero;

- hasta los que tienen por objeto la operación de intercambio de "datos sensibles" sobre personas físicas, a cambio o contra la entrega de dinero;

- pasando por aquellos que importan o significan una discriminación o trato diferencial, como una locación de servicios o contrato de trabajo, donde se requieren personas de tal color de piel o de ojos, o que posean tal o cual "identidad dinámica".

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. El objeto de los contratos.

1. El objeto de los contratos

Nuestra ley de fondo ha contemplado con criterio amplio lo que puede ser objeto tanto de los actos jurídicos como de los contratos. Basta remitirse a lo preceptuado en el artículo 953 del Código Civil con relación a los primeros y al artículo 1168 de dicho Código respecto de los segundos1.

El objeto de los contratos y su consecuente análisis cuando se plantea la nulidad de los mismos se produce por la transgresión de la operatoria con el ordenamiento civil visto como un todo armónico y coherente (arts. 953, 1167 y ss. del Cód. Civ.)2, rescatándose su con-

1 CNCiv., sala B, 14-6-83, E.D. 107-201. 2 CCC de Azul, 9-2-95, LLBA 1995-491.

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Art. 1168

tenido moral y ético3; por ello, el ejercicio del control de la autonomía de la voluntad lo debe realizar el juez en cada caso concreto para observar si existe violación a los límites impuestos por las normas contenidas en los artículos 953 y 1167, entre otros4; de manera tal que el contrato no puede encubrir en su contenido ilicitudes5 ni tampoco que el objeto dependa del libre arbitrio del otro contratante6; por ello se ha dicho que debe ser de objeto lícito, posible y susceptible de transacción7.

Es importante destacar el principio de que el objeto de los contratos públicos debe adecuarse a lo establecido por las leyes dictadas por el Congreso8; su objeto está constituido por fm público o propio de la administración9, sin embargo las facultades ilimitadas o prerrogativas cuyo ejercicio pudiese derivar en la creación de riesgos, que surgen de su objeto, no aparecen como justificadas porque está en juego la seguridad de las personas10.

En este mismo sentido es importante destacar que, en materia de contratos públicos, la administración y las entidades y empresas estatales se hallan sujetas al principio de legalidad, cuya virtualidad propia es la de desplazar la plena vigencia de la regla de la autonomía de la voluntad de las partes en la medida en que somete la celebración del contrato a las formalidades preestablecidas para cada caso, y el objeto del acuerdo de parte ha contenido impuestos normativamente, de los cuales las personas públicas no se hallan habilitadas para disponer sin expresa autorización legal".

Art. 1168 Toda especie de prestación, puede ser objeto de un contrato, sea que consista en la obligación de hacer, sea que consista

3 CCC de Mercedes, sala II, 4-9-79, L.L. 1979-C-578. 4 CCC de San Martín, 9-5-2000, LLBA 2001-139. 5 CNCom., sala E, 25-2-98, LexisNexis N° 2/16.530. 6 CNCom., sala B, 26-6-81, J.A. 1983-11, Síntesis. 7 J.A. 1976-1-378; L.L. 113-17; J.A. 1960-V1-637; L.L. 101-63. 8 C.S.J. de la Nación, 17-12-96, L.L. 1997-C-325. 9 C.S.J. de la Nación, 29-3-90, L.L. 1990-E-311.

10 C.S.J. de la Nación, 7-9-78, E.D. 80-421. 11 C.S.J. de la Nación, 22-12-93, E.D. 159-43.

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JORCiíi MOSSET ITURRASPE - MIGUEL A. PlEDECASAS

en la obligación de dar alguna cosa; y en este último caso, sea que se trate de una cosa presente, o de una cosa futura, sea que se trate de la propiedad, del uso, o de la posesión de la cosa.

Concordancias: arts. 495, 653, 1167, 1172 a 1176, 1449, 1800, 2336, 3952.


ALPA, G., Rischio contrattuale edautonomíaprivata, Napoli, 1990; ANDRE-VPNCENT, P., Génesis y desarrollo del voluntarismo jurídico, Ghersi, Buenos Aires, 1978; BADEBES GASSET, J., El riesgo imprevisible, Barcelona, 1946; BARCIA LÓPEZ, A., La causa ilícita en las obligaciones y en los actos jurídicos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1946; BESSONE, M., Adempimento e rischio contrattuale, Giuffré, Milano, 1975; CAPITANT, H., De la causa de las obligaciones, Góngora, Madrid, 1926; ESPERT SANZ, V., La frustración delfín del contrato, Tecnos, Madrid, 1968.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. El vocablo "prestación" empleado en un sentido genérico o amplio. Los contratos y las relaciones jurídicas. 2. Las especies de obligaciones: de dar, hacer y no hacer. El derecho real como objeto del contrato. El derecho intelectual como objeto. 3. Las "cosas" como objeto del contrato: cosas presentes y cosas futuras. Emptio spei y emptio rei speratce. 4. El objeto y la "finalidad" del contrato: el resultado jurídico. El resultado económico. Las "bases" del contrato. 5. Los proyectos de reforma del Código Civil en la Argentina.

1. El vocablo "prestación" empleado en un sentido genérico o amplio. Los contratos y las relaciones jurídicas

Insistimos en que el objeto del contrato, la operación jurídica que las partes pueden celebrar, excede con amplitud el campo de las relaciones obligacionales, donde aparece la prestación -como objeto de la obligación- en sus variantes de dar, hacer y no hacer.

La operación jurídica que las partes quieren celebrar puede alcanzar a las relaciones jurídicas reales -cuyo ejemplo es el derecho de dominio o propiedad-, ámbito en el cual el contrato sirve de "título" al derecho real -y también a las relaciones jurídicas intelectuales, regu-

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Art. 1168

ladas por una ley especial, de los derechos intelectuales, 11.723, y otra del mismo tenor, que la modifica, 18.453-.

De donde, el vocablo "prestación" aparece empleado en un sentido amplio, que excede lo meramente obligacional, y comprende toda relación jurídica patrimonial: su creación, modificación, circulación, extinción y reconocimiento.

2. Las especies de obligaciones: de dar, hacer y no hacer

Los contratos, en su objeto u operación jurídica, combinan "prestaciones": un dar por un dar, un dar por un hacer o un hacer por otro hacer. Y la prestación de dar puede consistir en cosas muebles o inmuebles: dar dinero o dar automotores o dar campos o terrenos. Y el hacer es conducta o servicio, que se mide en sí mismo o por su resultado, la obra terminada. También se detiene el Código, en la parte de las obligaciones en general -artículos 574 y siguientes-, en señalar las distintas finalidades que el dar una cosa puede tener o reconocer: dar para transferir la propiedad o dar para transmitir la posesión o meramente dar la tenencia, y, finalmente, un dar para restituir o devolver la cosa a su dueño. Todo ello puede formar parte del "contenido" negocial, por un precio en dinero o gratuitamente o contra la entrega, a cambio, de otra cosa.

3. Las "cosas" como objeto del contrato: cosas presentes y cosas futuras. "Emptio spei" y "emptio rei speratoe"

Insistimos en que el objeto u operación jurídica no se reduce a las "cosas" como objetos materiales, sino que abarca o comprende a los bienes: a toda entidad, material o inmaterial, que tenga existencia autónoma y pueda ser sometida al poder de las personas como medio de satisfacer una utilidad o provecho. Los "derechos" aparecen entonces como "contenido" de un contrato, sea que la contraprestación sea dinero u otro bien, o que carezcan de contraprestación por tratarse de un negocio gratuito.

Y las cosas y los bienes -la terminología clásica alude sólo a las cosas- pueden ser "presentes" o "futuras", existir o no existir al momento del acuerdo, pero, en este caso, ser susceptibles de llegar a existir.

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Son bienes futuros, nos dice la doctrina (Bianca), tanto los que no existen en natura, como los bienes existentes en natura que no son de propiedad de alguien, pero susceptibles de ocupación; los productos de obra que aún no tienen individualidad económica y los productos naturales que todavía no se han desprendido del bien del que provienen.

También ha discutido la doctrina la naturaleza jurídica del contrato sobre bienes futuros, en la medida en que el negocio queda, en general, supeditado a que la cosa llegue a existir. Para un sector doctrinario se trata de un "contrato que carece de objeto", o de una mera "promesa"; de un contrato "en estado de pendencia por falta de objeto" (Betti), o de validez o invalidez suspendida (Cariota Ferrara), o de un contrato "en vía de constitución".

Para otro sector, cuyas conclusiones compartimos, se trata de un negocio válido, definitivo -es el caso de la compraventa de cosa futura, por vía de ejemplo-; de un "negocio completo" en el cual la inexistencia de bien, al momento de su traslación, implica sólo la imposibilidad de que el vendedor cumpla su obligación de entregar (Gullon).

Sin perjuicio del debate mencionado, la doctrina distingue dos especies de negocios futuros, o en especial de compraventas: la emptio spei o "venta de la esperanza", negocio en el cual el alea o riesgo es de un carácter esencial y recae sobre la existencia misma-de tal manera que el comprador queda obligado a pagar el precio aunque el bien no llegue a existir-, y, por otro lado, la "venta de la cosa esperada" o emptio reí speratce, en la cual el comprador queda obligado a pagar el precio, la totalidad del mismo, en tanto que la cosa llegue a existir, en alguna medida, cualquiera que sea la cantidad y la calidad con que aparezca el bien. El alea o riesgo es aquí limitado. Si la cosa o el bien no llega a existir en ninguna medida, el contrato se considera nulo, por falta de objeto.

4. El objeto y la "finalidad" del contrato: el resultado jurídico. El resultado económico. Las "bases" del contrato

Insistimos en que una es la operación contractual y otros los fines buscados o perseguidos por las partes. Fines sociales o económicos. Se "hace esto para lograr aquello".

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Arl. 1168

La doctrina alemana ha incorporado la noción de "bases" de la contratación: las objetivas y las subjetivas: lo que las partes tuvieron en cuenta al contratar -que equivale a los motivos concretos y determinantes, comunicados o conocidos- y los objetivos perseguidos con el negocio, los fines buscados, en atención a las circunstancias.

El tema, más relacionado con la noción de causa que con la de objeto, tiene importancia a la hora de la interpretación del contrato y para juzgar de la frustración del mismo. De su extinción por la imposibilidad o apartamiento de las bases aludidas.

La "base objetiva" es definida como "el conjunto de circunstancias y estado general de las cosas cuya existencia o subsistencia es objetivamente necesaria para que el negocio, según el significado de las intenciones de las partes, pueda subsistir como regulación dotada de sentido" (Larenz).

5. Los proyectos de reforma del Código Civil en la Argentina

Los proyectos de reforma al Código Civil argentino, de los últimos años, han trabajado sobre las cuestiones aquí examinadas:

- El Proyecto del '87, luego ley injustamente vetada por el presidente de la República, después de señalar en el artículo 1197 la fuerza obligatoria de los contratos, precisa que ello es así, la obligatoriedad, en la medida en que las circunstancias tenidas en vista por las partes al contratar se mantengan inalteradas; un cambio de circunstancias importante amerita la revisión del contrato; se trata entonces de una especie de "condicionamiento" de la operación jurídica u objeto del acuerdo;

- el Proyecto de la Comisión, decreto 468/92, se ocupa de la "causa de los actos jurídicos" -artículos 579 y siguientes-, luego de repetir normas similares a las vigentes en punto al objeto. Expresa sobre la causa: artículo 579: "Todo acto jurídico debe procurar fines lícitos en atención a las circunstancias existentes al tiempo de su celebración y ejecución..."; artículo 580: "La alteración de las circunstancias que existían al tiempo de la celebración, privará de causa al acto que haya sido otorgado en miras a la satisfacción de un interés que presupone ostensiblemente la sub-

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.lORGE MfJSSET ITURRASPE - MlGUEL A. PlEDECASAS

sistencia de esas circunstancias al tiempo de cumplimiento o ejecución"; artículo 581: "Los móviles o motivos personales de los otorgantes del acto jurídico serán relevantes cuando integren expresa o implícitamente la declaración de voluntad común";

- finalmente, el Proyecto de 1998 repite los textos del mencionado del '92 sobre el objeto y la causa, y agrega un texto expreso sobre la "frustración del contrato": artículo 259: "La causa debe existir en la formación del acto jurídico y durante su celebración y subsistir durante su ejercicio. La alteración sustancial de las circunstancias que existían al tiempo de la celebración, priva de causa al acto que haya sido otorgado en miras a la satisfacción [...] La inexistencia de causa da lugar a la invalidez del acto. Su insubsistencia o frustración, a la extinción o adecuación..."

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Prestaciones que pueden ser objeto de un contrato.

1. Prestaciones que pueden ser objeto de un contrato

Es para reiterar el principio de aptitud que demuestra el artículo 1168 del Código Civil respecto de las prestaciones que pueden ser objeto de un contrato1, pero ello no habilita a penetrar en la esfera de prohibiciones que otras leyes, como la de Defensa de la Competencia, establecen2.

Dentro de la multiplicidad de prestaciones, ejemplificativamente, podemos encontrar desde la promoción y concertación de contratos relativos a la prestación del servicio de telefonía celular3, pasando también por el contrato de pastaje que encuadra en esta normativa4, hasta los denominados contratos informáticos, o sea aquellos que tienen por objeto la prestación de bienes o servicios vinculados a la información automatizada5.

1 CNCiv., sala B, 14-6-83, J.A. 1984-1-982. 2 CFed. de Rosario, sala A, 19-3-92, L.L. 1993-A-133. 3 CNAT, sala VIII, 10-8-2001, D.T. 2002-A-311; id., 29-1-2002, D.J. del 19-3-

2002, p. 701. 4 CCC, 3a Nom., de Córdoba, 2-9-83, LLC 1984-620. 5 S.C. de Mendoza, sala Ia, 5-2-90, L.L. 1990-D-419.

Art. 1169

Así también contratos de compraventa futura6 o contratos de estructura compleja como la adhesión a círculos privados para la adquisición de bienes muebles7.

Y también pueden tener por objeto la propiedad o el uso y goce de la cosa8.

Aunque no pueden convalidarse contratos con prestaciones que ponen en peligro a las personas o que constituyen delito9.

Art. 1169 La prestación, objeto de un contrato, puede consistir en la entrega de una cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de una apreciación pecuniaria.

Concordancias: arts. 495, 653.


ESPIN CÁNOVAS, D., Las nociones de orden público y de buenas costumbres como límites de la autonomía de la voluntad en la doctrina francesa, en Anuario de Derecho Civil, t. 16, ps. 817 y ss.; ORGAZ, A., Los límites de la autonomía de la voluntad, en Nuevos Estudios de Derecho Civil, Buenos Aires, 1950; BARBERO, O. U., Moral y valorismo contractual, en Libro homenaje a G. A. Borda, Abeledo-Perrot, Buenos Aires; MAS-NATTA, H., El contrato inmoral, Buenos Aires, 1959; RISOLÍA, M. A., Orden público y Derecho Privado positivo, Buenos Aires, 1957; MARTÍNEZ RUIZ, } . , El orden público y sus características generales, Buenos Aires, 1963; LEZANA, J., El orden público, Buenos Aires, 1963; PER-LINGIERI, P., // Diritto Civile nella legalitá costituzionale, Napoli, 1984; FARJAT, G., L'ordre publique économique, Dijon, 1963.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La "operación jurídica" como objeto del contrato. 2. El "contenido" del contrato y el objeto. Los contratos que no pueden celebrarse. 3. La apreciación

6 CNCiv., sala B, 14-8-80, E.D. 90-766. 7 CNFed.CAdm., sala III, 17-9-81, BCNFed.CAdm., sept. 1981-109. 8 CNCiv., sala D, 28-5-81, E.D. 94-464; CNCom., sala E, 29-6-88, L.L. 1990-

B-171; CCC de Rosario, sala IV, 30-6-80, Z. 1980-21-286. 9 C.S.J. de la Nación, 7-9-78, E.D. 80-421; CNCiv., sala B, 25-10-99, L.L. 2000-

C-895.

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JOROlí MOSSET I'I'URRASPE - MlGUEL A. PlEDECASAS

pecuniaria: en las obligaciones y en los contratos. 4. Los contratos gratuitos y la apreciación pecuniaria. Los denominados "contratos de cortesía".

1. La "operación jurídica" como objeto del contrato

El texto ahora comentado vuelve sobre el tema central: el objeto del contrato. Recordemos que habrá contrato -negocio jurídico bilateral, patrimonial y entre vivos- cuando dos o más partes se pongan de acuerdo -consentimiento- sobre una "declaración de voluntad común" -objeto- destinada a "reglar sus derechos" -finalidad económica y social o causa objetiva-.

En la operación jurídica que debe exteriorizarse -declararse- aparece el "contenido negociar y es allí donde juega un rol importante la prestación: en la compraventa, por ejemplo, se intercambia un dar la propiedad de una cosa por otro dar que consiste en dinero, también en propiedad; en la donación la prestación de dar cosas, muebles o inmuebles, no tiene contraprestación, por mediar gratuidad o animus de beneficiar; en la permuta las prestaciones de dar para transferir la propiedad son recíprocas y ambas consisten en cosas, etcétera.

Empero, reiteramos que "la prestación" es el objeto de la relación obligacional y también aparece en las relaciones reales, en las que la "tradición de la cosa" -artículo 577-, que es el cumplimiento de la prestación de dar, la entrega, es el "modo" que viene a sumarse al "título" -el contrato- para originar este tipo de relación. Y, obviamente, también, la prestación cumple un rol en las relaciones intelectuales.

2. El "contenido " del contrato y el objeto. Los contratos que no pueden celebrarse

La libertad de contratar sobre las más diversas cláusulas o estipulaciones, con base en el principio de autonomía de la voluntad o libertad creadora de la voluntad privada, reconocida en el ámbito como regla o principio, tiene, como ya señalamos, limitaciones:

- El "contrato ilegal", o contrario a normas imperativas: los contratos sobre "herencia futura" -artículos 1175, 1176 y concordantes-; los contratos de compraventa de cosa mueble con pacto de mejor comprador -artículo 1400-, o el inmueble con plazo

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Art. 1169

superior a tres meses -artículo 1400, 2a parte-; la compraventa con cláusula de no enajenar la cosa vendida a persona alguna -artículo 1364-, etcétera; en materia de donaciones, las que se hagan sobre bienes futuros -artículo 1800- o para producir efectos después de la muerte del donante -artículo 1803-, etcétera. Y así a lo largo de los contratos en particular, regulados en el Código en la Parte especial, encontramos otras muchas cláusulas que, por mandato legal, no pueden integrar el contenido negocial, formar el objeto;

- el contrato prohibido o contrario al orden público, cuya celebración acarrea nulidad, no se halla subordinado a la infracción de un texto legal en particular. Cuando la operación jurídica tenida en vista por las partes contradice los principios fundamentales e intereses generales sobre los cuales descansa el ordenamiento jurídico, se habla de nulidad por ilicitud, con base en el artículo 21 del Código Civil. El concepto de orden público es "relativo" y varía de país en país y de época en época. Lo encontramos, por vía de ejemplo, en la ley de tutela a los consumidores y usuarios 24.240, en su artículo 65. Ocurre, lo hemos dicho antes de ahora, que el orden público resguarda la dignidad humana, la solidaridad y el bien común; además, protege a los débiles e impone una "paridad de tratamiento" entre las partes;

- la contratación actual encuentra, en el Derecho Civil constitu-cionalizado -inspirado en las normas de la Constitución Nacional- no sólo un fuerte apoyo o sustento, sino también un límite o valla de contención. Así ocurre en el artículo 43, 2a parte, frente a contratos que persiguen "cualquier forma de discriminación y en los derechos que protegen al medio ambiente, a la competencia, al usuario, al consumidor...";

- el "contrato inmoral" es aquel que violenta la moral social o buenas costumbres, entendidas como las "costumbres valiosas de la comunidad" (Orgaz), de la sociedad civil; los sentimientos de la "parte más sana de la población" (Espín Cánovas); el parecer de los ciudadanos que piensan "con conocimiento de causa y con espíritu de equidad y justicia" (Enneccerus y Nipperdey); el criterio medio de los hombres de bien.

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JORGE MOSSET ITURRASPE - M I G U E L A. PIEDRCASAS

3. La apreciación pecuniaria: en las obligaciones y en los contratos

La patrimonialidad del objeto del contrato está claramente dispuesta en la norma comentada. Patrimonialidad significa que pueda ese objeto ser valorado pecuniariamente, traducido en dinero, estimado desde el ángulo económico.

El Código dispone tanto la patrimonialidad de la prestación, objeto de la obligación, como la patrimonialidad del objeto del contrato, la operación jurídica. De donde, hechos o bienes, sin traducción dineraria, con sólo un valor de afección o sentimental, no pueden ser el contenido exclusivo del negocio jurídico contractual.

La separación entre lo patrimonial y lo extrapatrimonial no es siempre fácil o sencilla; planteado un reclamo judicial, frente al incumplimiento de un acuerdo, la defensa o excepción de extrapatrimonialidad -y por tanto de nulidad- debe demostrarse por quien la alega y convencer al juez. Salir juntas dos personas, ya sea para conversar o para presenciar un espectáculo público o concurrir a una biblioteca para estudiar, como "objeto" de un acuerdo, puede tener o no -según cómo se aprecie la cuestión- una traducción económica. Las prestaciones de actividad literaria, científica o artística no se consideraban de contenido económico en Roma, ni tampoco para juristas del siglo XIX. Otra, muy diferente, es la visión actual de la cuestión.

Empero, la doctrina del siglo XX separa dos temas: #

a) La prestación, que debe ser patrimonial -como objeto de la obligación e integrando el objeto contractual-, y

b) el interés de las partes o del acreedor, que puede ser patrimonial o extrapatrimonial.

Este distingo es muy importante, en razón de ampliar la "esfera de la contratación". Ocurre que priva una concepción "materialista" o patrimonialista del acuerdo jurídico, que desprecia o tiene en manos los "compromisos" sin contenido dinerario, como compromisos de cumplimiento libre, que no obligan a su realización forzada o a indemnizar daños. "El juez sólo conoce los intereses del bolsillo; donde éstos no llegan, no llega el Derecho". La historia del Derecho exhibe la polémica, sobre esta cuestión, entre Savigny, aferrado al

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Art. 1169

valor patrimonial, y el jurista Ihering, partidario de reconocer el compromiso sin interés patrimonial.

"La prestación que constituye objeto de la obligación debe ser susceptible de valoración económica, y debe corresponder a un interés, aunque no sea patrimonial, del acreedor" (art. 1174, Cód. Civ. italiano).

4. Los contratos gratuitos y la apreciación pecuniaria. Los denominados "contratos de cortesía"

En los contratos gratuitos, reconocidos en nuestra legislación como contratos válidos, algunos nominados o atípicos -donación, depósito, comodato- y otros atípicos -la serie de "las liberalidades", que recaen sobre la entrega de bienes o la prestación de servicios, siempre gratuitos-, vemos reflejarse el distingo, antes mencionado, entre la valoración económica de la prestación y el interés no patrimonial.

La "cosa" donada debe tener una apreciación en dinero, sin perjuicio de que las cosas, por definición, sean objetos materiales susceptibles de valoración económica (art. 2311, Cód. Civ.). No obstante el donante no persigue un beneficio patrimonial, su "interés" es propio de la amistad, el compañerismo o la familiaridad.

El debate se replantea con motivo de los denominados "contratos de cortesía": acuerdos entre vecinos o amigos o con base en la solidaridad, el amor al prójimo o la fraternidad. ¿Son o no exigibles?

Para un sector no lo serían, en la medida en que o falta el contenido económico o bien no ha mediado la "intención de obligarse en Derecho".

Hemos analizado ya, con motivo del "transporte benévolo", algunas de esas opiniones; nos parece que, en la mayoría de los casos que pueden plantearse, algunos "ejemplos de escuela", como el de la "vecina comedida" que ayuda en la limpieza o cocina, media patrimo-nialidad y un "compromiso libre" que bien puede calificarse como jurídico o válido frente al Derecho.

No obstante puede discutirse si tales compromisos encierran un espíritu de liberalidad y, por ende, se trata de acuerdos gratuitos. Ks verdad que, al menos como regla, la gratuidad no debe presumirse, por aquello del "espíritu de lucro" o del "enriquecimiento sin causa",

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pero ciertas relaciones o determinados vínculos pueden crear una presunción fuerte acerca del "ánimo de beneficiar".

Recordemos, finalmente, que si bien las liberalidades son "libres" de hacerse o no hacerse, nadie está forzado a beneficiar a otro; realizadas y aceptadas, deben cumplirse y, frente a la negativa, cabe la demanda por cumplimiento, los medios compulsivos y la indemnización de daños sustitutiva.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. La materialidad de las prestaciones.

1. La materialidad de las prestaciones

Cualquiera sea la calificación del contrato, ello no obsta a su validez, atento a la amplitud que las normas de los artículos 1168 y 1169 brinden.

Dentro de lo señalado encontramos los productos que deben ser fabricados para su entrega1, o aquellos cuya entrega está supeditada al justo título para transmitir un derecho de propiedad2.

Un claro ejemplo de las prestaciones que consisten en la entrega de una cosa se da a través de la tradición en el contrato de compra y venta, es decir el cumplimiento de una prestación de dar que incumbe a una de las partes, que en el caso corresponde al vendedor3.

Sin embargo, son numerosos los contratos en que una de las partes recibe de otra efectos o mercaderías que está obligada a guardar y conservar sin que sea transferencia de propiedad y ni siquiera depósito4, y por el contrario no puede existir contrato de depósito sin realidad de la cosa depositada5, llegando a contratos muy complejos con entregas de cosas y otras prestaciones como lo son los círculos privados para la adquisición de bienes6.

1 CNCiv., sala A, 24-4-79, E.D. 83-641. 2 CNCiv., sala C, 15-4-82, J.A. 1983-1-491. 3 CNCiv., sala F, E.D. 103-339. 4 CNCom., sala A, 30-5-86, L.L. 1987-A-146. 5 CNCom., sala D, 7-9-82, E.D. 103-392. 6 CNFed.CAdm., sala III, 17-9-81, BCNFed.CAdm., sept. 1981-109, N° 22.

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Art. 1170

Art. 1170 Las cosas objeto de los contratos, deben ser determinadas en cuanto a su especie, aunque no lo sean en la cantidad, con tal que ésta pueda determinarse.

Concordancias: arts. 601 y ss., 1169, 1171, 1331, 1333, 1350, 1500, 1988, 1989,3760.


MOSSET ITURRASPE, J., Defensa del consumidor. Ley 24.240, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998; GARRIDO, R. y ZAGO, J. A., Interpretación del contrato, en Contratos cit , Libro homenaje; GOUNOT, E., Le principe de l 'autonomie de la volonté en Droit Privé. Contribution a l 'étude critique de l'individualisme juridique, Rousseau, Paris, 1912; LUCARELLI, G., Solidarietá d'interesse o autonomía privata, NapolL, 1970.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. El requisito de la "determinación" del objeto. El objeto del contrato como un "algo concreto". 2. De la vaguedad inicial u originaria a la determinación posterior. La concreción a la hora del cumplimiento. 3. El tema de la "especie" y el de la "cantidad" como ejemplos. 4. La tutela de los consumidores.

1. El requisito de la "determinación " del objeto. El objeto del contrato como un "algo concreto"

Cuando comentamos los textos referidos a la "oferta" mencionamos que para que una manifestación de voluntad pueda calificarse como tal es preciso que "estén presentes todos los elementos" constitutivos del contrato, o bien que sumada a una aceptación simple, posibilite la formación del consentimiento.

De donde, no cualquier declaración unilateral es oferta; queda descartada la vaguedad en los términos; no es una oferta la mera afirmación: "quiero contratar" o "quiero celebrar una compraventa"; se requiere determinar sobre qué cosa y a qué precio; vale decir las prestaciones principales o estructurales de la compraventa.

Con motivo del objeto, el texto comentado vuelve sobre el tema y menciona, como un requisito, la "determinación". La indeterminación carece de seriedad y no es apta para despertar confianza; el tráfico, la vida del mercado, requiere tratativas y, por tanto, contratos, claros

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y precisos. Si no hay determinación, cualquiera de las partes, en los contratos bilaterales, podría pretender cumplir mediante una prestación irrisoria, sin significación económica, sin molestias. De ahí que el "vínculo jurídico" que origina el contrato requiera de la determinación del objeto.

Debe la operación recaer sobre un algo concreto, preciso, sobre lo cual no quepan dudas ni tergiversaciones, al menos como regla.

2. De la vaguedad inicial u originaria a la determinación posterior. La concreción a la hora del cumplimiento

Un debate muy interesante se plantea respecto a si la determinación puede hacerse "por etapas" y, por esa vía de la concreción paulatina, pasar de una indeterminación inicial a una determinación definitiva o final.

Diremos, liminarmente, que este proceso ocurre, por lo normal, durante el proceso de las tratativas, de la formación progresiva del consentimiento: ¿cuánto vendes o cuánto compras? ¿a tal o cual precio? Los tratantes, camino al acuerdo definitivo, debaten sobre estos temas y el contrato se considera celebrado, como acuerdo definitivo, cuando hay consenso, cuando el debate está superado y la cantidad y la calidad de los bienes perfectamente determinadas.

Ahora, la norma en análisis nos plantea la posibilidad de un contrato celebrado, válidamente, con un acuerdo sobre "la especie" de las cosas o los bienes, aunque no haya conformidad sobre la cantidad.

Nos parece que:

1) Debemos atender a las ideas sobre la oferta;

2) al juego de la autonomía de la voluntad;

3) a lo dispuesto sobre la obligación de "dar cosas inciertas", en el propio Código Civil -artículos 601 y siguientes-;

4) que, pese al texto, tanto da la indeterminación de la especie como de la cantidad.

No basta decir "vendo vacas", pues aun así la incertidumbre es muy grande: vacas jóvenes o viejas; gordas o flacas; en buen o mal estado; para madres o para "conserva", etcétera. Con la mera mención

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Art. 1170

de las vacas no queda especificada debidamente la especie, en el sentido de mostrar un contrato de objeto determinado.

Ello no quita que las partes pueden celebrar un contrato -siendo discutible su índole de "preliminar" o de "definitivo"- sobre la compraventa de vacas, dejando para el juez o para arbitros la determinación del tipo de animales y de su cantidad, conforme al precio convenido.

3. El tema de la "especie"y el de la "cantidad" como ejemplos

De donde, a nuestro juicio, el Codificador se ha limitado a dar un ejemplo y, pensamos, poco feliz. Porque no basta con la "especie" y porque la indeterminación, por acuerdo de partes, con vistas a una posterior concreción, puede ir más allá de la mera "cantidad".

Pero, creemos, un contrato donde no se prevea determinación alguna, y que pretenda ser ejecutado sin más, exigiendo el pago del precio contra entrega de "vacas cualesquiera", de cualquier raza y en cualquier estado, podría ser impugnado de nulidad, con la invocación de la ya aludida indeterminación. Si las vacas fueran de total "descarte", el precio sería alto, desproporcionado, y si fueran "puras de raza", dicho precio podría ser calificado de vil o de irrisorio.

Es un tema interesante, discutible, sobre el cual la doctrina no parece haberse detenido lo suficiente.

4. La tutela de los consumidores

La ley 24.240, de tutela de consumidores y usuarios, exige, en el artículo 10, referido a la compraventa de cosas muebles, con motivo del "contenido del documento de venta", que se haga "la descripción y especificación de la cosa". Sobre esa información gira la tutela de la parte débil.

A pesar de las reservas expresadas observamos que en los proyectos de reforma se mantiene sustancialmente la idea del Codificador:

- En el Proyecto del '92 se lee: artículo 875: "Los bienes o hechos objeto de los contratos deben ser determinados en cuanto a su especie, aunque no lo sean en la cantidad, siempre que ésta pueda determinarse", y

- el Proyecto del '98 expresa: "Artículo 945. Determinación del

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objeto. Los bienes o los hechos deben estar determinados en cuanto a su género o especie, según los casos, aunque no lo estén en la cantidad, si ésta puede ser determinada. La cantidad es determinable cuando existen bases suficientes para la determinación".

En síntesis, la conclusión es que la norma comentada requiere "una cierta determinación" acerca del objeto del contrato, de la operación jurídica y sus prestaciones; una total indeterminación concluye en la nulidad.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Cosas determinadas y determinables.

1. Cosas determinadas y determinables

La cosa, objeto de los contratos, debe ser determinada o determinable1.

Si la cosa comprada fue determinada en algunos aspectos y determinable en otros, resulta improcedente concluir que el contrato no se perfeccionó por indefinición del objeto2.

Correlativamente debe concluirse que si las cosas no se encontraran determinadas no podrían ser determinables por un tercero; el contrato resulta nulo por defecto de objeto, o si se prefiere por objeto contrario al que prevé y permite el artículo 1170 del Código Civil3.

Siendo el objeto de la obligación la cesión de un departamento y no estando determinado el lugar o zona cuya precisión se puso a cargo del acreedor, este hecho es idóneo para provocar la mora y suspender el curso de la prescripción cuando se requiere la correcta individualización4.

En este sentido resulta correcto decir que el objeto del contrato

1 CNCiv., sala C, 12-6-80, J.A. 1980-IV-524; id., 11-7-83, E.D. 106-264; id., 19-5-81, E.D. 94-531.

2 CNCom., sala C, 13-11-85, L.L. 1987-A-359. 3 CNCom., sala B, 7-8-85, L.L. 1986-B-24; CNFed.CAdm., sala III, 17-3-81,

BCNFed.CAdm., marzo 1981-23-43. 4 SCBA, 13-4-81, DJBA 121-48.

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Art. 1171

puede ser determinado en forma exacta o bien estableciendo los datos o elementos necesarios para su individualización5.

Sin embargo se ha sostenido que esta omisión de especificaciones en la prestación debe ser suplida por el juez para evitar la frustración del contrato, teniendo en cuenta la intención común de las partes, el fin práctico al contratar las prácticas de los negocios jurídicos y los propios antecedentes del contrato, sujetando todo ello al principio de la buena fe6.

Art. 1171 La cantidad se reputa determinable cuando su determinación se deja al arbitrio de tercero; pero si el tercero no quisiere, no pudiere, o no llegare a determinarla, el juez podrá hacerlo por sí, o por medio de peritos si fuese necesario, a fin de que se cumpla la convención.

Concordancias: arts. 606, 607, 1170, 1198, 1333, 1349 a 1352, 1353, 1988, 1989.


DE LA PUENTE Y LA VALLE, El contrato en general cit., t. III; DÍEZ-PI-CAZO Y PONCE DE LEÓN, L., El arbitrio de un tercero en los negocios jurídicos, Bosch, Barcelona, 1957; BIANCA, C. M., // contralto, Giuffré, Milano, 1984; CARRESI, F., // contralto, Giuffré, Milano, 1987, t. I; PIZARRO, R. D., Objeto de la obligación. Su importancia con respecto a la esencia del instituto, en Derecho Privado cit., p. 801; GRECO, R. E., Riesgo de la cosa y riesgo de la prestación en las obligaciones de dar cosa cierta, en Derecho Privado cit., p. 903.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La "completividad" de la oferta y la indeterminación de la cantidad de las cosas "objeto" del contrato. 2. La problemática de la intervención de un tercero en la concreción del objeto. 3. Tercero que se niega a establecer la determinación a pedido de las partes. Tercero que no puede o no llega a hacerlo. 4. La intervención "integradora" del juez. La actuación de peritos. 5. El principio de "conservación" como base de la solución adoptada.

5 CNCiv., sala D, 22-5-74, E.D. 62-167, cit. por Belluscio-Zannoni, Código Civil comentado.

6 CNCiv., sala D, 27-11-59, J.A. 1960-11-294.

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JORGE MOSSET TTURRASPE - MIGUEL A. PIEDECASAS

1. La "completividad" de la oferta y la indeterminación de la cantidad de las cosas "objeto" del contrato

Con motivo de la oferta, del requisito de la "completividad" y, luego, al analizar la denominada "teoría de la puntatiori" -que predica la posibilidad de un acuerdo "parcial" susceptible de ser completado a posteriori-, tuvimos ocasión de ocuparnos de los inconvenientes que se siguen, en punto a la seguridad jurídica, del hecho de "derivar" en terceros la superación de las lagunas o vacíos negocíales.

Hemos visto que son las partes las que llegan a la contratación partiendo de ciertas "bases", motivos y fines que las llevan a negociar de tal o cual manera; de donde, un contrato "hecho" por terceros, aunque sea parcialmente, puede no responder a esos presupuestos, contradecirlos o defraudarlos.

Sin embargo, la autonomía de la voluntad, que campea en los actos jurídicos bilaterales, patrimoniales y entre vivos, posibilita, aunque puede ser inconveniente, este "modo" de contratar, con la "colaboración" de un tercero.

2. La problemática de la intervención de un tercero en la concreción del objeto

Nos ubicamos, en consecuencia, en un consentimiento sobre lo "principal", que supera la vaguedad inadmisible o que conduce a la nulidad y donde sólo quedan a determinar aspectos "secundarios", como es, para la norma en análisis, ¡a "cantidad".

Las partes dejan esa determinación a la decisión de un tercero, porque, sin lugar a dudas, "falta el acuerdo o conformidad". Más simple, de existir coincidencia, hubiera sido la determinación por los propios celebrantes.

Las partes, en consecuencia, designan a un tercero como arbitro para "esa determinación" y aquí comienzan los problemas o las cuestiones a resolver:

- Tercero arbitro: arbitro en equidad -arbitrium boni viri- o arbitro simple -arbitrium merum-. La diferencia estriba en que, mientras el arbitro en equidad, como su nombre lo indica, procede según un criterio de atemperación de los intereses enjuego y en pugna,

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Art. 1171

sobre la base de "un término medio" o de "sacrificios compartidos", el arbitro simple o mero arbitro hace privar, dentro de una actuación de buena fe, "su libre elección";

- el arbitro, afirma la mejor doctrina, no hace "una obra", no es el creador del contrato; su servicio consiste en "realizar un juicio", que es la determinación; empero, es indudable que cumple "una actividad negociar, integra el acuerdo (Diez-Picazo), siendo la "fuente mediata" de su actuación el propio contrato (Bianca);

- puede ocurrir que el arbitro cumpla su cometido y produzca su decisión sobre la determinación o bien que no decida sobre el tema que se le ha confiado, y que esta actitud negativa obedezca a dos tipos de razones: a) No decide porque no puede hacerlo, porque le faltan elementos que considera imprescindibles, o b) no decide porque, a la postre, "no quiere hacerlo";

- si decide e integra el contrato, la decisión opera automáticamente, sin necesidad de ser aprobada por las partes; ello no quita que, al menos como regla -salvo convenio en contrario-, pueda ser impugnada por inicua, errónea o arbitraria;

- si no decide, por las razones que fueren, puede ocurrir: a) Que esté prevista la sustitución de ese arbitro por otro, o bien, b) que sea el juez, como prevé la norma en análisis, quien cumpla el cometido, por sí mismo o designando peritos o arbitros al efecto.

3. Tercero que se niega a establecer la determinación a pedido de las partes. Tercero que no puede o no llega a hacerlo

Como se observa, la serie de temas que se desencadenan es de real importancia: se puede sostener que son los mismos que originan un acuerdo para someter un litigio a la decisión de arbitros. Y de allí que convenga tener presentes las normas procesales que regulan esta especial manera de resolver los conflictos.

La doctrina observa, con alguna sorpresa, una contradicción entre la norma comentada y el artículo 1350, que se ocupa de la determinación del precio en el contrato de compraventa: "Cuando la persona o personas determinadas para señalar el precio, no quisieren o no llegaren a determinarlo, la venta quedará sin efecto".

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Una norma, la comentada, deja la cuestión a la decisión del juez, por sí o por peritos; otra, la del artículo citado, 1350, dispone, frente a la negativa del tercero arbitro, la nulidad del contrato.

Ocurre que la tendencia clásica, del siglo XIX, visible en algunas legislaciones (Francia, España), es contraria a la intervención del juez, funcionario del Estado, en la obra de los particulares; se pregunta acerca de la competencia del juez en la materia, de su experiencia o conocimiento para decidir la determinación. Y de ahí que, frente a un supuesto concreto y de jerarquía, el de la compraventa, se opte por la ineficacia del acuerdo no integrado.

La doctrina moderna, en cambio, prefiere "salvar" la nulidad, completar el acuerdo por la vía judicial, en atención al principio de conservación (Mirabelli); se sostiene que siendo la decisión la propia de un arbitro de equidad, como regla, frente al silencio de las partes, su rol puede ser cumplido satisfactoriamente por el juez, también actuando en equidad, "sin que quede alterada la economía del contrato" (Bianca).

4. La intervención "integradora " del juez. La actuación de peritos

También lo decidido en sustitución del arbitro, designado por las partes, por el juez o el perito, puede ser objeto de impugnación, sobre la base de los recursos de revocatoria y, en su caso, apelación. La arbitrariedad de la decisión abre la vía al recurso extraordinario.

La doctrina mayoritaria tiene establecido que este recurso por arbitrariedad manifiesta no es renunciable y que procede aun frente a una cláusula de "inapelabilidad" del laudo arbitral.

Las partes pueden, así mismo, anticiparse a la decisión judicial de determinar por sí o por perito, y designar un nuevo arbitro, en sustitución de quien no quiere o dice no poder cumplir con la labor encomendada.

También es posible que el juez, sin delegar la función, se limite a designar un perito para obtener, por ese medio, el asesoramiento que considera necesario.

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Art. 1172

5. El principio de "conservación" como base de la solución adoptada

Las nulidades, pese a todo lo expuesto, son de excepción. De allí que no haya otras que las expresamente previstas por el legislador.

La tendencia firme es la de salvar la "obra" de las partes, el contrato celebrado, aunque incompleto. Y para ello la doctrina reconoce al juez facultades integradoras. Las ejercita frente a las cláusulas abusivas que, declaradas nulas, deben ser sustituidas o reemplazadas por la labor integradora del juez.

Es un tema riquísimo el relativo a cómo, sobre qué parámetros, debe completar o integrar el juez el contrato. En cualquiera de los supuestos de revisión: sea por lesión o por excesiva onerosidad so-breviniente o por frustración del negocio. La labor debe "ajustarse" al contrato querido por los celebrantes, superando la nulidad; se trata de componer o recomponer respetando la "obra ajena".

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. El carácter de "determinable".

1. El carácter de "determinable"

Se ha sostenido que incluso existiendo acuerdo de voluntades con imperfecciones que pueden proyectarse sobre la cosa vendida y aun sobre el precio, esto no permite predicar el no perfeccionamiento del contrato sino que obliga a las partes a colaborar en la determinación del objeto vendido. Tratándose de cosas inciertas, la determinación podrá ser hecha por referencia a su especie y cantidad1, e incluso puede llegarse a la determinación judicial2, pero nunca al extremo de considerar que la asamblea de una sociedad, órgano de la misma, pueda ser considerada un tercero en los términos y con los efectos del artículo 1171 del Código Civil3.

Art. 1172 Son nulos los contratos que tuviesen por objeto la entrega

1 CNCom., sala D, 18-9-81, BCNCom. 1981-10-2. 2 CCC de Rosario, sala II, 28-3-2000, L.L. Litoral 2001-207. 3 CNCom., sala B, 7-8-85, L.L. 1986-B-24.

237


de cosas como existentes, cuando éstas aún no existan, o hubieren dejado de existir; y el que hubiese prometido tales cosas indemnizará el daño que causare a la otra parte.

Concordancias: arts. 500, 953, 954, 1056, 1168, 1327, 1328, 1404 a 1406.


BARBIER, E. A., La obligación de seguridad en la etapa precontractual, en J.A. 1995-11-675; STIGLITZ, R. S., Responsabilidad precontractual. Deberes secundarios de conducta, en J.A. 1992-IV-749; RAY, J. D., La frustración del contrato, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1985; SOTO NIETO, F., El caso fortuito y la fuerza mayor. Los riesgos en la contratación, Nauta, Barcelona, 1965; VENINI, J. C , Invalidez contractual, en Contratos cit , Libro homenaje.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La nulidad del contrato como sanción a la inexistencia del "objeto". 2. La contratación sobre cosas "inexistentes" como cosas que pueden llegar a existir. 3. La contratación sobre cosas inexistentes como si existiesen. La imposibilidad física y la jurídica. 4. La imposibilidad absoluta y la relativa. Imposibilidad total y parcial.

1. La nulidad del contrato como sanción a la inexistencia del "objeto"

Hemos visto que el "objeto" debe ser determinado, conocido, ya se trate de la operación jurídica, que es propiamente el objeto del contrato, ya de las prestaciones, objeto de las obligaciones nacidas del acuerdo. La imprecisión, lo hemos dicho, quita seriedad al negocio y posibilita cualquier tipo de aprovechamiento; es un campo propicio para la mala fe, para la actuación desleal y carente de probidad.

El texto ahora comentado se coloca en una situación aún más grave, si cabe: la contratación sobre un objeto "inexistente", sobre algo que carece de realidad, de presencia, ya sea porque dejó de existir-habiendo sido en un tiempo anterior-, ya porque nunca fue. Se contrata, vale aclararlo, sobre un objeto que se afirma -por una de las partes-, o al menos se cree por ella o por ambas, que tiene vigencia, "que está", cuando, en rigor, se trata de un "error", porque no tiene tal existencia.

Aunque el texto no se detenga en esas cuestiones es dable pensar

238

Arl. 1172

que el contratar sobre un objeto -operación o cosas- "como existente" puede obedecer a un "error común" en que incurren ambos celebrantes, o a una actuación dolosa, de uno de ellos, que induce en error a la contraparte. Pueden, en síntesis, ser ambos de buena fe, o, por el contrario, uno de buena fe y el otro de mala fe.

Son situaciones distintas, aunque ambas puedan conducir a la nulidad del negocio.

2. La contratación sobre cosas "inexistentes" como cosas que pueden llegar a existir

El tema se relaciona con la "posibilidad", a la vez física y jurídica, sobre la cual se extiende la doctrina. No es posible jurídicamente vender un caballo si éste ha muerto, y ya no es sino una osamenta o restos del animal. Falta el objeto, que es requisito del contrato. La operación sería el cambio de un caballo por un precio en dinero.

Y tampoco se da la posibilidad física o material, porque no se puede contratar "sobre la nada", sobre lo que no es o es inexistente.

Las preguntas que el jurista debe hacerse es: ¿cómo llegaron las partes a ese acuerdo? ¿quién afirmó la existencia de lo inexistente? ¿cuáles fueron los hechos que le hicieron caer en el error, a uno y a otro?

También debemos interrogarnos acerca de si la cosa existió en algún momento y cómo fue que dejó de ser o existir; el animal murió, el inmueble se destruyó; porque debemos distinguir: la inexistencia desde siempre, lo que nunca fue, de lo que alguna vez tuvo realidad y dejó de tenerla y, por último, de lo que no es pero puede llegar a ser o existir.

Lo inexistente que puede llegar a existir, sea con probabilidad o con certeza, puede ser objeto de la contratación como "cosa futura". De allí la importante diferencia. Es el tema del artículo 1173.

3. La contratación sobre cosas inexistentes como si existiesen. La imposibilidad física y la jurídica

No se debe descartar la posibilidad de que el hecho de la extinción del objeto -de la destrucción de la cosa- pueda ser ignorado por las partes.

Que, por vía de ejemplo, mientras las partes se encontraban en

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tratativas "la cosa" existía y por tanto podía contratarse sobre ella; luego, dilatadas las gestiones, al momento de su concreción con el acuerdo, ya había dejado de existir.

El debate hace a la buena o mala fe de los celebrantes. Pero no a la insalvable nulidad por la falta de objeto.

Cuando la norma que comentamos concluye diciendo que "el que hubiese prometido tales cosas" incurre en responsabilidad -¿contractual o extracontracual?- se coloca, sin lugar a dudas, ante un contratante de mala fe, que engañó al cocontratante, de buena fe, para llevarlo a celebrar un negocio nulo. Si ambos, por las razones que fuesen -que no son fácilmente imaginables-, hubiesen querido ese contrato -tal vez como aleatorio, pensando que la cosa aún existía-, no puede haber responsabilidad alguna.

La interrogación sobre la índole o naturaleza de la responsabilidad -si contractual o extracontractual- es interesante en la medida en que, en nuestro Derecho, subsisten las diferencias entre uno y otro ámbito o zona de responsabilidad -artículos 505 en adelante-, la contractual o por incumplimiento obligacional -artículos 1066 y siguientes-, y la por actos ilícitos o extracontractual.

Si pensamos que uno de los presupuestos de la denominada responsabilidad contractual es el "incumplimiento de un contrato válido", y que, por tanto, no es contractual lo que se encuentra "antes" del contrato o "después" del mismo -lo precontractual y lo poscontractual-, debemos concluir que la nacida de un negocio nulo no es contractual sino aquiliana o por acto ilícito.

Sin embargo, dejando de lado el rigor del planteo conceptual, la tendencia es otra: hacia la asimilación de lo contractual con lo precontractual y con casos, como el comentado, de "contratos nulos". Volveremos sobre estas cuestiones.

4. La imposibilidad absoluta y la relativa. Imposibilidad total y parcial

También la doctrina ha distinguido entre los casos de imposibilidad total, que afecta la integralidad del objeto, y la imposibilidad parcial, de sólo uno de los varios objetos o una de las varias cosas o bienes.

240

Art. 1172

La imposibilidad, en razón de la llamada "inexistencia", puede ser, en otras hipótesis, absoluta o relativa, según que "haya vías o caminos" para superar la situación o se trate de algo definitivo o insalvable. Pongamos un ejemplo: se vende un inmueble que ya no se encuentra en el patrimonio del vendedor, en razón de haberlo enajenado con anterioridad. Estamos frente a una imposibilidad física y jurídica, con base en la ajenidad. Sin perjuicio de hablar de la "legitimación".

No obstante, quien vendió puede recuperar la cosa enajenada adquiriéndola del comprador y, de este modo, hacerle existente en su patrimonio y posible de enajenación.

También debemos considerar el distingo entre las cosas fungibles y las infungibles, las que pueden ser sustituidas por otras y aquellas que no admiten sustitución. Y sabemos que se trata de negocios relativos, que admiten "zonas grises" o casos de infungibilidad relativos.

Se tratará, a la postre, de un supuesto donde la interpretación del contrato, la investigación sobre el "sentido y alcance", vendrá a arrojar luz sobre lo "realmente querido" por las partes.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Nulidad por prestaciones imposibles.

1. Nulidad por prestaciones imposibles

El artículo 1172 sanciona con la nulidad aquellas situaciones con prestaciones de cumplimiento imposible.

Si existe una imposibilidad de concretarse en su integridad el objeto del acto jurídico de que se trata y querido por las partes, en razón de una causa existente al momento de la celebración, la nulidad del acto es su consecuencia, porque la circunstancia impeditiva entraña un error de hecho sobre la cualidad de la cosa adquirida, que vicia la voluntad de los compradores de recibir sin limitación alguna lo que se tuvo en mira al formalizar el contrato, debiendo las partes restituirse mutuamente lo que hubiesen recibido1.

En otro caso se estableció que si se prometió con la venta del

1 C2aCC de Tucumán, 26-7-78, Supl. Prov. L.L. 1979-412.

241


inmueble la transferencia de la línea telefónica que no pudo concretarse ante la negativa de la prestataria del servicio por virtud de reglamentaciones internas, medió una incapacidad o falta de idoneidad del objeto, pues basta que se haya incluido en la operación una cosa futura no existente jurídicamente para que se haga generalizable por analogía la solución del artículo 1056 del Código Civil, al presentar como real una apariencia que ni siquiera la buena fe del agente lo exime de toda atención2.

Para que la imposibilidad material o jurídica invalide el contrato debe ser de tal naturaleza que no pueda ser cumplida por nadie, de carácter objetivo y no subjetivo, y debe existir al momento de su celebración3.

Art. 1173 Cuando las cosas futuras fueren objeto de los contratos, la promesa de entregarlos está subordinada al hecho, "si llegase a existir", salvo si los contratos fuesen aleatorios.

Concordancias: arte. 1168, 1327, 1332, 1403 a 1407.


OSSOLA, F. y VALLESPINOS, G., La obligación de informar, Advocatus, Córdoba, 2000; ANDORNO, L. O., El deber de información en la contratación moderna, en Responsabilidad por daños en el tercer milenio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997; BOSELLI, M., Rischio, alea ed alea nórmale del contratto, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1948; GRANILLO OCAMPO, R. E., Distribución de los riesgos en la contratación administrativa, Astrea, Buenos Aires, 1990.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Las "cosas futuras". Sentido y alcance de la futuridad. 2. El "condicionamiento" del contrato sobre cosa futura. 3. Imposibilidad y dificultad en la existencia. Responsabilidad. 4. Cosas futuras y contratos aleatorios. El riesgo aceptado de la inexistencia.

2 CNCiv., sala C, 24-9-81, J.A. 1982-III-231. 3 CNCiv., salaD, 7-12-60, L.L. 101-63, cit. por Salas-Trigo Represas en su Código

Civil anotado.

242

Art. 1173

1. Las "cosas futuras". Sentido y alcance de lafuturidad

La doctrina, al conjuro o llamado de los textos de los artículos 1168, 1172 y 1175 del Código Civil, tiene declarado que las cosas futuras pueden ser válidamente objeto de los contratos.

La excepción, respecto de esa condición de futuridad, está dispuesta, en esta Parte general, acerca de la "herencia futura", de la cual ya nos hemos ocupado; en la Parte especial, de los contratos en particular, aparecen otras, como es el caso de las "donaciones" -artículo 1800-, que sólo pueden recaer sobre "bienes presentes" -se afirma que la donación debe ser "actual", como modo de concienciar al donante de la importancia del desprendimiento gratuito-, y si comprenden bienes futuros "serán nulas a este respecto".

Doctrina y jurisprudencia se han ocupado del supuesto de la venta de departamento a construir como ejemplo de venta de cosa futura, en particular cuando el comprador no interviene en el plan de ejecución de la obra, cuando es extraño a su desarrollo y, por tanto, el negocio no puede calificarse como una "locación de obra" o contrato de construcción.

Empero, siempre la cosa futura, para ser objeto del contrato, debe "poder existir", con mayor o menor certeza, según las hipótesis, pero descartando las cosas que ya han dejado de ser o existir y aquellas que, por su índole, están imposibilitadas de ser o existir en el tiempo a devenir.

2. El "condicionamiento " del contrato sobre cosa futura

El condicionamiento o la subordinación, aludido en la norma bajo análisis, puede ser mayor o menor, según que se contrate sobre una mera "esperanza" o una posibilidad remota o un "objeto esperado", como probabilidad cierta.

En uno y otro caso el contrato deja de ser conmutativo o negocio que recae sobre un objeto cierto o conocido con certidumbre, para volverse aleatorio, o negocio que depende de "un acontecimiento incierto" -artículo 2021-, o sea que depende, en el caso, del hecho de que el objeto -las cosas- llegue a existir.

La situación es muy diferente: en el conmutativo la confianza está

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dispuesta en esa realidad que las partes conocen y sobre la cual construyen sus expectativas; en el aleatorio las partes "especulan", hacen del azar, alea o suerte un elemento esencial ínsito en la convención. Y aun cuando el objeto no llegue a existir, en ninguna medida, si se concertó el negocio como uno de puro azar, el contrato es válido. El riesgo de la inexistencia es asumido por la parte que esperaba recibir la prestación.

3. Imposibilidad y dificultad en la existencia. Responsabilidad

La doctrina entiende que cuando una cosa ya existe -una casa está ya en proceso de construcción pero faltan detalles de terminación, falta completar o terminar la obra- no puede aludirse a una "cosa futura". En rigor, debería dejarse en claro que lo futuro es entonces la terminación perfecta, la conclusión acabada.

De ahí que en todo negocio donde el objeto aparece como no actual sino futuro sea necesario distinguir: si el proceso de existencia ha comenzado o no; de quién depende el avance o la conclusión del mismo; puesto que hay cosas futuras que están subordinadas al tiempo, como es el caso de una cosecha de trigo ya sembrada, y cosas futuras que dependen de la obra de quien las promete, como es el caso de quien debe un departamento a construir, además del tiempo que debe emplearse.

Lo dicho tiene que ver con !a "posibilidad" de existencia y las dificultades o escollos para que ella se concrete.

La doctrina ha considerado la responsabilidad en que puede incurrir quien compromete, como negocio conmutativo, la entrega de "cosas futuras"; para un sector, aferrado a ideas clásicas, el que demanda por el incumplimiento debe probar la culpa o el dolo del contratante que se obligó a entregarlas (Alterini); para otro sector, que compartimos, la norma no requiere la culpa del prometiente (Spota), bastando que el actor demuestre la "materialidad" del incumplimiento. Ello no quita que el obligado pueda liberarse con la prueba del caso fortuito o bien con la demostración de la "mala fe del acreedor" (López de Zavalía).

244

Art. 1173

El obligado no debe probar su "no culpa", sino su cumplimiento con la entrega de la cosa, o bien la "imposibilidad absoluta" y, a la vez, objetiva de cumplir.

4. Cosas futuras y contratos aleatorios. El riesgo aceptado de la inexistencia

Es necesario insistir, en defensa del adquirente, que suele ser la parte débil en esta contratación, en que lo normal es que un contrato se celebre sobre objetos existentes.

Lo excepcional, y que debe desprenderse con claridad de los términos empleados, es una contratación sobre cosas que aún no existen -como puede ocurrir con frutas o granos o crías de ganado-.

Y lo normal en un contrato es la razón de la confianza depositada; de donde, lo anormal o lo sorpresivo debe merecer una información oportuna, completa y clara o comprensible.

Asumir un riesgo de existencia, con el compromiso de pagar el precio, es correr un alea importante, entrar en una especie de juego o actividad lúdica.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Contrato de cosas futuras.

1. Contrato de cosas futuras

La venta o promesa de venta de cosa futura no sujeta a ninguna condición explícita es un contrato puro y simple1.

Las ventas de cosas futuras (art. 1173, Cód. Civ.) pueden ser emptio spei o emptio rei speratce. En estas últimas el vendedor se obliga a entregar "las cosas que llegaren a existir" (por ej., los frutos de una cosecha) hasta la concurrencia de la cantidad pactada, y el comprador contrae la obligación del pago del precio sólo si la cosa futura llegase a existir2.

Así, la compraventa de una unidad de vivienda a construir es un

1 CNFed.CC, sala 11, 8-3-88, L.L. 1988-D-525. 2 CNCom., sala B, 3-11-78, J.A. 1979-111-18.

245


contrato de compraventa futura subordinado al hecho de "si llegare a existir"3; pero esta situación no se configura cuando las viviendas existían, aun cuando no se encontraba completa su construcción4.

La venta de cosa futura es posible en la medida en que la misma puede determinarse y puede razonablemente existir, supuesto que se da cuando el bien debe inscribirse en el régimen de prehorizontalidad. La inexistencia del objeto caracteriza este tipo de venta pero no altera en absoluto su naturaleza5.

Debe tenerse en cuenta que el artículo 1173 del Código Civil no siempre se materializa con sus particularidades en el ámbito societario6.

Entre otras cuestiones se ha señalado que cuando la parte adquirente de un departamento a construirse no ejerce ni tiene posibilidad de ejercer ninguna influencia sobre el plan de ejecución de la obra, el contrato debe tipificarse como contrato de compraventa de cosa futura7, y así también cuando el objeto principal del contrato no está representado por el trabajo del promitente, sino por la cosa cuya adquisición se persigue; es decir, cuando predomina el daré sobre el fare hay compraventa de cosa futura y no locación de obra8; sin embargo se ha determinado que el contrato de compraventa celebrado por una persona que entrega un terreno para procurarse la adquisición de un departamento y otros locales del edificio a construirse en el mismo no es una compraventa de cosa futura sino una adquisición simulada del terreno por parte de quien debía realizar la obra, haciéndose figurar un precio que nunca se pagó9.

Art. 1174 Pueden ser objeto de los contratos las cosas litigiosas, las

3 CNCiv., sala B, 14-8-80, E.D. 90-766; id., 18-2-80, L.L. 1980-C-214; sala A, 24-4-79, E.D. 83-641.

4 CNCom., sala B, 21-7-81, E.D. 96-242. 5 CNCiv., salaD, 8-10-81, BCNCiv. 1981-11-11; sala E, 5-9-78, L.L. 1979-C-608;

id., 6-11-85, L.L. 1986-B-262; id., 21-11-80, E.D. 92-758; ClaCC de Bahía Blanca, 26-4-79, DJBA 217-366.

6 CNCom., sala B, 7-8-85, L.L. 1986-B-24. 7 ClaCC de Bahía Blanca, 26-4-79, DJBA 217-366. 8 CCC de Rosario, sala III, 2-4-80, Z. 1981-22-8. 9 CCC de Rosario, sala IV, 24-9-84, J. 76-39.

246

Art. 1174

dadas en prenda, o en anticresis, hipotecadas o embargadas, salvo el deber de satisfacer el perjuicio que del contrato resultare a terceros.

Concordancias: arte. 1179, 1327, 1446, 3157, 3162, 3180, 3254.


GHESTIN, J., Le contrat. Formation, L. G. D. J., París, 1988; BIANCA, G. M., II contralto, Giuffré, Milano, 1984; DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos de Derecho Civil patrimonial, Tecnos, Madrid, 1979; REZZÓNICO, L. M., Estudio de los contratos, Depalma, Buenos Aires, 1967,1.1; CAPOZZI, G., Dei singoli contratti, Giuffré, Milano, 1988, t. I.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La contratación sobre "cosas libres" y sobre "cosas gravadas" o afectadas a una garantía. 2. La posibilidad de contratar de buena fe, con mención expresa del estado de las cosas. 3. La prohibición de contratar como si estuvieren "libres". La sanción dispuesta. 4. La situación de los terceros. El derecho a no ser perjudicado por la contratación de terceros.

1. La contratación sobre "cosas libres"y sobre "cosas gravadas" o afectadas a una garantía

En materia de objeto, como en toda la gestión contractual desde las tratativas hasta la extinción, lo intolerable, inadmisible y, por tanto, contrario a Derecho es el engaño, el dolo para llevar a la contraparte a la celebración del negocio o bien para alterar o modificar los efectos ya producidos.

La autonomía de la voluntad, que en este ámbito contractual encuentra, como ya hemos recordado, terreno propicio, exige buena fe, que se concreta en una información amplia y correcta y en una especial transparencia.

Se puede contratar válidamente sobre bienes sometidos a una garantía, prendados, hipotecados o dados en anticresis, siempre que este estado de "sometimiento" se exprese, se comunique a la contraria y ésta, la contraparte, acepte contratar sobre bienes en esa situación.

247


Lo prohibido es, en consecuencia, hacerlo sobre tales bienes, incluirlos como "operación jurídica", ocultando el gravamen o manifestando que se encuentran "libres".

2. La posibilidad de contratar de buena fe, con mención expresa del estado de las cosas

Recordemos, desde ya, que la "buena fe" como exigencia del negocio contrato aparece requerida en el artículo 1198, primera parte, para todas las etapas del acto jurídico, desde su formación hasta su agotamiento. Es la tendencia de la doctrina más adelantada. En idéntico sentido reza el artículo 1362 del Código Civil del Perú de 1984: "Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse, según las reglas de la buena fe y común intención de las partes".

Para la doctrina la expresión "cosas litigiosas" es susceptible de crítica, puesto que las cosas, como tales, no pueden tener ese carácter de "litigiosas"; lo que sí puede ser motivo de un diferendo llevado a la justicia, vale decir de un litigio, es el "derecho que reposa sobre una cosa", quedando ella sometida al litigio "que versa sobre ese derecho" (Lavalle Cobo).

En cuanto a las cosas gravadas o sujetas a una garantía, pueden integrar el objeto contractual, en tanto se encuentran "en el comercio de los hombres" (Lafaille). Su sujeción no las saca del comercio y menos las vuelve "imposibles" de negociación.

3. La prohibición de contratar como si estuvieren "libres". La sanción dispuesta

En el articulo 1179 el Codificador nos dice cuál es la sanción que acarrea la contratación sobre cosas gravadas como libres o sobre cosas sometidas a un litigio como que tal litigio no existiera: se incurre en un ilícito civil que obliga a indemnizar los daños del contratante de buena fe o inocente y, a la vez, se configura un delito penal, castigado con pena de prisión.

Es indudable que el ocultamiento o el mero falseamiento de la verdad, acerca del estado de las cosas, configura un dolo o engaño y apunta a procurar un provecho o beneficio ilícito.

248

Arl. 1174

4. La situación de los terceros. El derecho a no ser perjudicado por la contratación de terceros

Los contratos, en cuanto a los derechos y deberes emergentes de los mismos, sólo alcanzan a las partes celebrantes -artículo 1199—; no pueden, en ese sentido, "oponerse" a los terceros. No obstante, la doctrina más reciente enfatiza que los contratos deben "ser respetados" por todos, y, en este otro sentido, son "oponibles erga omnes": los contratantes pueden forzar a los terceros -y los terceros a los celebrantes- a reconocer la existencia del contrato y la situación creada por el mismo.

De donde, la solución de la norma comentada es enteramente razonable y ajustada a estas directivas: si del contrato celebrado sobre cosas litigiosas o gravadas, válidamente, sin dolo-engaño, resultare un perjuicio para un tercero, cualquiera fuera, este tercero tiene acción contra los contratantes.

Ocurre que, por la vía de un contrato entre A y B puede originarse un daño para C, ajeno a ese acuerdo. Ya sea que el negocio tenga o no tales fines de perjudicar a otro. En tanto ese "otro" o tercero tenga un derecho "incorporado a su patrimonio", un "derecho adquirido", en la antigua terminología, no puede ser privado del mismo.

Equivale a decir que una es la validez negocial entre partes y que puede ser otra la situación que se origina, a partir de ese acuerdo, para quienes no son partes, pero aparecen alcanzados o afectados por el acuerdo.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Cosas afectadas como libres. 2. Daños y perjuicios.

1. Cosas afectadas como libres

Este artículo establece expresamente que la cosa embargada puede ser objeto de un contrato. Por lo tanto, la enajenación de un bien embargado no es inválida sino inoponible al embargante, quien puede actuar con respecto a la cosa como si no hubiera salido del patrimonio del deudor'.

1 CNCiv., sala E, 19-2-82, L.L. 1982-C-282.

249


En este sentido se ha señalado que si bien el artículo 1174 del Código Civil determina que el embargo causa la indisponibilidad sobre la cosa embargada, ésta no queda fuera del comercio porque no se prohibe su enajenación2.

Tampoco hay obstáculo para que una cosa hipotecada se pueda enajenar, con tal que al tiempo de la escrituración el gravamen pueda ser levantado3.

El embargante tiene preferencia sobre el cesionario4 y también sobre el que la recibe por dación en pago5; de esta manera se realiza el principio de afectación que produce el embargo que sirve de garantía y preserva al acreedor que tomó medidas conservatorias de sus derechos de las consecuencias perjudiciales de la transferencia6.

Por estas razones se rechaza un embargo sin monto pues tornaría inaplicable el artículo 1174 del Código Civil7.

2. Daños y perjuicios

Si bien el artículo 1174 del Código Civil establece que pueden ser objeto de los contratos las cosas embargadas, deja a salvo el perjuicio que resultare a terceros. De ahí que la garantía que el embargo ofrece al acreedor embargante, que es un tercero respecto del contrato de compraventa de la cosa embargada, comprende no sólo el monto nominal de la medida sino también la depreciación monetaria, que corresponde considerar dentro de los daños y perjuicios que resultaren a los terceros dejados a salvo por el citado artículo8.

Sin embargo, se ha intentado precisar esta situación, señalando que

2 S.T. de Santiago del Estero, 10-6-97, L.L. NOA 1998-1330; CFed. de Córdoba, sala A, 10-5-85, LLC 1986-49; CNCiv., sala D, 2-6-67, L.L. 127-1146 y similar J.A. 1968-V1-689.

3 CNCiv., sala C, L.L. 134-886; en similar sentido L.L. 134-396; L.L. 130-228; L.L. 130-281.

4 CNCiv., sala G, 17-7-97, L.L. 1998-B-477. 5 CNCom., sala A, 31-10-85, E.D. 119-653. 6 CNAT, sala Vil, 14-8-90, D.T. 1991-A-1003. 7 CNCiv., sala D, 7-6-99, L.L. 1999-F-355; id., 30-6-99, J.A. 2000-1-573. 8 CNCiv., sala C, 25-6-92, L.L. 1993-A-6; sala B, 18-8-93, L.L. 1994-A-266;

CNAT, sala VII, 14-8-90, D.T. 1991-A-1003; CCC, 3" Nom., de Córdoba, 22-7-88, LLC 1989-619.

250

Art. 1175

no corresponde otorgarle al embargo el alcance del derecho cuya protección se cautela, pues no existe norma jurídica que le otorgue tal dimensión ni es posible concederle una extensión mayor que la de los derechos reales previstos en el Código Civil. Asimismo, tal criterio importaría inmovilizar la cosa embargada en el patrimonio del deudor, lo cual es contrario al artículo 1174 del Código Civil, razón por la cual, a los efectos de levantar el embargo, el adquirente del bien embargado debe depositar actualizada la suma que consta en la inscripción registral9, y en este sentido se han manifestado en forma contraria a la oponibilidad de posteriores ampliaciones de embargo10.

El adquirente responde hasta el límite de la cosa transmitida11. Se ha señalado que no existe acción contra el adquirente cuando sea

de buena fe y esté en posesión de una cosa mueble12, o en el caso de que el informe registral surja como libre de gravámenes, y la adquisición sea a título oneroso, en cuyo caso surge la responsabilidad del Estado13.

Art. 1175 No puede ser objeto de un contrato la herencia futura, aunque se celebre con el consentimiento de la persona de cuya sucesión se trate; ni los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares.

Concordancias: arts. 21, 848, 872, 953, 1168, 1176, 1177, 1449, 1654, inc. 3o; 3311, 3312.


GUASTAVINO, E. P., Pactos sobre herencia futura, Ediar, Buenos Aires, 1968; FASSI, S. C , Tratado de los testamentos, Astrea, Buenos Aires, 1970; MAFFÍA, J. O., Tratado de las sucesiones, Depalma, Buenos Aires, 1981; FERNÁNDEZ SESSAREGO, C , Derecho de las personas, Studium, Lima, 1986; AGUILAR BUSTILLOS, A. F., La sucesión contractual. Posibilidad de introducir los pactos sucesorios en la legislación peruana, Lima, 1969.

9 CNCiv., sala D, 26-8-97, L.L. 1998-B-36. 10 CNCiv., sala I, 26-3-98, J.A. 1998-1V-1996. 11 CNCom., sala A, E.D. 79-251; CNCiv., sala I, 11-8-98, J.A. 2002-11, Síntesis. 12 ClaCC de La Plata, 6-12-60, J.A. 1961-V-226. 13 CCC de Rosario, sala II, 24-8-65, L.L. 120-571.

251

JORGE MOSSET ITURRASPE - MIGUFX A. PIEDECASAS

B) Doctrina

SUMARIO: 1. El debate sobre la conveniencia o inconveniencia de contratar sobre una herencia aún no abierta o deferida. La herencia de una persona viva. Argumentos en uno y otro sentido. 2. Las convenciones o pactos sucesorios: institutivas, renuncia-tivas, dispositivas y distributivas. 3. Las denominadas "excepciones": la donación como anticipo de herencia.

1. El debate sobre la conveniencia o inconveniencia de contratar sobre una herencia aún no abierta o deferida. La herencia de una persona viva

El texto comentado resuelve una cuestión que aparecía como pacífica en el siglo XIX y primera mitad del XX, particularmente en los países de base romana y dentro de la vertiente latina: Francia, Italia, España, Portugal, etcétera. Y que empezó a ser discutible, en el ámbito doctrinal, desde la difusión en esos países y en Latinoamérica de las soluciones del Derecho alemán, también de base romana pero de otra vertiente, la germana.

Ocurre que, para las costumbres tradicionales de los países primeramente mencionados, contratar sobre una herencia no abierta o deferida, sobre bienes de propiedad de una persona viva, condicionada esa negociación a su muerte, vale decir sobre una "herencia futura", era francamente inmoral, violatorio de las buenas costumbres.

Se pensaba que había en ese acuerdo, ya fuera que participara el "futuro causante" o bien que sólo intervinieran sus "futuros herederos", una especie de "voto del cuervo", un "deseo" de heredar o de "apurar" el deceso del futuro causante. Y de allí que, sin más, se sancionara ese acuerdo con la nulidad insanable.

La doctrina germana muestra otra faceta del negocio: la posibilidad de supefar futuras diferencias entre los que serán, a la muerte del titular, sus herederos; la conveniencia de dejar aclarada la situación y el "reparto" de los bienes, con la presencia del causante, padre o madre, que puede mediar en los intereses encontrados. Es una visión realista y, desde la óptica opuesta, "descarnada". Y cuando se hace sin su presencia, no interviniendo en el contrato, se piensa que, igualmente, se buscará un acuerdo que responda a sus deseos o sentimientos.

252

Arl. 1175

Inmoralidad o utilidad, inconveniencia o provecho, son los dos extremos del debate, al cual, obviamente, pueden sumarse otros argumentos.

2. Las convenciones o pactos sucesorios: institutivas, renunciativas, dispositivas y distributivas

El tema ahora analizado es conocido también como el de los "pactos sucesorios", que muestra la vinculación entre el "Derecho sucesorio", por una parte, y el "contrato", por la otra.

Es sabido que la contratación se caracteriza por ser "negocio entre vivos" y, por tanto, no "condicionado a la muerte"; que sus efectos se producen "de inmediato" -sin perjuicio de plazos o condiciones-, en el sentido de no poder ir "más allá de la vida".

El acto o negocio jurídico para "después de la muerte" es el testamento. Típico negocio mortis causa. Empero, el testamento no es o no encierra una "oferta para después de la muerte" (Guastavino). Es, en cambio, un acto distinto, unilateral y autónomo. Lo recuerda e! artículo 946 del Código Civil.

Los pactos sucesorios, denominación abreviada de los "pactos sobre herencia futura", aluden a todo contrato referido a la transmisión mortis causa y a la organización o división de la sucesión antes de la apertura de la misma; es decir, con anticipación a la muerte del causante. Tales pactos pueden clasificarse desde distintos puntos de vista; respecto del contenido, o sea del conjunto de potestades, facultades, derechos y deberes que las partes se otorgan sobre la herencia futura, la clasificación más corriente los distingue en:

- Pactos institutivos, mediante los cuales el futuro causante conviene con la otra parte en designar a ésta o a un tercero como heredero o legatario, o se instituyen recíprocamente entre sí en tal carácter;

- pactos renunciativos, que son los realizados por el sucesible o heredero presuntivo, que abdica de su derecho eventual a la herencia del cocontratante o de un tercero, sin cederlo a persona determinada;

- pactos dispositivos, aquellos por los cuales el sucesible cede su

253


expectativa hereditaria en la sucesión no abierta de otra persona o contrata sobre algún objeto comprendido en la misma, y, finalmente,

- pactos distributivos, que son los concernientes a la división de la herencia futura.

3. Las denominadas "excepciones": la donación como anticipo de herencia

Insistimos en que, como regla, tales pactos están prohibidos en nuestro Derecho, conforme a la tradición romana y francesa, seguida por la antigua legislación española.

Al artículo ahora comentado pueden sumarse, en el mismo sentido de prohibición, las normas de los artículos 949, 1176, 1327, 1449, 3311, 3599, 3824 y 3912.

Como supuestos no alcanzados por la prohibición se mencionan: - Los negocios jurídicos entre el causante y sus herederos presuntivos

(donación de los progenitores a los descendientes, art. 1805); enajenación del causante a favor de sus herederos -artículo 3604-, y

- las promesas post mortem, que pueden estar incluidas en un testamento.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Pactos sobre herencia futura.

1. Pactos sobre herencia futura

Este artículo repudia esta clase de contratos porque son odiosos e inmorales, porque la parte que se beneficia está interesada en la muerte del dueño de la herencia, pero además porque constituyen una forma accesible de violar las disposiciones legales sobre la legítima hereditaria1, y por ello estos pactos no pueden confirmarse por estar interesado el orden público y viciados de nulidad absoluta2.

Se ha interpretado que existen estos pactos en diversas situaciones.

1 CNCiv., sala G, 12-8-80, L.L. 1981-D-336. 2 CNCiv., sala B, 14-5-51, L.L. 62-805.

254

Art. 1176

Así, la obligación asumida por la demandada en una carta dirigida a su hermana, en el sentido de pagar a una sobrina de ambas, la actora, una suma de dinero de propiedad de la destinataria, una vez producido el fallecimiento de ésta, aun cuando dicha prestación tuviera como origen la atención física y espiritual de su tía, encuadra en lo preceptuado por el artículo 1175 del Código Civil que veda a las partes sobre herencias futuras, ya que se convino el cuidado de aquéllas a pagarse con dinero de su herencia y después de su fallecimiento. Por ello la actora carece de acción para reclamar el cumplimiento de la obligación referida, que debe reputarse nula3.

También lo configura la venta o promesa incondicional de venta de una cosa ajena, que surtiría efectos entre los parientes del dueño de ella, luego de su fallecimiento4.

En un supuesto de mayor complejidad que guarda relación con el caso que nos ocupa, la C.SJ. de la Nación señaló que encontrándose debatida la nulidad de la cesión por la cual el causante transmitió, a partir de su fallecimiento, derechos al demandado, es dogmática ia afirmación del tribunal acerca de que la atribución patrimonial configuró una donación mortis causa, pues tal conclusión debió estar precedida de un desarrollo suficiente que permita conocer el alcance dado por el tribunal al negocio y a sus recaudos. Soslayado dicho fundamento, no se puede verificar si la liberalidad configuró un pacto sobre herencia futura vedado por el ordenamiento vigente o, por el contrario, una promesa post mor-tem, cuya licitud no puede cuestionarse al amparo del artículo 11755.

Art. 1176 Los contratos hechos simultáneamente sobre bienes presentes, y sobre bienes que dependen de una sucesión aún no deferida, son nulos en el todo, cuando han sido concluidos por un solo y mismo precio, a menos que aquel en cuyo provecho se ha hecho el contrato consienta en que la totalidad del precio sea sólo por los bienes presentes.

Concordancias: arts. 21, 834, 848, 872, 953, 1039, 1168, 1175 y concs., 1449, 3311, 3312.

3 CNCiv., sala G, 12-8-80, E.D. 91-262. 4 CNCiv., sala B, 14-5-51, L.L. 62-805. 5 C.S.J. de la Nación, 18-4-97, L.L. 1997-E-117.

255



LAFAILLE, H., Derecho Civil, Ediar, Buenos Aires, 1953, t. VIII; MAZEAUD, H., L. y J., Lecciones de Derecho Civil, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1960, Parte II, vol. I; GIORGI, J., Teoría de las obligaciones, Revista de Legislación, Madrid, 1910, t. III; PLANIOL, M. y RIPERT, G., Tratado práctico de Derecho Civil francés, Cultural, Habana, 1946, t. VI.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La nulidad absoluta por violación de la prohibición de contratar sobre bienes de una herencia futura. 2. Los alcances de la prohibición: herencia testamentaria y ab intestato. 3. Algunas atenuaciones del principio: en materia de sociedades, de seguros, de enajenaciones de bienes. 4. Las cláusulas contractuales separables. ¿Contratos distintos o contrato único?

1. La nulidad absoluta por violación de la prohibición de contratar sobre bienes de una herencia futura

La prohibición de contratar sobre herencia futura interesa, según la doctrina mayoritaria, a las buenas costumbres y al orden público; de donde, la violación de la veda, la contratación sobre bienes de una persona viva, como si ya estuviere muerta y abierta su sucesión, es nula de nulidad absoluta.

La doctrina ha definido el contrato sobre herencia futura: "todo convenio que tenga por objeto la herencia de una persona viva, sea uno de los contratantes, sea un tercero extraño al contrato, tanto si comprende la herencia íntegra, cuanto una de sus partes o una cosa determinada del caudal hereditario" (Giorgi).

Para nuestro Derecho lo definitivo es que la persona sobre cuya "herencia se negocia" esté viva; ocurre que, para otras legislaciones, la nulidad alcanza, así mismo, a la contratación sobre bienes de una persona cuya muerte se ignora, y en virtud de ese desconocimiento se negocia como si estuviera viva. Para esa doctrina (francesa) basta la intención de celebrar una convención prohibida por el ordenamiento, aunque no se dé el supuesto de esta prohibición; entre nosotros no es así: si se la cree viva y se contrata sobre bienes de su propiedad, cuando en rigor la persona ha fallecido, la contratación es válida. La ignorancia no convierte la licitud en ilicitud.

256

Arl. 1176

2. Los alcances de la prohibición: herencia testamentaria y ab intestato

La doctrina coincide en que la prohibición tiene un amplio campo de aplicación:

- Opera tanto en el caso de herencia testamentaria como en el de la sucesión intestada; la norma no hace diferencia alguna;

- alcanza tanto a los contratos hechos con conocimiento y participación del titular actual de los bienes, como a los celebrados sin su intervención;

- a los que versan sobre la totalidad de la herencia, como también a los que recaen sobre parte de ella;

- e incluso (Salvat) a los contratos por los que se dispone de los derechos eventuales en la sucesión de un tercero.

3. Algunas atenuaciones del principio: en materia de sociedades, de seguros, de enajenaciones de bienes

La misma doctrina a la cual venimos aludiendo menciona casos, supuestos especiales, en los cuales se permite el contrato no obstante tratarse de negociaciones "estrechamente vinculadas con la sucesión" (Alterini):

- En el contrato de sociedad civil puede estipularse, sin perjuicio de la legítima: "Que por fallecimiento de cualquiera de los socios, sus herederos sólo tengan derecho a percibir como cuota de sus ganancias una cantidad determinada, o que el socio o socios sobrevivientes puedan quedar con todo el activo social, pagándole una cantidad determinada" -artículo 1654, inciso 3 o-;

- en materia de sociedades comerciales, colectivas y en comandita simple, caben soluciones similares -artículo 90, 2o párrafo, ley 19.550-, y también en las de responsabilidad limitada-artículo 155 de la ley mencionada-;

- en el contrato de donación, en el cual se prevé la condición de que las cosas donadas se restituirán al donante si éste sobrevive al donatario -artículo 1803, inciso 2o- o al donatario y sus herederos -artículo 1841 del Código Civil-;

257


- en el contrato de seguro de vida, conforme al artículo 143 de la ley 17.418, puede pactarse que la indemnización será pagada a la persona designada en el contrato.

4. Las cláusulas contractuales separables. ¿Contratos distintos o contrato único?

En la norma comentada se prevé el caso de la existencia de cláusulas contractuales separables o de un negocio divisible; en tales supuestos, si se acuerda que el precio convenido se pague sólo por las cosas presentes -dejando de lado las cláusulas relativas a los bienes de una herencia futura-, la nulidad se salva o se supera y el negocio queda como válido.

Viene a ser un supuesto muy especial de "conversión", en el cual el legislador busca superar el obstáculo -la nulidad- cambiando lo acordado o previsto por las partes: de un precio por la totalidad a un precio por sólo una parte.

La nulidad total se vuelve parcial y sólo alcanza al aspecto prohibido.

Empero, la condición es, claro está, que se pueda separar un aspecto del otro; si así ocurre, el principio de la nulidad de los contratos sobre herencia futura no aparece afectado (Salvat).

Para otro sector de la doctrina (Borda), "la realidad -que el caso exhibe- es la de dos contratos distintos, unidos sólo por un instrumento", aquel en el cual se celebró el acuerdo; en este caso, precisa esa doctrina, "será válido el contrato relativo a los bienes presentes y nulo el que se refiere a la herencia futura".

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Contratos sobre bienes presentes y herencias futuras.

1. Contratos sobre bienes presentes y herencias futuras

El artículo consagra en principio la nulidad de todo el contrato, y no sólo la parte que refiere a las herencias futuras.

Existen sin embargo situaciones que pueden llevarnos a confusión

258

Art. 1177

por su objeto, pero que no caen dentro de la prohibición del artículo; así el caso de un usufructo que tenga variedad de fuentes, la ley, el contrato, el testamento o la prescripción, en el cual tanto las atribuciones como la responsabilidad se rigen por las mismas reglas. De ahí que no corresponda sobre el punto, por regla, distinguir los deberes del usufructuario cuyo derecho fue instituido por testamento del que lo fue por contrato, como pretende la recurrente1.

También se consideró que si el testador ha entregado por contrato, en plena propiedad, algunos bienes a uno de los herederos forzosos, cuando sea con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de los bienes será imputado sobre la porción disponible del testador, y el excedente será traído a la masa de la sucesión2.

En otro caso se señaló que aun cuando los inmuebles objeto del contrato de compraventa inmobiliaria integran el activo de una sucesión, compete al promitente de venta asumir el riesgo de lograr la disponibilidad de dichos bienes3.

Art. 1177 Las cosas ajenas pueden ser objeto de los contratos. Si el que promete entregar cosas ajenas no hubiese garantizado el éxito de la promesa, sólo estará obligado a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice. Si él tuviere culpa de que la cosa ajena no se entregue, debe satisfacer las pérdidas e intereses. Debe también satisfacerlas, cuando hubiese garantizado la promesa, y ésta no tuviere efecto.

Concordancias: arts. 537, 538, 684, 1163 y concs., 1178, 1329, 1331, 2091.


BADENES GASSET, R., El contrato de compraventa, Bosch, Barcelona, 1979, t. I; ALONSO PÉREZ, M., El riesgo en el contrato de compraventa, Montecorvo, Madrid, 1972; DEGNI, F., La compraventa, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1957; BIANCA, C. M., La vendita e la permuta, Utet,

1 CNCiv., sala C, 27-11-80, E.D. 92-640. 2 CNCiv., sala E, 10-9-80, E.D. 91-189. 3 CNCiv., sala G, 9-3-81, BCNCiv. 1981-11-13.

259


Torino, 1972; WAYAR, E. C , Compraventa y permuta, Astrea, Buenos Aires, 1984; RUBINO, D., La compravendita, Giuffré, Milano, 1971.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. El contrato sobre "cosa ajena" como contrato a "cargo de un tercero". Remisión. 2. Los diversos contratos que pueden celebrarse sobre "cosas ajenas": compraventa, locación, acuerdo sobre reparación o arreglo, el contrato de depósito. 3. La contratación sobre cosas ajenas como ajenas y como propias. 4. La contratación sobre "hechos ajenos", sobre "derechos ajenos". El plagio sobre derechos intelectuales ajenos.

1. El contrato sobre "cosa ajena " como contrato a "cargo de un tercero". Remisión

La titularidad o ajenidad de las cosas tiene que ver con el dominio sobre las mismas: que sean ellas propias o que pertenezcan a un tercero.

La posibilidad jurídica de contratar sobre cosas que no son de uno, de quien celebra el negocio, depende, en primer lugar, del tipo de acuerdo que se celebra: si se trata de un contrato en el cual no está en cuestión la propiedad, sino meramente una facultad de uso o de goce, nada obstará, al menos en principio, para celebrar ese negocio. Es el caso del locatario o inquilino, a quien la norma legal -artículo 1583- faculta para "subarrendar en todo o en parte, o prestar o ceder a otro la cosa arrendada"; no es el dueño y sin embargo puede celebrar esos contratos sobre la cosa ajena que le ha sido dada, en virtud de la locación, en uso y goce. Ocurre que no mediando una prohibición, expresa o implícita, como acontece con los negocios en los que se tienen en cuenta las "condiciones personales", nada impide transmitir los "derechos que se tienen", en todo o en parte. No más de esos derechos, pero sí en la medida de los mismos.

De allí que si el contratante no tiene el dominio sobre una cosa no puede, obviamente, transmitirlo: "nadie puede dar lo que no posee". Empero, ya vimos -artículo 1163- que la contratación sobre cosas ajenas, efectuada con la aclaración acerca de la no titularidad de las mismas -cosas ajenas contratadas como ajenas-, puede considerarse como un negocio en el cual se pretende obligar a ese tercero,

260

Art. 1177

dueño de la cosa -contrato a cargo de un tercero-, regulado por el artículo 1163 del Código Civil.

2. Los diversos contratos que pueden celebrarse sobre "cosas ajenas"

Queda claro entonces que respecto de las "cosas ajenas", sobre las cuales trata el texto comentado, caben dos distinciones:

- Negocios donde no está en "juego" el dominio sobre la cosa, sino un "derecho menor" de tipo creditorio, que se traslada con la tradición de la "tenencia", por quien si bien no es el dueño, tiene ese derecho, que suele sintetizarse en la expresión "uso y goce";

- contratos que recaen sobre la propiedad o dominio de la cosa, efectuados por quien no tiene ese derecho real, celebrados con una de las modalidades siguientes: dejando en claro que la cosa es ajena, con mención de la persona que ejerce ese derecho de propiedad, o bien denunciando la ajenidad sin mención del titular, o, finalmente, contratando sobre la cosa ajena como propia, con engaño o dolo.

3. La contratación sobre cosas ajenas como ajenas y como propias

Cuando el texto comentado alude a quien "promete entregar cosas ajenas" se está refiriendo, en rigor, a quien promete "enajenar" las cosas ajenas, entregarlas para transmitir el dominio sobre las mismas; puesto que, como ya vimos, puede haber otras especies de tradición, que no comprometen el dominio: tradición posesoria y tradición tenencial.

Incluso, respecto de la "venta de cosa ajena" -que podemos hacer extensiva, al menos como regla, a la donación de cosa ajena o a la permuta de cosa ajena- debemos tener en cuenta la norma del artículo 1329 del Código Civil, que dispone, enfáticamente, que "Las cosas ajenas no pueden venderse".

Acerca del alcance de esta prohibición debemos adelantar algunos distingos:

- La venta de inmuebles ajenos, sobre los cuales parece referir el

261

JORGE MOSSET ITURRASPE - MIGUEL A. PIEBECASAS

texto, de la venta de cosas muebles ajenas, que la doctrina, desde largo tiempo atrás, ha convalidado -de ahí la razonabilidad de la norma de admisión incluida en el Código de Comercio-, y

- la mera "venta obligacional" de cosa inmueble ajena -boleto de compraventa- de la venta como "título al dominio", por escritura pública, seguida o no de la tradición, como modo dominial. También esta distinción ha sido receptada por la doctrina y la jurisprudencia, que tienen declarada la validez de la "promesa de venta de un inmueble ajeno" o venta por boleto.

Para un sector de la doctrina debe atenderse al distingo entre el objeto inmediato y el objeto mediato de un contrato:

- El objeto inmediato es una prestación ajena: la promesa del hecho de un tercero, con las consecuencias que ya hemos analizado -artículo 1163-; el compromiso alcanza sólo a la aceptación por el tercero, que, una vez alcanzada, libera al prometiente, aun cuando la prestación no sea cumplida; ello es así salvo que se haya comprometido la ejecución del contrato por el tercero, hipótesis en la cual el prometiente responde por daños si el tercero no cumple -artículo 1177 del Código Civil-, y

- el objeto mediato es la cosa ajena, con las consecuencias que aquí ya hemos visto.

4. La contratación sobre "hechos ajenos", sobre "derechos ajenos". El plagio sobre derechos intelectuales ajenos

La doctrina distingue la cuestión relativa a la contratación sobre cosas ajenas de aquella otra que recae sobre "hechos ajenos", entendiendo que ésta se presenta como de una problemática más compleja. Acontece que las prestaciones "de hacer" y de "no hacer", que obligan a acciones o servicios y a abstenciones, son, en un buen número de casos, de índole "personalísima", no susceptible de ser sustituida; falta en tales prestaciones la fungibilidad'que, en cambio, puede darse en la prestación "de dar".

En las obligaciones de dar una cosa ajena el prometiente puede, antes del momento de la entrega, adquirir la cosa que era ajena y hacerla propia, a los fines de la tradición; si el objeto son hechos

Art. 1177

ajenos, nada de ello es posible y debe lograrse inexorablemente la conformidad de la persona de cuya acción u omisión se trata.

Lo dicho alcanza a los "derechos intelectuales" ajenos contratados como si fueran propios, asumiendo el deber de trasladarlos o de permitir su reproducción, etcétera. Si lo mtelectualmente ajeno se negocia como propio puede incurrirse en un plagio, como ilícito civil, o en una estafa, como delito penal.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Contratos sobre cosas ajenas. 2. Nulidad y daños y perjuicios.

1. Contratos sobre cosas ajenas

La venta de un lote que se encuentra inscripto aún a nombre de la primitiva loteadora es un acto válido que cae en las previsiones del artículo 1177 desde que el vendedor de la cosa se comprometió a que el verdadero dueño haga la transmisión del dominio a favor del último adquirente1, o bien que lo adquiera con posterioridad para de esa forma cumplir con las obligaciones contraídas2, ya que para realizar la obligación de cumplir con la entrega de la cosa el vendedor debe ser dueño de ella recién en el momento del pago (art. 738, Cód. Civ.)3, aunque siempre se debe tener en cuenta que para el titular del dominio el contrato que hubiere celebrado le es inoponible, es res ínter alios acta frente a él4, y ante la duda de si se trata de promesa de venta de cosa ajena o propia corresponde considerarla como promesa de venta de cosa ajena a fin de evitar la nulidad del acto5; pero en todos los casos el comprador desposeído se encuentra legitimado para demandar al vendedor los perjuicios que sufriera6.

El hecho de que uno de los condóminos prometa en venta la totalidad de la cosa común debe interpretarse como que se ha obligado

1 CNCiv., sala A, 19-10-81, E.D. 97-368. 2 CNCiv., sala B, 16-2-78, J.A. 1979-11-693. 3 CNCiv., sala A, 22-6-2000, L.L. 2000-F-465. 4 CNCiv., sala G, 24-7-80, L.L. 1980-D-393. 5 CNCom., sala A, 14-6-2000, E.D. 191-350. 6 CNECC, sala IV, 22-6-87, L.L. 1987-E-lll.

26.3


a obtener la ratificación de los otros copropietarios, por lo que procede condenarlo a escriturar sin perjuicio de su responsabilidad por los daños sufridos por la contraparte si ello fuera imposible7.

En el tema de los automotores se ha dicho que el hecho de que el adquirente de un rodado tuviera conocimiento de que el dominio no estaba inscripto a favor del vendedor no altera la naturaleza del contrato de compraventa, pues se trata de una venta de cosa ajena permitida por el artículo 1177 del Código Civil. Estando a cargo del vendedor la obligación de obtener la inscripción dominial a su nombre para luego transmitirlo al adquirente8, porque la venta de un automóvil efectuada por una concesionaria asumiendo el rol de vendedor y no de mero intermediario de la operación encuadra en la venta de cosa ajena contemplada en el artículo 1177 del Código Civil9 y sólo se podrá condenar al titular registral del automotor cuando haya ratificado la operación expresa o tácitamente10.

Distinto es el caso de la adquisición de un automóvil por intermedio de una concesionaria, a sabiendas de que era propiedad de otras personas, supuesto en el cual estamos frente a una compraventa sobre cosa ajena, donde la intermediaria no garantizó el buen éxito de la operación y por ende la obligación del promitente consiste únicamente en emplear los medios necesarios para que la prestación se realice"; de allí que reiteradamente se haya declarado que respecto de la relación concesionario-adquirente se trate de promesa bilateral de venta de cosa ajena, la que se encuentra sometida a la condición de la entrega del vehículo por la fábrica a terminar12.

En las locaciones las cosas ajenas pueden ser objeto del contrato13, y el locador de cosa ajena no puede excusarse de cumplir el contrato de locación y no entregar la cosa si está en su poder, y el locatario no puede demandar la nulidad o resolución del contrato alegando que

7 S.C. de Mendoza, 12-11-80, Supl. Prov. L.L. 1981-443. 8 CCC de Santa Fe, sala I, 2-9-98, L.L. Litoral 1999-603. 9 CCCLab. de Rafaela, 13-11-98, L.L. Litoral 2000-662.

10 CCC de Pergamino, 20-3-97, LLBA 1997-617. 11 ClaCCLP de Corrientes, 20-3-81, L.L. 1981-D-403. 12 CNCom., sala A, 7-11-80, L.L. 1981-B-477. 13 CNCiv., sala C, 30-5-89, L.L. 1989-D-41.

264

Arl. 1177

ignoraba que la cosa no podía ser arrendada por aquél mientras no sea perturbado en el uso y goce de la misma14, y el locador no propietario de un inmueble puede iniciar la acción de desalojo15.

2. Nulidad y daños y perjuicios

La venta de cosa ajena y la de cosa parcialmente ajena, desde el punto de vista de los contratantes, revela un acto que puede ser válido, anulable o nulo, según corresponda; respecto del verdadero propietario es res inter alios acta y aun cuando dicho acto para aquéllos es válido, podría admitirse para éste como inoponible. En cambio, ejecutada la operación (no en el tramo del contrato para cumplir con las obligaciones), el acto de traspaso de la cosa ajena en propiedad es un acto jurídicamente inexistente para el vendedor propietario y por ello inal-canzado por los efectos convalidantes cuando hay negocio oneroso y de buena fe16.

Se ha dicho que sea inoponibilidad o nulidad, siempre se puede requerir al vendedor la transferencia, bajo apercibimiento de pagar daños y perjuicios17.

Debe distinguirse en estas situaciones si el contratante sólo se obligó a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice, en cuyo caso sólo responde si por su dolo o culpa no pudiere entregarse la cosa18.

Si tanto el comprador como el vendedor de una cosa hicieron el negocio convencidos de que no se efectuaba sobre una cosa ajena, sino propia de quien lo vendía, la nulidad del contrato la puede pedir tanto uno como otro; sin embargo y aun siendo de buena fe, el vendedor está obligado a restituir el precio que pagó al vendedor y a indemnizarlo de los perjuicios como consecuencia de la garantía de evicción19; así, ratificando este criterio, se ha dicho que si ello ocurriera el vendedor

14 CNCiv., sala E, 8-7-98, L.L. 1999-A-9. 15 CNCiv., sala H, 15-7-98, L.L. 1999-F-387. 16 CNCiv., sala C, 26-3-85, L.L. 1985-C-330. 17 CNCiv., sala E, 16-6-86, E.D. 119-263; id., 23-9-97, J.A. 1998-11-203. 18 CNCiv., sala C, 26-4-78, L.L. 1978-D-356; sala D, 9-9-69, L.L. .138-945, y

en similar sentido L.L. 1981-D-413. 19 CCC, 5a Nom., de Córdoba, 12-6-95, LLC 1996-59.

265


debe resarcir al comprador por las pérdidas e intereses que le resultaran de la anulación del contrato, si éste hubiese ignorado que la cosa era ajena20.

Art. 1178 El que hubiese contratado sobre cosas ajenas como cosas propias, si no hiciere tradición de ellas, incurre en el delito de estelionato, y es responsable de todas las pérdidas e intereses.

Concordancias: arts. 1056, nota al 1072, 1177, 1179, 1329 a 1331; Cód. Pen.: art. 173.


DONNA, E. A., Delitos contra la propiedad, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001; CREUS, C , Derecho Penal. Parte especial, Astrea, Buenos Aires, 1983,1.1; NUÑEZ, R., Delitos contra la propiedad, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1951; TOZZINI, C. A., Los delitos de hurto y robo, Depalma, Buenos Aires, 1995; LUZZATTO, R., La compraventa, Reus, Madrid, 1953; SPOTA, A. G., Instituciones de Derecho Civil, Depalma, Buenos Aires, 1975, t. III.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. El delito de "estelionato" en el Código Penal: artículo 173, inciso 9o. El ardid. 2. La estafa con particularidades propias: vender, gravar o arrendar cosas ajenas como propias. Cosas muebles o inmuebles. 3. Un caso muy especial: la venta de inmueble ajeno por boleto. La opinión de Creus. Nuestra opinión: hay venta perfeccionada. 4. La exigencia de la "tradición". Los daños reparables.

1. El delito de "estelionato" en el Código Penal: artículo 173, inciso 9° El ardid

La doctrina se ha preguntado acerca de cuándo el vendedor de una cosa ajena, que, como hemos visto en el artículo precedente, puede lícitamente comprometerla en un contrato, incurre en un delito penal.

Debemos buscar la respuesta distinguiendo, en primer lugar, el delito civil del delito penal:

- El denominado delito civil de "estelionato" existe cuando se actúa con engaño, prometiendo la entrega de una cosa ajena y,

20 SCBA, 23-6-81, DJBA 121-309.

266

Art. 1178

luego, incumpliendo con esa entrega. Se busca, por ese medio, obtener o procurar para sí, o para un tercero, un provecho ilícito con perjuicio para la otra parte;

- el delito penal conocido como "estelionato" es el regulado en el artículo 173, inciso 9o del Código Penal: "El que vendiere o gravare como bienes libres, los que fueren litigiosos o estuvieren embargados o gravados; y el que vendiere, gravare o arrendare como propios, bienes ajenos".

Nos interesa ahora detenernos en la doctrina penal sobre dicho delito que, al decir de Moreno, fluctúa entre el hurto y la falsedad. Se trata de un delito penal contra la propiedad, lo cual hace aplicable la doctrina expuesta respecto de la estafa (Donna). Estafa con particularidades propias: vender, gravar o arrendar como propios bienes ajenos. En cuanto a la venta -que es el negocio al que hace referencia, básicamente, la norma comentada-, se trata de una obligación de transferir la propiedad de una cosa mediante un precio en dinero -artículo 1323—.

El delito penal se consuma con la celebración del contrato "definitivo" de venta. No es necesaria la tradición de la cosa (Creus). Se consuma con el perjuicio, vale decir cuando el comprador paga el precio de la cosa y no se cumple con la entrega de la misma.

Observemos que también en lo civil la norma ahora comentada nos dice que el delito de estelionato se consuma si no se hiciere tradición de la cosa.

Empero, la figura penal "está basada en el ardid" fNúñez, Creus). El silencio y la ocultación juegan como el ardid propio de una estafa (Donna).

2. La estafa con particularidades propias: vender, gravar o arrendar cosas ajenas como propias. Cosas muebles o inmuebles

La doctrina exige, tanto en lo civil como en lo penal, la buena fe de la contraparte.

La responsabilidad civil -por todas "las pérdidas e intereses"- está condicionada a que la otra parte hubiese aceptado la promesa de buena

267


fe (Salvat), con la creencia de que el vendedor vendía cosas propias, vale decir, en la ignorancia de que eran ajenas; si lo supiera, aceptaría la situación y el condicionamiento -que las cosas sean previamente adquiridas por quien pretende venderlas o se logre la conformidad del dueño-.

Es interesante observar que: - La norma comentada habla de un "delito civil", vale decir que

saca la cuestión del mero ámbito de la responsabilidad contractual por el incumplimiento -aun doloso- y la traslada al campo de los "ilícitos" -artículos 1066 y siguientes-;

- recordemos que conforme al artículo 1107 del Código Civil, los ámbitos contractual -o del incumplimiento obligacional-y extracontractual se encuentran separados y la situación planteada en uno de ellos no puede regirse por las normas propias del otro;

- es innegable que la venta de cosa ajena muestra un supuesto de responsabilidad contractual, que sólo puede ser regulado por las normas de los "ilícitos" si "degenera en delito del Derecho Criminal" -artículo 1107, última parte-;

- de donde, o bien se produce una excepción a ese principio, con prescindencia de la configuración de un delito penal -supuesto muy extraño-, o el legislador civil era consciente de que el hecho constituía delito penal, una cierta especie de estafa;

- de allí que la norma comentada consagra una reparación plena o integral, propia de los actos ilícitos, cuando dice que se repararán "todas" las pérdidas e intereses; deja de lado el distingo contractual entre consecuencias inmediatas y mediatas previsibles.

3. Un caso muy especial: la venta de inmueble ajeno por boleto. La opinión de Creus. Nuestra opinión: hay venta perfeccionada

La doctrina penal discute acerca de si en el caso de los bienes inmuebles, vendidos como propios, se configura el delito penal solamente cuando, en virtud de una maniobra -que supera el certificado de subsistencia de dominio-, se enajena por escritura pública -artículos

268

Art. 1178

1184, 2609 y concordantes- o si también se configura con la venta de inmueble por instrumento privado -boleto de compraventa-.

Para Creus "...la venta a que se refiere el Código Penal es el respectivo contrato, no la adquisición perfecta del derecho real; pero no se puede decir que ha vendido quien sólo ha prometido la venta, como ocurre en los casos en que el contrato no se ha perfeccionado por falta de las formalidades legales -por vía de ejemplo, el simple boleto de compraventa de inmueble-..."

Coincidimos con la solución propiciada. Pero con algunas precisiones civilísticas: se sanciona penalmente el otorgamiento de un "título al dominio", con base en la compraventa por escritura pública; aunque ella, según la tradición romana, seguida por nuestro legislador, sea insuficiente para producir en cabeza del comprador el derecho real de dominio, para trasladarlo del vendedor al comprador; no es delito penal la venta por instrumento privado, aunque se trate, y aquí la diferencia conceptual, de una compraventa ya perfeccionada y definitiva, pero sólo de carácter obligacional. Compraventa por boleto que no sirve de título al dominio.

Ello no quita que la venta por boleto, de cosa ajena como propia, cobrando el precio y no haciendo la tradición de la cosa, importe otro delito penal, como es el de la estafa.

4. La exigencia de la "tradición ". Los daños reparables

La entrega o tradición dominial de la cosa vendida importa el cumplimiento del contrato, la satisfacción del derecho del acreedor.

Hemos visto que no es necesaria para configurar el delito penal de estelionato.

La menciona en cambio el Código Civil, en la norma comentada. Ocurre que con la tradición se evidencia que el vendedor de cosa ajena ha superado la "imposibilidad", adquiriendo la cosa, y puede, de esa manera, cumplir con el compromiso.

Otra es la situación cuando esa tradición se efectúa como si la cosa fuera propia, cuando ella sigue siendo ajena, y se agrava entonces el engaño.

26')


C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Estelionato.

1. Estelionato

Se comete estelionato cuando el vendedor haya engañado a la víctima y ésta haya padecido el error sin que las circunstancias se lo hagan imputable, y debe existir una disposición patrimonial perjudicial lograda por el engaño1; por ello la mera invocación del artículo 1178, sin el aditamento de la fundamentación que demuestre su vinculación con el caso, es insuficiente2.

Se ha resuelto que si el adquirente de un vehículo, al realizar su verificación, es demorado para que preste declaración ante una delegación policial por comprobarse adulteraciones en los números de motor y chasis y al mismo tiempo se procede al secuestro de aquél, corresponde hacer lugar a la indemnización reclamada por el comprador a su vendedor, pues el sentirse sospechado y verse envuelto en un procedimiento policial con derivaciones en la justicia penal comporta un menoscabo que aparece comprendido en el artículo 1178 del Código Civil3.

Art. 1179 Incurre también en delito de estelionato y será responsable de todas las pérdidas e intereses quien contratare de mala fe sobre cosas litigiosas, pignoradas, hipotecadas o embargadas, como si estuviesen libres, siempre que la otra parte hubiere aceptado la promesa de buena fe.

Concordancias: arts. 684, 1056, 1057, 1067, nota al 1072, 1163, 1174, 1329, 1330, 3142; Cód. Pen.: art. 179.


RAMOS, J. P., Curso de Derecho Penal, Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos

1 CCrim., 8a Nom., de Córdoba, 20-2-78, C.J. XXVIII-J-86; CPen. de Santa Fe, sala I, 15-9-78, Z. 1979-16-86.

2 CNCiv., sala G, 5-3-81, L.L. 1981-C-122. 3 CNCiv., sala G, 30-5-97, L.L. 1999-C-725.

270

Art. 1179

Aires, 1944; JIMÉNEZ DE ASÚA, L., Tratado de Derecho Penal, 3a ed., Lozada, Buenos Aires, 1964, t. II; ARAZI, R. y ROJAS, J. A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, 1.1; ALBADALEJO, M., El negocio jurídico, Bosch, Barcelona, 1958.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La mala fe de uno de los contratantes. El deber de informar sobre "la condición en que una cosa se encuentra". El silencio y la ocultación. El engaño. 2. La pretensión de constituir un derecho real de garantía. Escapan como ilícitos penales las "obligaciones personales", la inhabilitación y la sujeción de un bien a privilegio. 3. Los ilícitos civiles cometidos por medio de contratos. La parte de buena fe. La venta de cosas hurtadas o robadas.

1. La mala fe de uno de los contratantes. El deber de informar sobre "la condición en que una cosa se encuentra". El silencio y la ocultación

El vocablo "estelionato" -estelion o salamanquesa- es el nombre dado a un animal que, expuesto a los rayos del sol, toma múltiples colores (Donna). Esto sugirió a los romanos nombrar como crimen stellionatus aquellos delitos que fluctúan entre el hurto y la falsedad.

Lo vimos al comentar el artículo precedente. Pero cuando el Código Civil, que no se ocupa de los delitos penales

-quehacer específico del Código Penal, naturalmente-, menciona un "delito" está aludiendo, como también anticipamos, a los delitos civiles, especie de acto ilícito -violación del deber de no dañar- caracterizado por la presencia del dolo intención.

De donde, una de las partes en el contrato, sobre la base de un ardid o engaño, consistente en ocultar la condición del bien, en no cumplir con el deber de información y, más aún, aparentando ser el titular del dominio, celebra un negocio sobre cosas que están "afectadas" o alcanzadas por una "limitación", como si ellas estuvieren libres.

Esta mala fe de uno de los celebrantes, que contrasta con la buena fe-inocencia del otro -probidad, lealtad-, posibilita el engaño y origina el perjuicio patrimonial -y también puede existir un daño de índole extrapatrimonial- nacido precisamente de esa condición de bien no libre, que debe ser soportada.

271


2. La pretensión de constituir un derecho real de garantía. Escapan como ilícitos penales las "obligaciones personales", la inhabilitación y la sujeción de un bien a privilegio

La cosa es litigiosa, en rigor el derecho que se tiene sobre ella, cuando ese derecho está supeditado al resultado de un pleito o juicio en trámite: sea sobre la propiedad, la posesión o la tenencia. Se discute si el derecho que se invoca existe o si existe en la medida en que se pretende ejercer o sobre alguna limitación a su ejercicio.

La cosa está "pignorada" o "hipotecada" cuando se encuentra afectada a un derecho real de garantía. De ahí que la doctrina (Núñez) sostenga que no se comete delito penal -y pensamos que tampoco civil-, sin perjuicio de que el hecho pueda encajar en otra figura penal, cuando en lugar de un gravamen de índole real se constituyen obligaciones personales o creditorias, que limitan al autor en sus derechos, como la mencionada en el artículo 1364 del Código Civil: cláusula de no enajenar la cosa a una persona determinada, considerada limitación válida en la compraventa. Lo mismo ocurre -no hay delito penal- cuando el bien está sujeto a un privilegio que se oculta o el contratante se encuentra inhabilitado.

La cosa está embargada cuando se ha dispuesto una traba, por vía judicial, que impide sobre ella la disponibilidad como libre; se encuentra afectada a una obligación incumplida, como garantía.

De donde, se consideran objeto del delito penal las cosas muebles o inmuebles que sean litigiosas, con los alcances que hemos señalado, y las embargadas y gravadas.

Sobre el concepto de embargo la doctrina tiene dicho que constituye la individualización y afectación de determinados bienes a un proceso, de conformidad con una decisión judicial que así lo ordena. Y sobre la anotación como litigioso, de un derecho, se ha declarado su procedencia, cuando se dedujera judicialmente una pretensión que pudiera tener como consecuencia una "alteración" o limitación imponible a terceros adquirentes. Es una medida cautelar que tiene por objeto asegurar la publicidad de los procesos.

272

Art. 1179

3. Los ilícitos civiles cometidos por medio de contratos. La pane de buena fe. La venta de cosas hurtadas o robadas

De ninguna manera debe entenderse que los delitos penales cometidos por medio de la celebración de un contrato configuran tal o cual delito penal, con exclusión de otros: son estelionato y no estafa, etcétera. Depende, obviamente, de las circunstancias de cada caso. De ahí que los penalistas vinculen las situaciones mencionadas en el texto con otros tipos de ardides o engaños y con el robo o el hurto. Lo señalamos en la medida en que el delito del artículo 173, inciso 9o, en su última parte, alude a "el que vendiere, gravare o arrendare como propios, bienes ajenos".

"Este delito -el del artículo 173, inciso 9o- puede ir muy frecuentemente unido con el hurto o usurpación, en cuyos casos habrá que imponer, así mismo, las penas correspondientes a estos otros" (Ramos).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Estelionato por venta de cosas litigiosas, pignoradas, hipotecadas o embargadas como libres.

1. Estelionato por venta de cosas litigiosas, pignoradas, hipotecadas o embargadas como libres

Comete estelionato el vendedor al ocultar la existencia de un gravamen mediante el empleo de documentación adulterada de la que surgía su cancelación', o aquel que vende un terreno sin manifestar que se halla afectado por una servidumbre administrativa de electro-ducto2; también aquella persona que permuta como libre un auto prendado3; inclusive se conforma hasta con el silencio, puesto que éste es uno de los casos en que es exigible el deber de decir verdad4.

La enajenación de un bien litigioso configura la figura de estelionato5.

1 C.S.J. de la Nación, 10-10-2000, J.A. 2001-3-95. 2 C.S.J. de la Nación, 26-10-82, Fallos: 304:1520. 3 TOCr. N° 14 de Cap. Fed., 26-3-99, L.L. 1999-F-585. 4 C2aCCorr. de Bahía Blanca, sala II, 28-2-94, LLBA 1994-558. 5 CPen. de Morón, sala II, 27-7-89, D.J. 1989-2-1086.

273


En un precedente que llama la atención sobre la sumatoria de situaciones prohibidas que encierra, se declaró que corresponde condenar a los vendedores de un inmueble a resarcir el daño provocado al comprador, si se encuentra acreditado que aquéllos ocultaron la existencia de embargos que gravaban la propiedad, omitieron denunciar la constitución de un usufructo vitalicio a favor de sus padres y encubrieron la existencia de una inhibición general de bienes respecto de uno de los demandados6.

Por el contrario, no se ha considerado configurado el estelionato cuando la prenda no se encontraba inscripta7, ni tampoco cuando solamente se suscribió un boleto de compraventa de un inmueble ocultando el gravamen8.

6 CNCom., sala B, 5-2-99, E.D. 185-143. 7 CGar.Pen. de Dolores, 3-7-84, E.D. del 25-9-84, p. 7. 8 CCCorr. de Mercedes, sala I, 9-10-97, LLBA 1998-242.

274

CAPÍTULO IV

DE LAS FORMAS DE LOS CONTRATOS

Art. 1180 La forma de los contratos entre presentes será juzgada por las leyes y usos del lugar en que se han concluido.

Concordancias: arts. 12, 950, párr. Io; 973, 1182, 1209, 1211, 1220, 3129, 3634 a 3638, 3825; Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940: Segunda Parte, art. 36.


CANO MARTÍNEZ, J. I., La exteriorizacion de los actos jurídicos, su forma y la protección de su apariencia, Bosch, Barcelona, 1990; ALTERIM, A. A., Formas modernas de contratación, en L.L. 1982-D-1057 y ss.; LÓPEZ MESA, M. J. y VALENTE, L. A., Formalismo. Consensualismo y negocio jurídico. "Corsi e ricorsi" entre la buena fe y el descreimiento, en L.L. 1991 -E-l 189; DE LOS MOZOS, J. L., La conversión del negocio jurídico, en Derecho Privado cit., ps. 689 y ss.; CIFUENTES, S., Teoría general de las formas del acto jurídico, en Negocio jurídico cit.; COM-PAGNUCCI DE CASO, R. E., Forma, en Negocio jurídico cit.; COR-DOBERA DE GARRIDO, R., La forma del contrato, en Contratos cit., Libro homenaje; MÉNDEZ DE FASSI, C. L., La forma del contrato, en STIGLÍTZ (dir.), Contratos cit.; REZZÓNICO, J. C , La forma jurídica y su dimensión histórica, en L.L. 1980-D-368; ROUXEL, J. L., L 'évolution du formalisme, Thése, Caen, 1935.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La noción de forma o solemnidad. 2. La forma como exteriorizacion. Todos los contratos son formales. 3. La forma como solemnidad. La exigencia legal de forma. Contratos solemnes y no solemnes. Su fundamento o razón de ser. 4. I,a forma de los contratos entre presentes.

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JORGE MOSSBT ITURRASPE - MIC.URT. A. PIEDECASAS

1. La noción de forma o solemnidad

El concepto de forma es susceptible de un doble enfoque: uno genérico, como traducción al mundo exterior de la voluntad del sujeto, y otro restringido, como formalidad requerida por la ley para algunos negocios.

La forma, en consecuencia, como exteriorización de la voluntad, es elemento estructural de los negocios jurídicos -no puede faltar en ninguno de ellos- y muy en particular del contrato. Sin ella, como elemento exterior y sensible, las voluntades que concurren a originar el consentimiento quedarían aisladas, desconocidas entre sí, carentes de trascendencia jurídica. El Derecho aprehende aquello que se muestra, que se puede percibir y, por esa vía, despierta la confianza. La idea tiene que ver con la buena fe-subjetiva, respeto de la apariencia, de aquello que se exhibe como realidad.

La forma dispuesta por la ley, tasada o prescripta, vinculada o necesaria, es la "formalidad", entendida no como cualquier modo de una declaración determinada, sino en un sentido específico, como "el modo exigido" para producir un cierto efecto.

2. La forma como exteriorización. Todos los contratos son formales

Puede afirmarse, con verdad, que el Derecho de los Contratos ha pasado, al menos como regla o normalidad, del "formalismo romano" a la libertad de exteriorización del "consensualismo moderno". Es sabido que en Roma sólo eran contratos los "pactos vestidos", acuerdos revestidos de alguna solemnidad, y respecto de los "pactos desnudos", de forma libre, la conclusión era que no "parían obligaciones", no producían efectos jurídicos válidos.

El fundamento del formalismo contractual -de la exigencia de una cierta solemnidad bajo sanción de nulidad- debe buscarse en la preocupación del legislador por asegurar el "conocimiento" de las partes acerca del objeto del acuerdo, la operación jurídica, la toma de conciencia, la internalización de lo convenido.

Puede afirmarse, sin temor a equivocación, que la solemnidad tiende a proteger a la parte débil en la contratación: para que ella "sepa lo

276

Art. 1180

que hace" y, a la vez, guarde la exteriorización, por lo general documental, para poder reclamar de la otra parte el cumplimiento. No es casual que la ley de tutela de consumidores y usuarios 24.240 imponga una severa formalidad, y que lo mismo ocurra con la Ley de "Locaciones Urbanas" 23.091: "Artículo Io. Instrumentación. Los contratos de locaciones urbanas, así como también sus modificaciones y prórrogas, deberán formalizarse por escrito..."

La libertad de formas, el denominado "consensualismo", tiene que ver con el "dejar hacer", con la economía de mercado, razonable cuando las partes se encuentran en una posición negocial similar o parecida. También con los "pequeños contratos". La exigencia de una cierta solemnidad traduce un principio de intervención del Derecho del Estado, preocupado por el respeto a la confianza y el mantenimiento de la palabra empeñada.

3. La forma como solemnidad. La exigencia legal de forma. Contratos solemnes y no solemnes. Su fundamento o razón de ser

El Derecho moderno, a partir de la consagración del principio consensualista -el solo consentimiento obliga-, recurre a la formalidad en consideración a la importancia social de los actos, medida por los efectos que de ellos pueden seguirse: a mayor importancia corresponde, en general, mayor rigor de forma. A las ventajas señaladas, a las que se suman: la mayor certeza de los hechos y de las circunstancias, la uniformación de los negocios y la seguridad para la prueba, se les oponen ciertos inconvenientes: la onerosidad, la lentitud en la celebración, las posibles nulidades, etcétera.

El denominado "renacimiento del formalismo" muestra distintos rostros: tutela de los contratantes débiles, por un lado; de los terceros, por otro, y formalismo para la celebración y para la "registración", en especial como "título de los derechos reales" (arts. 2505 y concs.).

Son importantes, en esta materia, las clasificaciones:

- Formas para la celebración válida del contrato, y formas para su demostración enjuicio, denominadas "formas para la prueba";

- formas solemnes exigidas bajo sanción de nulidad, de no producir

277


el acuerdo efecto alguno -solemnidad absoluta-, y formas solemnes exigidas para producir determinados efectos, bajo sanción de conversión -solemnidad relativa-.

Sobre estas diferentes situaciones nos iremos deteniendo a lo largo de los artículos siguientes.

4. La forma de los contratos entre presentes

La presencia física al momento del acuerdo -las partes se encuentran una frente a la otra- o la ausencia -se encuentran distanciadas, en lugares diversos- tiene su importancia respecto de la solemnidad del negocio.

Recordemos que hay presencia, así mismo, cuando los celebrantes pueden comunicarse "sin solución de continuidad", de manera fluida y sin interrupciones temporales: sea por vía telefónica o por otro medio electrónico.

Aquí es donde aparece la problemática de los contratos celebrados vía fax o por correo electrónico o situaciones similares.

La norma en análisis se limita a imponer, para la solemnidad del contrato, la ley vigente en el lugar de su conclusión. Es, por lo demás, una cuestión relacionada con el Derecho Internacional Privado, que el Código regula a partir de los artículos 1205 y siguientes.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Principios.

1. Principios

De la interpretación jurisprudencial del artículo 1180 del Código Civil se puede extraer una serie de principios que se dan en materia de normas que rigen la forma de los contratos.

En primer lugar se ha reiterado jurisprudencialmente un concepto que ha sido pergeñado por la doctrina, que es el principio de que las formas y solemnidades de la contratación se rigen por la norma del lugar de celebración, es decir por la regla locus regim actumK

1 C.S.J. de la Nación, L.L. 1996-C-501; CNCom., sala E, 14-12-2000, J.A. 2002-1-129; SCBA, 8-11-2000, DJBA 159-285; CTCC de Bahía Blanca, sala I, 30-8-89, L.L.

278

Arl. 1181

En segundo lugar se puede derivar en una interpretación conjunta con otras normas, que en caso de dudas al momento de interpretar un contrato se debe hacer prevalecer lo real sobre lo formal2.

Por último, como regla, los acuerdos de voluntades que no tengan forma especial no requieren solemnidad o formalidad alguna3.

Art. 1181 La forma de los contratos entre ausentes, si fueren hechos por instrumento particular firmado por una de las partes, será juzgada por las leyes del lugar indicado en la fecha del instrumento. Si fuesen hechos por instrumentos particulares firmados en varios lugares, o por medio de agentes, o por correspondencia epistolar, su forma será juzgada por las leyes que sean más favorables a la validez del contrato.

Concordancias: arts. 12, 14, inc. 4o; 950, 1211, 1214, 3129; Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940: arts. 36, 42.


MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, G., Defensa del consumidor en la contratación electrónica, en Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, ps. 827 y ss.; WEINBERG DE ROCA, I. M., La jurisdicción internacional en el comercio electrónico, en Obligaciones y contratos... cit., ps. 967 y ss.; JAPAZE, B., La antinomia en torno a la regulación y a la desregulación. La neorregulación como pauta de conciliación (especial referencia a la problemática del consumidor), en Obligaciones y contratos... cit., ps. 745 y ss.; ALEGRÍA, H., Los contratos celebrados en bolsas o mercados públicos (su tratamiento en el Proyecto de Código Civil de 1998), en Obligaciones y contratos... cit., ps. 475 y ss.; ANDINO DORATO, J., El consentimiento en los contratos informáticos, en Obligaciones y contratos... cit., ps. 533 y ss.; DÍAZ ALA-BART, S., La forma " ad luciditatem " en la contratación con consumidores, en Obligaciones y contratos... cit., ps. 635 y ss.; FELDSTEIN DE CÁRDE-

1991-B-245; CCC de Junín, 6-5-82, DJBA 123-175; CNCiv., sala C, 17-3-81, L.L. 1981-D-500; CNCom., sala D, 24-8-82, L.L. 1983-C-531.

2 CNCiv., sala A, 12-8-80, L.L. 1980-D-634. 3 ClaCC de San Isidro, sala I, 12-11-81, L.L. 1982-A-429.

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ÑAS, S. L., Contrato cibernético internacional (¿una realidad o un enigma?), en Obligaciones y contratos... cit., ps. 661 y ss.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La clasificación de los contratos formales por mandato legal o solemnes. Solemnes absolutos y solemnes relativos. 2. El porqué de los solemnes absolutos. El caso de la donación de inmuebles, articulo 1810. 3. El porqué de los solemnes relativos. La conversión o transformación por imperio de la ley. 4. La forma de los contratos entre ausentes.

1. La clasificación de los contratos formales por mandato legal o solemnes. Solemnes absolutos y solemnes relativos

Mencionamos ya, en el comentario al artículo precedente, la clasificación de los contratos formales, o de exteriorización marcada o predispuesta por la ley, en "solemnes absolutos" y "solemnes relativos", según cuál sea la sanción que se siga para la violación de la norma.

Es sabido que frente al incumplimiento de una prescripción legal la sanción, sea ella prevista expresamente o no, es la nulidad. Vale decir que cuando el legislador dispone que tal o cual contrato debe reunir para su celebración válida determinada exigencia en orden a la exteriorización, omitida la forma dispuesta, la sanción es la invalidez del negocio.

Empero, este principio reconoce en tema de formalidad de los contratos importantes excepciones:

- Los casos en que la violación del precepto sobre solemnidad acarrea la nulidad, total y absoluta, son -contra lo que puede pensarse- excepcionales. Hipótesis en las que el legislador dispone que, no reunida la solemnidad, el contrato no produce efectos. Ni los previstos por las partes celebrantes, ni otros cualesquiera, menores o distintos. Son, no caben dudas, supuestos de contratos que el Codificador juzga "peligrosos" para uno de los contratantes, por las razones que fueren, en particular por ser "contratos gratuitos", sobre bienes considerados de valor, en los cuales se teme "la captación de la voluntad" por la contraparte

280

Arl. 1181

y se cree que una forma rígida, como es la celebración por escritura pública, ante un notario, puede evitar semejantes consecuencias, y

- los casos en que el legislador, frente a la omisión de la solemnidad exigida, dispone privar al contrato de sus efectos normales o naturales, propios del tipo -los perseguidos por las partes- y, por su propia voluntad -motu proprio-, acuerda a ese contrato que no respetó la norma otros efectos, generalmente menores en orden a las consecuencias creditorias o reales. Es el fenómeno de la "conversión" o mutación legislativa, orientado a conservar el negocio, al menos en alguna medida.

2. El porqué de los solemnes absolutos. El caso de la donación de inmuebles, artículo 1810

Dejemos en claro que las solemnidades pueden estar dispuestas o exigidas tanto por la norma legal como por las partes; en este caso, de la formalidad convencional, suele tratarse de un contrato preliminar, donde los celebrantes disponen, para la celebración del contrato definitivo, tal o cual "revestimiento" o exteriorización, bajo sanción de nulidad.

La solemnidad absoluta aparece en los contratos típicos en la donación (art. 1810), tanto para la de inmuebles como para la de prestaciones periódicas o vitalicias. Dice el texto legal: "Deben ser hechas ante escribano público, en la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad..." El enunciado o fórmula ya estaba en la redacción originaria del Código y había suscitado dudas, en la doctrina, acerca de si la aludida "nulidad" implicaba la privación de todo efecto o si producía alguna consecuencia; en particular, si esa donación verbal o por instrumento privado valía como un precontrato de donación, que obligaba a celebrar la definitiva por escritura pública.

Para dejar la cuestión en claro, despejando dudas, la reforma de 1968, ley 17.711, afirmó el carácter de "solemnidad absoluta" con el siguiente agregado: "Respecto de los casos previstos en este artículo no regirá el artículo 1185".

La norma mencionada (art. 1185), como veremos en su comentario,

281


prescribe que la omisión de la forma ordenada impide que el contrato "quede concluido como tal"; pero, a la vez, dispone que semejante acuerdo queda concluido "como contrato en que las partes se han obligado a hacer escritura pública".

Cabe, en consecuencia, preguntar si, omitida la solemnidad ordenada no queda concluido "como tal" -como el contrato que las partes quisieron celebrar-, ¿cuál es el efecto que el mismo produce? La respuesta es terminante: no producen efectos exigibles, derechos y deberes jurídicos; sólo "obligaciones naturales" (art. 515, inc. 3o).

Es grave y concluyente el dispositivo legal. Puede pensarse que retrotrae el Derecho de los Contratos al tiempo de los romanos: las partes quieren celebrar una donación y así lo declaran por instrumento privado; pero el ordenamiento desconoce esas voluntades por no ajustarse a la formalidad tasada o dispuesta. Empero, la justificación debe buscarse en la gratuidad y en la preocupación por la seguridad y la libertad (Moeneclaye).

3. El porqué de los solemnes relativos. La conversión o transformación por imperio de la ley

El Código nos enumera como ejemplos de formas vinculadas o dispuestas por la ley: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano público o por un oficial público o con el concurso del juez del lugar (art. 973, 2a parte). En lo relativo a "formas libres" otorga una gran amplitud: los interesados pueden usar de las que juzgaren convenientes (art. 974, 2a parte).

Veamos ahora la forma dispuesta como "solemnidad relativa".

Como introducción señalemos que el Derecho, en ocasiones, utiliza una declaración incapaz de dar vida a un determinado negocio, por defecto de una forma prescripta ad substantiam, para engendrar otro negocio diferente, con efectos parcialmente distintos.

Esa transformación, dispuesta por la ley, se denomina "conversión del negocio jurídico". La conversión, verdadera y propia, nace de la ley y no de la voluntad de las partes. El negocio nulo, por defecto de forma, en lugar de producir los efectos de los actos inválidos -la vuelta al estado anterior-, da nacimiento ope legis a un negocio diferente.

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Arl. 1181

El primer negocio contiene del segundo -el buscado contiene del "transformado"- los requisitos de fondo y sustancia -elemento objetivo-. Si las partes hubieran querido la nulidad, de haberla previsto, o se demuestra de manera clara su voluntad contraria a la conversión, ésta no se produce. Allí radica el elemento subjetivo de la conversión. Es obra de la ley (Messineo), pero deriva de la voluntad privada (Mosco).

El fundamento remoto de este fenómeno se encuentra en el principio de alcance práctico: lo útil no se vicia por lo inútil (utile per mutile non vitiatur) (Barbero). El fundamento próximo lo hallamos en el respeto a la buena fe, que preside la vida del contrato, y que inspira la consideración como razonable de la comprensión del segundo negocio en la órbita del interés práctico perseguido por las partes: si éstas hubieran conocido la nulidad del negocio intentado habrían querido aquel otro negocio.

Los ejemplos de conversión más interesantes, en nuestra materia contractual, se encuentran en el tema de la solemnidad relativa:

- El artículo 1185 del Código Civil, respecto de los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública fuesen realizados por instrumento particular -que veremos en detalle al tratar el mencionado texto legal-;

- en materia de sociedad, los artículos 1184, inciso 3o, y 1663 permiten convertir en sociedad irregular o de hecho el negocio social celebrado con omisión de la escritura pública dispuesta por la ley;

- en materia de donación, cuando ésta no es "actual", sino condicionada al fallecimiento del donante (art. 1790), se produce la nulidad "como contrato" y sólo valdrá como testamento si la voluntad declarada reúne las formalidades de estos actos jurídicos;

- en materia de ciertas obligaciones civiles, el artículo 515 dispone su conversión como obligaciones naturales;

- en materia de derechos reales no reconocidos por la ley, el artículo 2502 dispone su conversión en derechos personales;

- en materia de locaciones urbanas, en el contrato que no se celebra

2X3


por escrito (art. Io, ley 23.091) y, pese a ello, ha tenido principio de ejecución -se ha cumplido en alguna medida-, "se considerará como plazo el mínimo fijado en esta ley y el precio y su actualización los determinará el juez de acuerdo al valor y práctica de plaza". Vale decir que se "convierten" dos elementos del contrato, como son el precio y el plazo, dejando de lado el acuerdo para estar a lo dispuesto en la norma legal;

- en materia de tutela a los consumidores (art. 37, ley 24.240), un sector de la doctrina ha visto, en la integración por el juez del contrato, luego de la declaración de nulidad de una o más cláusulas abusivas, un supuesto de "conversión" (Lorenzetti). "El legislador moderno utiliza técnicas para 'transformar' el negocio: la convalidación, la confirmación, la reconversión, son algunas de ellas. Lo que antes daba lugar a la frustración ahora da lugar a la transformación".

4. La forma de los contratos entre ausentes

Finalmente, el texto comentado precisa, en los contratos entre ausentes, celebrados por instrumento privado, que debe estarse a la solemnidad del lugar "indicado" como de cierre del acuerdo; si, por el contrario, no hay un lugar de celebración sino varios sitios, por haberse así convenido, debe estarse a la ley vigente en el lugar, cualquiera sea, más favorable a la validez. Es, otra vez, una cuestión propia del Derecho Internacional Privado.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Interpretación.

1. Interpretación

Se ha utilizado el principio de la forma en los contratos entre ausentes para calificar como contrato a una situación que había sido definida por la Dirección General Impositiva como "complejo instrumental"1.

1 CNFed.CAdm., sala III, 30-12-97, D.J. 1998-3-963.

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Art. 1182

Art. 1182 Lo dispuesto en cuanto a las formas de los actos jurídicos debe observarse en los contratos.

Concordancias: arts. 973 a 978.


SPOTA, Instituciones de Derecho Civil. Contratos cit., t. III; TUHR, A. von, Derecho Civil, Depalma, Buenos Aires, 1947, t. II; CARBONNIER, J., Derecho Civil, Bosch, Barcelona, 1971, t. II, vol. II; MIRABELLI, G., Delle obligazioni. Dei contratti in genérale, Utet, Torino, 1980; PUIG BRUTAU, J., Fundamentos de Derecho Civil, Bosch, Barcelona, t. II, vol. I; DIEZ-PICAZO, L., Fundamentos de Derecho Civil patrimonial, Tecnos, Madrid, t. I.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La variedad de las formas receptadas por el ordenamiento. 2. Instrumentos públicos e instrumentos privados. 3. El instrumento como concepto autónomo. 4. La formalidad del doble ejemplar.

1. La variedad de las formas receptadas por el ordenamiento

Insistimos en que la libertad de formas es, en materia de contratos, la regla. Y la prescripción de una solemnidad determinada, la excepción.

Pero siempre, lo decimos otra vez, debe el contrato volcarse o expresarse con alguna exteriorización o forma.

"La voluntad, como todo lo que no tiene cuerpo, es impalpable, penetra en el pensamiento, desaparece y se modifica en un instante. Para encadenarla, era preciso revestirla de un cuerpo físico..." (Vélez Sársfield, nota al art. 973).

Lo señala con precisión el artículo 974: "Cuando por este Código, o por las leyes especiales, no se designe forma para algún acto jurídico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes".

Empero, la doctrina insiste en que la solemnidad, al momento de contratar, tiene relevancia:

- Favorece la reflexión e impide que las partes se obliguen impremeditadamente;

- aumenta la claridad y precisión de la declaración contractual;

285

JORGE MOSSET ITURRASPE - MIGUEL A. PTEDECASAS

- tiende a cuidar la seguridad jurídica, en un mundo en el que las relaciones jurídicas se han hecho tan múltiples y complejas que se siente necesidad de ponerles orden;

- da certeza del acto al dotar a la declaración de un medio duradero de conocimiento;

- tiene un efecto psicológico que consiste en la sensación que experimentan los contratantes de quedar especialmente obligados;

- facilita el control oficial, especialmente en materia tributaria (De la Puente y Lavalle).

2. Instrumentos públicos e instrumentos privados

Las solemnidades a Jas cuales Jas partes pueden libremente recurrir, para volcar al exterior su "declaración de voluntad", pueden ser muy variadas y dependen, en buena medida, de la imaginación de los celebrantes.

El Código otorga relevancia a la forma escrita, sea por instrumento público, sea por instrumento privado (arts. 975 y ss.). Pero ello no quita que las partes puedan aludir a la presencia de testigos, uno o más, a la inscripción en tales o cuales registros, etcétera. O bien que dispongan, lisa y llanamente, la forma verbal.

La remisión a la forma de los actos jurídicos debe entenderse con la reserva que se desprende de ser el contrato un acto jurídico bilateral, patrimonial y entre vivos.

Y, así mismo, en la inteligencia de que las formas de los contratos, según llevamos señalado -artículos precedentes-, desconocidas o dejadas de lado, no acarrean fatalmente la nulidad. Y, además, que deben distinguirse las formas para la celebración o ad substantiam de las formas para la demostración o prueba -el artículo 976, por vía de ejemplo, alude, a la vez, a la nulidad y a la prueba, sin las aclaraciones necesarias-.

3. El instrumento como concepto autónomo

La importancia del "instrumento", tanto en tema de forma como de prueba de los contratos, nos lleva a considerar el problema de las relaciones entre documento y declaración, que ha preocupado a la doctrina.

El instrumento es un hecho distinto de la declaración documentada.

286

Arl. 1182

El sentido de una intención se encuentra en la declaración; la documentación, por su parte, es una operación representativa de esa revelación. Pero pueden darse distintas situaciones:

- Puede ocurrir que para algunos efectos baste la "declaración", cuando la ley no exige una determinada forma escrita, como, por ejemplo, en la compraventa de cosas muebles. Cuando, no obstante ello, se instrumenta el negocio al momento de su celebración o a posteriori -supuesto de "reproducción del negocio jurídico" (Gorla)-, estamos frente a una mera documentación;

- puede acontecer que se requiera la documentación para que la declaración tenga validez; pero que, probada la documentación, aunque falte el documento por haberse extraviado o destruido, pueda precederse a la demostración, por otros medios probatorios, del contenido a su tiempo documentado; es lo que dispone el artículo 1191 para la prueba de los contratos formales;

- si la documentación se requiere ad probationem, la prueba no podrá darse por otro medio que el propio documento; así ocurre en los supuestos previstos en los artículos 975 y siguientes, respecto de la expresión por escrito de la forma del instrumento público y de una clase de instrumento público; acontece también con la prueba del contrato de fianza (art. 2006), que sólo puede hacerse por escrito.

Digamos, para concluir, que los vicios del documento son autónomos respecto de los vicios del contrato; de donde un contrato perfeccionado puede volcarse en un instrumento defectuoso y la invalidez del documento no alcanza al negocio en el mismo contenido.

4. La formalidad del doble ejemplar

Una cuestión distinta, pero relacionada con la forma, la plantea la exigencia, dispuesta por el artículo 1021, de volcar el contrato en tantos ejemplares como partes existan con un interés distinto, para el caso de tratarse de un contrato bilateral o plurilateral, celebrado por escrito.

Dice el artículo mencionado: "Los actos, sin embargo, que contengan convenciones perfectamente bilaterales deben ser redactados en tantos originales, como partes haya con un interés distinto".

287


La finalidad de esta exigencia se encuentra en el deseo de poner a las partes en igualdad de condiciones respecto de la prueba del contrato; de no existir ejemplares en poder de una y otra parte, el que guarda en sus manos el documento se encontraría en situación de superioridad, a la hora de hacer valer sus derechos, respecto de quien carece de esa prueba.

La doctrina discute si esa exigencia del doble ejemplar configura una forma para la celebración, ad substantiam, o una forma para la prueba. Pensamos que se trata de lo primero, puesto que está previsto (art. 1023) que la prueba puede darse por otros medios distintos al "documentado". Esa norma, el artículo 1023, dispone que: "El defecto de redacción en diversos ejemplares, en los actos perfectamente bilaterales, no anula las convenciones contenidas en ellos, si por otras pruebas se demuestra que el acto fue concluido de una manera definitiva".

Para nuestra interpretación, omitido el requisito del doble ejemplar, se vuelve ineficaz el documento único, aun cuando mantengan validez las declaraciones en él contenidas.

Empero, insistimos, si la prueba no se produce, la nulidad de lo acordado opera, acarreando la ineficacia del acuerdo. Lo dice, a contrario sensu, el ya recordado artículo 1023.

C) Jurisprudencia

Sumario: 1. Principio.

1. Principio

Lo dispuesto para la forma de los actos jurídicos resulta aplicable a los contratos y así se les aplica, por ejemplo la categorización en solemnes absolutos, solemnes relativos y no solemnes1, y con cita de esta norma se ha dicho en el caso de una locación de obra que el mismo no es un contrato solemne, ni siquiera formal, porque no tiene una forma prescripta por la ley, y ello surge de los artículos 973, 974 y 1182 del Código Civil2, y ello demuestra la operatividad

1 CNCiv., sala C, E.D. 65-129; id, E.D. 56-570. 2 CCC, 3a Nom., de Córdoba, 11-11-77, J.A. 1979-1-83.

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Art. 1183

del principio que consagra la norma a través de la articulación de los artículos cuya remisión interna realiza.

Art. 1183 Cuando la forma instrumental fuere exclusivamente decretada en una determinada especie de instrumento, el contrato no valdrá si se hiciese en otra forma.

Concordancias: arts. 975 a 977, 1140, 1182, 1184, 1185 a 1188, 1191, 1192.


MÉNDEZ DE FASSI, C. L., La forma del contrato, en STIGLITZ (din), Contratos cit., ps. 381 y ss.; DANZ, E., La interpretación de los negocios jurídicos, 3a ed., Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955; MOSSET ITURRASPE, J., Introducción a los negocios a título gratuito, en Estudios de Derecho Civil, Libro homenaje a Moisset de Espanés, Universidad, Buenos Aires, 1980, ps. 319 y ss.; La fuga del contrato (Fenómeno moderno a través del boleto provisorio. El precio indeterminado), en L.L. del 14-7-88.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Los contratos verbales. Su importancia y debilidad. 2. La forma para la celebración y la forma para la prueba. 3. Contratos meramente celebrados y contratos ejecutados. El principio de ejecución.

1. Los contratos verbales. Su importancia y debilidad

Es dable distinguir los pequeños contratos de los grandes contratos; los económicamente importantes de los de escasa trascendencia patrimonial; los de ejecución instantánea o en plazo muy breve de los contratos de duración, prolongados en el tiempo, en orden a sus efectos.

Unos, los pequeños -como expresión sintética-, suelen celebrarse verbalmente; los otros, los grandes contratos, requieren, por lo normal, la forma escrita.

Antaño solían separarse los contratos sobre bienes muebles, hechos en forma verbal, de los contratos sobre inmuebles -en particular destinados a la transmisión del dominio-, que exigían forma escrita y por escritura pública.

El propio Código se hace eco de la cuestión analizada cuando en

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el artículo 1193 dispone que: "Los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de diez mil pesos, deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos". Equivale a decir que si bien para la celebración pueden las partes optar por la forma verbal -y el contrato es válido y las partes pueden cumplimentarlo sin reparos-, planteada una cuestión judicial, con base en ese mismo acuerdo, la demostración o prueba no puede, al menos como regla, producirse, puesto que falta la exteriorización escrita exigida a esos fines.

Puede juzgarse que se trata de "una trampa legal": libertad para celebrarlo, pero restricción seria para probarlo. Puede interpretarse, incluso, que esta exigencia -de la prueba escrita- puede llevar a que los celebrantes lo incumplan, amparados en dicha exigencia.

Cabe ponerlo de resalto. Y la doctrina lo ha destacado. Y los abogados deben informar a los clientes sobre el particular. Pues la cuestión es relevante y de consecuencias que pueden ser económicamente graves.

2. La forma para la celebración y la forma para la prueba

El texto comentado alude, sin lugar a dudas, a la forma para la celebración o el perfeccionamiento, para que el contrato sea válido y produzca los efectos queridos por las partes; distinta, como ya hemos visto, a la forma dispuesta para probar, demostrar en juicio, o sea para convencer al juez de la existencia de un acuerdo.

Cuando la norma en examen alude a la forma "decretada" tiene en cuenta tanto la solemnidad dispuesta por ley como la solemnidad pactada. El legislador y los celebrantes, en defensa de sus intereses -el legislador del interés público, orden o seguridad-, determinan solemnidades "fuertes", que van más allá de la mera declaración verbal.

A las palabras "se las lleva el viento". La facilidad de tales convenios queda contrastada con la inseguridad. La sola negativa basta para cuestionar la celebración válida y se plantea entonces "la palabra de uno contra la palabra del otro". Sumada a la limitación probatoria ya comentada.

También el texto bajo análisis tiene presente la variedad de instrumentos que el ordenamiento recepta, que no tienen la misma fuerza probatoria; de donde no es indiferente la exigencia de tal o cual de ellos.

290

Art. 1183

Y, finalmente, el artículo vuelve sobre la sanción: violada la prescripción sobre la solemnidad, sea legal o convencional, la sanción es, al menos como regla, la nulidad.

3. Contratos meramente celebrados y contratos ejecutados. El principio de ejecución

La forma exigida para la celebración es, a la vez, la forma válida o requerida para la prueba. Ésa es, así mismo, la regla. Lo dice expresamente el artículo 1191, que veremos más adelante: "Los contratos que tengan una forma determinada por las leyes no se juzgarán probados, si no estuvieren en la forma prescripta..."

Empero, el legislador no puede desconocer, con base en la buena fe, que el cumplimiento total o parcial de las prestaciones nacidas del acuerdo importa tanto como la ratificación o confirmación del negocio.

De ahí el distingo entre: "contratos meramente celebrados" y "contratos celebrados y comenzados a cumplir", que la norma recepta en el artículo 1191, última parte.

Ese cumplimiento, reiteramos, total o parcial, habilita la demostración, pese a la formalidad violada, por cualquiera de los medios de prueba que el legislador ha reconocido: "En estos casos son admisibles los medios de prueba designados".

El temor, harto justificado, es a la pretensión de probar un contrato no escrito por medio de testigos. Es sabida la debilidad de este medio probatorio, la mendacidad o falibilidad de los testimonios. Volveremos más adelante sobre estas cuestiones.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Aplicaciones. 2. Formalidad convencional.

1. Aplicaciones

En aplicación del principio que contiene el artículo 1183 del Código Civil, la jurisprudencia ha resuelto que no es congruente con la ratio de dicho artículo que si la protocolización de las actuaciones debe hacerse por escritura pública, la cesión del boleto de compra-

291


venta, antecedente inmediato, pueda hacerse por otro instrumento público como sería el acta judicial1.

Utilizando el mismo principio, se privó de validez al convenio de honorarios que no contaba con la aprobación del Colegio de Abogados Departamental2.

En sentido similar se ha señalado que el pacto de honorarios o de cuota litis debe formalizarse por escrito a tenor de lo dispuesto por el artículo 1183 del Código Civil3.

Sin embargo, en contra de lo expuesto se ha resuelto que a los fines del impuesto de sellos se considerará instrumentado un negocio aunque no se hayan observado solemnes formalidades4.

2. Formalidad convencional

Es importante el fallo que rescata una forma especial de solemnidad, otorgándole tal carácter a la forma que las partes han pactado para el contrato, aunque la ley no la prevea5.

Art. 1184 Deben ser hechos en escritura pública, con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública: 1. Los contratos que tuvieren por objeto la transmisión de

bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligación o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro.

2. Las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesión.

3. Los contratos de sociedad civil, sus prórrogas y modificaciones.

4. Las convenciones matrimoniales y la constitución de dote. 5. Toda constitución de renta vitalicia.

1 CNCiv., sala J, 2-6-98, E.D. 178-377. 2 SCBA, 4-11-86, DJBA 132-214. 3 CCCorr. de Río Tercero, 23-6-99, LLC 2000-243. 4 S.T. de Jujuy, 10-7-84, E.D. del 11-12-84, p. 3. 5 CC2a, 7-11-27, J.A. 26-184; CNCom., 22-12-44, J.A. 1945-1-381, cit. por SA

LAS-TRIGO REPRESAS, Código Civil anotado, Depalma, Buenos Aires, t. 2.

292

Art. 1184

6. La cesión, repudiación o renuncia de derechos hereditarios.

7. Los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio, y los poderes para administrar bienes, y cualesquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública.

8. Las transacciones sobre bienes inmuebles.

9. La cesión de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura pública.

10. Todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura pública.

11. Los pagos de obligaciones consignadas en escritura pública, con excepción de los pagos parciales, de intereses, canon o alquileres (Texto según ley 17.711).

Concordancias: inc. Io: arts. 1062, 1211, 1810, 2071, 2932, 3047, segunda parte; 3128, 3240, 3988; inc. 2o: arts. 3462 a 3468, 3523; inc. 3o: arts. 1304, 1305, 1662 a 1664, 1766; inc. 4o: arts. 1223, 1241, 2071; inc. 6o: arts. 3345, 3346; inc. 7o: arts. 1003, 1881; inc. 8o: arts. 833, 837, 838; inc. 9o: arts. 1455, 1456; inc. 10: arts. 960, 996; inc. 11: arts. 879, 3202; decreto-ley 20.266, texto ley 25.028.


MOSSET ITURRASPE, J., Compraventa inmobiliaria, 2a ed., Rubinzal-Culzo-ni, Santa Fe, 1991; Mandatos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996; ZAGO, J. A., El contrato oneroso de renta vitalicia, Universidad, Buenos Aires, 1990; VIDELA ESCALADA, F., Las sociedades civiles, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965; WAYAR, E. C , Compraventa y permuta, Astrea, Buenos Aires, 1984; MORELLO, A. M., Problemas actuales en la compraventa inmobiliaria, Platense, La Plata, 1978; PIEDECASAS, M. A., Régimen legal del martiliero y de la subasta judicial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La exigencia de escritura pública. La sanción por la omisión. La "nulidad" dispuesta en el texto derogado, ley 17.711. 2. El carácter autónomo de la venta en subasta pública. 3. Los contratos como "título" a los derechos reales. La compraventa de inmueble por instrumento privado. El debate sobre la naturaleza jurídica del "boleto de compraventa". 4. Los contratos aludidos: la sociedad civil. La renta vitalicia. Los que tienen por objeto derechos hereditarios. Las transacciones. Las cesiones. 5. Los poderes. Los pagos. 6. Actos accesorios de contratos celebrados por escritura pública.

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1. La exigencia de escritura pública. La sanción por la omisión. La "nulidad" dispuesta en el texto derogado, ley 17.711

El texto ahora comentado se ocupa de los actos o negocios jurídicos, algunos contractuales y otros no, que hemos denominado "solemnes relativos", para los cuales está dispuesta una solemnidad que, incumplida, opera la conversión del negocio. Lo dice expresamente el artículo 1185.

La doctrina ha debatido si la sanción de "nulidad", que el texto originario de Vélez incluía expresamente, es procedente o no; si está bien, desde el ángulo científico, aludir a que tales negocios, cuando no se celebran por escritura pública, son nulos, pese a lo dispuesto en el recordado artículo 1185.

Un sector de la doctrina entiende que la supresión de la referencia a la nulidad está bien, ya sea porque evita la confusión de los negocios aludidos con los solemnes absolutos, o bien porque en rigor se opera una conversión, un cambio, que implica la producción de ciertos efectos válidos.

Otro sector, minoritario, critica la reforma, en cuanto suprimió la referencia a la nulidad, por entender que la invalidez es la consecuencia inexorable, en virtud de lo dispuesto por el artículo 1183.

Nos parece un debate de corte "bizantino", meramente conceptual, puesto que las consecuencias de la omisión de la escritura pública surgen sin equívoco alguno del artículo 1185.

2. El carácter autónomo de la venta en subasta pública

La excepción de la "subasta pública", aunque ubicada en el encabezamiento del artículo, abarcando al parecer todos sus incisos, refiere, en rigor, a las compraventas de inmuebles, que forman el núcleo del inciso Io.

La razón de ser de la excepción debe buscarse en el carácter autónomo de tales ventas, sujetas a la regulación de los códigos procesales, como etapa propia del proceso de ejecución; la intervención del órgano judicial transforma a este negocio en el acto ejecutivo por excelencia y de ahí que sólo subsidiariamente se aplique la normativa del Código Civil. Se la ha calificado como "acto mixto de providencia

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Art. 1184

y de negocio jurídico, de naturaleza procesal y sustancial a la vez". Y, para concluir, la mejor doctrina postula que es el juez quien opera la transferencia del bien subastado, en virtud de poderes propios. De donde, la "garantía" de la escritura pública aparece como innecesaria, al menos como salvaguarda de las partes: el deudor cuyo bien se subasta y el adquirente.

3. Los contratos como "título" a los derechos reales. La compraventa de inmueble por instrumento privado. El debate sobre la naturaleza jurídica del "boleto de compraventa "

En el inciso 1° de la norma comentada el acento o énfasis aparece colocado sobre "el contrato como título a los derechos reales" -no sobre el contrato como "fuente de obligaciones"-; la prescripción es extensiva a los contratos que tengan por objeto la adquisición, modificación o pérdida de derechos reales sobre inmuebles (Proyectos de Reforma al Código Civil, tanto el Federal de 1992 como el del Ejecutivo de 1993). La norma es concordante con los artículos 2602, 2609 y otros del Cogido Civil.

La compraventa de un bien inmueble no está regulada como formal o solemne relativa, cuando las partes celebrantes se limitan a los efectos obligacionales: la entrega de la cosa a cambio de la entrega del precio y los deberes secundarios. Es lo que ocurre con el denominado "boleto de compraventa" que se celebra, de ordinario, por instrumento privado. Y es válido a los fines aludidos. Distinta es la situación cuando con la compraventa inmobiliaria se persigue transferir el dominio de la cosa vendida; se busca, por tanto, que ese contrato sirva de "título al dominio". Para tal pretensión "real" está dispuesta la solemnidad de la escritura pública.

4. Los contratos aludidos: la sociedad civil. La renta vitalicia. Los que tienen por objeto derechos hereditarios. Las transacciones. Las cesiones

El inciso 3o alude a las sociedades civiles, a los contratos de constitución, de prórroga y de modificación. Las sociedades civiles -ar-

2<>5


tículos 1648 y siguientes-, celebradas por instrumento privado o ver-balmente, no valdrán como sociedad regular, en lo relativo a la producción de los efectos propios, plenos para el tiempo pasado y para el futuro; pero, en cambio, valdrán como sociedad irregular o de hecho, que sólo autoriza a las partes a demandar la liquidación y partición, sin perjuicio de su existencia frente a terceros (arts. 1663 y ss.).

El inciso 5o se refiere a "Toda constitución de renta vitalicia" -artículos 2070 y siguientes-. En coincidencia con lo aquí normado, el artículo 2071 expresa: "El contrato oneroso de renta vitalicia no puede ser hecho, bajo pena de nulidad, sino por escritura pública..." La sanción ahora implícita en el texto comentado aparece explícita en el específico de la renta. De donde, pensamos, celebrada verbalmente o por instrumento privado, vale como "promesa", que obliga a cumplir con la escritura pública (art. 1185).

El inciso 6o incluye: "La cesión, repudiación o renuncia de derechos hereditarios". Una fuerte corriente doctrinaria se inclina a favor de la posibilidad de suplir la escritura pública por acta labrada ante el secretario del tribunal ante el cual tramita el juicio sucesorio; o bien, en caso de renuncia, por un escrito presentado al expediente con la firma ratificada por ante el mencionado funcionario. También estima la doctrina que la oposición a terceros de la cesión de derechos hereditarios, cuando comprende cosas inmuebles, debe ser anotada en el Registro de la Propiedad.

El inciso 8o menciona: "Las transacciones sobre bienes inmuebles". La transacción es un contrato extintivo de obligaciones que, pese a ello, el Código legisla como "acto jurídico bilateral", a partir del artículo 832. A diferencia del supuesto previsto en el artículo 838 -transacción sobre derechos "ya litigiosos"-, que es de solemnidad absoluta, la transacción sobre inmuebles, en general, resulta un contrato solemne relativo.

El inciso 9o incluye: "La cesión de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura pública". La doctrina se ha ocupado preferentemente de la cesión "del boleto", de la posición de parte contractual, o bien de la cesión de derechos emanados de dicho boleto, y ha coincidido en que es válida aun con prescindencia de la escritura pública, cuando es realizada por instrumento privado.

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Arl. 1184

5. Los poderes. Los pagos

Fuera de la nómina de contratos, el artículo comentado alude a otras situaciones, tales como "las particiones extrajudiciales de herencia", las convenciones matrimoniales y la constitución de dote.

En cuanto a los poderes, se entiende que la cuestión de la forma de los que deben hacerse valer en juicio corresponde sea regulada por las normas locales, de naturaleza adjetiva, materia no delegada por las provincias al gobierno federal -artículos 67, inciso 11, y 104 de la Constitución Nacional-. En lo relativo a los poderes que tengan por objeto un acto redactado o que deba ser redactado en escritura pública, la norma comentada mantiene su vigencia, y, a estar a la doctrina, debe interpretarse con un sentido estricto, vale decir alcanzando a los actos de ejecución, por el apoderado, de los redactados en instrumento público.

Respecto de los pagos, cuya naturaleza jurídica constituye un tema interesante, cuando concurren a su formaüzación el acreedor y el deudor, la norma comentada alcanza, solamente, a los "de obligaciones consignadas en escritura pública", con las excepciones que la misma norma menciona: pagos parciales, de intereses, canon o alquileres.

6. Actos accesorios de contratos celebrados por escritura pública

Para concluir, tenemos la referencia a los actos unilaterales, cumplidos por una de las partes, como accesorios de "contratos redactados en escritura pública". Un ejemplo es el de la fianza, accesoria a un contrato celebrado en escritura pública (Spota).

El Proyecto de Reforma al Código Civil, de la Comisión creada por el Ejecutivo, de 1993, incluye dos incisos nuevos: "7o. Los contratos de fideicomiso cuando tienen por objeto cosas inmuebles", y "8o. Los contratos de leasing cuando tienen por objeto cosas inmuebles".

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Escritura pública y subasta judicial. 2. Transmisión de inmuebles. 3. Gravamen sobre inmuebles. 4. Partición extrajudicial de herencia. 5. Cesión de derechos hereditarios, 6. Poderes. 7. Transacción sobre inmuebles. 8. Cesión de derechos y

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acciones provenientes de actos consignados en escritura pública. 9. Actos accesorios de contratos otorgados en escritura pública. 10. Pago de obligaciones consignadas en escritura pública.

1. Escritura pública y subasta judicial

Éste ha sido un tema tratado con particularidad por la jurisprudencia, en virtud de que la subasta judicial es un hecho usual en nuestros tribunales.

Debe quedar claro que por subasta judicial ha de entenderse la ordenada por un juez, cualquiera sea el proceso de que se trate. Lo que es importante es la orden judicial de subasta y no cómo se llega a ella, máxime para preservar los derechos de los terceros adquirentes; lo contrario es desvirtuar el instituto y generar una zozobra de derechos absolutamente innecesaria.

En este sentido debemos señalar que la transferencia de dominio de un inmueble por vía de remate judicial está sometida a un régimen de excepción, toda vez que las actuaciones correspondientes aparecen excluidas del principio general que impone otorgar escritura pública'.

Queda claro, entonces, que la subasta judicial constituye un supuesto de extinción del dominio manifiestamente excepcional, pues el desplazamiento del dominio del vendedor al comprador no exige escritura pública y se realiza mediante la aprobación judicial del remate y la entrega de la posesión del inmueble2, lo cual implica que la escritura de protocolización de las actuaciones constituye una simple acta de relación y transcripción de antecedentes o actuaciones judiciales para reunir las piezas que constituyen el verdadero título3, puesto que la facultad de requerir escritura ha sido reconocida en el solo interés del adquirente4.

Asimismo, debe señalarse que si la subasta pública fue ordenada en juicio, la venta queda perfeccionada con la aprobación judicial del remate, sin necesidad de escritura pública y con el pago del precio

1 CNFed.CAdm., sala III, 26-2-81, BCNFed.CAdm., febrero 1981-6-11. 2 CCC de Rosario, sala I, 25-2-93, L.L. Litoral 2001-1294. 3 CNCiv., sala F, 12-10-2001, L.L. 2002-B-316. 4 CNCiv., sala G, 23-8-82, L.L. 1983-C-598.

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Art. 1184

correspondiente y la entrega de la posesión5, e incluso se agrega que el otorgamiento de la escritura de protocolización es una facultad concedida al adquirente del inmueble en subasta pública, a fin de facilitarle el ejercicio de su dominio sin inconvenientes, por lo que el dominio por el adjudicatario queda adquirido con la aprobación del remate, pago del precio y posesión del bien6.

Es discutible la postura que no considera judicial la subasta realizada en el marco de un proceso de división de condominio, pues se la entiende realizada por disposición del propietario, por lo que en estos casos requiere escritura pública necesariamente7. Debe observarse que ello no se compadece con el sentido y finalidad de la excepción consagrada normativamente e interpretada jurisprudencialmente y se coloca un alea de inseguridad sobre el adquirente que no se compadece con la apariencia de "judicialidad" del remate.

Por ello es preciso indagar en todos los casos si fue ordenada o no judicialmente; si lo fue, la escritura no puede ser exigible, cualquiera sea la clase de proceso del que se trate; sin embargo, si resulta de un acuerdo de partes, el juez nada tiene que ordenar, salvo que el acuerdo no se cumpla, en cuyo caso deberá ejecutarse y nuevamente regresamos al ámbito de la subasta judicial, pues será ordenada por el juez ante el incumplimiento de las partes.

En este extremo es sumamente importante señalar que habiéndose vendido el inmueble en subasta pública, las ulterioridades para el perfeccionamiento de la transferencia dominial (aprobación de subasta, escritura judicial o inscripción de copias) son debidas por la autoridad jurisdiccional subastante8 y esta decisión es trascendente a los fines de la protección de derechos del adquirente de buena fe y en un acto público judicial.

Ingresan en un terreno controvertido las cesiones de derechos provenientes del boleto de compraventa del bien, efectuadas en subasta pública, donde hay fallos que no exigen que sea instrumentada mediante

5 SCBA, 6-3-79, DJBA 116-403; CCC de Morón, sala II, 28-6-94, J.A. 1996-11-25. 6 CCCGar.Pen. de Necochea, 17-6-99, LLBA 1999-850. 7 CNCiv., sala D, 3-10-80, L.L. 1981-A-340. 8 C.S. de Santa Fe, 24-2-93, D.J. 1994-2-364.

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escritura pública9, otros que sí la exigen10 y otros más que aclaran que si la transmisión de un bien por medio de la subasta pública no requiere la escritura pública y, por lo tanto, concurren casi los mismos principios de seguridad y publicidad, no se alcanza a visualizar por qué en el caso de la cesión de derechos hereditarios se la exige".

2. Transmisión de inmuebles

Queda claro que para los inmuebles justo título es la escritura pública, existiendo, mientras ella no se otorgue, sólo un contrato (pero no la transferencia), que produce una obligación de hacer y un derecho personal, subjetivo pero no real12, y esto se hace extensivo a todo tipo de contrato, tanto respecto de una donación13 como de un fideicomiso14.

3. Gravamen sobre inmuebles

El principio de la escritura pública es receptado para el contrato de anticresis, o sea que si éste fue hecho en instrumento privado o verbalmente, las partes pueden exigirse la correspondiente escritura pública, pero mientras esta última no se realice no se constituye el derecho real de anticresis15.

El derecho real de usufructo, en el caso de inmuebles, y cuando de contratos se trata, sólo se adquiere una vez instrumentado este último en la forma prescripta por el artículo 1184, inciso Io del Código Civil16.

4. Partición extrajudicial de herencia

Si todos los interesados están presentes y son capaces, la partición privada que realicen podrá instrumentarse en escritura pública o expresarse por instrumento privado presentado al juez de la sucesión17.

9 CNCiv., sala C, 13-7-99, J.A. 2000-11-553. 10 CNCiv., sala J, 2-6-98, E.D. 178-377. 11 CCC de Dolores, 17-12-92, LLBA 1994-311. 12 CNCiv., sala C, 15-4-82, J.A. 1983-1-491. 13 CCC, 5a Nom., de Córdoba, 27-10-93, LLC 1994-107. 14 TFN, sala B, 22-10-2001, Imp. 2002-1-41. 15 CNCiv., sala C, 13-10-81, E.D. 97-363. 16 SCBA, 8-2-83, DJBA 125-169. 17 CNCiv., sala E, 30-9-82, L.L. 1983-A-89.

300

Arl. 1184

Debe señalarse que cuando hay acuerdo privado y el mismo es presentado en la sucesión, no rige la obligatoriedad de la escritura pública, ya que la formalidad de los procesos judiciales suple adecuadamente a la escritura pública y la publicidad con respecto a terceros también se cumple con la inscripción de la hijuela18.

5. Cesión de derechos hereditarios

Se ha dicho que la escritura pública es la única forma idónea para instrumentar la cesión de derechos hereditarios19.

Sin embargo, existen diversos pronunciamientos que consideran que sólo es un requisito exigido adprobationem y puede ser sustituida por un acta judicial labrada en el expediente20.

En una postura intermedia se señala que si bien la escritura pública es la única forma idónea para instrumentar la cesión de derechos hereditarios, el instrumento privado, aunque nulo como contrato de cesión, es válido como contrato de promesa de cesión o como contrato en el cual las partes se obligan a otorgar la escritura21.

6. Poderes

La escritura pública, para los poderes, se exige para los poderes en los cuales el apoderado debe ejecutar un acto redactado en ese instrumento público, pero no cuando se lo autoriza simplemente para concretar las operaciones previas y aun para suscribir el boleto privado, que no produce por sí solo la transmisión del dominio22.

Otro de los casos interesantes es respecto de la exigencia de escritura pública de los poderes para estar en juicio; en tal sentido, en aquellas provincias donde se autorizan los poderes especiales para

18 CAFS de Tucumán, sala I, 16-4-79, SP L.L. 1980-40. 19 CNCiv., en pleno, 15-12-86, L.L. 1987-B-430; id., 24-2-86, E.D. 117-311. 20 CNCiv., sala A, 21-8-79, L.L. 1979-D-536; sala G, 10-8-81, L.L. 1982-A-227;

CCC de Morón, sala II, 14-11-2000, J.A. 2001-IV-808; ClaCC de San Nicolás, 16-2-95, DJBA 149-4948; S.T. de Entre Ríos, Sala II Civ. y Com., 11-9-80, SP L.L. 1981-310.

21 CNCiv., sala F, 15-2-96, L.L. 1998-D-877. 22 CNCiv., sala C, 29-7-80, J.A. 1981-11-575.

301


estar en juicio por parte de secretarios o jueces, se suprime la exigencia de la escritura pública23.

7. Transacción sobre inmuebles

Bajo este término amplio de "transacción" sobre bienes inmuebles se ha dicho que la transacción sobre derechos dudosos en principio no está sometida a la observancia de formalidades extrínsecas. Por consiguiente, puede ser celebrada por cualquiera de las formas que la ley autoriza, sea en instrumento público o privado, sea verbalmente. Por excepción, la escritura pública es indispensable, no ad solemni-tatem sino ad probationem, en el caso de las transacciones sobre inmuebles24.

8. Cesión de derechosy acciones provenientes de actos consignados en escritura pública

Queda claro que en materia de cesión de derechos y acciones el único requisito exigido por la ley y desde un punto de vista formal, para que el contrato surta efectos entre las partes, es que se haga por escrito (art. 1454, Cód. Civ.). La exigencia de la escritura pública corresponde cuando el crédito cedido procede de "actos consignados en escritura pública" (art. 1184, inc. 9o)25, y así se dijo que no puede invocarse el carácter de socio en virtud de supuestas cesiones contenidas en instrumentos privados, ya que el artículo 1184, inciso 9o del Código Civil exige escritura pública para la cesión de acciones o derechos emergentes de actos consignados en escritura pública como el contrato social26.

9. Actos accesorios de contratos otorgados en escritura pública

El artículo 1184, inciso 10 del Código Civil establece que deben ser hechos en escritura pública todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura pública y, sin lugar a dudas, la mo-

23 CCC de Rosario, sala I, 17-12-79, Z. 19-289. 24 CNCiv., sala K, 30-8-96, L.L. 1997-D-77. 25 CCC, 8a Nom., de Córdoba, LLC 1992-945. 26 CNCiv., sala F, 13-11-90, L.L. 1991-C-349.

302

Art. 1185

dificación de los estatutos como consecuencia del aumento de capital constituye también uno de los actos accesorios a que se refiere el artículo ya citado27.

10. Pago de obligaciones consignadas en escritura pública

Con relación a lo establecido por el artículo 1184, inciso 11 del Código Civil, en el caso de hipoteca debe distinguirse entre extinción del crédito, extinción de la hipoteca y conformidad para la cancelación de la misma anotada en el Registro de la Propiedad Inmueble. Sólo en este último caso se requiere escritura pública otorgada por el acreedor, mientras que el pago puede probarse por la realización de los actos materiales u omisiones en que consista el cumplimiento. Así es aplicable el artículo 1185 del Código Civil para que el deudor obtenga el otorgamiento del instrumento idóneo para la cancelación de la hipoteca28.

Art. 1185 Los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública, fuesen hechos por instrumento particular, firmado por las partes o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pública, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pública no se halle firmada; pero quedarán concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública.

Concordancias: arts. 951, 975 a 977, 1044, segunda parte; 1183, 1184, 1185 bis, 1186 a 1188.


ALABISO, A., II contralto preliminare, Giuffré, Milano, 1966; MOISSET DE ESPANÉS, L., Notas sobre el precontrato, en L.L. 1990-D-175 y ss.; ROMÁN GARCÍA, A., El precontrato, Madrid, 1983; LALAGUNA, E., El contrato de promesa de venta y el retracto convencional, en Estudios de Derecho Civil (Obligaciones y contratos), Madrid, 1978; CESARO,

27 CCCLab. de Curuzú Cuatiá, 5-5-80, J.A. 1981-11-217. 28 CNCiv., sala F, 7-7-97, L.L. 1998-B-696.

303


G., // contratto e l'opzione, Napoli, 1969; SACCO, R., // contratto pre-liminare, en RESCIGNO (dir.), Trattato di Diritto Privato cit.; COM-PAGNUCC1 DE CASO, R., Cesión de contrato, en Derecho Privado cit., ps. 923 y ss.; CASIELLO, J. J., El pago. El concepto y esencia jurídica, en Derecho Privado cit., ps. 909 y ss.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La sanción por omisión de la forma dispuesta, en los contratos solemnes relativos. La conversión del negocio. 2. El "contrato definitivo" y el "contrato preliminar". La especie: "promesa de contrato". 3. El debate central sobre la forma ad solemnitatem relativa: la compraventa de un bien inmueble por instrumento privado. La denominada "cuestión del boleto de compraventa". 4. La importancia de la cuestión: los efectos de la mera "promesa" y los "efectos del boleto". Estado actual de un largo e inacabado debate.

1. La sanción por omisión de la forma dispuesta, en los contratos solemnes relativos. La conversión del negocio

La norma en análisis contiene, en términos suficientemente claros, la sanción por la omisión de la solemnidad dispuesta -artículo 1184-, en aquellos contratos allí mencionados.

Se trata de una nulidad, sin lugar a dudas, y aunque el vocablo haya sido suprimido del texto del artículo 1184; empero, no es una nulidad que priva de todos los efectos, como ocurre por regla general, sino de otra, que sólo priva de ciertos efectos y permite la producción de otros.

Nulidad que da pie a una conversión, a un cambio, por voluntad del legislador: no se entiende celebrado el contrato que las partes quisieron celebrar, al cual calificaron como "definitivo", sino otro, de efectos menores, "preliminar", que conduce al final o definitivo, calificado como contrato de "promesa".

2. El "contrato definitivo"y el "contratopreliminar". La especie: "promesa de contrato"

El tema ahora analizado se ubica dentro de lo que la doctrina denomina "formación progresiva del contrato", caracterizada por la celebración de "contratos previos", sucesivos y preliminares, camino al contrato definitivo.

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Arl. 1185

Dentro de la nómina de antecontratos o precontratos -podemos mencionar, a título ejemplifícativo, los de "opción", "prelación", el "contrato reglamentario", el "contrato normativo"- y sin perjuicio de las distintas denominaciones que le atribuye la doctrina nacional y comparada, destacamos el "contrato de promesa", supuesto o especie más importante. En su virtud las partes se obligan, promesa bilateral, a la celebración de un contrato futuro.

La utilidad o ventaja práctica del contrato de promesa es la de conseguir una vinculación inmediata de las partes, cuando por determinadas circunstancias no puede procederse a la conclusión, completa y definitiva, de un contrato. Para un sector de la doctrina se trata de un contrato de seguridad o garantía, en cuanto mediante la "seguridad inmediata" que el mismo otorga se llega luego al contrato definitivo.

Entre las distintas teorías positivas que admiten el contrato de promesa se destaca aquella que califica su efecto principal como una "obligación de hacer, que es colaboración o cooperación en el contrato definitivo"; éste no sería en rigor "otro contrato", sino la ley contractual completada y desarrollada.

La razón más conocida para que el preliminar de promesa no sea aún el definitivo buscado se encuentra en la exigencia de formalidad; a esta cuestión se refiere la norma comentada. Un contrato definitivo, tal o cual contrato típico -los enumerados en el artículo 1184-, requiere la celebración por escritura pública. Omitida se origina, con base en la conversión ya señalada, la "promesa bilateral".

El preliminar, "promesa bilateral", queda concluido: "...como contrato en que las partes se han obligado a hacer escritura pública".

3. El debate central sobre la forma "ad solemnitatem " relativa: la compraventa de un bien inmueble por instrumento privado. La denominada "cuestión del boleto de compraventa "

La compraventa inmobiliaria plantea una cuestión básica: la de saber si se encuentra incluida en la nómina del artículo 1184, o, por el contrario, si se halla excluida.

En nuestra opinión, ya señalada al comentar esa norma legal, no está allí mencionada, al menos como contrato obligacional, creador

305

JORGE MOSSET ITURRASPE - MIGUEL A. PIEDF.CASAS

de derechos y deberes creditorios. Sí se alude a la "compraventa como título al dominio", derecho real-padre.

En doctrina encontramos distintas posturas:

a) La de quienes asimilan una y otra compraventa y, sin mayor debate, la incluyen en la nómina del artículo 1184 y, por tanto, en la sanción del artículo 1185, cuando es celebrada por instrumento privado o verbalmente;

b) aun dentro de dicha postura, un sector de la doctrina piensa que "el boleto de compraventa" sólo origina una obligación: la de hacer la escritura pública y, por este medio, concluir el contrato de compraventa de inmueble;

c) para otro sector, la aplicación de la sanción del artículo 1185 no obsta, en mérito a la denominada "tesis de la identidad", orientada a evitar el llamado circuitus inutilis, para que esa promesa de compraventa -boleto- genere las obligaciones propias de la compraventa: entregar la cosa y pagar el precio, y de ahí que, frente al incumplimiento por una de las partes, pueda la otra accionar "por ejecución del contrato", sin esperar a que el mismo se "complete o desarrolle" con la escrituración;

d) está claro que nadie en la doctrina pretende que el mero boleto, sumado a la tradición de la cosa vendida, baste para transferir el dominio al comprador;

e) de donde se distingue entre la "tradición posesoria" propia del boleto seguido de la entrega del inmueble, y la "tradición do-minial" propia de la entrega a partir de una compraventa celebrada por escritura pública.

4. La importancia de la cuestión: los efectos de la mera "promesa"y los "efectos del boleto". Estado actual de un largo e inacabado debate

El tema es relevante, en punto al tan vulgarizado "boleto de compraventa de inmueble", en la medida en que los efectos, según una y otra tesis, varían fundamentalmente:

- Para el "boleto-promesa" sólo nace una obligación, la de celebrar

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Art. 1185

la compraventa definitiva por escritura pública; no puede, por tanto, requerirse ni la entrega de la cosa ni el pago del precio;

- incluso se ha discutido, como veremos más adelante, si tratándose de "hacer otro contrato", el definitivo, puede quien se niega ser "forzado a cumplir", o si puede el juez "escriturar por el remiso" o incumplidor;

- para la tesis del boleto-compraventa obligacional definitiva nacen de su celebración todas las obligaciones propias del contrato de compraventa y ellas son exigibles sin más, aun antes de la escrituración.

C) Jurisprudencia


1. Principios

La jurisprudencia recoge con claridad el principio de que los boletos de compraventa son instrumentos que configuran un contrato, concluido en función de lo dispuesto por el artículo 1185 del Código Civil, que da acción para transformarlos a escritura pública1.

Así se ha dicho que estamos frente a un acuerdo de voluntades con idoneidad suficiente como para provocar su cumplimiento forzoso a través de una sentencia condenatoria de escrituración2; en este sentido se ha acotado ilustrativamente que el boleto de compraventa otorga un derecho a la cosa pero no sobre la cosa3.

Puede afirmarse, entonces, que existe consenso en el sentido de que la obligación de escriturar se rige por las normas de las obligaciones de hacer. Su especial naturaleza determina que ella sea impuesta a ambas partes contratantes, quienes están constreñidas a realizar los actos que sean necesarios y a aportar su concurso personal para que la escrituración pueda llevarse a cabo4.

Este principio no sólo se aplica a la compraventa sino a todos aquellos

1 CNCiv., sala A, 30-9-80, E.D. 91-737. 2 CNCiv., sala B, 12-3-84, E.D. 109-116. 3 CNCiv., sala E, 3-10-78, J.A. 1980-11-423. 4 C.S. de Tucumán, 17-12-96, L.L. 1998-C-941.

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casos en que pueda serle aplicable, como la anticresis otorgada por instrumento privado5 o la cesión de derechos hereditarios6 o el usufructo constituido por instrumento privado7, aunque se ha señalado que ello no es posible para la donación de bienes inmuebles realizada verbalmen-te o por instrumento privado, careciendo de toda validez, sin que el eventual beneficiario pueda hacer uso del artículo 1185 del Código Civil8.

Art. 1185 bis Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio. El juez podrá disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio (Texto según ley 17.711 y modificado por ley 17.940).

Concordancias: arts. 1185, 1187, 2355; ley 24.522.


RIVERA, J. C; ROITMAN, H. y VÍTOLO, D. R., Ley de Concursos y Quiebras, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, t. II, ps. 363 y ss.; RIVERA, J. C, Conflicto entre acreedor, embargante y poseedor con boleto de compraventa, en E.D. 159-246; ALTERINI, J. H., La tutela del adquirente por boleto de compraventa fuera del ámbito especifico del artículo 1185 bis del Código Civil, en E.D. 153-635; CORREA, A., Nuevamente la oponibilidad del boleto de compraventa, en Voces Jurídicas 1996-3-198; BOQUE, L., Buena fe de terceros, en LLBA 1994-887; RIVERA, J. C , El boleto de compraventa y la quiebra, en L.L. 1985-C-44; CÁMARA, H., El boleto de compraventa frente al concurso del promitente de la enajenación en el Anteproyecto de Ley de Concursos Mercantiles, en Revista del Notariado, N° 724, p. 1815; BUSTAMANTE ALSINA, J., El boleto de compraventa inmobiliaria, en L.L. 131-1274; ADROGUÉ, J., Situación jurídica del comprador de inmueble por instrumento privado, en Temas de Derechos Reales cit., p. 181.

5 CNCiv., sala C, 13-10-81, E.D. 97-363. 6 CNCiv., sala G, 10-8-81, L.L. 1982-A-227. 7 CNCiv., sala G, 13-3-86, L.L. 1986-C-330. 8 CNCiv., sala F, 30-4-97, J.A. 1999-IV-385.

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Art. 1185 bis

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Las "promesas de contrato" en el artículo 146 de la Ley 24.522 de Concursos y Quiebras. Contratos celebrados sin la forma requerida. 2. Los "boletos de compraventa de inmuebles" en el artículo 146, segunda parte, de la ley 24.522. Texto mantenido por la ley modificatoria 25.589. 3. Requisitos para oponer el boleto a la quiebra. La existencia del boleto. La buena fe del adquirente. El concurso o quiebra del promitente vendedor. El pago del 25% del precio de compra. 4. El otorgamiento de la escritura traslativa de dominio por el juez. El procedimiento para ejercer el derecho. La reparación de los daños.

1. Las "promesas de contrato" en el artículo 146 de la Ley 24.522 de Concursos y Quiebras. Contratos celebrados sin la forma requerida

El artículo 146 de la Ley 24.522 de Concursos y Quiebras, en seguimiento del artículo 150 de la ley 19.551, dispone: "'Promesas de contrato. Las promesas de contrato [...] no son exigibles al concurso, salvo cuando el contrato puede continuarse por éste y media autorización judicial, ante expreso pedido del síndico y del tercero, manifestada dentro de los treinta días de la publicación de la quiebra en la jurisdicción del juzgado".

Equivale a decir que, como regla, las aludidas "promesas" -precontrato de otro contrato, el definitivo- siguen la norma general en la materia: no son exigibles en la quiebra y deben resolverse, sin perjuicio de las acreencias pendientes por los efectos ya cumplidos con anterioridad, que se deberán someter al régimen de verificación de créditos.

La misma solución dispone la norma recordada para aquellos contratos "celebrados sin la forma requerida por la ley"; alude, sin lugar a dudas, a los solemnes relativos, puesto que los "solemnes absolutos" no producen efectos, según hemos comentado con anterioridad al presente texto.

2. Los "boletos de compraventa de inmuebles" en el artículo 146, segunda parte, de la ley 24.522. Texto mantenido por la ley modificatoria 25.589

La segunda parte del artículo 146 introduce una importante novedad

MW


al aludir expresamente al boleto de compraventa inmobiliario, reiterando y ampliando la solución del artículo que ahora comentamos -1185 bis-, haciéndola aplicable a todo tipo de inmuebles.

Dice la norma citada: "Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe, serán oponibles al concurso o quiebra si el comprador hubiera abonado el veinticinco por ciento del precio. El juez deberá disponer en estos casos, cualquiera sea el destino del inmueble, que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio contra el cumplimiento de la prestación correspondiente al adquirente. El comprador podrá cumplir sus obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la prestación a cargo del comprador fuere a plazo deberá constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en garantía del saldo de precio".

De donde resulta que el boleto tiene frente a la quiebra y al concurso un régimen especial, que posibilita el cumplimiento específico; de este modo la norma del artículo 146 viene a reiterar la solución ya establecida en el Código Civil, condicionada a que el contrato pueda ser continuado por el concurso, al expreso pedido de quienes el texto menciona, efectuado dentro de un plazo que también se precisa, y, finalmente, a la autorización judicial.

3. Requisitos para oponer el boleto a la quiebra. La existencia del boleto. La buena fe del adquirente. El concurso o quiebra del promitente vendedor. El pago del 25% del precio de compra

La doctrina se pregunta cuál es la naturaleza de esta solución excepcional, concedida al boleto de compraventa, y las respuestas, variadas, hablan tanto de un privilegio (Cámara), como de una "prioridad ex-cluyente" (Kemelmajer de Carlucci).

Es obvio que debe tratarse de un boleto de compraventa inmobiliaria que, como hemos destacado ya, reúne los elementos esenciales del contrato de compraventa -precio y cosa- y que, por ende, es válido desde su celebración, produciendo los efectos propios de ese contrato (Borda, Bustamante Alsina, Morello).

Este "boleto de compraventa" no debe encuadrar como "acto perjudicial" -artículos 115 y siguientes de la ley 24.522-, pues si así

310

Arl. 1185 bis

fuera podría resultar revocado (Rivera-Roitman-Vítolo). De ahí el acento puesto en la "buena fe" del adquirente por boleto, que está dada por el desconocimiento de la situación de insolvencia del enajenante; la ignorancia acerca de la cesación de pagos. Esa buena fe, al menos como regla, se presume -artículo 2362, Código Civil-; no obstante ello, si el boleto se celebró durante el período de sospecha, la presunción de buena fe se invierte.

El pago por el comprador del 25% del precio de compra es un requisito importante y, a la vez, uno de los más discutidos por la doctrina. Una fuerte corriente entiende, en beneficio del adquirente, que las comisiones, los gastos, los impuestos y otras prestaciones dineradas a cargo del adquirente quedan comprendidos en el precio, y conforman, por tanto, el porcentaje aludido. Debe tratarse de un precio en dinero y pagado antes de la falencia del vendedor.

4. El otorgamiento de la escritura traslativa de dominio por el juez. El procedimiento para ejercer el derecho. La reparación de los daños

El cumplimiento específico del boleto, que tanto el Código -en el texto comentado- como la ley específica disponen, lleva inexorablemente a la celebración del contrato por escritura pública, que es el perfeccionamiento de la formalidad requerida para transmitir el dominio.

El "podrá disponer" de la norma comentada ha sido cambiado en el texto de la Ley de Concursos y Quiebras por el "deberá disponer [...] que se otorgue". De donde, la escrituración es ahora de "otorgamiento imperativo", cuando se reúnen los requisitos legales, y no una potestad del juez en consideración a las circunstancias del caso.

Empero, hay consenso en el sentido de que el inmueble debe hallarse en condiciones materiales de ser escriturado, vale decir que no debe existir ningún género de imposibilidad, ya sea en razón de la falta de reglamento de propiedad horizontal, de la no terminación del edificio, del incumplimiento de exigencias municipales, etcétera.

Es obvio que el adquirente debe cumplir con las prestaciones a su cargo, básicamente con el pago del precio, si así estuviere acordado, "en el plazo convenido".

311


En cuando al procedimiento para ejercer el derecho, por el contratante in bonis o cumplidor, la doctrina coincide en que debe someterse a las reglas de todos los acreedores en el procedimiento concursal: insinuar su derecho o verificar su crédito o por vía incidental, si fuere una presentación tardía. La prueba del boleto puede hacerse con la presentación del instrumento privado que lo contiene o bien, cuando se ha celebrado verbalmente, esa prueba puede ser suplida por otros elementos indubitables que acrediten su existencia.

Hay coincidencia en que no se requiere que el boleto tenga fecha cierta, ni se exige la publicidad posesoria, que se haya efectuado la tradición del inmueble, ni tampoco la publicidad registra!. No obstante estos aspectos se han de tener en cuenta por el juez a la hora de juzgar sobre la buena fe del adquirente.

Por último, la doctrina entiende que la imposibilidad de escriturar, material o jurídica, no puede resolverse en pérdidas e intereses, a cargo de la quiebra o del concurso, por aplicación del artículo 142 de la ley.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: !. Cuestiones ajenas al recurso extraordinario. 2. El artículo 1185 bis consagra el principio de protección del adquirente. 3. El principio del artículo 1185 bis es aplicable en cualquier clase de procesos.

1. Cuestiones ajenas al recurso extraordinario

La C.S.J. de la Nación ha resuelto, como principio, que las cuestiones que se suscitan con motivo de los extremos a acreditarse referidos al contenido del artículo 1185 bis del Código Civil son cuestiones de hecho, prueba y de orden común y procesal ajenos al recurso extraordinario1.

2. El artículo 1185 bis consagra el principio de protección del adquirente

Es de suma importancia reconocer que la jurisprudencia ha enal-

1 C.S.J. de la Nación, 3-5-83, L.L. 1984-A-514; 24-11-80, L.L. 1981-B-133; 10-5-79, Fallos: 301:402.

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Art. 1185 bis

tecido y reafirmado el principio justo y equitativo de protección del adquirente por boleto, de inmuebles, ante situaciones especiales.

El artículo 1185 bis consagra la protección del adquirente de inmuebles con boleto de compraventa frente a la masa del concurso de la vendedora2, y de ninguna manera este privilegio es desplazado por el sistema concursal3, sin perjuicio de que ambos sistemas deben armonizarse4.

Es importante recordar que en la materia concursal rige el artículo 146, segunda parte de la ley 24.522, que establece que los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe serán oponibles al concurso o quiebra si el comprador hubiere abonado el 25% del precio. El juez deberá disponer en estos casos, cualquiera sea el destino del inmueble, que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio contra el cumplimiento de la prestación correspondiente al adquirente. El comprador podrá cumplir sus obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la prestación a cargo del comprador fuere a plazo, deberá constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en garantía del saldo de precio5.

Claro está que igualmente deben cumplirse los recaudos que el propio artículo trae, como son el pago del porcentaje del precio y la buena fe en la adquisición6.

Este privilegio especial prevalece aun sobre el del constructor por razones de evidente equidad y justicia7.

3. El principio del artículo 1185 bis es aplicable en cualquier clase de procesos

Es éste un principio trascendente construido por la jurisprudencia

2 CNCiv., sala A, 6-12-89, L.L. 1990-B-429; L.L. 1991-B-438; sala B, 22-2-99, L.L. 1999-F-84.

3 CNCiv., sala K, 22-10-2001, L.L. 2002-B-607; SCBA, 28-10-97, 10-5-2000, Lexis N° 14/72792.

4 SCBA, 2-11-93, LLBA 1994-888. 5 Ello ha sido recogido en innumerables fallos: CNCiv., sala K, 20-2-2002, L.L.

del 8-5-2002; D.J. 2002-1-616; DJBA 153-3835, entre tantos otros. 6 CNCiv., sala C, L.L. 1982-A-119. 7 CNCiv., sala K, 24-5-2002, L.L. 2002-D-157.

313


a la luz de la norma en análisis, señalándose que no se advierte razón alguna que impida que el mismo se pueda aplicar frente al acreedor embargante en un proceso ejecutivo, tornando procedente la tercería de mejor derecho que sustente un adquirente por boleto, en las condiciones del artículo 1185 bis del Código Civil, y que el crédito del comprador sea anterior al del embargante8.

A ello debe agregarse que se ha interpretado extensivamente a las operaciones que otorgan cobertura y, por ende, se ha considerado que caen dentro de la órbita del presente artículo tanto la compraventa como el trueque o la permutación o la dación en pago9.

Art. 1186 El artículo anterior no tendrá efecto cuando las partes hubiesen declarado en el instrumento particular que el contrato no valdría sin la escritura pública.

Concordancias: arts. 975, 1145, última parte; ley 24.240.


LIMA MARQUES, C , Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 4a

ed., Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2002; BELMONTE, C , Protecao contratual do consumidor, Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2002; MOSSET ITURRASPE, J., Defensa del consumidor. Ley 24.240, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998; Cómo contratar en una economía de mercado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996; DE LUCCA, Newton, Direito do consumidor, Quartier Latin, Sao Paulo, 2003; MARÍN LÓPEZ, M. J., La compraventa financiada de bienes de consumo, Aranzadi, Navarra, 2000.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La forma dispuesta por las partes. Los "pactos sobre la solemnidad". Su razón de ser y validez. El contrato "provisorio". 2. La escritura pública como conditio sirte qua non de validez. Las promesas condicionadas a la solemnidad. 3. La formalidad en la ley 24.240 de tutela de consumidores y usuarios.

8 SCBA, 9-2-93, L.L. 1994-C-208; 26-10-93, DJBA 145-7567; 7-7-89, DJBA 137-6067; 3-8-93, L.L. 1994-B-461; 24-6-86, DJBA 131-229; 13-6-95, DJBA 149-4311; CNCiv., sala K, 22-10-2001, L.L. 2002-B-607.

9 SCBA, 1-2-85, L.L. 1985-D-402; 26-10-93, DJBA 145-7567.

314

Art. 1186

1. La forma dispuesta por las partes. Los "pactos sobre la solemnidad". Su razón de ser y validez. El contrato "provisorio"

La forma, conjunto de solemnidades -o de exteriorizaciones- que deben acompañar al contrato al momento de su celebración, puede ser, como vimos oportunamente, libre o tasada; la forma dispuesta puede provenir tanto de la ley como de las partes contratantes.

Equivale a decir que las partes pueden acordar, en un contrato preliminar o preparatorio, que el posterior "definitivo" se celebre con tal o cual solemnidad, bajo la sanción que juzguen conveniente. En la medida en que tales preliminares, dentro de una formación progresiva, se celebren de una manera "paritaria" o discrecional, de común acuerdo, previo a una información objetiva y completa, sin "sorpresas".

No descartamos que una "cláusula de solemnidad", impuesta por una de las partes, en un contrato por adhesión, puede configurar un abuso o aprovechamiento de la posición dominante.

Tales contratos previos suelen denominarse "provisorios" y se sujetan a la condición suspensiva, en orden a la producción de efectos válidos, de la celebración de otro negocio posterior solemne.

Mientras ese contrato posterior solemne no se haya acordado y con la forma predispuesta, las partes convienen que los efectos quedan "suspendidos". Ocurre en la compraventa cuando se pacta, bajo la calificación de "contrato provisorio", que antes de la celebración por escritura pública no se produce efecto alguno. Las variedades o matices de los "boletos provisorios" pueden ser muy ricas, hijas de la inventiva de las partes.

2. La escritura pública como "conditio sine qua non " de validez. Las promesas condicionadas a la solemnidad

No debe olvidarse que la contratación no siempre es "en firme", con el ánimo compartido de cumplir las prestaciones nacidas del acuerdo. En ocasiones se llega al negocio bilateral con la sola intención de especular, de sacar una ventaja económica; que si se concreta hace decidir a la parte llevar adelante el acuerdo, pero si se frustra se desiste del contrato. Y para ello, no estando permitido legalmente el arrepen-

115


timiento, salvo la seña penitencial, ni "volver sobre los propios actos" o contradecirse, se opta por el camino de la "provisoriedad", con base en una exigencia formal, de tal o cual índole.

La norma comentada nos dice que las consecuencias propias de la solemnidad relativa: que el contrato no valga como el que las partes quisieron celebrar, sino como otro previo, de menores efectos, que sólo obliga a hacer la escritura pública, por aplicación del principio de conversión, no funcionan u operan cuando las mismas partes han dispuesto otra cosa. Y esa disposición convencional diferente es la de no producción de efecto alguno antes de la escrituración, o formali-zación ante un notario, por escritura pública.

Semejante pacto se ubica dentro de aquellos que la "autonomía de la voluntad" admite; no aparece, al menos en principio, ni violado el orden público ni contradichas las buenas costumbres; no surge, al menos en una primera observación, que una cláusula semejante sea abusiva, leonina o usuraria. No se quiebra la buena fe objetiva, lealtad o probidad.

No olvidemos que la contratación es el ámbito de la libertad y el terreno donde las partes pueden ejercitar-salvo los límites recordados-su voluntad creadora.

3. La formalidad en la ley 24.240 de tutela de consumidores y usuarios

Los contratos de consumo son, de ordinario, informales. En el mercado rigen los "hilos invisibles" y la máxima preponderante es "el dejar hacer". No obstante ello, la ley 24.240 de tutela de consumidores y usuarios impone ciertas solemnidades:

- La forma ad probationem aparece impuesta con una finalidad de información cuando se venden cosas muebles -artículo 10-, bajo la solemnidad de la escritura; o cuando se comercializan cosas o servicios riesgosos -artículo 6o de la ley-; respecto del presupuesto del empresario de obra -artículo 21-, y para la venta domiciliaria -artículos 32 y 34-. En las operaciones de crédito para la adquisición de cosas o de servicios, los artículos 36 y concordantes

316

Art. 1186

insisten en la forma escrita. Empero, dicha formalización puede ser simplificada, con el otorgamiento de "tickets" (art. 10);

- la forma ad celebrationem aparece en las aludidas ventas domiciliarias -artículo 32- cuando es efectuada al consumidor "una propuesta de venta de una cosa o prestación de servicio"; el contrato "debe ser celebrado por escrito y con las precisiones del artículo 10". También en las "operaciones de crédito para la adquisición de cosas o servicios" el artículo 36 impone la forma escrita y ciertas especificaciones: precio de contado, saldo a pagar, total de los intereses, tasa efectiva anual.

Es interesante señalar que la ley, a la vez que dispone la forma escrita, prescribe: sólo el consumidor tiene derecho a demandar para que sea cumplida la solemnidad faltante -artículo 37-; de donde, si el consumidor no demanda, la nulidad se proyecta sobre el contrato.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Solemnidades voluntarias.

1. Solemnidades voluntarias

Respecto de la norma que contiene este artículo, y que se ha dado en llamar la posibilidad de que las partes constituyan solemnidades o formas especiales para que los contratos tengan validez o puedan ser probados, la jurisprudencia se ha expedido en algunas oportunidades señalando que las formas introducidas convencionalmente ad solem-nitatem se convierten en requisitos de validez del negocio, cuya inobservancia trae aparejada su ineficacia, agregándose que están facultadas las partes para sumar requisitos pero no para derogar los que la ley ha impuesto, cerrando este razonamiento en la consideración de que las formas impuestas lo serán, en caso de duda, ad probationem y no ad solemnitatem'.

Sin perjuicio de ello, los fallos reiteran que esta norma no es óbice para considerar al boleto de compraventa privado como un verdadero contrato de compraventa en firme, y la exigencia de la escritura pública

1 CNCiv., sala C, 29-5-74, L.L. 156-849; id., 24-2-70, L.L. 140-456; CNCom., 22-12-44, L.L. 3.7-455.

!M7

JORGE MOSSET ITURRASPE - MIGUFX A. PTEDECASAS

es un requisito formal que hace al modo de adquisición del dominio, con independencia de la compraventa en sí2.

Art. 1187 La obligación de que habla el artículo 1185 será juzgada como una obligación de hacer, y la parte que resistiere hacerlo, podrá ser demandada por la otra para que otorgue la escritura pública, bajo pena de resolverse la obligación en el pago de pérdidas e intereses.

Concordancias: arts. 505, 629, 630, 975, 1044, última parte; 1140, 1185, 1186, 1188, 1204.


MOSSET ITURRASPE, J., La fuga del contrato (Fenómeno moderno a través del boleto "provisorio". El precio indeterminado), en L.L. 1988-C-451; FLAH, L., El boleto de compraventa y su oponibilidad, en L.L. 1990-A-207; SMAYEVSKY, M., La obligación de escriturar y la función del escribano, en L.L. 1990-A-352; PEREIRO, M. D., La obligación de escriturar: efectos derivados de su incumplimiento, en L.L. 1990-B-471; ÑUTA, A. R. y ABELLA, A., Condena a escriturar: imposibilidad de cumplimiento y los daños y perjuicios resarcibles, en L.L. 1990-C-226; Oponibilidad del boleto de compraventa frente al concurso del vendedor, en L.L. 1991-B-437; BARILARI, A.; BOQUE, R. y SÁNCHEZ TORRES, J. C , Adquirente por boleto de compraventa: ¿tercería de dominio o tercería de mejor derecho?, en L.L. 1994-B-55; BONO, G. A., El adquirente por boleto de compraventa y los acreedores del vendedor, en L.L. 1995-E-743; CURA GRASSI, D. C, Posesión y boleto de compra y venta de inmuebles, en J.A. 2001-11-783.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La obligación de "hacer escritura pública". Naturaleza jurídica de dicho "hacer": impersonal, objetivo o material, para unos; "personalísimo", para otros. 2. El cumplimiento de hacer escritura pública por un "tercero", el juez, artículos 505, inciso 2o, y 626 del Código Civil. El plenario de la Cámara Civil. 3. El supuesto de enajenación por el deudor del bien a un tercero. La alegada imposibilidad. El

2 CCC, 6a Nom., de Córdoba, 29-3-84, LLC 1984-1155; CCC de Mercedes, sala I, 24-8-79, SP L.L. 1981-424.

318

Arl. 1187

resarcimiento de daños. 4. La tradición con base o en cumplimiento del boleto. La posesión "legítima" del artículo 2355 del Código Civil. Importancia de la cuestión.

1. La obligación de "hacer escritura pública". Naturaleza jurídica de dicho "hacer"

La norma ahora comentada ha perdido buena parte de su importancia por dos razones:

- Porque la doctrina mayoritaria sostiene que el "boleto de compraventa" produce todas las obligaciones de una compraventa definitiva, aunque no sirva de título al dominio, y

- porque también la doctrina, autoral y judicial, ha interpretado que el "hacer escritura pública" es el mero cumplimiento de una formalidad, impersonal y objetiva.

Empero, el debate sobre la naturaleza jurídica del "hacer escritura pública" ocupó un lugar importante en la doctrina en décadas pasadas, o mejor en la primera mitad del siglo XX.

Para un sector de la doctrina, aferrado a criterios tradicionales (inspirados en el Esboco de Freitas), el hacer no es otro que el perfeccionar un nuevo contrato, provisto de su respectivo consentimiento, y, por ende, un hacer "personalísimo", que no puede ser suplido por persona alguna que no sea el mismo contratante.

Frente a su negativa -resistencia-, reiterada ante una demanda judicial, sólo cabía, tal como reza el texto comentado, resolver la obligación de hacer en otra, de pagar daños o de indemnizar.

La tendencia en el "Derecho continental" y en el latinoamericano es el cumplimiento específico o in natura por el deudor o por un tercero, y no, como luce en la norma glosada, el pago de una indemnización. Esta última es la que priva en el common law, con base en el respeto a la libertad, de cumplir o de no cumplir. Con la reparación de las consecuencias perjudiciales, claro está.

2. El cumplimiento de hacer escritura pública por un "tercero", el juez. Elplenario de la Cámara Civil

Finalmente, en el debate triunfó la tesis que pregona una mayor y más idónea "defensa del crédito" y que tiende, por lo demás, a evitar

319

JORGE MOSSET TTURRASPE - M I G U E L A. PIEDECASAS

la burla del acreedor, de la escritura pública como título al dominio, en el boleto, por el deudor renitente o incumplidor.

Se tuvo en cuenta, para llegar a esta solución contraria a la letra del texto comentado, lo dispuesto por el inciso 2o del artículo 505: "Los efectos de las obligaciones respecto del acreedor son [...] 2°. Para hacérselo procurar por otro a costa del deudor", y en materia de obligaciones de hacer lo prescripto por el artículo 626: "El hecho podrá ser ejecutado por otro que el obligado, a no ser que la persona del deudor hubiese sido elegida para hacerlo por su industria, arte o cualidades personales".

Contrariamente a lo señalado por la última parte del artículo 626, la doctrina concluyó que "el hacer escritura pública" era una actividad impersonal, objetiva o material. Que "hacer escritura pública" equivale a la realización de un contrato dispositivo "complementario" -y no distinto-, de "segundo grado", o de cumplimiento. Y, por tanto, no median obstáculos para que el juez, subrogando al deudor, firme la escritura traslativa del dominio. Se logra por esta vía el resultado apetecido, de un modo más simple, ágil y económico.

Las Cámaras Civiles en pleno sentaron esta doctrina (L.L. 64-476; J.A. 195l-IV-155): "Cuando en un juicio ordinario de escrituración por compraventa voluntaria de un bien inmueble procede la condena a escriturar, puede el juez firmar la escritura si no lo hace el obligado".

En sentido coincidente dispone la última parte del artículo 888 del Proyecto de la Comisión del Ejecutivo, decreto 468/92, que también denominamos del '93: "Cuando la sentencia condenare a otorgar el instrumento, si alguna de las partes no concurriere a la celebración del acto, el juez, si de ese modo quedaren cumplidas todas las prestaciones pactadas, procederá a suscribir el documento respectivo por sí o por persona designada al efecto, en representación del litigante remiso".

3. El supuesto de enajenación por el deudor del bien a un tercero. La alegada imposibilidad. El resarcimiento de daños

De ahí en más, a partir del plenario recordado, la doctrina ha in-

320

Arl. 1187

sistido en que el contratante in bonis o cumplidor debe ser satisfecho de manera específica, con la prestación debida. E incluso que frente a un supuesto de enajenación por el vendedor por boleto del inmueble prometido a un tercero, que vendría a plantear un caso de "imposibilidad" de escriturar, corresponde condenar a cumplir con la escrituración, "bajo apercibimiento de hacerlo el tribunal", y sólo si esto no fuera posible, que "la obligación se resuelva en el pago de los daños y perjuicios".

Ocurre que al vendedor incumplidor, frente a una condena semejante, le puede convenir readquirir el bien enajenado y posibilitar así el cumplimiento específico. Ésa es la solución buscada, aun con insistencia, frente a una eventual imposibilidad.

4. La tradición con base o en cumplimiento del boleto. La posesión "legítima" del artículo 2355 del Código Civil. Importancia de la cuestión

Aun cuando el artículo pertinente está mucho más adelante, ya que es el 2355, creemos que es ésta la ocasión para hacer alguna referencia al texto legal: "Se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa" -última parte del artículo 2355-. La norma es trascendente en la medida en que:

- Está calificando una tradición realizada en cumplimiento de un boleto de compraventa; de donde resulta que este contrato, calificado por un sector de la doctrina como "promesa bilateral", genera la obligación de dar la cosa inmueble, y no meramente la de hacer escritura pública;

- y denomina a esa tradición como "posesoria" y no ya como tradición tenencial, relacionando el boleto con los derechos reales;

- ello es así en virtud de lo dispuesto por la primera parte del artículo 2355: "La posesión será legítima, cuando sea el ejercicio de un derecho real..."

El derecho real adquirido por el comprador por boleto, de buena fe, que recibe la tradición del inmueble, no es el dominio pleno o perfecto, pues sabemos que éste requiere la escritura pública, pero puede muy bien calificarse como un "dominio imperfecto".

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Esa posesión posibilita al comprador por boleto servirse, usar y gozar de la cosa; disponer material y jurídicamente de ella, transmitiendo el derecho que tiene y no más, en los límites de su "titularidad" -artículo 3270-; oponer su derecho a terceros, aunque no con la amplitud del titular del dominio; oponer el boleto y la posesión nacida del mismo, al vendedor, a los terceros a quienes el vendedor haya firmado otro boleto, a los restantes acreedores, e incluso al acreedor hipotecario posterior.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Obligación de escriturar. 2. Cumplimiento imposible. 3. Cumplimiento por el juez. 4. Escrituración y excesiva onerosidad. 5. Escrituración y asentimiento conyugal.

1. Obligación de escriturar

La obligación de escriturar, de que habla el artículo 1187 del Código Civil, debe juzgarse como una obligación de hacer, que pesa indistinta y recíprocamente sobre el vendedor y el comprador1.

Existe consenso doctrinario en el sentido de que la obligación de escriturar se rige por las normas de las obligaciones de hacer. Su especial naturaleza determina que ella sea impuesta a ambas partes contratantes, quienes están constreñidas a realizar los actos que sean necesarios y aportar su concurso personal para que la escrituración pueda llevarse a cabo2.

Interesa destacar el fallo de la C.S.J. de la Nación que consideró descalificable la sentencia que con exceso de la jurisdicción apelada dispuso la realización contemporánea de la escrituración y el pago del saldo de precio por la compradora, siendo que se había consentido la sentencia del juez de grado que había dispuesto que aquel pago debía ser previo3.

1 CNCiv., sala F, 5-3-80, L.L. 1980-D-33; id., 3-5-77, E.D. 81-541; id., 27-9-79, L.L. 1979-D-407; id., 5-5-81, BCNCiv. 1981-11-13; id., 13-6-80, E.D. 89-745; id., 7-11-79, L.L. 1980-B-497.

2 C.S. de Tucumán, 17-12-96, L.L. 1998-C-941. 3 C.S.J. de la Nación, 10-8-95, L.L. 1996-C-549.

322

Art. 1187

2. Cumplimiento imposible

El apercibimiento dispuesto por el artículo 1187 del Código Civil se encuentra implícito en toda condena a escriturar en razón de lo preceptuado por el artículo 513 del CPCCN, pues cuando el cumplimiento de una obligación de hacer se torna imposible, el acreedor tiene la facultad de acudir a medios subrogatorios optativos como el de reclamar daños y perjuicios4.

En sentido similar se ha expresado que si la condena a cumplir con la obligación contraída resulta material o jurídicamente imposible, se convierte en obligación de pagar daños e intereses5.

Debe señalarse que no existe diferencia alguna en transformar la obligación de hacer en la determinación de los daños y perjuicios que irrogue su cumplimiento o resolver la mentada obligación en el pago de las pérdidas e intereses, como lo prevé el artículo 1187 del Código Civil6.

Es dable recordar que el artículo 513 del CPCCN establece que en caso de que la sentencia contuviese condena a hacer alguna cosa, si la parte no cumpliese con lo que se le ordenó para su ejecución dentro del plazo señalado por el juez, se hará a su costa o se le obligará a resarcir los daños y perjuicios provenientes de la inejecución, a elección del acreedor.

Podrán imponerse las sanciones conminatorias que autoriza el artículo 37.

La obligación se resolverá también en la forma que establece este artículo, cuando no fuere posible el cumplimiento por el deudor.

Para hacer efectiva la indemnización se aplicarán las reglas establecidas según que la sentencia haya fijado o no su monto para el caso de inejecución.

La determinación del monto de los daños tramitará ante el mismo juez por las normas de los artículos 503 y 504, o por juicio sumario, según aquél lo establezca. La resolución será irrecurrible.

Por ende, es correcta la jurisprudencia que señala que, en con-

4 CNCiv., sala D, 14-8-2000, L.L. 2001-B-863; salaE, 23-12-88, L.L. 1990-C-227. 5 CNCiv., sala D, 2-8-77, J.A. 1979-1-627. 6 CNCiv., sala E, 23-12-88, L.L. 1990-C-227.

323


secuencia, antes de condenar al pago de la indemnización debe condenarse a escriturar7.

3. Cumplimiento por el juez

Como se observa de la norma procesal mencionada (y sus similares provinciales) en el apartado anterior, existe la posibilidad de que la escrituración sea otorgada por el juez.

Así se ha dicho que cuando en un juicio ordinario de escrituración procede la condena a escriturar, puede el juez firmar la escritura si no lo hace el obligado8; en estos casos se ha sostenido que el juez obra en nombre del vendedor9.

4. Escrituración y excesiva onerosidad

Frente a la complejidad propia de la obligación de escriturar no debe descartarse la hipotética posibilidad de resolver por causas so-brevinientes, alternativa que se abre, obviamente, a favor de ambas partes, sobre quienes pesa indistintamente, según reiterada jurisprudencia, la obligación de escriturar. No hay que pensar, además, que frente a una sentencia que manda cumplir lo convenido no juegue también esta regla10.

5. Escrituración y asentimiento conyugal

El cónyuge que firma un boleto de compraventa sin contar con el asentimiento del otro puede ser demandado por escrituración y condenado a cumplir las obligaciones asumidas en aquel instrumento bajo el apercibimiento contenido en el artículo 1187 del Código Civil. En consecuencia, recién cuando se ejecute la sentencia deberá ser planteada la aplicación del artículo 1277 del Código citado, con las consiguientes responsabilidades derivadas del compromiso contraído frente a terceros".

7 CNCiv., sala E, 23-9-97, L.L. 1998-B-204. 8 CNCiv., en pleno, 3-10-2003, L.L. 64-476; J.A. 1951-IV-155; E.D. 2-405; E.D.

67-484; E.D. 14-263; L.L. 33-93; L.L. 58-841. 9 CNCom., sala D, 18-6-80, L.L. 1981-A-169.

10 CNCiv., sala D, 11-9-80, L.L. 1981-A-66. 11 CNCiv., sala J, 7-11-96, L.L. 1997-D-514.

324

Arl. 1188

Art. 1188 Los contratos que debiendo ser hechos por instrumento público o particular, fuesen hechos verbalmente, también quedarán concluidos para el efecto designado en el artículo anterior.

Concordancias: arts. 629, 630, 975, 1044, última parte; 1140, 1185, 1186, 1187, 1191, 1193.


NORONHA, F., O Direito dos Contratos e seus principios fundamentáis, Sarai-va, Sao Paulo, 1994; BELMONTE, C , Protegao contratual do consumidor, Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2003; CUETO RÚA, J. C , Contrato como consentimiento y contrato como relación, en Contratos, Libro homenaje a M. A. Risolía, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997; MACNEIL, lan, Relatio-nal Theory ofContract, Sweet and Maxwell Ltda., 2001; GANDOLFI, G., La conversione dell'atto invalido, Giuffré, Milano, 1994; DE COUTO E SILVA, C , A obrigacao comoprocesso, J. Bushatsky, Sao Paulo, 1976.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Un reconocimiento "fuerte" a los contratos de exteriorización verbal. El triunfo del "consensualismo" sobre el formalismo. 2. Las "promesas bilaterales" verbales. Los boletos de compraventa verbales, sin forma escrita. 3. El debate entre forma y prueba. La admisión de la validez y el rechazo de la demostración enjuicio.

1. Un reconocimiento "fuerte" a los contratos de exteriorización verbal. El triunfo del "consensualismo" sobre el formalismo

El contenido es lo que se dice en el contrato; la forma es cómo se lo dice (López de Zavalía). El consensualismo, por su parte, es el principio según el cual el contrato queda concluido por el solo acuerdo de las partes, al margen de toda exteriorización dispuesta por el ordenamiento; empero, debe mediar una declaración común volcada al exterior, un "molde en el que la voluntad se vacía y se hace sensible a los demás" (De la Puente y Lavalle).

Toda manifestación de voluntad es forma (Spota), sea verbal, escrita, por signos, con o sin testigos, etcétera.

La forma verbal es la más simple y común de las formas... pero,

325


a la vez, la más conflictiva o peligrosa, para las hipótesis de desacuerdos, de incumplimientos, de apartamientos de lo convenido por una u otra de las partes.

No olvidemos que si se origina un diferendo el contrato debe ser reconstruido, por las partes para plantear el litigio, como actora o demandada, y luego, por el juez para decidir sobre el mismo. Y la "reconstrucción" de un negocio verbal es algo "diabólico" o sumamente complejo, en la medida en que cada contendiente "dará su versión", muchas veces "novelada", ajustada más a sus intereses que a la verdad o realidad.

Y ello es así tanto para la "concepción subjetiva" del contrato, predominante en el Derecho occidental continental, como para la concepción objetiva, más cercana al Derecho anglosajón. Para la primera, influida por el racionalismo francés, el contrato se concibe como la "perfecta expresión de la autonomía privada", cuya fuerza obligatoria impide cualquier modificación de lo pactado. Pero la cuestión es ahora, ante el acuerdo verbal, la de saber qué es lo acordado. Y para la segunda, la concepción objetiva, si bien se atiende menos a la voluntad de las partes y se pone mayor énfasis en el equilibrio prestacional, en la consecución de la finalidad objetiva y subjetivamente perseguida, también es preciso saber qué quisieron las partes al acordar.

De donde, el tema de la forma verbal se vuelve una cuestión de prueba, ardua y difícil.

Ello no quita que la norma apuesta y muy fuerte a la autonomía privada, a la buena fe contractual, al respeto por lo convenido, haya o no una exteriorización por escrito. Y que sea verdad que de mil contratos más del 90% se cumplen, sin problemas ni diferencias; sin "aprovecharse" los celebrantes de la debilidad de la forma verbal y de las dificultades de la demostración. Y es así en la medida en que en el respeto de la palabra dada, de lo libremente acordado, juegan, como veremos más adelante -artículo 1197-, aspectos religiosos, morales, sociales, económicos, de particular relevancia.

2. Las "promesas bilaterales" verbales. Los boletos de compraventa verbales, sin forma escrita

Lo dispuesto en la norma comentada, acerca del "contrato verbal"

326

Art. 1188

que obliga a las partes, aunque no como un acuerdo "definitivo", sino como un precontrato, que obliga a "hacer" la forma omitida, es entonces destacable.

Y su importancia aumenta, como veremos, cuando el contrato tiene un "principio de ejecución", se ha empezado a cumplir, en alguna medida.

Puesto que, por esa vía, escapa a la regla inexorable -en cuanto dura- del artículo 1193, relativa a "la forma para la prueba".

En cuanto al "boleto de compraventa" verbal, de mueble o inmueble, la doctrina está conforme en que -al menos por mayoría- la escritura y la firma de las partes "no es esencial para que se perfeccione el contrato", pues el instrumento hace a la prueba y no a la validez de dicho boleto.

3. El debate entre forma y prueba. La admisión de la validez y el rechazo de la demostración enjuicio

¿Cuál es el sentido de convalidar lo que no podrá probarse? ¿No hay contradicción entre la admisión de la "forma verbal" para la celebración y la exigencia de la "forma escrita" para la prueba?

Hemos dicho ya algunas palabras sobre esta cuestión. La síntesis de los argumentos que fundan la solución legal sería la siguiente:

- Es un reconocimiento al "consensualismo", a la superación de las formas rígidas del Derecho Romano y de algunas legislaciones inspiradas en el mismo;

- pone en evidencia el respeto a las voluntades privadas que pueden contratar del modo y manera, en orden a la exteriorización, que les venga en ganas;

- demuestra confianza en las personas que contratan, que lo hacen para cumplir y no para entrar en litigios;

- contribuye la forma verbal a la agilización y al abaratamiento de los negocios;

- la regla de la prueba por escrito, en los contratos que superan los diez mil pesos, reconoce excepciones;

- son esas excepciones las que posibilitan demostrar en juicio la celebración verbal de un acuerdo negocial.

327


C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Contratos verbales y escrituración.

1. Contratos verbales y escrituración

Los contratos verbales son plenamente válidos y permiten demandar el cumplimiento de la obligación de escriturar1.

Sin embargo ello nos enfrenta con la carga de la prueba, que pesa sobre el actor, que debe probar su existencia y la extensión y alcance de sus respectivas prestaciones2.

Claro está que si ambas partes han reconocido la existencia del contrato, resulta innecesario que el mismo conste por escrito para demandar su cumplimiento, en los términos del artículo 1185 del Código Civil, con lo que sería indiferente, en el caso, que el acuerdo carezca de documentación3.

Así se concluyó que estos contratos verbales acuerdan derecho para exigir el otorgamiento de la formalidad respectiva, en su caso la escritura pública, en supuestos como los de la anticresis4, la cesión5 o la compraventa de inmuebles6.

Art. 1189 Si en el instrumento público se hubiese estipulado una cláusula penal, o el contrato fuese hecho dándose arras, la indemnización de las pérdidas e intereses consistirá en el pago de la pena, y en el segundo en la pérdida de la señal, o su restitución con otro tanto.

Concordancias: arts. 522, 652 a 656, 1202, 1203.


KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. R., La cláusula penal, Depalma, Buenos Aires, 1981; MOSSET ITURRASPE, J., Responsabilidad por daños, t. IV,

1 CNCiv., salaC, 16-3-77, L.L. 1977-C-445. 2 SCBA, 3-7-84, J.A. 1985-11-521. 3 CCC de Santa Fe, sala I, Z. 1978-14-275. 4 CNCiv., sala C, 13-10-81, E.D. 97-363. 5 CNCiv., sala C, 7-10-80, J.A. 1981-III-275. 6 S.T. de La Pampa, 14-9-79, BJLP 1980-25-12.

328

Art. 1189

Las eximentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999; Medios para forzar el cumplimiento, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1993, p. 178; ALB1SETT1, N., Las arras como predeterminación del daño en el Código Civil, en L.L. 118-1119; FUEYO LANERI, F., Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1991, ps. 237 y ss.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Las partes son libres de contratar o de no hacerlo, pero no hay libertad para arrepentirse de lo acordado, de manera unilateral. Contratar y arrepentirse configura una contradicción, una frustración de expectativas razonables. 2. Los contratos se hacen para ser cumplidos. Y ante una negativa injustificada se impone la "ejecución forzosa" de lo convenido. No hay opción por el incumplimiento con el pago de una indemnización. 3. La cláusula penal, artículos 652 y siguientes, ¿posibilita eximirse o librarse del contrato, artículo 658, con el pago de la "pena" acordada? 4. La seña penitencial, del artículo 1202, permite al contratante arrepentido apartarse del acuerdo, con la pérdida de lo dado como seña o, si la ha recibido, la devolución doblada.

1. Las partes son libres de contratar o de no hacerlo, pero no hay libertad para arrepentirse de lo acordado, de manera unilateral

Los contratos se hacen para ser cumplidos. Esta expresión, dicha y reiterada por la doctrina nacional, parece encerrar una verdad de PerogruUo. Sin embargo, no es así. Alguien puede preguntarse: ¿para qué otra cosa que no sea el cumplimiento puede celebrarse un contrato? Y la respuesta, tomada de otras legislaciones, básicamente del common law, es: para especular con una ventaja económica, para hacer un negocio provechoso, y, en consecuencia, si luego de acordado y antes de cumplido, las esperanzas se desvanecen y el beneficio se frustra, el contratante "desilusionado" puede dar marcha atrás, dejar de cumplir, apartarse del convenio, cargando con la indemnización de los daños que esa conducta le causa a la contraparte.

De donde, contratar para cumplir se opone a contratar para especular y cumplir o no cumplir según las conveniencias.

En el Derecho y en la doctrina se pone de resalto el tema de la "ejecución forzosa", que el Código trata con motivo de las obligaciones, de dar, hacer y no hacer. Respecto del contrato se limita a decir que las partes deben "someterse" al mismo "como a la ley".

Ml)


Pero antes el Código nos ha dicho que: como efecto de la obligación, nacida del contrato, el acreedor tiene derecho "para emplear los medios legales, a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado"; que no es otra cosa que lo prometido, el plan obligacional. Y no dice la norma que el deudor pueda liberarse indemnizando daños; muy por el contrario. Sólo la imposibilidad, física o legal, sin culpa del deudor -artículo 888-, extingue la obligación.

De donde, contratar y arrepentirse, prometer cumplir y no cumplir, son conductas contradictorias que el Derecho proscribe. Equivale a "volver sobre los propios actos", a contradecirse y frustrar injustamente las expectativas de la contraparte. Ésa es la regla.

2. Los contratos se hacen para ser cumplidos. Yante una negativa injustificada se impone la "ejecución forzosa " de lo convenido

El contrato, como negocio jurídico bilateral, y la obligación, como efecto del contrato, no otorgan al contratante deudor una alternativa, entre cumplir y no cumplir, para que obre a su arbitrio. No es el del deudor un "deber libre", sometido a su potestad de satisfacer o no satisfacer. Y así como el contratante no es libre de cumplir, tampoco es libre de sustituir la prestación debida por otra. Entregar dinero, a título de indemnización, en lugar del resultado acordado.

La norma del artículo 658 es terminante: "El deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación, pagando la pena, sino en el caso en que expresamente se hubiese reservado este derecho".

Entramos así dentro de las posibilidades que otorga la "autonomía de la voluntad" a los contratantes: el contrato que nace de un acuerdo libre puede extinguirse con base en otro acuerdo libre -artículo 1200—. Es el "distrato", como figura opuesta al "contrato". Y también pueden las partes, "desnaturalizando" la obligación, establecer que tal o cual prestación, nacida del convenio, puede en su cumplimiento quedar librada a la voluntad del deudor, a su libre decisión. Combinando, por vía de ejemplo, deberes jurídicos con deberes "libres" o morales.

Se supone que ello puede acontecer en un contrato "entre iguales", paritario o por la discusión; no en otro, celebrado por la adhesión a

330

Art. 1189

cláusulas predispuestas, o en un contrato de consumo, entre proveedor y consumidor. Porque, como hemos dicho, tal acuerdo "desnaturaliza" la obligación al transformar un deber jurídico en otro deber no jurídico o potestativo.

3. La cláusula penal, ¿posibilita eximirse o librarse del contrato con el pago de la "pena" acordada?

Sobre la cláusula penal debemos precisar que ella cumple, según la mejor doctrina (Kemelmajer de Carlucci), "una función ambivalente: una función compulsiva y otra indemnizatoria". La primera, porque se dirige a castigar una conducta antijurídica, asegurando el cumplimiento de la obligación. Basta recordar que se debe la pena no obstante que el deudor acredite que el acreedor no sufrió daño alguno -artículo 566 del Código Civil-, Y el deudor no podrá eximirse de satisfacerla "probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio".

Y una función indemnizatoria en cuanto, conforme al artículo 655: "La pena o multa impuesta en la obligación, entra en lugar de la indemnización de perjuicios e intereses..."

Empero, reiteramos, ello no significa que el contratante pueda eximirse de cumplir el contrato "pagando la pena". La ejecución específica siempre será exigible y para ello la recordada función compulsiva.

Por excepción ocurrirá que la pena, su pago, liberará al contratante arrepentido, cuando las partes, expresamente, lo dispongan en una cláusula del contrato. Equivale a un "pacto de arrepentimiento". El contratante in bonis, insistimos, como regla, siempre podrá "pedir el cumplimiento" (art. 659 del Cód. Civ.).

4. La seña penitencial permite al contratante arrepentido apartarse del acuerdo, con la pérdida de lo dado como seña o, si la ha recibido, la devolución doblada

Finalmente, la norma comentada alude a un contrato en el cual se incorporan, por cláusula especial, las "arras penitenciales" del artículo 1202 del Código Civil.

Esta especie de seña, señal o arras, es la que posibilita a cualquiera de las partes el arrepentimiento, sea perdiendo lo entregado,

3.11


sea devolviendo "la señal con otro tanto de su valor", la denominada devolución "doblada".

Pero es preciso que su incorporación se haga en términos claros y precisos, en orden a esa facultad excepcional de apartamiento; de lo contrario se podrá interpretar que sólo se trata de una "seña confirmatoria", incorporada al negocio para "asegurar su cumplimiento".

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Cláusula penal e indemnización. 2. Arras, seña, indemnización.

1. Cláusula penal e indemnización

Debe recordarse que la doctrina ha cuestionado la ubicación de esta norma y remitió a los artículos 652 a 656 y 1202, y que también parte de ésta señala que la referencia a los instrumentos públicos es errónea y en realidad, en base a las fuentes, se refiere a los instrumentos privados. Por ello es correcto que el tema se trate concretamente en el comentario a cada una de las normas específicas, sin perjuicio de la referencia sintética que se pueda realizar.

Así, debe recordarse que la cláusula penal constituye una penalidad convencionalmente fijada para la hipótesis de mora del deudor, y que cuando resulte abusiva y desproporcionada con la gravedad de la falta que se sanciona, los jueces están autorizados a reducirla1.

Los intereses moratorios están previstos en el artículo 622 del Código Civil; su finalidad es constituirse en la forma específica de indemnización por el atraso del deudor en el pago de una obligación pecuniaria, y reemplazan en principio a las pérdidas e intereses que corresponden en las otras obligaciones. Esto hace que tengan paralelo tanto respecto de los daños por representar el daño atribuible a la mora en la obligación de dar dinero, cuanto por la cláusula penal por significar la tarifación del daño, aun cuando diferente en sus proporciones cuantitativa y temporal2.

1 C.S. de Tucumán, 9-9-96, L.L. 1998-C-940. 2 ClaCC de Mar del Plata, sala I, 15-9-98, LLBA 1999-704.

332

Arl. 1189

2. Arras, seña, indemnización

Nuevamente el interrogante específico que surge de la norma, e independiente del tratamiento específico de los institutos en los artículos particulares, es si la pérdida de la seña equivale a suplir la indemnización.

Como bien se ha señalado, esta cuestión se ha resuelto de manera diversa, sosteniéndose en muchos casos que se resarcen los daños que realmente se acrediten que pueden ser mayores o menores que el monto de la seña3; en forma contrapuesta se ha colocado a la seña funcionando como cláusula penal, e indica el límite indemnizatorio4 para dar lugar también a la tendencia de que la seña establece el monto de los daños sólo si no se prueban perjuicios mayores5.

Lo que sucede, desde nuestra perspectiva, es que esta norma parece limitar el resarcimiento al pago de la seña, cuando ésta exista; sin embargo, lo que expresa la jurisprudencia en determinados casos es que no puede limitarse a ella sino que debe comprender todos los daños6.

Ello no obsta a que existan pronunciamientos en uno u otro sentido de los señalados, y así se dice que el hecho de haber pactado seña o arras en el contrato implica que los firmantes se reconocen mutuamente la facultad de arrepentirse y dejar sin efecto lo acordado, mediante la indemnización consistente en la seña pagada, según lo dispuesto en el artículo 1202 del Código Civil. Esta facultad de los contratantes puede ejercitarse mientras el contrato no haya tenido principio de ejecución y siempre que el interesado en deshacer la operación no se encuentre en mora7; tiene entonces un innegable rol de cláusula penal, que como tal señala o pondera la medida de la indemnización que se pierde o gana en caso de arrepentimiento, no siendo dable admitir la prueba de que los daños soportados por la

3 L.L. 131-189; L.L. 107-318; L.L. 138-985. 4 J.A. 11-1971-348; E.D. 3-290; L.L. 98-642. 5 CNCiv., sala A, 15-11-65, E.D. 14-96; sala C, 27-6-74, L.L. 1975-A-K35; L.l).

60-298. 6 CCC, 8a Nom., de Córdoba, 2-5-2000, LLC 2001-833. 7 CNCiv., sala G, 29-7-85, E.D. 115-539.

333


parte culpable son mayores o menores al importe de la seña o arras, salvo casos de abusivo aprovechamiento del deudor8.

Aquí debe tenerse también en cuenta el carácter prioritariamente confirmatorio de las arras que ha llevado a decir que en la duda las arras operan como confirmatorias y su naturaleza penitencial no se presume9, aunque esta interpretación no sea pacífica, porque también se ha expresado que en el régimen civil la seña es penitencial, en tanto en el ámbito comercial es confirmatoria del contrato10.

Esta última referencia tiene en cuenta el artículo 475 del Código de Comercio que dice que la señal o arras se entienden siempre que lo han sido por cuenta del precio y en signo de ratificación del contrato, sin que pueda ninguna de las partes retractarse, perdiendo las arras.

Sin embargo, dice el mismo artículo en su segundo párrafo que podrán por cláusula especial manifestar que les es lícito arrepentirse mediante la pérdida de las arras.

8 CCPL de Villa María, 1-7-80, SP LL 1980-567. 9 CNCiv., sala D, 6-2-78, J.A. 1980-11-678.

10 CNCom., sala D, 3-6-93, Lexis N° 11-18.936.

334

CAPÍTULO V

DE LA PRUEBA DE LOS CONTRATOS

Art. 1190 Los contratos se prueban por el modo que dispongan los có

digos de procedimientos de las provincias federadas:

Por instrumentos públicos.

Por instrumentos particulares firmados o no firmados.

Por confesión de partes, judicial o extrajudicial.

Por juramento judicial.

Por presunciones legales o judiciales.

Por testigos.

Concordancias: arts. 833, 976 a 1063, 1192, 1193.


MOSSET ITURRASPE, J., Responsabilidad por daños, t. II, El incumplimiento contractual, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998; MOSSET ITURRASPE, J. y NOVELLINO, N. J., La prueba en el proceso de daños, en Derecho de Daños, La Rocca, Buenos Aires, 1996; ARAZI, R., La prueba en el proceso civil, La Rocca, Buenos Aires, 1991; KIELMANO-VICH, J. L., Teoría de la prueba y medios probatorios, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001; NOVELLINO, N. J. y GONZÁLEZ, A. C , El silencio y sus efectos en los procesos judiciales, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000; PEYRANO, J. W. y RAMBALDO, J. A., Abuso procesal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001; LÓPEZ MIRÓ, H. G., Probar o sucumbir, Abelc-do-Perrot, Buenos Aires, 1998; RODRÍGUEZ, G. H. y RODRÍGUEZ, M. C , Derecho probatorio, T ed., Ciencia y Derecho, Bogotá, 1997; DEVIS ECHANDIA, H., Compendio de la prueba judicial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1984; DE SANTO, V., La prueba judicial, teoría y práctica, Universidad, Buenos Aires, 1992; PEYRANO, .1. W. y Cl IIAITI-

3.15


NI, J. O., Lineamientos de las cargas probatorias "dinámicas", en E.D. 107-1005; BUERES, A. J., Responsabilidad contractual objetiva, en J.A. 1989-11-964; GAMARRA, J., Responsabilidad contractual objetiva, en Responsabilidad por daños en el tercer milenio cit., ps. 112 y ss.; FROSSARD, ].,La distinction des obligations de moyens et des obligations de resultat, París, 1965.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. ¿Qué es probar? ¿Qué es probar un contrato? 2. La carga probatoria. La concepción dinámica de las cargas. 3. Lo sustancial o de fondo y lo adjetivo o de forma en materia de prueba de los contratos. ¿Responsabilidad subjetiva u objetiva? 4. Los "medios" probatorios y los "modos" probatorios. La prueba por instrumentos: públicos y privados. 5. La prueba por testigos. La fuerza probatoria del testimonio. 6. La confesión y el juramento como medios probatorios. Las presunciones judiciales.

1. ¿Qué es probar? ¿Qué es probar un contrato?

Probar es demostrar la existencia de algo. Probar un contrato es demostrar que el mismo se ha celebrado, el tiempo en que ello ocurrió, las partes que acordaron y su contenido. Y cuando en Derecho se habla de la "prueba" se sobreentiende que se trata de la "prueba judicial", de la demostración en un juicio, orientada a convencer a un juez.

La prueba o "reconstrucción" del acuerdo será sencilla cuando se trate de un contrato instrumentado, por documento público o privado, y será compleja cuando la forma sea una mera exteriorización verbal.

Por lo demás, puede ser sencillo demostrar las cláusulas exteriorizadas, las explicitadas o expresas, y muy difícil probar las "consecuencias virtualmente comprendidas" (art. 1198 derogado), las "bases negocíales" objetivas y subjetivas que no se han volcado por escrito, lo sobreentendido pero no exteriorizado de manera fehaciente.

La actividad probatoria la cumplen las mismas partes celebrantes. En ocasiones puede estar dispuesto, por la norma o el pacto, quién debe probar, cuál de los celebrantes; en otras circunstancias la prueba será de quien afirma, alega, la existencia del contrato y su contenido, y la contraparte deberá demostrar que ha cumplido o bien las razones para incumplir.

Veremos que de una concepción estática, dura, predispuesta con

336

Art. 1190

rigor, de la carga probatoria, se ha pasado, por la mejor doctrina procesal, a una concepción dinámica, que reparte la tarea de probar, poniéndola a cargo de uno y otro de los contratantes, repartiéndola según lo que cada uno puede hacer más fácilmente, conocer mejor, está a su alcance o se desprende de su saber, ciencia o arte.

La alternativa es: probar o sucumbir. Lo que no se demuestra no existe. De donde, no basta "tener razón", haber contratado y ser acreedor insatisfecho para ganar el juicio y lograr una sentencia de condena. Será preciso "convencer al juez" de la razón que le asiste y, por esa vía, "inclinar la balanza" de la justicia.

En principio no hay pruebas que "deban convencer al juez", ante las cuales deba necesariamente "creer o aceptar" -la excepción puede estar dada por los instrumentos públicos-; la idea procesal es que el juez "aprecia" los medios de prueba aportados por las partes o reunidos de oficio de acuerdo con su leal saber y entender, por aplicación de la "sana crítica", con base en el criterio de la razonabilidad.

2. La carga probatoria. La concepción dinámica de las cargas

Es elemental comprender que el contratante-actor, quien promueve la demanda y pone en marcha el "mecanismo judicial", sobre la base de "hechos" que tienen que ver con el negocio celebrado y las obligaciones nacidas del mismo, invocando tal o cual incumplimiento -no se pagó la prestación debida; o sólo se cumplió parcialmente; o se satisfizo pero de una manera tardía o con un bien diferente; o de modo vicioso en cuanto a la calidad-, debe demostrar que ha contratado y cuáles son las prestaciones a cargo del demandado que dice insatisfechas. Las partes, recordemos, "ponen los hechos" y es el juez quien "dice el Derecho". Por aplicación del brocardo iura novit curia, que tiene vigencia universal.

Pero ello no significa afirmar que los contratantes litigantes deban "silenciar" el derecho que les asiste, relacionado con los hechos que fundan la pretensión y la defensa. Las normas procesales imponen el deber de fundar demanda y contestación en Derecho, mencionando las normas legales que avalan las pretensiones respectivas. Una referencia jurídica equivocada puede originar equivocidad, ambigüedad, contradicción.

.137


Una cuestión central, en la doctrina moderna, es la relativa a quién debe probar en una demanda por incumplimiento contractual: ¿es el contratante-actor quien debe demostrar que el contratante-demandado no ha cumplido? ¿O, por el contrario, es el demandado quien debe probar su cumplimiento, o las razones que le han impedido satisfacer al acreedor?

El tema puede analizarse -y lo iremos haciendo a lo largo del articulado sobre la prueba- desde diversas aristas. Pero anticipemos que es aquí, en esta cuestión concreta, donde adquiere relevancia mayúscula la denominada "teoría de las cargas dinámicas" (Peyrano).

3. Lo sustancial o de fondo y lo adjetivo o de forma en materia de prueba de los contratos. ¿Responsabilidad subjetiva u objetiva?

¿Los temas propuestos son de fondo o de forma? ¿Corresponden al Código Civil o a los códigos procesales de las provincias? ¿Hay un ámbito exclusivo de uno o de otro o es un "terreno compartido"? Observamos que nuestro Código, en el texto comentado y en los que le siguen, se ocupa de la prueba. Aunque no aluda al tema de quién debe probar en materia contractual, que sería provechoso esclarecer legalmente, al menos sentando un criterio favorable al aludido dinamismo. Otros Códigos, como el del Perú, de 1984, nada dicen sobre la materia, entendiendo que no es de competencia del Código Civil.

Nuestra doctrina está de acuerdo en que, al menos como regla y sin perjuicio de algunas excepciones, le corresponde al Código Civil el tema de los "medios probatorios"; vale decir de los "instrumentos" -en el sentido de piezas o elementos- con los cuales las partes pueden tratar de convencer al juez sobre la verdad de sus afirmaciones, y a los códigos procesales les cabe regular los "modos probatorios", o sea lo atingente al modo o manera de llevar a juicio los medios, de "presentarlos" e incorporarlos a la causa.

Empero, insistimos, no aparece claro cuándo y dónde debe tratarse lo que tiene que ver con el "cumplimiento del contrato" o su opuesto, el "incumplimiento", y la prueba de tales extremos, de que se cumplió

338

Art. 1190

o se incumplió. La doctrina suele tratar el tema con motivo del artículo 1197, que señala los efectos del acuerdo, la fuerza obligatoria, la ley de las partes. Sin perjuicio de volver sobre los temas en el comentario a dicha norma, nos parece que es aquí, al hablar de la "prueba del contrato", que cabe aludir a esas cuestiones fundamentales.

4. Los "medios" probatorios y los "modos" probatorios. La prueba por instrumentos: públicos y privados

La doctrina suele inclinarse por "clasificar" a los medios probatorios, aludidos en el artículo subexamen, de acuerdo con su "poder o fuerza de convicción", desde los que merecen más confianza a los que inspiran una confianza más limitada.

Y dejando de lado la "confesión", que hace inútil la prueba, puesto que pone fin al litigio civil, se comienza con los instrumentos. Pueden caracterizarse como un "medio de prueba preconstituido" a partir de la misma celebración del acuerdo. La doctrina los distingue en cuanto son capaces de "suministrar la prueba plena", entendida como aquella que "no requiere de otros medios" para ser convincente. Tales los documentos públicos y los privados reconocidos. Su fundamento está en la confianza o credibilidad y se la califica como "prueba histórica".

Los instrumentos públicos aparecen enumerados en el artículo 1109; el Código se ocupa de ellos en los artículos 997 a 1011. Su eficacia deriva de la presencia del funcionario público y de la sujeción a las reglas prescriptas por la ley para su confección (arts. 980 y ss.). Su fuerza probatoria es muy grande: hacen plena fe de los hechos cumplidos por el oficial público o pasados en su presencia, entre partes y frente a terceros (arts. 993 y ss.); no así de los hechos que las partes se han limitado a narrar al oficial público -no cumplidos en su presencia-. La fuerza probatoria puede ser destruida por una acción civil o criminal de falsedad -querella de falsedad- (art. 993).

Los instrumentos privados, denominados así por no requerir la presencia del oficial público, condicionan su eficacia probatoria al reconocimiento de la firma y, además, frente a terceros, al logro de una fecha cierta (arts. 1012 y ss., Cód. Civ.).

W9


Ahora bien, no obstante que el artículo 1012 preceptúa que: "La firma de las partes es una condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada", el texto en examen alude a los instrumentos privados "no firmados". Pese a la oposición de un sector de la doctrina, que juzga viciosa esta denominación, otro sector, mayo-ritario, sostiene que no existen obstáculos para que el documento meramente probatorio esté firmado o no; que podrá no valer como instrumento formal de un acto jurídico o de un contrato, pero puede tener relevancia probatoria, como "principio de prueba", que hace verosímil los hechos afirmados.

5. La prueba por testigos. La fuerza probatoria del testimonio

El testimonio brindado por un testigo, persona física ofrecida por una de las partes, que conoce de los hechos que se debaten, por haber ellos "impresionado sus sentidos", es un medio probatorio vulgarizado y, a la vez, puesto muchas veces "en tela de juicio"; observado con base en la denominada "crítica del testimonio", que tiene en cuenta los errores que pueden mediar en la retención sensorial de los hechos, primero, y luego en su reproducción en juicio. El juez valora la credibilidad del testimonio atendiendo a las circunstancias y motivos que corroboran o disminuyen la fuerza de la declaración. Así lo dicen los códigos procesales. Son aspectos importantes la "tacha de los dichos" por la contraparte o la denuncia penal por "falso testimonio".

6. La confesión y el juramento como medios probatorios. Las presunciones judiciales

Enseña la doctrina que la confesión es la declaración que hace una parte, en sede judicial -confesión judicial- o fuera del juicio -extra-judicial, que requiere ser luego demostrada-, acerca de la verdad de hechos desfavorables a ella, que la perjudican y, por tanto, favorables a la otra parte. Con la confesión, lo anticipamos, desaparece el contraste, la controversia y, en consecuencia, se supera la necesidad de suministrar la prueba.

La confesión puede ser espontánea o provocada, expresa o ficta.

340

Art. 1190

Esta última se produce en caso de incomparecencia, de rehusar responder sobre hechos que "se conocen o se deben conocer", o de hacerlo en forma evasiva.

El juramento es, para la mejor doctrina, "la reafirmación en una forma solemne de lo antes afirmado": la parte que sostuvo haber sufrido daños jura luego que su cuantía llega a tanto o a cuanto. La misma doctrina entiende que la posición del legislador, y la del juez, frente al juramento, es de "escepticismo crítico" (Couture), en la medida en que ha perdido, por razones que resultan obvias, el prestigio que tuvo en alguna época y en ciertas legislaciones procesales.

Empero, cabe distinguir: el juramento decisorio, que significa tanto como librar a esa "afirmación solemne" el resultado de un litigio, del "juramento supletorio", por el cual se completa la prueba, cuando la demanda o las excepciones no están plenamente probadas, pero, a la vez, no están desprovistas de demostración.

Finalmente, las presunciones como medio probatorio de un contrato -distintas a las "presunciones legales" o formuladas por el legislador-son inferencias o deducciones que hace el juez a partir de hechos arrimados por las partes que se denominan "indicios". Estos hechos deben estar suficientemente comprobados. Las presunciones hacen plena prueba sólo cuando por su gravedad, número o conexión con el hecho que se trata de demostrar son capaces de producir convencimiento, apreciadas según las reglas de la sana crítica.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Principios en la prueba de los contratos. 2. Prueba por instrumento público. 3. Prueba por instrumentos particulares. 4. Prueba por instrumentos privados no firmados. 5. Prueba por confesión. 6. Prueba por juramento judicial. 7. Prueba por presunciones. 8. Prueba por testigos. 9. La prueba y el principio de ejecución de los contratos. 10. Prueba por fotocopias. 11. Prueba por fax. 12. Prueba de los contratos. Internet y correo electrónico.

1. Principios en la prueba de los contratos

Sintéticamente se pueden esbozar algunos principios en materia de prueba de los contratos, recogidos de la jurisprudencia en torno al artículo 1190 del Código Civil.

.141


Así, podemos decir que el principio que rige en esta materia es que pueden probarse por cualquier medio de prueba, salvo disposiciones especiales1.

También es una regla general que la enumeración efectuada por el artículo 1190 posee carácter meramente enunciativo2.

Las reglas de los reglamentos de las instituciones no alteran las reglas sobre prueba de los contratos establecidas en la legislación de fondo3.

La concepción literal de una cláusula contractual o su sentido gramatical no debe ser repugnante a las demás partes del contexto de la convención y al sentido que los otorgantes le han conferido, por ello la directiva general del artículo 1190 debe complementarse con las demás prácticas detalladas que trae el artículo 218 del Código de Comercio.

Estos principios han sido aplicados al contrato de locación de servicios4, a la donación y la compraventa5, al corretaje6, al contrato de pastaje7, al contrato de locación de obra8, como ejemplos que surgen de la jurisprudencia de aplicación del principio de libertad de medios probatorios a toda clase de contratos.

2. Prueba por instrumento público

La jurisprudencia ha reconocido el valor probatorio de los instrumentos públicos al señalar, por ejemplo, que debe considerarse probado el pago del precio en un contrato de compraventa si ello se encuentra inserto en la escritura traslativa de dominio, pues las declaraciones de una de las partes, incorporadas a un instrumento público, aun cuando

1 CCCom.CAdm. de San Francisco, 1-12-97, LLC 1998-220; CNCiv., sala A, 20-2-98, L.L. 1998-D-470; CNCom., sala B, 28-3-80, L.L. 1980-D-480; id., 10-5-94, Imp. 1994-B-2235, y tantos otros.

2 CCC de Concepción del Uruguay, 25-11-96, L.L. Litoral 1997-1192; id., 12-6-90, D.J. 1991-1-201.

3 CNCom., sala E, 22-3-99, L.L. 1999-E-482. 4 CNCiv., sala A, 20-2-98, L.L. 1998-D-470. 5 CNCom., sala B, 10-5-94, Imp. 1994-B-2235; sala C, 25-6-82, L.L. 1982-D-396. 6 CCC de Mercedes, sala I, 1-3-94, LLBA 1994-705. 7 CCC, 3a Nom., de Córdoba, 2-9-83, LLC 1984-620. 8 CCC, 5a Nom., de Córdoba, 14-8-95, LLC 1996-475.

342

Arl. 1190

no queden aprehendidas dentro de la fe pública en los términos del artículo 993 del Código Civil, valen como una confesión extrajudicial y equivalen a plena prueba9.

También se ha señalado, resaltando el valor probatorio de los instrumentos públicos, que la prueba de presunciones o de testigos no puede ser empleada para acreditar una modificación de un contrato celebrado por instrumento público10.

3. Prueba por instrumentos particulares

Respecto de los instrumentos privados como prueba de los contratos se ha sostenido que una vez reconocida la firma del contrato celebrado por instrumento privado, también queda reconocido su texto; si otra fuera la solución se dejaría de lado aquel principio de que la única condición de esencia del instrumento privado la constituye la firma por la persona a quien se le atribuye el documento".

Resaltándose su valor probatorio al no considerarse eficaz la prueba de presunciones o de testigos para acreditar una modificación al contrato celebrado por instrumento privado12.

En esta materia es interesante el fallo que señala que cuando se trata de un juicio ordinario donde se reclama el saldo de una tarjeta de crédito, en el que sólo se acompaña un instrumento privado cuya firma ha sido negada, la carga de la prueba de la autenticidad pesa sobre quien invoca el hecho constitutivo de la demanda, o sea, la existencia del contrato. Poner sobre la contraparte la pesada carga de la prueba de la falsedad importa debilitar en demasía la diferencia entre instrumento público y privado y aplicar a documentos que no circulan principios propios de instrumentos que tienen otra misión en el mercado13.

9 ClaCC de Bahía Blanca, sala I, 7-6-2001, LLBA 2001-1090. 10 CNCiv., sala F, 27-9-79, L.L. 1979-D-407; id., 28-4-80, J.A. 1981-1-577;

CNECC, sala II, 2-11-83, E.D. del 28-8-84; id., 31-10-83, E.D. 107-367; CApel. de Pergamino, 25-3-97, LLBA 1997-890.

11 CApel. de Pergamino, 25-3-97, LLBA 1997-890. 12 CNCiv, sala A, 30-6-93, J.A. 1994-III-132; sala F, 27-9-79, L.L. 1979-D-407;

id, 28-4-80, J.A. 1981-1-577. 13 S.C. de Mendoza, sala I, 3-12-2002, L.L. Gran Cuyo 2003-71.

343

JORGE MOSSET ITURRASPE - MrcuEL A. PIEDECASAS

4. Prueba por instrumentos privados no firmados

Queda claro que los instrumentos particulares no firmados son medios de prueba reconocidos por la ley y así lo considera abundante jurisprudencia14, e indica entre ellos a los cheques sin firma o a los libros de los comerciantes15; sin embargo la pregunta central está referida a su eficacia probatoria, y allí creemos correcta la interpretación que señala que por sí solos carecen del valor de una prueba directa, siendo en consecuencia necesaria la realización de otras pruebas o presunciones corroborantes para que adquieran plena eficacia16.

5. Prueba por confesión

La confesión, tanto judicial como extrajudicial, ha sido considerada por jurisprudencia constante una de las pruebas más relevantes de los contratos17.

6. Prueba por juramento judicial

El juramento judicial pierde eficacia probatoria cuando las conclusiones que resultan de las diferentes constancias probatorias de la causa desvirtúan la presunción que deriva del mismo18.

7. Prueba por presunciones

Las presunciones son reconocidas como medios de prueba de los contratos, con sentido amplio en algunos casos19, con sentido corro-

14 CNCiv., sala G, 6-7-84, E.D. 111-138; id., E.D. 105-497; sala H, 5-12-96, L.L. 1997-C-948; CNCom., sala D, 31-7-89, L.L. 1990-A-36.

15 CNCom., sala D, 11 -7-86, L.L. 1987-D-l 41; ClaCC de La Plata, sala I, 1 -12-98, LLBA 1999-1338.

16 CCCLPazLetr. de Curuzú Cuatiá, 3-4-97, L.L. Litoral 1997-1102. 17 CNCiv., sala A, 26-6-79, L.L. 1980-A-647; CNCom., sala A, 22-8-94, L.L.

1994-E-140; sala B, L.L. 2000-A-566; id., 15-8-84, L.L. 1985-C-640; salaD, 30-12-98, L.L. 1999-C-450; C1aCC de Bahía Blanca, sala I, 7-6-2001, LLBA 2001-1090; CCC de Morón, sala II, 17-10-96, LLBA 1997-336, entre tantos otros.

18 SCBA, 30-5-89, DJBA 137-5218. 19 CNCiv., sala A, 20-2-98, L.L. 1998-D-470; CCC, 3a Nom., de Córdoba, 2-9-83,

LLC 1984-620.

344

Art. 1190

borante de otras pruebas20, aunque también por normas especiales, y frente a determinada clase de contratos se les niega valor probatorio21.

8. Prueba por testigos

Respecto de la prueba por testigos en materia contractual, la misma ha sido reconocida por la jurisprudencia22; sin embargo, es general la tendencia jurisprudencial que la excluye para probar modificaciones o alteraciones de un instrumento público o privado23.

9. La prueba y el principio de ejecución de los contratos

El principio de ejecución de los contratos ha sido revalidado por la jurisprudencia, pese a no surgir de la expresa enumeración del artículo en análisis.

Así se ha sostenido que el llamado principio de ejecución del contrato exime a quien lo ejecutó del deber de presentar instrumento convencional escrito, pues cuando alguna de las partes ha cumplido la prestación está autorizada para emplear todos los medios de prueba enumerados por el artículo 1190 del Código Civil24.

La prueba de la existencia de lo convenido puede resultar de la ejecución misma de la prestación25.

10. Prueba por fotocopias

Respecto de las fotocopias y su valor probatorio en relación a la prueba de los contratos, se advierte en la jurisprudencia diversidad de

20 CNFed.CC, sala II, 8-3-88, L.L. 1988-D-525; CCC, T Nom., de Córdoba, 30-6-98, LLC 2000-350; CCC de Rosario, sala I, 24-5-2000, L.L. Litoral 2000-1115.

21 CNCiv., sala F, 27-9-79, L.L. 1979-D-470; CCC de Mercedes, sala I, 4-5-79, E.D. 87-238; CApel. de Pergamino, 25-3-97, LLBA 1997-890.

22 CNCiv., sala A, 20-2-98, L.L. 1998-D-470; CNCom., sala D, 30-12-98, L.L. 1999-C-450; CCC, T Nom., de Córdoba, 30-6-98, LLC 2000-350.

23 CNCiv., sala F, 27-9-79, L.L. 1979-D-407; id., 28-4-80, J.A. 1981-1-577; CNECC, sala II, 31-10-83, E.D. 107-367.

24 CNCom., sala D, 29-3-95, L.L. 1996-D-67. 25 CNCiv., sala A, 26-6-79, L.L. 1980-A-647; CNFed.CC, sala 11, 8-3-88, L.L.

1988-D-525.

345

JORGE MOSSET ITURRASPE - MIGUEL A. PIF.DECASAS

pronunciamientos; claro está que deberían considerarse en cada supuesto las particularidades del caso que nos ocupa.

Así se le ha negado todo valor probatorio26, se la ha considerado insuficiente, ante la negativa de la contraria27, pero en otros casos se ha dicho que si bien la copia de un convenio celebrado entre actor y demandado no configura un instrumento privado, puede ser considerado como instrumento particular no firmado en los términos del artículo 1190 del Código Civil28, e incluso se ha dicho que tampoco cabe descartar tal documento si en el escrito de inicio y en el memorial se hizo especial mención de su contenido, como un elemento esencial para dirimir adecuadamente la litis29.

11. Prueba por fax

Un instrumento remitido por fax no puede juzgarse como documento privado en los términos del artículo 1012 del Código Civil pero posee, no obstante, suficiente eficacia probatoria como principio de prueba por escrito a tenor de lo previsto en el artículo 1190, inciso 2o del Código Civil, y en este sentido existe instrumento privado en sentido lato30.

12. Prueba de los contratos. Internet y correo electrónico

En esta materia, los precedentes no han descartado la prueba que involucra a estos medios pero, sin embargo, han declarado que es violatoria del principio de igualdad procesal la medida de prueba anticipada consistente en la constatación judicial de los equipos de computación del demandado para determinar la existencia de mensajes de correo electrónico, en el caso relativo a un contrato rescindido, que tengan al actor como remitente, destinatario o con copia a él mismo, si se omitió acompañar copia de los correos enviados y recibidos,

26 C.S. de Tucumán, Sala Lab. y CAdm., 11-9-2000, L.L. NOA 2001-321; CNCom., sala B, 16-3-2001, L.L. 2001-D-715; id., 3-6-81, BCNCom. 1981-6-7.

27 CCC de Santa Fe, sala I, 7-9-98, L.L. 1999-F-782. 28 CCCLPazLetr. de Curuzú Cuatiá, 3-4-97, L.L. Litoral 1997-1102. 29 CNCom., sala A, L.L. 1994-B-593. 30 CNCom., sala D, 30-12-98, L.L. 1999-C-450.

346

Art. 1191

cuya existencia en los equipos del interesado y de su proveedor de Internet puede presumirse por los usos y costumbres comerciales31.

Art. 1191 Los contratos que tengan una forma determinada por las leyes, no se juzgarán probados, si no estuvieren en la forma prescripta, a no ser que hubiese habido imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley, o que hubiese habido un principio de prueba por escrito en los contratos que pueden hacerse por instrumentos privados, o que la cuestión versare sobre los vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulación, o falsedad de los instrumentos de donde constare, o cuando una de las partes hubiese recibido alguna prestación y se negase a cumplir el contrato. En estos casos son admisibles los medios de prueba designados.

Concordancias: arts. 957, 958, 975 a 978, 992, 993, 1183 a 1187, 1190, 1192; Cód. de Com.: art. 193.


STIGLITZ, R. S., La prueba del contrato. Carga probatoria. Principio de prueba por escrito. Libros de Contabilidad, en STIGLITZ (dir.), Contratos cit.; MÉNDEZ DE FASSI, C. L., La prueba del contrato, en STIGLITZ (dir.), Contratos cit., t. I; BEKERMAN, J. M., Valoración jurídica y judicial de la prueba, en L.L. 1990-B-230 y ss.; COLERIO, J. P., La relatividad de las reglas sobre la carga de la prueba, en L.L. 1990-B-298; COLOMBO, L. A., Qué debe entenderse como principio de ejecución de los contratos, en L.L. 61-590; QUINTEROS, F. D., El comienzo de ejecución y la renuncia tácita a la facultad de arrepentirse en el contrato preliminar de compraventa de inmuebles, en J.A. del 6-10-61; Sin firma, Actos que constituyen principio de ejecución del contrato de compraventa inmobiliaria, en E.D. 1962-2-904 y ss.; COMPAGNUCCI DE CASO, R., Prueba de los contratos, en L.L. 1996-D-66.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La prueba de los contratos formales. La falta de prueba no anula e! contrato pero lo esteriliza. 2. Las excepciones contempladas en la norma: la imposibilidad de

31 JNlaInst.Com. N° 18, 23-10-2001, E.D. 199-257.

347


lograr la forma dispuesta. 3. El "principio de prueba por escrito". Noción e importancia. 4. La diferencia entre probar hechos -los casos de "vicios"- y probar el contrato, negocio jurídico bilateral. 5. El principio de ejecución del acuerdo celebrado. Noción. Importancia. El distingo entre "actos preparatorios" y "actos de ejecución".

1. La prueba de los contratos formales. La falta de prueba no anula el contrato pero lo esteriliza

La norma alude a los contratos en los que la solemnidad no está dispuesta bajo sanción de nulidad. Puesto que si así fuera no tendría sentido aludir a su demostración. Y nos dice que "solemnes relativos" para su celebración son formales también para la prueba. Y que el mismo medio exigido debe ser el arrimado a la causa para convencer al juez de su existencia.

De donde es verdad aquello de que "la falta de prueba no anula el negocio pero lo esteriliza: no hay ilegalidad sino sublegalidad; se está por debajo de un nivel exigido por la ley" (López Olaciregui).

Si "probar es vencer" (De la Colina), no probar equivale a caer derrotado.

La actividad probatoria, como ya hemos recordado, se cumple en el proceso y está dirigida a convencer al juez de la verdad de lo afirmado. La moderna doctrina procesal apunta a destacar que el proceso no configura una actividad de juego o de destreza, donde triunfa el más hábil, sino el medio de encontrar la verdad, de descubrir la realidad de los hechos. De ahí que el juez, para esa concepción, no pueda ni deba ser un extraño, un mero "arbitro" de una lucha o combate, sino un personaje central también empeñado en descubrir a cuál de las partes le asiste la razón.

2. Las excepciones contempladas en la norma: la imposibilidad de lograr la forma dispuesta

Como afirma la mejor doctrina, "la finalidad de la actividad probatoria es producir en el ánimo del juzgador una certeza, no lógica o matemática, sino psicológica, sobre la existencia de los hechos afirmados".

De donde, el principio de la regla y de las excepciones -clásico del Derecho- tiene aquí amplia cabida. No hay una actitud fundamen-talista o cerrada.

348

Art. 1191

La norma en examen, luego de sentar la regla -un contrato formal se prueba presentando a la causa la forma exigida para la celebración-, continúa exponiendo las excepciones a dicho principio.

La primera de ellas es la relativa a la "imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley".

La imposibilidad no debe confundirse con la grave dificultad de producir la prueba requerida. La doctrina tiene aceptado que en situaciones de dificultad se deben admitir las denominadas "pruebas levio-res"; en virtud de ellas se asigna especial relevancia a los indicios, y en lugar de una prueba plena se otorga poder de convicción a la simple probabilidad. Se trata de no hacer ilusorios intereses legítimos (Couture).

La imposibilidad, en cambio, se refiere a las trabas para celebrar el contrato conforme a la exteriorización requerida. No para presentar la prueba cuando se ha cumplido con la solemnidad, supuestos que se ejemplifican con los casos de pérdida o extravío; en ellos, probada la instrumentación, se entiende probado el contrato.

Sobre imposibilidad el Código vuelve en el artículo 1192 y ejemplifica con el "depósito necesario", sobre el cual nos ocuparemos. Se trata de la imposibilidad nacida de "incidentes imprevistos". Hechos anormales que crean un obstáculo insalvable.

3. El "principio de prueba por escrito". Noción e importancia

La búsqueda de la convicción o de la certeza que emana de la prueba admite grados, una especie de escala, que va del "principio de prueba" a la "prueba plena".

El "principio", así denominado, no tiene fuerza de convicción, no es suficiente para que el juez dicte una sentencia sobre esa base; empero, como su denominación lo sugiere, es un punto de partida, un comienzo, que da pie a pruebas "complementarias" o "concluyentes".

El "principio" aludido, tal como lo señala el artículo 1192, hace verosímil el hecho que se quiere probar; esto significa que lo hace "creíble", que le otorga apariencia de verdad; vale decir, que despeja la posibilidad de tratarse de una falsedad.

34l)


4. La diferencia entre probar hechos -los casos de "vicios"-y probar el contrato, negocio jurídico bilateral

Un principio importante en la materia analizada, la prueba, es el que pregona el distingo entre: demostrar meros hechos y probar actos o negocios jurídicos. Mientras la prueba de hechos es libre, puede hacerse con cualquier medio, la prueba de actos o contratos está, como hemos venido señalando, tasada o dispuesta.

El distingo "viene a cuento" con motivo de la "supuesta excepción" que estaría configurada -en rigor no se trata de una excepción- por los casos en que la cuestión a probar "versare sobre los vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulación o falsedad de los instrumentos de donde constare" el contrato.

No hay de por medio actos o contratos, sino hechos que originan vicios. De ahí que la prueba, conforme al principio recordado, pueda producirse con cualquier medio, sin estar dispuesta o tasada por la ley.

5. El principio de ejecución del acuerdo celebrado. Noción. Importancia. El distingo entre "actos preparatorios"y "actos de ejecución"

Finalmente, la "recepción de una prestación" por uno de los contratantes, mencionada en el artículo, nos está alertando acerca de que ese negocio ha empezado a cumplirse; que no ha quedado en contrato meramente celebrado, sino en otro que, por uno u otro de los celebrantes, ha tenido un comienzo o principio de ejecución. Es la última de las excepciones.

Y pese a ese comienzo de cumplimiento, por una de las partes, se interrumpe el proceso de ejecución, se plantea una litis y se llega al tema probatorio.

La norma precisa que esa ejecución, aunque parcial o limitada, abre la posibilidad de demostrar el contrato por cualquier medio de prueba; vale decir, prescindiendo de la forma exigida para la celebración. Pensemos en la locación de inmuebles urbanos, para la cual se requiere forma escrita; entregado el inmueble, otorgada la tenencia al locatario, el posterior conflicto o diferendo sobre el contrato y sus alcances encaja en la situación ahora señalada.

350

Arl. 1191

La doctrina se ha planteado con alguna reiteración el distingo entre "actos preparatorios" del acuerdo, orientados a su celebración, y actos de cumplimiento o ejecución. Precisamente para saber si los meramente preparatorios posibilitan la excepción recordada en la norma.

Esa doctrina ha precisado que si bien no existen reglas fijas y generales para el distingo, los actos de "ejecución parcial" o de "principio de ejecución" deben traducir una voluntad inequívoca de cumplir lo convenido; que si bien se trata de una cuestión de hecho, no pueden confundirse los actos que hacen a la formación del contrato con los relativos a su ejecución.

Lo dicho vale para los denominados "documentos contractuales" que pueden originarse antes de la celebración del contrato, camino al mismo, como es el caso de los "formularios" o "notas de pedido", prospectos o circulares, minutas, borradores, cartas de intención, etcétera. Distintos de los concomitantes a la celebración del acuerdo, ya sea que instrumenten el negocio, contengan anexos al mismo, "cartas colaterales", etcétera. Y, finalmente, los que pueden otorgar las partes con posterioridad a la celebración del contrato, sea para confirmarlo, aclararlo o facilitar su comprensión o interpretación.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Principio. Particularidades.

1. Principio. Particularidades

Esta norma consagra las situaciones de excepción para considerar probados los contratos con formas determinadas, cuando ésta no se encuentra materializada, y así señala situaciones excepcionales donde, probada la circunstancia que refiere el artículo, se abre la posibilidad de acreditar el contrato por cualquier medio de prueba1.

En este sentido las excepciones que permiten acceder a la viabilidad probatoria, que no sería posible en otros casos, son:

a) Imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley2.

1 CCC de Concepción del Uruguay, 12-6-90, D.J. 1991-1-201. 2 CNCiv., sala C, 24-8-84, E.D. del 27-11-84; CNCom., sala B, 28-10-98, L.I..

2000-A-566.

.151


b) Principio de prueba por escrito en los contratos que pueden hacerse por instrumentos privados3.

c) O que justamente la cuestión versare sobre los vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulación o falsedad de los instrumentos donde constare. En este caso se ha dicho que el artículo 1191 del Código Civil no puede ser entendido como que, en el caso de demandarse la simulación de un contrato, puede ser dispensada la exhibición o prueba del instrumento mismo donde conste aquél, ya que la pretendida excepción a la prueba de los contratos mediante la forma prescripta por la ley no es tal y es un defecto del Código mencionar esa hipótesis en el citado artículo porque el error, el dolo, la violencia, el fraude, la simulación o la falsedad de los instrumentos en que hubiere constado el contrato son "hechos" cuya existencia puede ser siempre demostrada por cualquiera de las pruebas o medios permitidos4.

d) O en los casos donde alguna de las partes ha recibido una prestación y se negare a cumplir el contrato, lo que la jurisprudencia ha identificado como principio de ejecución de los contratos5.

Art. 1192 Se juzgará que hay imposibilidad de obtener o de presentar prueba escrita del contrato, en los casos de depósito necesario o cuando la obligación hubiese sido contraída por incidentes imprevistos en que hubiese sido imposible formarla por escrito. Se considerará principio de prueba por escrito, cualquier do-

3 CNCiv., sala C, -8-4-97, L.L. 1998-A-168; sala E, 6-6-79, L.L. 1979-C-498; sala F, 13-6-79, E.D. 88-180; CNCom., sala A, 26-10-89, L.L. 1990-B-9; CNFed.CC, sala II, 8-3-88, L.L. 1988-D-S25; CCC de Concepción del Uruguay, 25-11-96, L.L. Litoral 1997-1122.

4 SCBA, 25-8-80, DJBA 119-734. 5 CNCiv., sala A, 12-6-2000, L.L. 2001-A-426; id., 16-12-80, L.L. 1981-D-598;

sala C, 28-7-81, L.L. 1982-A-279; sala D, 11-4-79, L.L. 1979-C-350; CNCom., sala C, 7-6-93, L.L. 1993-E-481; sala D, 30-12-98, L.L. 1999-C-450; CNECC, sala V, 16-3-82, L.L. 1982-C-76; CFed. de Paraná, 27-3-2000, L.L. Litoral 2000-603; CCC de Santa Fe, sala I, 23-5-2000, L.L. Litoral 2001-218, y tantos otros.

352

Arl. 1192

cimiento público o privado que emane del adversario, de su causante o de parte interesada en el asunto, o que tendría interés si viviera y que haga verosímil el hecho litigioso.

Concordancias: arts. 2187, 2227 y ss., 2238; Cód. de Com.: art. 193.


MICHELI, G. A., La carga de la prueba, Ejea, Buenos Aires; MORELLO, A. M., Avances procesales, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, Caps. 33 y ss., ps. 419 y ss.; ARAZI, R. y ROJAS, J. A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001; CIPRIANO, N. A., Extensión de la sana crítica más allá de las pruebas, en L.L. 1985-C-l 190; GOZAÍNI, O. A., La teoría de la prueba y el fenómeno de la informática, en J.A. 1999-11-912; SENTÍS MELENDO, S., La prueba. Los grandes temas del Derecho probatorio, Ejea, Buenos Aires.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Casos en que la actividad probatoria puede omitirse: hechos, vinculados a contratos, que se infieren o deducen. Los hechos evidentes. El curso causal típico o determinado. Las inferencias razonables. La regla res ipsa loquitur. Los hechos normales y notorios. 2. La imposibilidad devenida de "incidentes imprevistos". El caso del "depósito necesario". Otras hipótesis. 3. El principio de prueba por escrito. La verosimilitud del hecho litigioso.

1. Casos en que la actividad probatoria puede omitirse

Veremos una serie de situaciones que la doctrina viene destacando como supuestos en los que la prueba se hace innecesaria, sobreabundante o excesiva, en la medida en que se trata de hechos que razonablemente pueden inferirse o deducirse por el juez:

- Ocurre con los "hechos evidentes" que, en virtud de máximas de experiencia, extraídas del acontecer normal u ordinario, cabe tener por demostrados;

- la llamada "prueba prima facie" (doctrina alemana y española) que atiende a que dados ciertos antecedentes se producen determinados resultados, según el curso causal típico, y de ahí la innecesariedad de la demostración;

- dados ciertos hechos, probados o indiscutibles, cabe inferir ra-

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zonablemente otro hecho; es la denominada circumstantial evi-dence de la doctrina norteamericana;

- en ciertos casos cabe interpretar el mensaje que emana de las cosas o los hechos, la "elocuencia" de los mismos; es el juego de la máxima res ipsa loquitur;

- es también el caso de los "hechos normales", que suceden naturalmente en la vida;

- o también de los "hechos notorios".

2. La imposibilidad devenida de "incidentes imprevistos". El caso del "depósito necesario ". Otras hipótesis

Si ocurre un incendio o una inundación y una persona, en medio de semejante siniestro, debe dar en guarda cosas de su propiedad a otra, un vecino, un amigo o un tercero que se ocupa de conservar bienes ajenos, no aparece como razonable exigir la formal ización del acuerdo por escrito.

El artículo 2227 es un claro ejemplo de los incidentes imprevistos, a los cuales alude la norma comentada, como casos en los que es imposible formalizar el acuerdo, en los que basta con la exteriorización verbal, demostrable por cualquier medio.

Dice dicha norma: "Será depósito necesario, el que fuese ocasionado por incendio, ruina, saqueo, naufragio, incursión de enemigos, o por otros acontecimientos de fuerza mayor, que sometan a las personas a una imperiosa necesidad; y el de los efectos introducidos en las posadas por los viajeros".

Es obvio que el contratante que pretende beneficiarse con esta excepción deberá probar acabadamente los extremos que han impedido la formalización dispuesta por la norma legal.

Y, por último, el artículo 2238, despejando cualquier duda, dispone que: "En el depósito necesario es admisible toda clase de pruebas".

3. El principio de prueba por escrito. La verosimilitud del hecho litigioso

A lo ya señalado en el comentario a la norma precedente, sobre el principio de prueba, podemos agregar, respecto de los "instrumentos particulares no firmados", que conforme a los usos del comercio, a

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Art. 1192

lo que es habitual en el mercado, muchos instrumentos que se emplean en el tráfico no llevan firma; de donde, parece razonable incluso superar la idea de un mero "principio de prueba" para otorgarles mayor relevancia; se recurre a los "tickets", con un número impreso como prueba del depósito voluntario, sea de ropas o de automotores en playas o lugares de estacionamiento.

La firma, como toda su problemática, parece haber quedado superada. Pensemos que la firma al pie traduce el propósito de aceptar el texto del instrumento; que pueden darse hipótesis de firma "en blanco" o "a ciegas", y que está de por medio la rica temática de la autenticidad de la firma, etcétera.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Imposibilidad de obtener prueba escrita. 2. Principio de prueba por escrito.

1. Imposibilidad de obtener prueba escrita

Los casos de destrucción, pérdida o extravío del documento del contrato importan el supuesto de imposibilidad material de presentarlo, aunque el interesado tiene que rendir la doble prueba de que el instrumento ha existido y del hecho de la destrucción, pérdida o extravío1.

A ello se suman algunos precedentes que también hacen lugar a la llamada "imposibilidad moral" de obtener la prueba escrita2.

Para que sea aplicable este principio la imposibilidad debe surgir de manera incontestable3.

2. Principio de prueba por escrito

El principio de prueba por escrito refiere a cualquier documento público o privado que emane del adversario y que haga verosímil el hecho litigioso4, aunque también se ha extendido el concepto cuando proviene de terceros interesados, lo que ha sido criticado5.

1 CNCiv., sala C, 24-8-84, E.D. 111-413. 2 CNCiv., sala A, 26-2-85, L.L. 1985-B-362. 3 CNECC, sala II, 28-7-80, E.D. 90-306. 4 CCC de Santa Fe, sala I, 12-9-97, L.L. Litoral 1999-962. 5 CNCiv., sala C, 26-9-78, L.L. 1978-D-390.

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Se destaca fundamentalmente que estos instrumentos posean verosimilitud jurídica, aunque de ellos no surja la prueba cabal del contrato, porque de ser así no se trataría de un principio de prueba, sino de una prueba total6, y así algunos fallos lo califican como un "indicio"7, siendo insuficiente por sí solo para acreditar la existencia del acto8, y se acota que la eficacia probatoria del principio de prueba por escrito no puede extenderse a aspectos no acreditados mediante los mismos, cuales son la eventual existencia de una condición no pactada, la determinación o entidad de los intereses, o bien el pacto relativo a la carga de las costas9.

Art. 1193 Los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de diez mil pesos, deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos (Texto según ley 17.711).

Concordancias: arts. 837, 1188, 1813, 2201, 2246; Cód. de Com.: art. 193.


JORDANO FRAGA, F. A., La responsabilidad contractual, Civitas, Madrid, 1987; LORENZETT1, R. L., Esquema de una teoría sistémica de los contratos, en L.L. del 29-9-99 y 1 -10-99; Responsabilidad objetiva contractual, en J.A. 1989-11-864; Resarcimiento del daño contractual, confianza, información, previsibilidad, en J.A. 2001-11-1207; Carga de la prueba en el proceso de daños, en L.L. 1991-A-995; La nueva teoría contractual, en Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI cit., ps. 811 y ss.; ALTER1NI, A. A., Carga y contenido de ¡aprueba del factor de atribución en la responsabilidad contractual, en L.L. 1988-B-947; AGOGLIA, M. M.; BORAGINA, J. C. y MEZA, J. A., Responsabilidad por incumplimiento contractual, Hammurabi, Buenos Aires, 1993; MORELLO, A. M., Indemnización del daño contractual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1967.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La buscada "seguridad contractual". La defensa del crédito. Tesis subjetiva

6 ClaCC de La Plata, sala I, 1-12-98, LLBA 1999-1338. 7 CNCom., sala A, 13-10-86, L.L. 1987-B-122. 8 CCC de Dolores, 30-6-81, DJBA 121-307. 9 CCC de Santa Fe, sala I, 12-9-97, L.L. Litoral 1999-962.

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Art. 1193

y objetiva. 2. La demostración de la existencia del contrato, fuente de obligaciones y hecho constitutivo. La prueba por el demandado de una causa de liberación. 3. La incidencia del distingo doctrinario entre "obligaciones de medio" y "obligaciones de resultado" en orden a la prueba. El Proyecto de 1987. 4. Los contratos cuyo objeto, la operación perseguida, supere los diez mil pesos.

1. La buscada "seguridad contractual". La defensa del crédito. Tesis subjetiva y objetiva

La doctrina mayoritaria, luego de arduos debates acerca de la prueba, ha concluido sosteniendo que el actor debe probar el incumplimiento "material" del contrato, de las obligaciones pactadas. El vocablo "material" significa tanto la no consecución -el no logro™ del fin prometido, como la insatisfacción. Sin prejuzgar sobre los factores de imputación.

Y decimos esto último, sobre los factores de imputación, porque es conocida la discusión acerca de si frente a un incumplimiento, no justificado, surge sin más la responsabilidad, o si para que ello ocurra es preciso que el actor demuestre, además, que ha mediado culpa o dolo del incumplidor.

Son, en prieta síntesis, las dos corrientes que disputan en temas de "responsabilidad contractual": la subjetiva tradicional, que pone sobre las espaldas del contratante demandante, in bonis, la prueba del incumplimiento y de la culpabilidad, y la objetiva, más moderna, que juzga suficiente que el actor pruebe el incumplimiento material, mientras el demandado, para superar la responsabilidad, debe demostrar "haber cumplido" -contradiciendo lo afirmado por el accionante-, la "imposibilidad de cumplir" -el caso fortuito o fuerza mayor- o los hechos obstativos del contratante acreedor, que no le han permitido el cumplimiento.

La idea fuerza que priva en la "tendencia objetiva" -que apunta a prescindir de la prueba de la culpabilidad- es la tutela del crédito. Se responde porque se debe (Roppo). Esta idea implica "el abandono de patrones morales o intencionales -la culpa y el dolo- e impone la adopción de módulos objetivos de conducta más idóneos para operar la realización del interés creditorio y la afirmación de la responsabilidad como consecuencia normal" (Jordano Fraga).

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2. La demostración de la existencia del contrato, fuente de obligaciones y hecho constitutivo. La prueba por el demandado de una causa de liberación

Es interesante recordar los pasos que ha ido produciendo la doctrina especializada en esta materia:

- Un primer criterio o tesis clásica es sostenido, con algunas variantes, desde la sanción del Código Civil hasta avanzada la década de los '60: probado el incumplimiento se presume la culpa del deudor, salvo demostración del casus -caso fortuito o fuerza mayor- (Morello, Borda, Llambías);

- como un complemento de este primer criterio se debatió acerca de si el contratante actor debía "probar" o meramente "alegar" incumplimientos, dado su carácter negativo y las dificultades inherentes; se discutió lo atingente a la invocación de incumplimientos parciales o defectuosos; mayoritariamente se sostuvo que la "no culpa" invocada por el demandado no era liberatoria de responsabilidad; se exigió que quien acciona invocara y demostrara daños, actuales o futuros, porque sin ellos no hay responsabilidad, y frente a la invocación de un incumplimiento doloso, agravado por la intencionalidad, que extendía la responsabilidad a las consecuencias mediatas, la prueba de ese factor por el accionante;

- avanzada la década de los '60, la doctrina mayoritaria da una fuerte recepción al criterio doctrinario expuesto en Francia por el jurista Demogue acerca del distingo entre las obligaciones de medio y las obligaciones de resultado, cuya incidencia en las cuestiones examinadas es de gran relevancia.

3. La incidencia del distingo doctrinario entre "obligaciones de medio"y "obligaciones de resultado" en orden a la prueba. El Proyecto de 1987

El distingo se basa en que hay obligaciones, nacidas del contrato, que son meramente "de actividad", frente a otras que son "de resultado" -sanar un enfermo es una actividad, construir una casa es un resultado-;

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Arl. 1193

obligaciones de un "hacer diligente" que se oponen a las de lograr un objetivo; "resultado final" contra "resultado próximo".

Empero, sobre esta diferencia innegable se ha construido toda una doctrina que, aunque admite variantes de mucho interés -separando una postura "hermética" de otra más atenta al "dinamismo" de las llamadas "de medios"-, se ha hecho acreedora de variadas críticas:

a) No se trata de una distinción ontológica o categórica, como algunos pretenden;

b) sólo se aplica a las prestaciones de hacer, a algunas de ellas, y no cabe en las de dar y en las de no hacer;

c) si, como sostiene la mejor doctrina, toda obligación tiene por objeto un "plan", proyecto o programa de prestación a cargo del deudor, con miras a satisfacer un interés del acreedor, no se puede negar que siempre están presentes "resultados", no meros medios, sean éstos inmediatos o próximos, mediatos o remotos;

d) aunque se reconozca que determinados "resultados" dependen de la conducta del deudor -o de cuestiones que le conciernen, como ocurre con las enfermedades ocultas o subyacentes- o de circunstancias más o menos complejas, previsibles o no -como ocurre con el éxito de una causa judicial-, no es posible afirmar a priori la "magnitud de esa alea";

e) empero, la doctrina "favorable" en su variante hermética exagera la importancia del alea en las obligaciones de medio -cobro de pesos, operación de apendicitis- y alude a un "resultado completamente inseguro" o a "circunstancias harto azarosas";

f) ello nos lleva a pensar que se busca la vuelta al "subjetivismo", con la prueba de la culpabilidad a cargo del contratante accionante;

g) que la doctrina ha sido puesta al servicio de una sola cuestión: la defensa de los profesionales en los contratos de "prestación de servicios" -básicamente como argumento de "defensa" en las causas originadas "en la mala praxis médica" ;

W


h) que en ese ámbito se ha pretendido sostener que el profesional cumple "poniendo los medios" -medicando, interviniendo quirúrgicamente, tratando al paciente- y se ha dejado de lado la prueba por el profesional acerca de la idoneidad de su actuación, de su ajuste a la ciencia actualizada; en una palabra, la prueba de que "lo que hizo lo efectuó acertadamente";

i) finalmente, luego de años de debate, la tesis favorable al distingo ha abandonado posiciones duras que denominamos "fundamen-talistas"; para concluir en que si bien en las obligaciones en que se promete un resultado la responsabilidad es objetiva, producido el incumplimiento surge el deber de indemnizar, en las "de medios" priva un "dinamismo" en tema de prueba, que lleva a "repartir" la carga de demostrar cumplimiento, por el demandado, e incumplimientos, por el actor, según la "posibilidad" de cada uno, la "facilidad" de hacerlo -sólo el médico puede demostrar que medicó con acierto y ciencia o que intervino ajustado a la mejor cirugía-.

Finalmente, señalemos que en el Proyecto o Anteproyecto de 1987, que fuera ley de la Nación, luego vetado por el presidente Menem, sin razón que justificara esa actitud aparece una "tercera postura" en el tema de la responsabilidad y su demostración. Se trata, como se indica en el artículo 1625, en tema de prestación de servicios profesionales, de establecer que en las obligaciones de medios, comprometidas por el profesional, invocado el incumplimiento por el contratante actor, en caso de controversia, queda a cargo del profesional demandado la prueba de haber obrado sin culpa.

Esta nueva tesis ha merecido algunos comentarios:

- Ensambla lo sustancial y lo procesal "en gravitación recíproca" (Morello);

- reformula la cuestión de la prueba "trastornada" por el distingo de las obligaciones de medio;

- no produce quiebra alguna al principio de igualdad de trato, de base constitucional -quiebra que había sido invocada-;

- coloca razonablemente a los deudores de obligaciones de diligencia en la necesidad de cooperar en la búsqueda de la verdad;

360

Arl. 1193

- refuerza el margen de discrecionalidad controlante del juez, que no queda atado a criterios rígidos que lo bloquearían (Morello);

- no obstante pensamos que lo que el Proyecto denomina prueba de la "no culpa" -incorporando un criterio resistido en la doctrina mayoritaria- no es sino la demostración del haber cumplido; refuerza esta interpretación la lectura del artículo 514 del mencionado Proyecto.

En síntesis, creemos que el criterio "objetivo" se abre camino en la doctrina y que no es incompatible con una visión dinámica del distingo entre medios y resultados. Probado el incumplimiento nace el deber de resarcir, salvo que el demandado demuestre haber cumplido o la imposibilidad absoluta de hacerlo.

4. Los contratos cuyo objeto, la operación perseguida, supere los diez mil pesos

La norma comentada, que nos ha dado pie para tratar cuestiones gravitantes, se limita a exigir de manera absoluta, salvo las excepciones que ya conocemos, la prueba escrita, con base en la importancia económica del objeto del contrato, la operación jurídica buscada. En la compraventa será el "precio" lo decisorio; en otros contratos será la suma de las prestaciones dinerarias o la estimación del valor de los bienes en juego.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Principio. 2. Excepciones. 3. El pago.

1. Principio

El artículo 1193 del Código Civil establece una exigencia dirigida a las partes contratantes, desde que sólo son ellas las que pueden "hacer" o concertar un contrato, teniendo igual destinatario la prohibición de probar por testigos, pues la norma, en su integridad, tiene por fin la recíproca protección de los contratantes, limitaciones que no pueden ser extendidas a terceros'.

1 SCBA, 5-10-93, DJBA 145-6807.

361


Por imperio de esta norma la regla general es que los contratos deben probarse por escrito, como exigencia de forma, y esta admonición legal se refiere a la prueba de la celebración de la convención, pero no comprende a los hechos subsiguientes que demuestran la existencia del contrato2.

El artículo 1193 se refiere a los casos en que no existe documento escrito y no puede aplicarse al caso en que lo hay y se trata de determinar su autenticidad3.

Estamos frente a supuestos donde el instrumento constituye un requisito formal ad probationem4.

Por ende, no es admisible tampoco la prueba testimonial para controvertir el contenido de un instrumento público o privado, pues la prohibición del artículo 1193 del Código Civil se extiende a toda modificación, alteración o rectificación del acto. Y naturalmente que a este efecto tampoco es admisible la prueba de presunciones5.

2. Excepciones

El principio del artículo 1193 queda superado cuando existió principio de ejecución o principio de prueba por escrito6.

3. El pago

El pago es un acto unilateral que puede ser probado por cualquier medio de prueba, no rigiendo las limitaciones que establece el artículo 11937.

2 S.T. de San Luis, 3-3-93, R.F. Cuyo 1994-12-116. 3 CNCiv., sala D, 1-6-78, J.A. 1979-IV-418. 4 CNCiv., sala B, 8-3-2000, L.L. 2000-D-611; sala D, 1-6-78, J.A. 1979-IV-418;

sala E, 27-8-79, L.L. 1979-D-344; sala F, 24-9-96, L.L. 1997-E-1015. 5 CNCiv., sala D, 21-5-82, E.D. 102-545; sala B, 26-4-88, L.L. 1988-E-50; sala

C, 24-11-83, L.L. 1985-C-208. 6 CNCiv., sala A, 21-9-89, L.L. 1990-B-203; id., 20-2-98, L.L. 1998-D-470; id.,

25-10-96, L.L. 1997-E-873; sala B, 9-4-96, L.L. 1997-C-181; sala C, 23-11-93, L.L. 1994-C-405; id., 14-7-83, E.D. 108-139.

7 CNCiv., sala A, 11-12-89, L.L. 1991-B-559; id., 19-10-81, E.D. 97-368; id., 12-6-79, L.L. 1980-A-358.

362

Art. 1194

Art. 1194 El instrumento privado que alterase lo que se hubiere convenido en un instrumento público, no producirá efecto contra tercero.

Concordancias: arts. 960, 992 a 996, 1938.


SPOTA, A. G., Tratado de Derecho Civil. Parte general, Depalma, Buenos Aires, 1958, t. I, vol. 3; BORDA, G., Tratado de Derecho Civil. Parte general, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1976, t. II; SALVAT, R. y LÓPEZ OLACIREGUI, J. M , Tratado de Derecho Civil argentino. Parte general, La Ley, Buenos Aires, 1964, t. II; BOFFI BOGGERO, L. M., voz Instrumento público, en Enciclopedia Jurídica Omeba, 1962, t. XVI, ps. 223 y ss.; TRIGO REPRESAS, F. A., Argución de falsedad, en Revista Notarial 1988-899; BELLUSCIO y ZANNONI, Código Civil comentado cit., t. 4, p. 561; BUERES y HIGHTON, Código Civil cit., t. 2-C, p. 63.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Conflicto de pruebas. El "orden jerárquico". 2. El instrumento privado que contradice al instrumento público. Los testigos que declaran contra el contenido de los instrumentos públicos o privados. La máxima "escritos vencen testigos". 3. El "contradocumento privado": efectos entre partes y frente a terceros. Incidencia de la buena o mala fe.

1. Conflicto de pruebas. El "orden jerárquico "

Anticipamos, en un comentario anterior (art. 1190), que entre los medios probatorios, en general, y entre los instrumentos, en especial, hay diverso poder o diferente aptitud probatoria que nos lleva a hablar de una jerarquía distinta. Que no todos convencen o deben convencer al juez con idéntico poder de convicción: los hay que hacen "plena fe", otros que irradian escasa confianza y algunos absolutamente increíbles.

Por lo demás, en el tema al que nos conduce el texto comentado, además de las formas que ya hemos aludido: para la celebración y para la prueba, aparece la denominada "forma para la publicidad; formalidades propias a efectos de conseguir la publicidad". Kl tema tiene que ver con la seguridad de los terceros, en especial en aquellos ins-

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trunientos que se anotan en un Registro. Lo dice el artículo 996 en su última parte: "...ni tampoco lo tendrá la contraescritura pública, si su contenido no está anotado en la escritura matriz, y en la copia por la cual hubiese obrado el tercero".

Por razones fácilmente comprensibles los instrumentos públicos, donde actúa un oficial público, se imponen a los privados y, a su vez, los privados triunfan frente a la prueba testimonial.

2. El instrumento privado que contradice al instrumento público. Los testigos que declaran contra el contenido de los instrumentos públicos o privados. La máxima "escritos vencen testigos"

¿Lo dicho significa que los contratos realizados en instrumento público, escritura pública, por vía de ejemplo, no pueden modificarse, cambiarse, por un instrumento privado, vale decir por otro acuerdo instrumentado en él? No es ése el significado de la jerarquía aludida, al menos no lo es de manera absoluta.

Un contrato hecho por escritura pública puede ser alterado por otro contrato posterior, entre las mismas partes, volcado en instrumento privado. Lo declara expresamente el artículo 996: "El contenido de un instrumento público puede ser modificado o quedar sin efecto alguno por un contrainstrumento público o privado que los interesados otorguen..."

Equivale a decir que entre las partes celebrantes y sus sucesores universales o herederos, la agregación, modificación o supresión del contrato originario por el segundo es válida, con prescindencia de la categoría de los instrumentos.

El contrato posterior vence al anterior, como la ley nueva triunfa sobre la ley vieja -por algo el contrato es, según máxima conocida, la "ley de las partes"-.

Se podría sostener, con argumentos similares, que el contrato verbal posterior, aclaratorio o modificatorio, triunfa sobre el contrato escrito anterior; empero, ello será así si las partes lo aceptan, si reconocen el sentido y el alcance del acuerdo verbal; empero, si lo niegan, si

364

Arl. 1194

afirma una de ellas su inexistencia, o su existencia con un sentido diferente, la prueba no puede prestarse por testigos.

Los testigos no pueden contradecir con sus dichos lo que está escrito. "Escritos vencen testigos". Se ha querido poner límite a conductas contradictorias, arrepentimientos o un "alzarse contra los propios actos". La doctrina ha puesto de resalto la gravedad del hecho de pretender probar, con testigos, un pacto verbal, contra el texto reconocido y cierto de un contrato volcado por escrito.

3. El "contradocumento privado": efectos entre partes y frente a terceros. Incidencia de la buena o mala fe

Un tema íntimamente vinculado es el del distingo entre los efectos del acuerdo posterior, que modifica al anterior, respecto de las partes y respecto de los terceros, ajenos o extraños.

Los terceros están tutelados por el ordenamiento respecto de las alteraciones del contrato que, realizadas por las partes, ellos no han podido conocer. De ahí que contra los terceros y los sucesores singulares -especie de terceros- el contradocumento privado, que cambia lo dispuesto en instrumento público, "no tendrá ningún efecto". Es lo que dispone la norma comentada. La jerarquía de los instrumentos juega aquí un rol importante.

Los terceros confían razonablemente en un instrumento de mayor poder de convicción. Empero, los terceros pueden invocar a su favor los instrumentos privados posteriores, aun cuando modifiquen lo acordado en instrumentos públicos.

No se les puede "oponer" para perjudicar derechos de terceros, pero sí pueden alegar o invocar a su favor, en la medida de su interés.

Un sector de la doctrina distingue según que los terceros sean o no de buena fe, en el sentido de que si el tercero sabía del documento privado posterior modificatorio, y ello se prueba fehacientemente, no pueden esos terceros, dada su mala fe, invocar la norma en examen.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Instrumento público e instrumento privado.

U>5


1. Instrumento público e instrumento privado

El artículo 1194 trata de las alteraciones que un instrumento privado produce respecto de un instrumento público, y en estos casos se ha expresado que la prueba debe ser plena, objetiva y convincente, no bastando las declaraciones de testigos'.

Así también se ha aclarado que esta pauta no rige para los actos ilícitos, reservándose exclusivamente a los contratos2.

1 CNCiv., sala C, 8-10-81, L.L. 1982-D-33. 2 CNCiv., sala C, 22-4-81, J.A. 1981-11-687.

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CAPÍTULO VI

DEL EFECTO DE LOS CONTRATOS

Art. 1195 Los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los herederos y sucesores universales, a no ser que las obligaciones que nacieren de ellos fuesen inherentes a la persona, o que resultase lo contrario de una disposición expresa de la ley, de una cláusula del contrato, o de su naturaleza misma. Los contratos no pueden perjudicar a terceros.

Concordancias: arts. 498, 503, 544, 1174, 1196, 1199, 3263, 3266, 3268, 3342, 3343, 3417 y ss.; ley 24.240.


FERREYRA, E., Principales efectos de la contratación civil, Abaco, Buenos Aires, 1978; GOUTAL, J. L., Le principe de l'effet relatif du contrat, L. G. D. J., Paris, 1981; LARROZA, R. O., Efecto de los contratos con relación a las personas, en STIGLITZ (dir.), Contratos cit., ps. 525 y ss.; CONTARINO, Contratos civiles y comerciales cit., ps. 293 y ss.; DI NOVA, G., El contrato tiene fuerza de ley, en Nuevas tendencias del Derecho contractual cit., ps. 117 y ss.; HINESTROSA, F., Validez e invalidez del contrato en el Derecho latinoamericano, en El contrato en el sistema jurídico latinoamericano cit., ps. 119 y ss.; NORONHA, O Direito dos Contratos e seus principios fundamentáis cit.; TOBÍAS, J. W. y DE LORENZO, M. F., Complejo de negocios unidos por un nexo (El ligamen negocial), en L.L. 1996-D-1387; LORENZETTI, R. L., Contratos modernos: ¿Conceptos modernos? Finalidad supracontractual y conexidad, en L.L. 1996-E-851; WEINGARTEN, G. y GHERSI, C, Los contratos conexados. Autofinanciamiento y compraventa, en L.L. 1997-1'-1348; CROVI, L. D., La autonomía de la voluntad, la fuerza obligatoria de los contratos y la equidad, en J.A. 2001-11-856; MOSSET ITURRASPE, .1., Contratos conexos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999.

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B) Doctrina

SUMARIO: 1. Los efectos de los contratos. El principio de "relatividad" de los efectos. 2. Un tema moderno e inquietante: la conexidad contractual. Se celebran "negocios" sobre la base de uno o más contratos ligados o relacionados. 3. Las excepciones contempladas. Sucesor universal y sucesor singular. 4. Los contratos "inherentes a la persona". 5. Intransmisibilidad legal, convencional o nacida de la naturaleza del acuerdo.

1. Los efectos de los contratos. El principio de "relatividad" de los efectos

El texto en examen consagra el denominado "principio de la relatividad de los contratos" en virtud del cual los efectos del acuerdo, las relaciones jurídicas patrimoniales nacidas del mismo -o transmitidas o modificadas o extinguidas-, sólo alcanzan a las partes, los celebrantes, centros o focos de interés público. A los "terceros", que son ajenos a las partes -primus y secundus-, esos efectos no les llegan o alcanzan; se detienen sin beneficiarlos ni perjudicarlos. Ésa es la regla.

El fundamento de la relatividad debe ser buscado en la autonomía privada, en la idea del contrato como expresión de esa autonomía (Bianca). "El contrato es un acto de ejercicio de un poder de autonomía privada, que consiste en la posibilidad de dictar la ley, el precepto, por el cual se ha de regir la propia esfera jurídica" (Diez-Picazo). De donde, un contrato con una eficacia en la esfera jurídica de terceras personas no sería un acto de autonomía, sino que constituiría una invasión de la esfera jurídica ajena.

Recordemos que los efectos del contrato son aquellos que señala la ley (Betti), pero no de una manera exclusiva (Messineo), sino atendiendo a lo convenido por las partes.

La tesis de la "construcción legal" de los efectos se combina con la de la "construcción privada", dentro de la tutela concedida a las personas para celebrar contratos (Pachionni). Y se trata de una "concesión restringida": sólo entre las partes que lo han convenido.

Ello no quita que el contrato debe ser respetado por todos los miembros de la comunidad, que no están autorizados para "desconocerlo" ni para avanzar sobre las relaciones originando lesiones o perjuicios; es en este sentido que se alude a la "oponibilidad erga omnes" del contrato.

368

Arl. 1195

2. Un tema moderno e inquietante: la conexidad contractual

En tiempos relativamente recientes ha comenzado a explorarse por la doctrina la cuestión de la "conexidad contractual" o de los contratos relacionados, o cadenas de contratos. Se parte de un hecho verificable sin esfuerzos en el mercado: las personas persiguen la realización de "negocios" de muy variada índole, y para lograr ese objetivo recurren a uno o más contratos. De donde, la figura del contrato no aparece "aislada" sino, en pluralidad de situaciones, vinculada o ligada con uno o más contratos diferentes, que actúan complementariamente en la búsqueda del objetivo económico.

Se habla entonces del cumplimiento del programa de una operación económica global. De una cadena de contratos que confluyen en un mismo objeto, ligados entre sí, relacionados. Y se afirma que si bien muestran "partes" distintas, están entrelazados en un conjunto económico (Mestre), alrededor de una misma prestación esencial (Teyssié). De donde, una finalidad económica común de las partes puede ser satisfecha mediante contratos plurales y distintos (XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1997).

Las consecuencias de la conexidad aparecen en temas básicos, como son la interpretación del "contrato relacionado", la búsqueda de su sentido y de su alcance, y la responsabilidad por el incumplimiento de uno de los "encadenados", que se extiende o expande hacia las partes celebrantes de otro de los ligados o relacionados, sean o no las mismas. De donde, vemos que con base en la "conexidad" se menoscaba el principio de la relatividad.

Los ejemplos que la doctrina especializada muestra son, entre otros: la compraventa financiada de bienes de consumo, la problemática de las tarjetas de crédito, el turismo combinado, los círculos de ahorro, y muchos otros más. Insistimos en que quienes son partes en los contratos encadenados no resultan "verdaderos terceros".

3. Las excepciones contempladas. Sucesor universal y sucesor singular

Adelantemos que los contratos pueden distinguirse según que sean "personales" o "impersonales"; ocurre lo primero cuando la concreta

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JORGE MOSSET ITURRASPR - M I G U E L A. PIEDECASAS

persona de los contratantes tiene relevancia, no es indiferente, sea respecto de las obligaciones de hacer, dar o no hacer; ocurre con la prestación de servicios profesionales, de abogados, médicos, arquitectos, ingenieros; se los busca por sus "cualidades" en orden a la ciencia o dedicación; semejante contrato no puede "cederse" -transmitirse la "posición contractual"- ni opera la sucesión mortis causa.

En los otros contratos, en cambio, la concreta persona del contratante es jurídicamente indiferente; así acontece cuando el negocio genera obligaciones de hacer fungibles o de dar cosas fungibles o bien el "no hacer" no tiene en consideración una situación especial.

La norma comentada nos dice que, al menos como regla, los efectos del contrato alcanzan o se extienden a los "herederos y sucesores universales". Se parte, en consecuencia, de la "impersonalidad del contrato". Se trata, heredero y sucesor universal, de la misma persona, que continúa la del causante (arts. 3417 y concs.), sin perjuicio de lo dispuesto acerca del "beneficio de inventario" (arts. 3363 y concs.).

De donde, cuando está "permitido"-por la impersonalidad del contrato- la "posición contractual" puede transmitirse, sea por "acto entre vivos", sea por sucesión universal. Sobre la primera de las transmisiones se extiende el Proyecto de Reforma al Código Civil de 1998 (arts. 1562 y ss.).

El citado Proyecto del '98 considera "parte contractual" -artículo 975-:

a) A quien lo otorga a nombre propio, aunque lo haga en interés ajeno;

b) a quien es representado por un otorgante que actúa en su nombre e interés;

c) a quien manifiesta la voluntad contractual, aunque ésta sea transmitida por un corredor o por un agente sin representación.

Fuera de los herederos, la doctrina (Mazeaud) recuerda que hay dos clases de personas o categorías que "poseen vínculos con los obligados":

a) Los sucesores particulares o causahabientes singulares, y b) los acreedores de las partes. Sucesor singular, dice el artículo 3263, segunda parte, "...es aquel

370

Arl. 1195

al cual se transmite un objeto particular que sale de los bienes de otra persona". A diferencia del sucesor universal, recibe bienes determinados que se separan del todo ideal que forma el patrimonio del causante. Puede originarse esta sucesión singular por un acto entre vivos, por ejemplo, por una compraventa, siendo el comprador sucesor singular del vendedor en la cosa adquirida; o por acto de última voluntad, mortis causa, por vía testamentaria, ya sea que se legue un bien determinado o una porción alícuota del patrimonio del causante.

Al sucesor singular le alcanzan los efectos del contrato celebrado por su causante respecto del bien que recibe. Así, al comprador de un inmueble dado en locación le alcanzan los efectos de dicho contrato locativo, y pasa a ser locador del inquilino o locatario, aunque no haya contratado con el mismo (art. 1498). El tema guarda relación con las denominadas "obligaciones reales", que cabalgan o se transmiten con el bien, ya sea en su aspecto activo como en el pasivo. Empero, obviamente, otros contratos celebrados por quien ha transmitido el bien o los bienes, ajenos a los mismos, no tienen consecuencias respecto del sucesor singular.

4. Los contratos "inherentes a la persona"

El artículo 498 del Código Civil define las obligaciones inherentes a la persona como aquellas no transmisibles a los herederos del deudor -con lo cual mucho no se avanza-; para la doctrina se trata de derechos o de obligaciones "a cuya naturaleza repugna la idea de que pueda separárselos del sujeto que es su titular, para transferirlos a otro sujeto" (Busso). Se trata de derechos o deberes cuyo ejercicio es "inconcebible", con independencia de la persona a favor de quien está instituido (Llambías).

No obstante estas aproximaciones doctrinarias, no existe acuerdo pleno o pacífico acerca de estos derechos y obligaciones. Tal vez el criterio más atendible finca en la índole "patrimonial" o "extrapatri-monial", con base en el "interés prevaleciente". Derechos y deberes sin contenido económico son, por regla, intransmisibles; por el contrario, cuando ese contenido existe, la circulación opera sin mayor dificultad. El problema está dado, dentro de este criterio prevaleciente,

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por los llamados "derechos o deberes mixtos", donde conviven aspectos con y sin contenido económico. La doctrina mayoritaria piensa que "habrá que estar al aspecto predominante". Como ejemplos de intrans-misibilidad tenemos las "simples facultades del deudor", aptitudes que pueden o no ejercerse; también la acción por indemnización de un daño moral, que sólo se transmite cuando ha sido interpuesta por el causante.

Recordemos, no obstante, que la "intransmisibilidad" puede originarse:

1) En un pacto acordado por los contratantes, en uso de la libertad negocial, y se denominará "convencional";

2) en un texto legal, que considera inconveniente la sucesión o circulación, por una razón de política legislativa: artículos 1396 respecto del pacto de preferencia; 1670 en materia de sociedades; 1641 en la locación de obra;

3) y a falta de una prohibición convencional o legal, puede esa situación desprenderse de la "naturaleza del contrato" o de la índole personal de la prestación comprometida.

5. Intransmisibilidad legal, convencional o nacida de la naturaleza del acuerdo

Insistimos en que la regla, habida cuenta de que el contrato regula relaciones jurídicas patrimoniales, es la transmisibilidad, entre vivos, por sucesión particular, y mortis causa, por sucesión singular o universal. Pero las excepciones, que son importantes, por las razones que veremos, deben tenerse muy en cuenta. El tema es inseparable del ejercicio por terceros de la acción subrogatoria o indirecta.

C) Jurisprudencia


1. Principios

El presente artículo establece una serie de principios que son de aplicación general a toda clase de contratos, sin que ello signi-

372

Arl. 1195

fique que no puedan existir normas y situaciones especiales que los excepcionen o modifiquen:

- El contrato produce efectos entre las partes'. - El contrato en principio es inoponible respecto de terceros, con

sagrándose lo que se ha denominado el principio de "relatividad" de las convenciones, por aplicación de la máxima res ínter al ios acta2.

- Los efectos activos y pasivos patrimoniales de los contratos se extienden a sus herederos y sucesores universales, quienes deben respetar los deberes que surgen de tales actos jurídicos3.

- Estos principios se aplican a toda clase de relaciones contractuales, alcanzando a algunas más complejas que las tradicionales como el seguro, las cláusulas de las compraventas internacionales, el transporte, entre otras, pero sin dejar de reiterar que en muchos casos existen normas especiales que los desplazan4.

- Sin embargo debe considerarse que en la esfera de aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor y frente a relaciones contractuales complejas o redes contractuales o contratos normativos parece una materialización más flexible de estos principios, haciendo responsable frente al consumidor, según los casos, a la

1 CNCiv., sala A, 25-11-2002, L.L. del 11-12-2002; sala E, 29-2-96, L.L. 1996-C-608; id., 13-12-95, L.L. 1997-D-828; id., 21-6-95, L.L. 1996-C-771.

2 C.S.J. de la Nación, 14-3-2000, D.T. 2000-B-1421; 20-4-94, J.A. 1994-1-534; CNCiv., sala A, 16-11-95, L.L. 1997-A-160; sala B, 24-8-94, L.L. 1995-A-311; sala C, 26-4-84, E.D. del 16-7-84; id., 21-11-78, E.D. 83-298; sala E, 27-8-79, E.D. 87-252; CNCom., salaD, 30-7-82, L.L. 1982-D-465; id., 4-9-84, L.L. 1985-C-647; id., 7-9-82, E.D. 103-392; CNAT, sala VIII, 31-3-98, D.T. 1998-B-2083; CNFed.CC, sala II, 16-12-97, L.L. 1998-F-486; SCBA, 15-11-94, LLBA 1995-486; 20-8-91, E.D. 145-660; S.T. de Jujuy, 3-4-98, L.L. NOA 1999-143; C.S. de Santa Fe, 8-5-2002, L.L. Litoral 2002-1207; CCC de Santa Fe, sala I, 20-4-98, L.L. Litoral 1999-735; C.S. de Tucumán, 12-4-96, L.L. 1996-E-43.

3 CNCiv., sala D, 27-10-97, L.L. 1998-B-763; sala F, 25-6-82, L.L. 1983-B-568; sala G, 13-11-84, L.L. 1985-D-571; CNCom., sala E, 30-8-91, L.L. 1992-A-243; CNFed.CC, sala 111, 28-8-97, L.L. 1998-B-749; CCC de San Isidro, sala I, 12-1 1-96, LLBA 1997-625; CCC, 5a Nom., de Córdoba, 19-2-2001, LLC 2001-1028; CCC de-Rosario, sala I, 24-11-98, L.L. 2000-B-860.

4 CNFed.CC, sala I, 29-6-96, L.L. 1997-C-947; sala II, 10-8-2000, L.L. 200I-M-650; id., 19-2-98, L.L. 1998-E-422.

373


organizadora del plan, o del servicio de tarjeta, a la aseguradora,

al productor, al concedente, al intermediario, al banco, y así

muchos más casos, que abren las puertas de una aplicación di

ferenciada de estos principios a estos casos5 .

Art. 1196 Sin embargo los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con excepción de los que sean inherentes a su persona.

Concordancias: arts. 498, 504, 961, 962, 964, 1445 a 1449, 1453, 1591 a 1593, 1645, 1924, 1926, 1929, 2096, 2109, 2154, 2272, 2779, 2780, 3110, 3186, 3339, 3351, 3452, 3483, 3963.


MORONI PETIT, J., Responsabilidad del tercero por la lesión al derecho de crédito, Córdoba, 1968; APARICIO, J. M., Responsabilidad del tercero por lesión al derecho de crédito, Plus Ultra, Buenos Aires, 1974; BUS-NELLI, F. D., La lesione del crédito da parte di terzi, Giuffré, Milano, 1963; BERLIOZ-HOUIN, B. y BERLIOZ, G., Le Droit des Contratsface a l'évolution économique, en Études offertes a Roger Houin, Paris, 1985; JAMIN, Ch., La notion d'action directe, París, 1991; LÓPEZ VILAS, R., El subcontrato, Tecnos, Madrid, 1973; PASQUAU LIAÑO, M., La acción directa en el Derecho español, Madrid, 1989; TEYSSIÉ, B., Les groupes de contrats, Paris, 1975; TRIGO REPRESAS, F. A., La relatividad de los contratos y su oponibilidad a terceros, en Libro homenaje a G. Borda, La Ley, Buenos Aires, 1985.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Partes contractuales y terceros. 2. La categoría de los "terceros": "terceros interesados" y terceros ajenos o extraños. 3. Acciones de los acreedores: simulación, fraude, acción subrogatoria, los casos de "acciones directas". 4. La calidad de "derecho inherente a la persona". Lo patrimonial y lo extrapatrimonial. El supuesto de la demanda por daño "moral".

5 CNCom., sala B, 25-9-85, L.L. 1986-C-6; DJ. 1998-1-889; L.L. 2001-D-602; D.J. 2000-3-1177; L.L. 1997-F-42; J.A. 1999-1-866; J.A. 2002-1-866; J.A. del 8-1-2003.

374

Art. 1196

1. Partes contractuales y terceros

La regla de la relatividad de los contratos resguarda la "eficacia directa del contrato" (Bianca). Ella está destinada a establecer quiénes son los destinatarios de los efectos producidos. La regla no considera la "eficacia refleja del contrato", la eficacia frente a terceros, la relevancia externa del contrato como presupuesto de posiciones jurídicas respecto a terceros, ni tampoco atiende a la "oponibilidad del contrato" en conflicto con los terceros. Para otro sector de la doctrina, el distingo es entre "eficacia refleja" y "eficacia provocada" (Diez-Picazo).

La noción de "terceros" surge por la negativa: son tales quienes no son parte; quienes no han contratado, ni por sí ni por su representante; los extraños al negocio jurídico. Quienes no son herederos ni sucesores singulares.

2. La categoría de los "terceros": "terceros interesados"y terceros ajenos o extraños

Ahora bien, la doctrina distingue entre los terceros: a) A quienes el contrato les es absolutamente extraño, pues no

guardan relación jurídica alguna con las partes, ni acreedores ni deudores de ellas, denominados penitus extranei. Pueden saber de la existencia del acuerdo, puesto que ocupan un "espacio jurídico" como un cuerpo ocupa el espacio físico (Goutal), y en ese sentido el contrato les es oponible. El tema se relaciona con la denominada "lesión al crédito" o "lesión por un tercero al contrato como fuente del crédito", y

b) los terceros-acreedores, personas que si bien no son partes, tienen la garantía de su crédito en el patrimonio del deudor-contratante, y de allí que los acuerdos celebrados por ese deudor no les sean indiferentes.

3. Acciones de los acreedores: simulación, fraude, acción subrogatoria, los casos de "acciones directas"

Se trata, en consecuencia, de los "terceros-interesados" en: a) El mantenimiento del patrimonio como garantía o seguridad, y

de allí las acciones que pueden promover para "conservarlo".

375


evitando la salida de bienes, sea ésta "simulada" -acción de simulación ejercida por el tercero acreedor- (arts. 955 y ss.), sea real, pero en fraude de dicho acreedor; para lograr la "ino-ponibilidad" de esa enajenación se otorga la acción revocatoria o pauliana (arts. 961 y ss.), y

b) las acciones para incrementar el patrimonio, buscando su solvencia sobre la base de ejercer, en nombre del contratante-deudor, por vía subrogatoria o indirecta, los derechos de su titularidad.

La doctrina coincide en que el dinamismo de la garantía común permite a los acreedores disponer en defensa de sus derechos de varios medios que muestran, en conjunto, la peculiar situación en que se encuentran frente a los actos de su deudor:

- Pueden emplear medidas precautorias que tiendan a la conservación de la garantía y prevengan la realización, por parte del deudor, de actos que puedan disminuir su solvencia: embargos, inhibiciones, anotación de litis, etcétera;

- pueden ejercer acciones de integración y deslinde del patrimonio del deudor, tendientes a establecer la verdadera composición de la garantía colectiva y su identificación, para evitar confusión con otras masas de bienes;

- pueden, finalmente, llegar a las vías de ejecución y liquidación de los bienes del deudor, a fin de cobrar sus créditos.

4. La calidad de "derecho inherente a la persona ". Lo patrimonial y lo extrapatrimonial. El supuesto de la demanda por daño "moral"

El texto ahora comentado pone el acento en el ejercicio por los acreedores de los derechos y acciones de su deudor. De ahí que la doctrina entienda que abre la vía para el estudio de la "acción subrogatoria", facultad conferida a los acreedores, en virtud de la cual ellos pueden gestionar los derechos del deudor que éste deja abandonados (Llambías).

Sin embargo, la misma doctrina critica: 1) La ubicación del precepto, que no es exclusivo de los contra-

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Arl. 1196

tos, sino de la teoría general de la obligación, como un efecto auxiliar de todas las obligaciones;

2) la parquedad o brevedad con que es tratada la materia, que deja sin resolver varias cuestiones, entre ellas la relativa a si es dable ejercer por vía indirecta u oblicua los derechos extrapa-trimoniales o que sean referidos a bienes inembargables. Estos supuestos, junto al relativo a las "simples facultades del deudor", son considerados, por la mayoría de la doctrina, como no susceptibles de la acción subrogatoria.

En cuanto a los derechos "inherentes a la persona" -que son los mencionados en la norma legal-, se considera tales a aquellos cuyo ejercicio está influido por la apreciación de un interés moral (Salvat, Borda, Sánchez de Bustamante); vale decir que "suponen la apreciación de un interés moral" (Planiol, Ripert, Rodouant). Como ejemplos se mencionan:

- La acción de separación de bienes de los esposos;

- la acción de revocación de una donación por causa de ingratitud del donatario;

- el derecho de hacer valer la reversión de una donación;

- la acción de exclusión de herencia por indignidad del heredero;

- el derecho de cumplir el mandato conferido por otro;

- los derechos patrimoniales subordinados a una acción de estado, y

- finalmente, la acción por reparación del daño moral (Llambías).

En lo que hace al derecho a reclamar por un daño extrapatrimonial, la doctrina está de acuerdo en que "el derecho afectado tiene un carácter personalísimo", que se traslada a la acción resarcitoria, tornándola insusceptible de ser ejercitada por terceros (Brebbia, Pizarro). Ello determina dos "consecuencias fundamentales": su extinción con la muerte del titular del derecho y el carácter no transmisible por acto entre vivos.

Empero, cuando el damnificado hubiese ejercitado la acción resarcitoria, podría concebirse la transmisión del derecho a sus herederos. En tal caso "operaría una suerte de patrimonialización del derecho al resarcimiento" (Bustamante Alsina, Pizarro).

.177


C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Principios. 2. Articulación procesal. 3. Supuestos ejemplificativos.

1. Principios

La acción subrogatoria, oblicua o indirecta, es una facultad conferida a los acreedores, en virtud de la cual ellos pueden gestionar los derechos del deudor que éste deja abandonados; supone la existencia de un crédito a favor del deudor y su incuria o negligencia para hacerlo efectivo, provocando un perjuicio para su acreedor, en la medida en que impide con su actitud la incorporación de bienes a su patrimonio. Es requisito de admisibilidad de la acción, entre otros, que el acreedor demuestre que su deudor ha sido negligente en el ejercicio de sus derechos. Cumplidas dichas condiciones, se autoriza al acreedor a ejercer en nombre de su deudor las acciones que a éste competen1.

Para la procedencia de la acción se requiere que el actor sea acreedor y que su deudor sea a su vez acreedor también del tercero contra quien la acción se dirige2.

La acción contemplada en el artículo 1196 del Código Civil puede ser ejercida por los acreedores cuando el deudor es remiso en ejercer por sí mismo todos los derechos y acciones que le asisten, con la finalidad de hacerlos entrar en el patrimonio de éste3.

Se les requiere entonces un interés legítimo, pero esto no implica que se les pueda exigir la prueba de la utilidad inmediata que obtendrían con su ejercicio, pues basta con que tienda a mejorar la situación patrimonial de su deudor, lo cual deberá apreciarse según las circunstancias del caso4.

Pero queda claro que no necesita el acreedor ningún tipo de subrogación judicial. Por tanto, al desempeñar así un derecho del deudor, no puede ir más allá de los límites a los que se circunscribe el derecho de éste y en la forma en que puede desempeñarlo5.

1 CNECC, sala II, 5-5-80, BCNECC N° 10.333. 2 CFed. de Tucumán, 4-3-77, J.A. 1979-IV-486. 3 CNCiv., sala E, 11-12-95, L.L. 1997-C-971. 4 CNCiv., sala E, 11-12-95, L.L. 1997-C-971. 5 CCCLPazLetr. de Curuzú Cuatiá, 7-2-96, D.J. 1996-2-851.

378

Arl. 1196

1. Articulación procesal

Conforme a la regulación procesal de la acción subrogatoria a que alude el artículo 1196 del Código Civil, es preciso como requisito previo al traslado de la demanda dar intervención al deudor, quien podrá interponerla como actor si lo hace dentro de los plazos procesales6.

Si bien no es obligatorio que el acreedor que ejerce una subrogación patrimonial en los términos del artículo 1196 del Código Civil lo haga en juicio ordinario, para su procedencia debe actuar en nombre de su deudor y no en el propio y tener interés en hacerlo. Asimismo, el deudor debe ser negligente en el ejercicio de su derecho y el crédito invocado debe ser cierto, exigible y líquido. Sin embargo, debe aclararse que se trata de un caso típico de sustitución procesal, por la cual el acreedor comparece a juicio en nombre propio y por un derecho ajeno7.

3. Supuestos ejemplificativos

Se ha reconocido jurisprudencialmente la legitimación para ejercer la acción subrogatoria a diversas personas, entre ellos, los acreedores de la actora en un pacto de cuota litis, en supuestos de expropiación, los acreedores del causante, los acreedores de los herederos, los compradores por boleto, los poseedores, los herederos, los cesionarios, el que pagó la deuda de otro, el acreedor que se subroga en los derechos del marido, el acreedor embargante; todas estas situaciones responden a casos concretos, donde se cumplen los principios antes enunciados y la debida articulación procesal, pero sirven para identificar supuestos concretos de acción subrogatoria8.

6 CNCiv., sala E, 28-9-78, L.L. 1979-B-670. 7 CCCLPazLetr. de Curuzú Cuatiá, 7-2-96, DJ. 1996-2-851. 8 C.S.J. de la Nación, 5-3-81, L.L. 1981-C-3; 16-8-78, E.D. 80-688; 15-5-79,

E.D. 84-596; CNCiv., sala A, 19-6-96, DJ. 1999-2-510; salaB, 30-10-79, E.D. 88-203; sala D, 18-5-84, L.L. 1985-A-352; sala E, 29-4-97, L.L. 1998-E-774; id., 11-12-95, L.L. 1997-C-971; id., 30-8-82, L.L. 1983-A-473; CNCom., sala B, 15-11-83, L.L. 1986-B-348; id., 24-9-79, J.A. 1980-4-279; CCC de Azul, 2-5-96, DJBA 151-4881; id., 25-2-99, E.D. 184-105; C2aCC de La Plata, sala III, 1-4-80, DJBA 118-392; CCC de Morón, sala I, 12-8-97, LLBA 1998-95; id., 14-5-81, E.D. 95-591; J.A. 1981-111-440; DJ. 1996-2-851; E.D. 147-437; J. 78-130.

379


Art. 1197 Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma.

Concordancias: arts. 21, 40, 53, 533, 835, 944, 1137, 1200, 1600, 1743, 3223; Cód. de Com.: art. 209.


RISOLÍA, M. A., Soberanía y crisis del contrato, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1958; SCHMIDT, J., Négociation et conclusión de contrats, Dalloz, Paris, 1982; V1LLEY, M., En torno al contrato, la propiedad y la obligación, Ghersi, Buenos Aires, 1980; TREITEL, G. H., The law ofcontract, Sweet, London, 1991; STIGLITZ, R. S., Autonomía de la voluntad y revisión del contrato, Depalma, Buenos Aires, 1982; SANTOS BRIZ, J., Los contratos civiles. Nuevas perspectivas, Comares, Granada, 1992; ALPA, G. y BESSONE, M., La erosione della teoría pura del contratto, en TE-DESCHI-ALPA, // contratto nel Diritto Nord-Americano, Giuffré, Milano, 1980; PORTO MACEDO (Jr.), R., Contratos relacionáis e defesa do consumidor, Max Limonad, Sao Paulo, 1998.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La fuerza vinculatoria del contrato. Su fundamento o razón de ser. 2. La problemática del "mantenimiento inalterado" en los contratos de larga duración. El contrato "relacional". 3. ¿Qué es lo que obliga como la ley misma? El tema de las bases negocíales. Pacta stint servando y rebus sic stantibus. 4. Las posibilidades de revisión frente a la modificación de las circunstancias tenidas en vista al contratar.

1. La fuerza vinculatoria del contrato. Su fundamento o razón de ser

El contrato es "la ley de las partes". Una regla a la cual se han sometido por su libre voluntad y a la cual deben respetar haciendo honor a la palabra empeñada. Así como la ley es una especie de resultado del contrato social. Obligatoria para los miembros de la comunidad.

En rigor, son obligatorias las relaciones nacidas del contrato y ello ocurre, de acuerdo con la teoría normativista, en la medida en que el Estado concede a los particulares la atribución de establecer y regular

380

Arl. 1197

entre sí sus relaciones jurídicas patrimoniales. El contrato, lo hemos recordado, como una obra compartida "de las partes y el listado".

La imperatividad o fuerza vinculatoria de lo acordado resulta, para un sector, "de la voluntad de los contratantes" y, para otro, "resulta impuesta por el ordenamiento jurídico" (Santos Briz).

La "fuerza de ley" es una expresión, con sentido figurado, que significa que las partes no pueden sustraerse al deber de observar el contrato, de acuerdo a su tenor, en su conjunto y en cada una de sus cláusulas (Messineo). Como consecuencia de la fuerza vinculatoria se menciona, en primer lugar, la intangibilidad o irrevocabilidad del contrato. Salvo la revisión por mutuo disenso o con base en una norma legal.

Aunque el tema excede al "Derecho Privado" y es más propio de la "filosofía del Derecho", veamos brevemente qué argumentos se han defendido como base de la fuerza vinculatoria del contrato:

- Es la ley la que da al contrato su fuerza obligatoria (Radbruch, Kelsen); es la teoría normativista;

- el fundamento debe buscarse en la libertad y en la voluntad individual (Diez-Picazo); es la respuesta de la teoría del voluntarismo jurídico;

- existe una convención tácita que obliga a los hombres a ser fieles a la palabra empeñada (Grocio, Puffendorf); es la teoría del pacto social, defendida por los corifeos del jusnaturalismo racionalista;

- se desprende de un principio de conveniencia o de utilidad social (Bentham); sería imposible el funcionamiento del "mercado" sin el respeto a los acuerdos celebrados;

- otras teorías resaltan la importancia de la regla moral (Ripert), o bien del imperativo categórico (Kant), o de la veracidad (Gior-gi), o de la "condicionalidad" de la vida social (Ahrens, Sánchez Román), etcétera.

2. La problemática del "mantenimiento inalterado" en los contratos de larga duración. El contrato "relacional"

Los contratos económicamente importantes, en la vida del mercado.

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son, por lo general, contratos de "larga duración", destinados a prolongarse en el tiempo, sea persiguiendo la realización de una obra, sea reiterando las prestaciones a cargo de una y otra parte, el tracto reiterado o el tracto sucesivo. Y en tales contratos es común, en nuestros países de América Latina y, en especial, en la Argentina, que "las circunstancias tenidas en vista al celebrar el acuerdo" se alteren, cambien en ocasiones radicalmente. Las partes,, o alguna de ellas, que habían celebrado el acuerdo confiando en la permanencia de las circunstancias, básicamente económicas, se sienten frustradas e invocan ese perjuicio como argumento para solicitar la revisión del contrato.

Las cuestiones son, entre otras:

- ¿Tales circunstancias son invocables como integrando el contrato?, y

- en caso afirmativo, ¿esa alteración da pie al pedido de revisión del contrato, sea por las mismas partes o, frente a la negativa de la contraria, por el juez?

La doctrina nacional ha venido sosteniendo, tiempo atrás (Orgaz), que el contrato "nace en un cierto ambiente o atmósfera", que los celebrantes toman en cuenta. De donde, el cese de las "circunstancias condicionantes" no puede ser indiferente y continuar, bajo otras circunstancias, siendo "la ley de las partes". Un contrato inalterado, "como si nada hubiera ocurrido".

Estas y otras consideraciones, relacionadas con temas que iremos desarrollando en los párrafos siguientes, llevaron al Anteproyecto de 1987, luego ley vetada, a incorporar al texto ahora comentado un agregado que hacía referencia a que el mantenimiento de las circunstancias, tenidas en vista al contratar, era condición para que el contrato siguiera siendo la ley de las partes; de donde, su alteración podía ser invocada válidamente como base de un pedido de revisión o reajuste. Suele mencionarse este agregado como una de las razones invocadas por el Ministerio de Economía para solicitar del presidente Menem el veto del Anteproyecto, con base en la alegación de "inseguridad jurídica" en la contratación.

El Proyecto de Reformas de la Comisión, decreto 468/92, en su artículo 897 mantiene la redacción ahora comentada; empero, agrega

382

Art. 1197

en el artículo 943 que: "La frustración del fin del contrato facultará a la parte perjudicada a resolverlo. Ello acaecerá cuando por un acontecimiento anormal, sobreviniente, ajeno a la voluntad de las partes, no provocado por alguna de ellas y no derivado del riesgo que la parte que la invoca haya tomado a su cargo, se impidiere la satisfacción de la finalidad del contrato que hubiese integrado la declaración de voluntad. Las prestaciones realizadas por cada una de las partes que hubiesen sido cumplidas y fuesen equivalentes, quedarán firmes. No habrá indemnización de daños".

Vale decir que para este Proyecto la alteración de las circunstancias puede dar pie a la frustración del contrato y por esa vía se puede llegar a la resolución.

Para el Proyecto de Reformas de 1998 hay dos cuestiones que deben destacarse:

- Los "alcances de la obligación contractual", sobre lo cual se expide el artículo 967: "El contrato obliga con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor, incluyendo a las consecuencias virtualmente comprendidas en él, conforme a su naturaleza, a las negociaciones previas, a la conducta ulterior de las partes, a las prácticas establecidas entre ellas, a los usos si no han sido excluidos expresamente, y a la equidad, teniendo en cuenta la finalidad del acto y las expectativas justificadas de la otra parte. Las cláusulas abusivas no constituyen usos, aunque sean de práctica", y

- la fuerza obligatoria que regula por separado o según que el contrato sea "discrecional" o "predispuesto". Para los primeros, artículo 964: "Los contratos discrecionales obligan a las partes como la ley misma, y sus estipulaciones prevalecen sobre las normas legales supletorias y los usos", y, para los segundos, artículo 965: "Sin perjuicio de disposiciones especiales, los contratos predispuestos, y las cláusulas predispuestas, obligan en general con los mismos alcances que los establecidos en el artículo anterior". De donde, no se ve claro el porqué de la distinción.

La problemática aludida suele ser abordada, por parte de la doctrina más reciente, como "teoría de los contratos relaciónales" (lan Mncneil,

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Faria, Porto Macedo), destacando el rol que en los negocios de larga duración deben cumplir la solidaridad, la confianza y la cooperación entre las partes.

3. ¿Qué es lo que obliga como la ley misma? El tema de las bases negocíales. "Pacta suntservanda"y "rebussicstantibus"

Ya en el Derecho Romano (Cicerón) era corriente oponer a la máxima pacta sunt servando la rebus sic stantibus, con el alcance de señalar que los celebrantes son "siervos de la palabra empeñada", esclavos de sus propias decisiones, en tanto y en cuanto las "cosas se mantengan inalteradas". La expresión "cosas" está aquí empleada en el sentido de "las circunstancias", los hechos apreciados por las partes, el estado del mercado o de las transacciones.

Y en caso contrario, de una alteración de importancia, se estimaba implícito el derecho a una revisión, alteración o adecuación, por las partes o por la vía judicial. Para la doctrina alemana (Larenz), con repercusión en todo el mundo jurídico occidental, debe aludirse a las "bases contractuales". Que son las que llevan a cerrar o concretar el negocio, de índole subjetiva u objetiva.

Las razones estrictamente subjetivas valoran la intervención de la voluntad en el contrato. El precedente es la teoría de la "presuposición" (Windscheid), vale decir de una condición no desarrollada; una limitación a la voluntad que no ha alcanzado en el acto jurídico el desarrollo suficiente para que se pueda considerar como una condición; de donde la voluntad negocial sólo tendrá validez para el caso de que exista, aparezca o se mantenga una determinada circunstancia; si esto no se realiza las consecuencias jurídicas corresponderán a la voluntad declarada pero no a la voluntad verdadera. Más modernamente se piensa que "todo contrato presupone un estado de cosas normal, que ha sido computado por los celebrantes, conscientes o inconscientemente, al hacer sus cálculos" (Fórmeles). Contratar es prever lo anticipable o previsible. Por debajo de todo lo que las partes dicen o declaran en el contrato se encuentra, expresa o implícitamente, lo "que ellas no piensan pero que, sin embargo, o por eso mismo, se halla más pro-

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Art. 1197

funoamente en su voluntad" (Orgaz). Lo que las partes "ponen y lo que presuponen", aue no está fuera de su voluntad, sino, al contrario, en su fondo o en su raíz.

Las bases objetivas, por el contrario, atienden: a) A la reciprocidad o equivalencia de las prestaciones, y b) a la función económica y social del contrato. La primera destaca la presencia en todo contrato oneroso de la

idea de "equivalencia" (Giorgi, Maury); la segunda fundamenta la revisión en la exigencia de la "conservación de la economía general del contrato". El Proyecto denominado del '93, además del recordado texto sobre "frustración" (art. 897), en otro artículo, el 580, expresa: "La alteración de las circunstancias que existían al tiempo de la celebración, privará de causa al acto que haya sido otorgado en miras a la satisfacción de un interés que presupone ostensiblemente la subsistencia de esas circunstancias al tiempo del cumplimiento o ejecución". En la nota se menciona, en seguimiento de Larenz, la "base objetiva".

4. Las posibilidades de revisión frente a la modificación de las circunstancias tenidas en vista al contratar

Es interesante recordar, para concluir el comentario, que: - La idea acerca de la "revisión" del contrato -de la conveniencia

o necesidad de un reexamen de las cláusulas pactadas-, frente a un apartamiento de las "bases negocíales", a una alteración grave de las circunstancias tenidas presentes al acordar, se ha impuesto en la doctrina más reciente como un imperativo de la buena fe que debe presidir la vida del contrato. Lo observamos, por vía de ejemplo, en los Principios de Unidroit (art. 6.2.2) que se ofrecen como "continente de la lex mercatoriá" y pretenden ser una tentativa de codificación del Derecho de los Contratos internacionales. También lo encontramos en los Principios del Derecho europeo de los Contratos;

- suele plasmarse la idea de la revisión, tanto en la legislación como en los acuerdos arbitrales, como "cláusula hcirdship" o bien como revisión con base en la "excesiva onerosidad sobre-viniente" o teoría de la imprevisión;

1X5


- en rigor, la alteración de las "bases negocíales" constituye una idea más amplia o de alcances mayores que la denominada "excesiva onerosidad sobreviniente", limitada a la alteración de la relación de la prestación y contraprestación, motivada por "acontecimientos extraordinarios e imprevisibles". Como veremos al comentar el artículo siguiente.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Principio. 2. Límites. 3. La defensa de los consumidores.

1. Principio

Ésta es una de las normas fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico privado patrimonial.

Ha suscitado innumerables confrontaciones que encierran no sólo un debate jurídico, sino filosófico, ideológico y político-económico.

En principio refleja el principio denominado pacta sunt servanda, que representa la idea de que "la palabra dada libremente por las partes debe ser respetada", y éste es el principio rector'.

Sin embargo, no cabe una interpretación aislada del principio, sino, por el contrario, intentar lograr una interpretación adecuada a las distintas bases y principios de nuestro sistema jurídico.

El principio vertido por Vélez en la norma del artículo 1197 del Código Civil que enuncia el principio voluntarista del pacta sunt servanda representa uno de los parámetros liminares de nuestro sistema contractual. Pero no obstante la honda raigambre que detenta semejante regla jurídica, de la cual cabe concluir en la aplicación lisa y llana del aserto de que "la palabra dada libremente por las partes debe ser respetada", su aplicación no puede ser mecánica ni indiscriminada, puesto que no debemos olvidar que dentro del ordenamiento jurídico

1 C.S.J. de la Nación, 6-10-98, L.L. 2000-B-823; 29-3-90, L.L. 1990-E-311; CNCiv., sala A, 17-4-78, J.A. 1979-1-299; id., 14-8-80, L.L. 1981-A-310; sala B, 14-11-95, L.L. 1996-C-492; id., 9-11-81, E.D. 97-240; id., 21-12-95, L.L. 1996-C-98; id., 19-4-95, L.L. 1997-E-1024; CCC de Santa Fe, sala I, 29-11-78, Z. 1979-17-20; S.C. de Mendoza, Sala I Civ. y Com., 27-8-79, L.L. 1980-A-598; S.T. de Misiones, 13-4-98, L.L. Litoral 1999-884.

386

Art. 1197

existen otras normas rectoras que el juzgador tiene el deber de no omitir, como ser la prescripción por otro de los principios básicos de nuestra legislación civil, cual es la del artículo 1071, según el cual los derechos que pretendan ser reconocidos no pueden observar un carácter absoluto, sino que su ejercicio debe ser regular, es decir adecuado a los fines que se han tenido en vista al reconocerlos, y destacando principalmente que en materia negocial esa "aplicación regular" debe ser efectuada con las reglas de la seriedad, lealtad, probidad y buena fe, principios todos ellos que deben presidir los contratos y, en general, los actos jurídicos2.

2. Límites

La jurisprudencia le ha reconocido diversos límites al principio antes señalado, y por ello no se convalidan los acuerdos exorbitantes, irrazonables, contrarios a la moral y las buenas costumbre, a la equidad, a los principios de justicia, al orden público, abusivos3.

Ello abre la puerta de la revisión judicial del contrato, para restablecer los términos equitativos del mismo4.

Aunque ello no puede implicar la sustitución de la voluntad contractual o la desnaturalización del contrato5.

3. La defensa de los consumidores

En esta relación, actualmente, debe tenerse en cuenta la ley 24.240,

2 CNCiv., sala B, 7-9-78, E.D. 81-793; sala A, 12-8-80, L.L. 1980-D-634; id., L.L. 1981-A-77; id., 5-4-83, E.D. 103-749; id., 26-8-80, L.L. 1981-A-109.

3 CNCiv., sala A, 24-6-96, L.L. 1997-B-121; id., 12-6-96, L.L. 1997-A-368; id., 12-11-84, E.D. 113-257; id., 18-6-96, L.L. 1997-A-367; id., 7-7-83, L.L. 1983-D-98; sala B, 10-12-97, L.L. 1998-C-194; id., 10-12-97, D.J. 1998-3-478; CCC de San Martín, sala 11, 25-6-2002, LLBA 2002-1319; CCC de Rosario, sala I, 8-7-80, Z. 1980-21-359; id., 13-6-77, Z. 1978-14-170; id., 4-7-80, Z. 1981-22-114; C.S. de Tu-cumán, 11-9-95, L.L. 1996-A-587.

4 C.S.J. de la Nación, 29-6-82, Fallos: 304:919; CNCiv., sala A, 8-2-79, L.L. 1979-B-439; id., 26-8-80, E.D. 91-539; id., 22-4-80, E.D. 90-487; sala C, 20-2-79, L.L. 1979-B-615; SCBA, 2-6-81, DJBA 121-227.

5 CNCiv., sala C, 5-11-78, L.L. 1980-D-744; sala A, 29-2-96, L.L. 1996-C-7II; salaB, 18-8-78, L.L. 1979-A, s/p; CNCom., sala C, 5-5-83, L.L. 1983-C-4I0; SCUA, 2-6-81, DJBA 121-227.

387


que justamente es una norma de "interferencia estatal" sobre la autonomía de la voluntad, a los fines de proteger a la parte débil del contrato, al usuario o consumidor, frente a determinados contratos que se utilizan como herramienta jurídica de determinadas operaciones de contenido económico6.

Art. 1198 Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato. En los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos. No procederá la resolución, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato (Texto según ley 17.711).

Concordancias: arts. 507, 533, 541, 835, 953, 954, 1197, 1316 bis, 1633, 3477; Cód. de Com.: arts. 218, 220.


MOSSET ITURRASPE, J., Interpretación económica de los contratos, Ru-binzal-Culzoni, Santa Fe, 1994; VETTORI, G., Autonomía privada y contrato justo, en Derecho Privado cit., ps. 463 y ss.; SILVESTRE, N. O., Frustración del fin del contrato, en Derecho Privado cit., ps. 561 y ss.; GASTALDI, J. M., Causa final (Una aproximación al tema de la causa), en Derecho Privado cit., ps. 533 y ss.; FRANZONI, M., La buena fe y

6 C.S.J. de la Nación, 13-3-2001, J.A. 2001-11, Sínt.; 11-12-2001, Fallos: 324:4349.

388

Arl. 1198

la equidad entre las fuentes de integración del contrato, en Derecho Privado cit., ps. 517 y ss.; STIGLITZ, R. S., El principio de buena fe, en Derecho Privado cit., ps. 505 y ss.; DE LORENZO, M. C¡., El péndulo de la autonomía de la voluntad, en Derecho Privado cit., ps. 447 y ss.; ALMEIDA COSTA, M. J., La buena fe en los contratos según el Derecho portugués, en Derecho Privado cit., ps. 495 y ss.; ALTER1NI, A. A., Teoría de la imprevisión y cláusula de "hardship ", en Derecho Privado cit., ps. 975 y ss.; FERREIRA RUBIO, D. M., La buena fe. El principio general en el Derecho Civil, Montecorvo, Madrid, 1984; NANNI, L., La buonafede contrattuale, Cedam, Padova, 1988; ESPERT SANZ, V., La frustración del fin del contrato, Tecnos, Madrid, 1968; MOSSET ITU-RRASPE, J., La frustración del contrato, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1991; MANAI, D., Lejuge entre la loi et l'equité, Payot, Lausanne, 1985; CANDIL, J., La cláusula "rebus sic stantibus", Sevilla, 1943; PINO, A., La excesiva onerosidad en las prestaciones, Bosch, Barcelona, 1959; MO-RELLO, A. M., Dinámica del contrato, Platense, La Plata, 1985; La adecuación del contrato: por las partes, por el juez, por los arbitros, Platense, La Plata, 1994; FABRE, R., Las clauses d'adaptation dans les contrats, en Revue Trim. Droit Civil, N° 1, Paris, 1983; FLAH, L. R. y SMAYE-VSKY, M., Teoría de la imprevisión, Depalma, Buenos Aires, 1989; JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, R., El principio de la buena fe, en Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI cit., ps. 759 y ss.; Gl AVARINO, M. B., El deber de buena fe en las relaciones contractuales, en Obligaciones y contratos... cit., ps. 699 y ss.; DE LOS MOZOS, J. L., El principio de la buena fe, Bosch, Barcelona, 1965; LOI, M. y TE-SSITORE, F., Buona fede e responsabilitá precontrattuale, Giuffré, Milano, 1975; FRUSTAGLI, S. A. y ARIZA, A. C, La renegociación del contrato, en J.A. 1992-III-665; NICOLAU, N., La revisión y renegociación del contrato como instrumentos útiles para su adecuación a las circunstancias sobrevenidas, en J.A. 2002-VI-1058; CASIELLO, J. J., La adecuación del contrato, en L.L. 1995-B-1265; MARTINS COSTA, J„ A boa-fé no Direito Privado, Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 1999; MORELLO, A. M., La teoría de la imprevisión y la revisión del contrato, en J.A. 1976-1-678; Imprevisión cambiaría y revisión del contrato, en J.A. 1981-III-771; RUFINO, M. A., Teoría de la imprevisión, en J.A. 1988-III-915.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La buena fe como "principio" iluminador del conlnilo. I .a buena fc-objeti-

W)


va: lealtad, probidad. Los "deberes secundarios" impuestos por la buena fe. 2. La interpretación del contrato. Las reglas del Código de Comercio. 3. La buena fe-subjetiva. El principio de la "apariencia jurídica". El respeto a la confianza. 4. La revisión por excesiva onerosidad sobreviniente. Los extremos legales. Los casos planteados en la historia del Derecho argentino. 5. Revisión del contrato en otros casos donde no median hechos extraordinarios e imprevisibles. Los pactos de revisión.

1. La buena fe como "principio" iluminador del contrato. La buena fe-objetiva: lealtad, probidad. Los "deberes secundarios" impuestos por la buena fe

El texto ahora comentado incorpora la "buena fe" como principio iluminador de la vida del contrato: desde su celebración hasta su extinción, comprendiendo los momentos previos, las tratativas y el tiempo poscontractual. Nada escapa a este "faro potente" que ilumina el negocio jurídico contractual.

La buena fe no estaba en el Código de Vélez, en la redacción originaria; aparece con la reforma de la ley 17.711 en 1968. El Codificador le temía a "los efectos liberadores de la buena fe" (Risolía), al aflojamiento del vínculo negocial, y de allí que se apartara del Código francés y omitiera toda referencia.

Su presencia pone de resalto: - Que se trata de un "criterio de interpretación", una herramienta

idónea para desentrañar el sentido y alcance del contrato, y, a la vez, un principio de integración, creador de deberes, denominados "secundarios de conducta", que vienen a completar el contenido negocial, y, además,

- que se acoge tanto la "buena fe objetiva", que se traduce como lealtad, probidad, respeto o consideración, como la "buena fe subjetiva", que tiene que ver con el respeto a la apariencia, a aquello que se muestra como verdad, y que, por ende, despierta la confianza de las partes.

El artículo 1198 originario aludía al alcance del contrato, a sus efectos obligacionales, y señalaba que "...obligan no sólo a lo que esté formalmente expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse que hubiesen sido virtualmente comprendidas en ellos". La doctrina coincide en que la derogación formal

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Arl. 1198

no obsta a que se considere que lo dispuesto por esa norma tiene plena vigencia, ahora como una consecuencia del aludido principio de buena fe.

Como las "consecuencias virtuales" aludidas en el comentario al artículo 1197, al mencionar que el contrato obliga a lo "puesto" y a lo "presupuesto", a lo dicho y a lo sobreentendido.

2. La interpretación del contrato. Las reglas del Código de Comercio

Para la doctrina, el artículo 1198, tanto en su redacción originaria como en la actual, es el texto que el Código Civil dedica a la "interpretación del contrato". No hay otro en materia civil; sí existen preceptos sobre interpretación en el Código de Comercio (arts. 218 y concs.), aplicables en virtud de lo dispuesto por el artículo 16.

El primer gran debate en la materia es decidir si debe estarse "a lo querido" o "a lo declarado": si el acento debe ponerse en la averiguación "del contenido de la voluntad de las partes" o, por el contrario, "enfatizar el sentido relevante de las declaraciones" (Rescigno). De ahí una primera distinción entre interpretación subjetiva, por las voluntades, u objetiva, por las declaraciones.

La solución que propone el texto se inclina por el criterio hoy dominante, el denominado objetivo, pero lo matiza al mencionar no las "meras declaraciones", sino "lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión". De ordinario esa comprensión estará dada "por las palabras del contrato", pero en pluralidad de casos mediarán razones para "divorciar el sentido literal" de la comprensión o entendimiento. De ahí el deber de las partes -y en especial del predisponente en los contratos por adhesión-de expresarse con claridad, estar a lo normal o habitual en la especie negocial, no incluir "cláusulas sorpresivas" y, en todos los casos, respetar la confianza suscitada.

En cuanto a las "reglas del Código de Comercio", dirigidas a las partes -como intérpretes originarios del negocio- y al juez -frente al diferendo planteado-, ya se entiendan como "meras indicaciones

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o consejos" (Lafaille) o como "normas jurídicas positivas" (Videla Escalada, Masnatta), debemos destacar:

- La interpretación filológica o por la expresión literal. Es lógico que si el contrato se celebró por escrito deba estarse al sentido y alcance que se desprenden de las palabras, "en el sentido que les da el uso general" (art. 217, Cód. de Com.). Doctrina y jurisprudencia coinciden en que "la interpretación de los contratos no procede -en cuanto búsqueda del sentido más allá de las palabras- cuando éstas son claras y conformes con las exigencias legales respectivas". Cuando de un modo claro, expreso e inequívoco se traduce la voluntad de las partes, los jueces no pueden rechazar su aplicación. Quien afirma lo contrario, que las palabras no traducen la voluntad de las partes o de una de ellas, corre con la carga de la prueba; lo mismo quien sostiene que debe la interpretación apartarse de la acepción común o general. Empero, en los contratos predispuestos -sobre la base de condiciones generales o formularios- las cláusulas manuscritas prevalecen sobre las impresas y las condiciones particulares sobre las generales. Es importante el artículo 37, última parte de la ley 24.240: "La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa".

- Interpretación contextual o atenta a la totalidad de las cláusulas, las cuales deben relacionarse las unas con las otras. Es lo dispuesto por el artículo 218, en su inciso 2o, del Código de Comercio. No es admisible que a los fines de averiguar el sentido de una cláusula, considerada por una de las partes como favorable, se la aisle de las restantes. El contrato debe pensarse como "un todo indivisible y armonioso". En ocasiones semejante tarea no será fácil: el predisponente puede haber incorporado cláusulas que se muestran como contradictorias u opuestas, buscando con esa equivocidad favorecer su situación. El esfuerzo por armonizarlas, o en su caso hacer prevalecer la más relevante o que pudo despertar la confianza, no será sencillo.

- Interpretación subjetiva o por la intención común de las partes (art. 218, inc. Io, Cód. de Com.). La doctrina aclara liminarmente

392

Art. 1198

que sólo ha de recurrirse a la intención cuando las cláusulas no son claras y precisas; por lo demás, la búsqueda de la intención no puede ahora, luego de la incorporación de la buena fe, prescindir de aquello que "las partes entendieron o pudieron entender"; la indagación de lo subjetivo no puede llevarse a cabo divorciada de lo objetivo; se trata de la "intención común" con base en lo comunicado, conocido por ambos, exteriorizado; finalmente, esa intención de las partes debe descubrirse en los elementos intrínsecos y extrínsecos, en el conjunto del contrato o en la actitud de los contratantes, camino al contrato y luego de haber acordado, en la etapa de cumplimiento.

- Interpretación fáctica, dispuesta por el inciso 4o del artículo 218 del Código de Comercio: "Los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato [o anteriores al mismo], que tengan relación con lo que se discute, serán la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de celebrar el contrato". Otra vez, dejamos en claro la prioridad de las palabras expresas, claras y definitivas. Esta investigación sobre la intención es apropiada frente a cláusulas oscuras o contradictorias.

- Interpretación conservadora es aquella que frente a una situación de duda, entre la validez y la nulidad del acuerdo, se inclina por la vigencia; aparece en el artículo 218, inciso 3o. Su fundamento se encuentra en que no es admisible pensar que las partes han hecho un acuerdo para nada; que es preciso, en consecuencia, darle al contrato la mayor vigencia posible, salvando lo que pueda rescatarse y dejando de lado lo inadmisible por contradictorio o absurdo. Por esa vía se posibilita a las partes lograr los fines económicos buscados; la naturaleza del contrato y las reglas de equidad son, en el caso comentado, una eficaz ayuda. El juez deberá hacer un esfuerzo para compadecer o conciliar, colmar los vacíos y remediar los defectos de las declaraciones.

- Interpretación a favor del deudor, dispuesta por el inciso T del artículo 218. Es el conocido favor debitoris, que en la doctrina más reciente se suele traducir como interpretación a favor de la parte económicamente débil, del adherente frente al predisponente; a favor del consumidor frente al proveedor de bienes o servicios.

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3. La buena fe-subjetiva. El principio de la "apariencia jurídica". El respeto a la confianza

Pensamos que los criterios aludidos del Código de Comercio sobre interpretación de los contratos, aplicables al ámbito civil, deben ser completados y enriquecidos sobre la base del principio de buena fe.

La buena fe, no pueden caber dudas -lo hemos señalado ya-, es un principio de interpretación y, a la vez, de integración del contrato, de máxima relevancia. Permite desentrañar el sentido y alcance de las cláusulas incorporadas, atendiendo a "como lo harían las personas correctas", los hombres probos y honestos de la comunidad, sin perder de vista la equidad y la justicia. Atendiendo a lo expli-citado y a lo que se encuentra implícito o virtual. Es ésa la versión objetiva.

En cuanto a la buena fe subjetiva, logra amparo cuando se protege a los contratantes que obran sobre la base de la confianza que suscita un derecho aparente; cuando se ampara a quien no puede advertir un error no reconocible; cuando, en fin, logra protección el contratante que se comporta de manera normal o habitual, conforme a lo que es de práctica en el mercado.

La buena fe cumple su rol, así mismo, cuando apunta a evitar un abuso en el derecho, un ejercicio antifuncional o irregular (art. 1071 bis), o a evitar las contradicciones, el volver sobre los propios actos, defraudando las esperanzas suscitadas.

La doctrina más reciente enfatiza la buena fe como principio creador de "deberes jurídicos" que exhiben su poder o fuerza genética, denominados "deberes secundarios de conducta", que vienen a enriquecer el contenido negocial:

- El deber de información, en cada una de las etapas de la negociación, desde las previas a las posteriores a la extinción del contrato, tan destacado en la ley 24.240 de consumidores y usuarios;

- el deber de diligencia o atención, que mucho tiene que ver con el cuidado y la previsión con que deben comportarse quienes concurren a celebrar un contrato;

- el deber de seguridad, conocido también como "obligación de

394

Art. 1198

seguridad", que alcanza a ambos celebrantes y les ordena preservar a las partes de todo daño, sea producido a las mismas personas o a sus bienes;

- el deber de conservación o cuidado de los bienes entregados o cambiados.

La nómina se enriquece con otros deberes, propios de negocios concretos o especiales, nacidos también de un obrar diligente y civilizado.

4. La revisión por excesiva onerosidad sobreviniente. Los extremos legales. Los casos planteados en la historia del Derecho argentino

Los contratos deben nacer, vivir y extinguirse en equilibrio; desde su origen -equilibrio genético-, durante todo el tiempo de cumplimiento de los efectos -equilibrio funcional-, hasta su agotamiento; las prestaciones a cargo de una de las partes deben guardar una relación armoniosa de valores con las contraprestaciones, a cargo de la otra parte, y así como el desequilibrio genético se corrige con la aplicación del "instituto de la lesión" (art. 954), el sobreviniente -o posterior a la celebración- encuentra remedio en la "excesiva onerosidad sobreviniente" que contempla esta norma.

Y es así en la medida en que el desequilibrio o falta de armonía en los valores intercambiados traduce usuras, aprovechamientos, in-solidaridad. El ámbito de actuación está dado por la onerosidad: cuando lo que una de las partes da, hace o no hace tiene en cuenta lo que la otra parte se obliga a hacer, dar o no hacer. Los mejores ejemplos los brindan la compraventa, contrato bilateral y oneroso, y el mutuo, unilateral, en razón de su carácter de contrato real, que se perfecciona con la entrega, pero también oneroso. El remedio es, en consecuencia, ajeno a los contratos gratuitos, donde se da algo por nada, y de aplicación muy limitada en los aleatorios, como la propia norma lo indica.

La doctrina coincide en que los requisitos para la procedencia del instituto son:

a) La ocurrencia de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles; en la historia del Derecho argentino esos sucesos han

.w


sido, por lo normal, la pérdida abrupta o violenta del poder adquisitivo de la moneda, como resultas del proceso inflacionario; más recientemente, puede mencionarse la salida de la "convertibilidad", con la vuelta a la "pesificación", y la ruptura de la relación igualitaria "pesos-dólares";

b) la incidencia de esos hechos sobre la relación entre prestaciones y contraprestaciones, al volver excesivamente onerosa las a cargo de una de las partes, y

c) la falta de culpa o mora en el perjudicado, titular de la acción; que su conducta no haya tenido incidencia en la frustración del equilibrio.

Coincidimos con la doctrina que acuerda al perjudicado una acción por revisión del contrato -alterado por las circunstancias sobrevinien-tes- que puede conducir, según la respuesta de la contraria, a la modificación -la vuelta al equilibrio originario- o a la resolución -la extinción del acuerdo-. La revisión también puede plantearse por el accionado, ante una pretensión de resolución. El juez buscará, con base en la equidad, recomponer el negocio aplicando, si cabe, la idea del "sacrificio compartido".

5. Revisión del contrato en otros casos donde no median hechos extraordinarios e imprevisibles. Los pactos de revisión

Si bien pensamos, con un sector de la doctrina, que la "cláusula de exclusión", de la acción por revisión, es nula, por ser contraria al orden público -interesado en el mantenimiento del equilibrio en los contratos onerosos-, creemos, en posición compartida por la doctrina, que es válido incorporar al contrato "cláusulas de revisión" dirigidas a "reajustar" el negocio frente a una alteración fuerte en las circunstancias tenidas en vista al celebrarlo, por una u otra de las partes. Debe tratarse, indudablemente, de "circunstancias comunicadas", de expectativas conocidas por ambos celebrantes, y no meramente anheladas o consideradas in mente retenta.

La revisión con base en un pacto que prevea las alteraciones posibles, en cuestiones sustanciales, es deseable con base en el ya re-

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Art. 1198

cordado principio de conservación. La revisión pone entonces un freno a la frustración, a la resolución por imposibilidad de alcanzar los fines negocíales.

Pero es obvio que tales pactos de revisión sólo alcanzan a las alteraciones o cambios previsibles y no juegan frente a lo extraordinario o imprevisible. Por lo demás, la revisión prevista puede dejarse a la decisión de los mismos celebrantes y, en caso de disconformidad, a un tercero-arbitro, o someterse a la decisión judicial.

La revisión, a la cual aludimos, adquiere enorme importancia en los contratos destinados a durar en el tiempo, a prolongarse en la búsqueda de un resultado final o bien a reiterarse periódicamente.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Regla de interpretación de los contratos. 2. Excesiva onerosidad sobrevi-niente (E. O. S.). 3. E. O. S., culpa y mora. 4. La mejora equitativa. 5. El artículo 1198 y los contratos administrativos. 6. El artículo 1198 y los contratos rurales. 7. La inflación y laE. O. S. 8. Los contratos de ejecución continuada. 9. Los contratos aleatorios.

1. Regla de interpretación de los contratos

El artículo 1198 impone que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe, incorporando de modo expreso con el máximo de amplitud el principio de la buena fe como norma fundamental de la interpretación del contrato. El ingrediente de la equidad montado en los principios de la buena fe y regularidad en el ejercicio de los derechos justifica el intento de una construcción que procura en verdad la mejor alternativa para plasmar la idea de justicia contractual1.

La buena fe de que trata el artículo 1198 del Código Civil no sólo está referida al momento de la celebración del contrato sino que debe presidir la etapa de su ejecución, y en esa etapa la conducta de los contratantes ha de servir como pauta de valoración que integra los principios hermenéuticos2, y en ese contexto, aunque aplicado a con-

1 CNCiv., sala A, 18-6-82, L.L. 1983-C-272; id., 7-7-83, L.L. 1983-D-98. 2 CNCiv., sala A, 23-12-85, L.L. 1987-A-657; S.C. de Mendoza, Sala 1 Civ. y

Com., 27-8-79, L.L. 1980-A-598; C.S. de Santa Fe, 11-2-98, L.L. 1998-E-837.

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tratos comerciales de empresa, se ha dicho que la buena fe no puede conducir a la duración indefinida de un contrato, sino que dicho principio impone que las obligaciones deban cumplirse y el contrato concluir en el tiempo en que las partes razonablemente pudieron entender, obrando con cuidado y previsión3.

La buena fe en los contratos se convierte en la norma básica de interpretación4, y su noción merece distintas acepciones; así se considera que existe cuando se logra la auténtica intención de las partes, el fin que realmente se propusieron al contratar5, entendiéndosela en muchos casos como la buena fe diligencia6, pero también dentro de ésta se incluye la voluntad de obrar honestamente y la creencia en el propio derecho, y ha de ser entendida como la convicción de obrar conforme a derecho7; así también se ha dicho que la buena fe debe entenderse en su doble aspecto: la buena fe creencia y la buena fe lealtad8.

Como corolario de esta norma se dice con razón que los contratos para merecer el amparo legal deben ser ejercidos regularmente con sujeción a los principios de buena fe, moral y buenas costumbres9.

Resulta una regla adecuada que esta exigencia de actuar con buena fe, lealtad, probidad, cuidado y previsión que surge del artículo 1198 se extiende también a los intermediarios, cualquiera sea su rol10.

2. Excesiva onerosidad sobreviniente (E. O. S.)

El instituto previsto en el artículo 1198 del Código Civil está basado en la idea según la cual no puede estarse a la literalidad de lo pactado cuando la prestación se ha tornado para una de las partes excesivamente

3 C.S.J. de la Nación, 4-8-88, L.L. 1989-B-4. 4 C.S.J. de la Nación, 14-7-83, L.L. 1983-D-47. 5 CNCiv., sala A, 22-4-94, J.A. 1995-1-119. 6 CJ. de Catamarca, 9-10-98, L.L. 1999-E-894; S.T. de Jujuy, 14-4-97, L.L.

NOA 1998-1205. 7 CCC de Mercedes, sala 11, 1-6-79, L.L. 1979-C-360. s CCC de Morón, 7-9-88, L.L. 1990-B-357. 9 CNCiv., sala A, 8-9-78, L.L. 1979-A-258; id., 23-10-79, L.L. 1980-A-203; id.,

24-11-78, L.L. 1979-A-490; id., 5-8-80, L.L. 1981-A-77. 10 SCBA, 16-5-89, DJBA 137-4583.

398

Art. 1198

onerosa, como consecuencia de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles que desequilibran ostensiblemente la relación original".

Resulta imprescindible que las distorsiones provengan de hechos sobrevinientes e imprevisibles y que ellas sean además significativas, es decir que posean una especial importancia12.

Tiene como finalidad restablecer la equidad en el campo contractual ' \ Es una cláusula implícita en todos los contratos, exige el grave

desequilibrio antes señalado, pero además que no se haya podido prever por las partes, por lo que no sirve para corregir agravaciones sustan-cialmente previsibles de aquello a lo que las partes se obligaron14.

Y se ha señalado con razón que representa una construcción jurídica basada en la justicia, cuyo afianzamiento exige el Preámbulo de la Constitución Nacional15, y se pretende garantizar con ella el derecho de propiedad contemplado por el artículo 17 de la Constitución Nacional'6.

La invocación de la emergencia por los autores de la misma no puede afectar los derechos adquiridos invocando la excesiva onerosidad sobreviniente y cualquier actuación del Estado sobre los derechos de los particulares está limitada por la razonabilidad, o sea la imposibilidad de alterar o desvirtuar en su significación económica el derecho de los particulares17.

3. E. O. S., culpa y mora

La culpa o mora deben incidir realmente en el contrato y ser anteriores al acontecimiento extraordinario e imprevisible, de lo contrario no invalidan el funcionamiento de la excesiva onerosidad sobreviniente18; ahora bien, cuando éstas existen con incidencia real y correcta, es adecuado rechazar la teoría de la imprevisión19.

" C.S.J. de la Nación, 10-6-92, L.L. 1992-D-503. 12 C.S.J. de la Nación, 29-3-90, L.L. 1990-E-311. 13 C.S.J. de la Nación, 13-10-81, Fallos: 303:1532. 14 C.S.J. de la Nación, 29-3-90, L.L. 1990-E-311. 15 C.S.J. de la Nación, 29-6-82, E.D. 101-548. 16 CNCiv., sala A, 8-5-79, L.L. 1979-C-346. 17 C.S.J. de la Nación, 1-2-2002, J.A. del 20-2-2002; 5-3-2003, J.A. del 19-3-2003. 18 C.S.J. de la Nación, 15-8-85, L.L. 1986-D-675. 19 C.S.J. de la Nación, 2-12-80, Fallos: 302:1433.

399


Lo que se trata es evitar que la culpa o la mora se conviertan en causa de agravamiento de la prestación, lo que no puede ocurrir cuando la mora fue posterior, ya que precisamente al haberse tornado ya excesivamente onerosa no puede decirse que el incumplimiento posterior tenga visos de grave culpabilidad o sea indudablemente moroso: dicha onerosidad sobreviniente quita elementos imputables al incumplimiento ulterior20.

4. La mejora equitativa

El contratante que quiere impedir la resolución del convenio en virtud del artículo 1198 debe ofrecer una mejora equitativa21.

Ahora bien, para la mejora equitativa no es suficiente efectuar una simple operación aritmética sino que deben tenerse en cuenta las circunstancias particulares de la causa a fin de evitar que sus consecuencias resulten antifuncionales para alguna de las partes y no se habilita al juzgador para superar los límites en que los contratantes celebraron el pacto originario22.

5. El artículo 1198y los contratos administrativos

Existen distintos pronunciamientos respecto de la aplicación del artículo 1198 a los contratos administrativos, y dentro de éste se podría dividir su aplicabilidad, según se trate de la regla de interpretación de los contratos o la teoría de la imprevisión.

Ha dicho el máximo tribunal que es aplicable a los contratos administrativos la regla según la cual los acuerdos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y según lo que las partes verosímilmente entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión, lo que constituye verdadera garantía para los intereses en juego, tanto de la administración como de los proponentes23.

20 CNCiv., sala C, 27-2-79, L.L. 1979-B-S85; sala E, 1-12-95, L.L. 1996-C-781; CCC de Lomas de Zamora, sala I, 5-2-80, DJBA 118-386; CCC de Morón, sala II, 21-7-84, E.D. 111-361; CCC de Santa Fe, 29-11-78, Z. 1979-17-20; sala I, 1-6-81, J.A. 1982-1-237.

21 SCBA, 3-7-79, DJBA 117-142; 6-11-79, DJBA 117-445; 2-6-81, DJBA 121-227; 3-7-79, DJBA 117-137.

22 SCBA, 2-6-81, DJBA 121-227. 23 C.S.J. de la Nación, 7-12-2001, L.L. 2002-E-863; 6-10-98, E.D. 181-42.

400

Art. 1198

La lesión sobreviniente producto de un hecho extraordinario e imprevisible hace aplicable la cláusula rebus sic stantibus considerada implícita en todo contrato, aun en los administrativos, por aplicación del artículo 1198 del Código Civil24.

Aunque cierta jurisprudencia ha señalado que ello no implicará la rescisión del contrato para el particular sino su derecho a pedir una compensación25.

6. El artículo 1198y los contratos rurales

Se ha decidido que el artículo 1198 del Código Civil resultaría aplicable en los arriendos rurales26.

7. La inflación y la E. O. S.

Se ha consagrado que el fenómeno inflacionario traduce un notable desequilibrio de las prestaciones que cae dentro del artículo 1198 del Código Civil y que se trata de un hecho público y notorio27.

8. Los contratos de ejecución continuada

En los contratos de ejecución continuada se ha señalado que no se alterarán los efectos ya cumplidos, por lo que el reajuste o resolución no podría remontarse más allá del momento desequilibrante28.

9. Los contratos aleatorios

El carácter aleatorio del contrato, por voluntad de las partes, no impide pues la resolución por excesiva onerosidad sobreviniente, con tal de que ella sea debida a una causa extraña al riesgo propio del contrato29.

24 C.S.J. de la Nación, 29-3-90, L.L. 1990-E-311; 29-6-82, E.D. 101-548; S.T. de Santiago del Estero, 22-6-98, L.L. 1999-C-731; S.T. de Tierra del Fuego, 23-8-94, E.D. 166-457.

25 SCBA, 7-9-82, DJBA 123-391; 9-9-80, DJBA 119-829. 26 C.S. de Tucumán, 23-10-78, L.L. 1979-635. 27 C.S.J. de la Nación, 13-5-82, Fallos: 304:690; 16-9-80, Fallos: 302:1007; 29-

6-82, Fallos: 304:919; CNCiv., sala A, 8-9-78, L.L. 1979-A-258; id., 8-5-79, L.L. 1979-C-346; SCBA, 18-11-80, DJBA 120-47; 19-8-80, DJBA 119-706.

28 SCBA, 12-5-81, DJBA 121-87; 6-11-79, DJBA 117-445; 7-9-X2, D.IHA 123-391. 2" CCC, 3a Nom., de Córdoba, 5-6-78, BJC XX11-518.

401


Art. 1199 Los contratos no pueden oponerse a terceros, ni invocarse por ellos, sino en los casos de los artículos 1161 y 1162.

Concordancias: arts. 503, 504, 851, 853, 1161, 1162, 1193, 1195, 1196, 1498, 1930, 3266 a 3268.


SALAS, A. E., La regla "res ínter alios acta", en Obligaciones, contratos y otros ensayos, Depalma, Buenos Aires, 1982; DE NOVA, G., La cessione del contratto, en RESCIGNO, Trattato... cit., t. 10; LARROZA, R. O., La cesión del contrato, en STIGLITZ (dir.), Contratos cit.; El contrato derivado, en STIGLITZ (dir.), Contratos cit.; MASNATTA, H., La sub-contratación, separata, en Rev. Jur. Buenos Aires 1964-I-IV; ANDREOLI, M., La cesión del contrato, Madrid, 1956; VALLS TABERNER, J., La cesión del contrato, Barcelona, 1955; NOLFI, L. M ; CAMPS, C. E. y NOLFI, M. M., La doctrina de los propios actos como garantía de la solidaridad social, en L.L. 1996-B-781; GALDÓS, J. M , El principio "favor debilis" en materia contractual. Algunas aproximaciones, en L.L. 1997-D-1112; QUINTEROS, F., El contrato por persona a nombrar, Abe-ledo-Perrot, Buenos Aires, 1971; ORELLE, J. M. R., Compra de inmuebles, por y para terceros, Abaco, Buenos Aires, 1977.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Un tema ya analizado: los efectos relativos del contrato. Las partes y los terceros. Los varios sentidos del vocablo "oponerse". 2. Las partes, en los contratos conexos o relacionados, no son terceros. Les alcanzan los efectos del contrato "vinculado". 3. La cesión del contrato. Noción. Efectos. 4. La subcontratación. Noción. Efectos. 5. Incorporación de terceros al contrato. Contrato para persona a designar. Contrato por cuenta de quien corresponda.

1. Un tema ya analizado: los efectos relativos del contrato. Las partes y los terceros. Los varios sentidos del vocablo "oponerse"

Hemos visto ya (art. 1195) los alcances de la regla acerca de la "relatividad de los contratos", que alcanzan a las partes celebrantes y, al menos en principio, no producen efectos respecto de los terceros, personas ajenas o extrañas a los contratantes. Vimos también (art. 1196) cómo los terceros-acreedores pueden ejercer acciones dirigidas

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Art. 1199

a mantener o completar el patrimonio de un contratante-deudor. Y, en todo momento, hemos insistido en que si por "oponibilidad" se entiende algo diferente a crear derechos o deberes, más cercano a no "desconocer" ni perjudicar los acuerdos de terceros, puede concluirse que el contrato es oponible -al igual que los derechos reales-, erga omnes, a todas las personas.

El tema que suscita el artículo que comentamos suele abordarse como "incorporación de terceros al contrato": modos o maneras de que el negocio contractual pueda alcanzar, en sus efectos activos o pasivos, a personas diferentes de las partes-originales, quienes concurren a su celebración.

Y desde esta visión amplia se aborda:

- La contratación a nombre de tercero, con y sin representación, cuestión ya analizada al comentar el artículo 1161;

- la promesa del hecho ajeno o contrato a cargo de tercero, tema del artículo 1163;

- el contrato a favor de tercero, por el cual se crea un beneficio para quien no es parte negocial, regulado a partir del artículo 504;

- el contrato para persona a designar, por el cual cualquiera de las partes se reserva el derecho a designar ulteriormente a un tercero para que asuma su posición en el negocio; el tema se vincula con la "compra en comisión", regulada en el artículo 571 del Código Procesal de la Nación;

- el contrato por cuenta de quien corresponda, como una variante de la situación anteriormente descripta, sujeta a las reglas de la condición suspensiva;

- la cesión del contrato, por la cual una de las partes, en un contrato bilateral, cede o transfiere su posición negocial; el cedente desaparece y el cesionario se constituye en parte, asumiendo todos los derechos y obligaciones;

- la subcontratación, por la cual una parte contractual cede o delega algunos de los derechos y deberes a su cargo, continuando como parte: el Código, al tratar las figuras de la sublocación y del submandato, nos da ejemplos del instituto recordado.

401


2. Las partes, en los contratos conexos o relacionados, no son terceros. Les alcanzan los efectos del contrato "vinculado "

También nos hemos referido, aunque sin entrar en detalles, a los denominados "grupos de contratos" o "contratos conexos", vinculados o relacionados entre sí, por haber sido celebrados en cumplimiento del "programa de una operación económica"; pues bien, en tales grupos de contratos entiende la doctrina que:

- Los efectos se extienden, como regla, a quienes son partes en tales contratos, aunque no lo hayan sido, en concreto, en alguno de los acuerdos que integran el conjunto, y

- la interpretación, como búsqueda del sentido y alcance de los mismos, debe efectuarse sin aislarlos, relacionando unos y otros, como una universalidad o conjunto, y por esa vía desentrañar el "sentido apropiado del conjunto de la operación".

3. La cesión del contrato. Noción. Efectos

Sobre la cesión del contrato la doctrina ha llegado a las conclusiones siguientes (Segundo Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1988):

"I. La cesión del contrato consiste en la transmisión de la posición contractual del cedente a un tercero, quien entra en su lugar y pasa a ocupar la situación jurídica de aquél;

"II. La cesión del contrato es admisible como figura contractual en nuestro ordenamiento positivo, aun en ausencia de una expresa regulación, con ajuste, entre otros, al principio de la autonomía de la voluntad, del artículo 1197 del Código Civil; al hecho de la existencia de contratos innominados (art. 1143 del Cód. Civ.), y, a la amplitud conceptual acerca de lo que puede ser objeto de la cesión de derechos (arts. 1444 y ss. del Cód. Civ.);

"III. El carácter unitario de la cesión de contrato, que transmite íntegramente el plexo contractual con todas sus implicancias propias, determina, entre otros efectos, la subsistencia de las garantías con que contaban el cedente y el cedido, y el traspaso al cesionario de facultades

404

Arl. 1199

del cedente, como la de pretender la resolución del contrato básico u oponer la excepción de incumplimiento...;

"IV. Tanto en la transmisión voluntaria del contrato, como, en principio, en la que se produce por ministerio de la ley, la liberación del cedente no opera sin la aceptación del cedido y su expresa declaración de voluntad de desobligarlo".

Recordemos que también ha debatido la doctrina cuál es la naturaleza de la cesión del contrato, habiéndose sostenido criterios diferentes:

1) La teoría atomística de la descomposición, que ve en la cesión la suma de cesiones de créditos y de deudas;

2) la teoría intermedia del negocio jurídico complejo, que explica la figura a partir de negocios coligados o relacionados, y

3) la teoría unitaria de la transferencia integral de los elementos activos y pasivos, producto de un negocio único, traslativo del complejo de las relaciones jurídicas que lo constituyen.

4. La subcontratación. Noción. Efectos

El contrato derivado o subcontrato es un nuevo contrato, por el cual un tercero, persona extraña a la relación contractual, asume las facultades que atañen a la posición de una de las partes; empero, el subcontratante no integra la relación básica; se forman, por el contrario, dos situaciones jurídicas diferentes: una originaria o primigenia, contrato-padre o contrato-base, y otra derivada, contrato-hijo o subcontrato.

El contrato derivado origina, en consecuencia, tres centros de intereses. Así, en la locación de cosas observamos:

1) El locador, en el contrato originario; 2) el locatario, que es, a la vez, sublocador en el contrato deri

vado, y 3) el sublocatario, locatario del locatario, en el contrato derivado. La situación apuntada, los tres centros de intereses, con la posibi

lidad de ejercicio de una "acción directa" del locador contra el sublocatario, y a la inversa, constituye el rasgo más saliente de la disciplina jurídica del contrato derivado (Messineo).

405


5. Incorporación de terceros al contrato. Contrato para persona a designar. Contrato por cuenta de quien corresponda

Puede ocurrir que quienes aparecen como "partes" en el contrato, en un primer momento, se reserven el derecho a sustituir su persona, como contratante, por otra; designación de contratante "definitivo" que puede o no llegar a ocurrir: en caso de no efectuarse, queda como tal quien fue el celebrante originario; en caso de ocurrir, desaparece ese celebrante y ocupa su lugar otra persona, el designado, en tiempo y forma. Se trata de la contratación "en comisión", cuyo supuesto más corriente es la "compra en comisión".

En la "compra en comisión" el comprador le hace saber al vendedor que celebra el contrato a nombre de otra persona, que asumirá la calidad de parte contractual y cuyo nombre se reserva. No actúa en nombre y por cuenta de otra persona, por lo tanto no hay representación; declara en nombre propio; tampoco media una "representación oculta"; mientras "el tercero" no haya sido designado y acepte el rol de parte, quien manifestó su voluntad permanece en tal carácter; si no ha fijado un término para la designación, la misma debe hacerse en el tiempo que es verosímil que las partes entendieron que debía cumplirse.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Principio. 2. Aplicaciones.

1. Principio

Esta norma ha sido señalada como reiterativa de los artículos 851 y 1195 del Código Civil, repitiendo el principio de que el contrato produce efectos entre las partes y no puede afectar a terceros ni ser invocado por éstos.

El artículo 851 no hace más que reiterar de modo sobreabundante el principio general que surge de los artículos 1195 y 1199, consagrando el efecto relativo de los contratos, con relación a las partes, sus herederos y sucesores universales, siendo inoponible a los terceros, para quienes la transacción es un acto ajeno, que no los puede perjudicar ni lo pueden invocar, salvo los casos de los artículos 1161 y 1162 del

406

Arl. 1199

Código Civil. Pero en aplicación del axioma res ínter alias acta allis norere ñeque prodesse potest debe distinguirse entre los efectos directos y los efectos indirectos del contrato, porque de lo contrario pueden producirse errores de graves consecuencias1.

2. Aplicaciones

En aplicación del principio que contempla el artículo en análisis se ha dicho por el máximo tribunal del país que no es oponible al perito interviniente un convenio procesal en el que no tuvo intervención, pues importaría un apartamiento de las normas expresas del Derecho sustancial y un menoscabo al artículo 14 bis de la Constitución Nacional2.

En el contrato de garaje, el cobro del canon sólo puede exigirse a quien ha sido parte en el contrato3.

En las compraventas internacionales sujetas a cláusulas FOB, carece ésta de virtualidad para modificar la responsabilidad del transportista y sólo vale entre comprador y vendedor4.

A los efectos de la oponibilidad de un contrato respecto de terceros adquirentes, cuando la autorización y la exclusividad pactadas en ese contrato, en el caso, entre el enajenante del fondo de comercio y la proveedora de los productos que se comercializan, responden a un compromiso personal asumido por las partes, la situación se rige por el principio general establecido en el artículo 1199 del Código Civil. En consecuencia, ese contrato no puede generar obligaciones a cargo del adquirente del fondo de comercio5.

Las transacciones no son oponibles a las partes codemandadas que no han sido parte del acuerdo6.

Son nulos los instrumentos por los que los clubes convinieron el pase del jugador, habiéndose prescindido de su intervención; en sí le

1 SCBA, 15-11-94, LLBA 1995-486; 20-8-91, E.D. 145-660. 2 C.S.J. de la Nación, 14-3-2000, D.T. 2000-B-1421; 20-4-93, J.A. 1994-1-534. 3 CNCom., sala A, 8-2-83, L.L. 1983-C-468. 4 CNFed.CC, sala I, 29-2-96, L.L. 1997-C-947. 5 CNFed.CC, sala I, 2-4-98, D.J. 1999-1-616; id., 13-8-96, L.L. 1997-H-498; id.,

20-4-99, L.L. 1999-E-409. 6 CNFed.CC, sala II, 16-12-97, L.L. 1998-F-486.

407


son inoponibles no sólo por aplicación de los viejos y elementales principios del artículo 1199 del Código Civil que incorpora la regla res ínter alios acta, alus ñeque nocere, ñeque prodesse potest, sino porque la transacción sin la anuencia del principal interesado deja de ser un convenio multilateral en beneficio común de las entidades y el jugador, para convertirse en una verdadera "trata de gentes", negocio obviamente fulminado por inmoral en los términos del artículo 953 del Código Civil7.

La obligación de transferir, derivada de la compraventa, es inopo-nible frente al derecho real de dominio del vero dominio ajeno al contrato8.

Art. 1200 Las partes pueden por mutuo consentimiento extinguir las obligaciones creadas por los contratos, y retirar los derechos reales que se hubiesen transferido; y pueden también por mutuo consentimiento revocar los contratos, por las causas que la ley autoriza.

Concordancias: arts. 19, 877, 1602, 1604, 1638, 1767, 2226, inc. T; 2285, 3199; Cód. de Com.: art. 209.


ZANNONI, E., ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, Astrea, Buenos Aires, 1986; MIRABELL1, G., La rescissione di contralto, 2a ed., Napoli, 1962; GALGANO, F., La rescisión del contrato, en El negocio jurídico cit.; CRESPO ALLUE, F., La revocación del mandato, Montecorvo, Madrid, 1984; QUINTEROS, F., Resolución y rescisión de los contratos, Buenos Aires, 1946; MORELLO, A. M., Inexistencia y nulidad del contrato. Perspectivas, en L.L. 1995-E-785.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Vicisitudes e ineficacia del contrato. Noción. Los supuestos de ineficacia. 2. Vicisitudes extintivas del contrato. La revocación. La voluntad unilateral como medio extintivo del contrato. Efectos. 3. La rescisión del contrato. El mutuo acuerdo

7 ClaCC de Bahía Blanca, 23-11-78, SESUS 1980-XXVI-717. 8 CCC de Junín, 16-5-95, LLBA 1995-709.

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Art. 1200

o distracto. La rescisión por voluntad de la ley. Efectos. 4. La resolución del contrato. El hecho sobreviniente con efecto extintivo. La condición resolutoria. El plazo resolutorio. 5. Los efectos poscontractuales.

1. Vicisitudes e ineficacia del contrato. Noción. Los supuestos de ineficacia

La norma en examen es a la vez imprecisa y escueta, en la medida en que sólo alude a algunas situaciones relacionadas con la extinción del contrato, olvida mencionar otras, y, por lo demás, no lo hace con una terminología correcta.

Empero, nos da pie para referirnos a dos temas íntimamente relacionados:

- El de la ineficacia del contrato, concepto jurídico amplio que abarca situaciones en las que los actos carecen de vigor, fuerza o eficiencia para lograr sus efectos; se distingue: una ineficacia estructural, que atiende a la fase de celebración o formación del negocio jurídico, y otra ineficacia funcional, que atiende a las consecuencias que un negocio regularmente formado produce en la realidad. También alude la doctrina a distintas especies de ineficacia: 1) Por esterilidad, donde suele ubicarse la "ineficacia por invalidez del contrato" y la "ineficacia por falta de presupuestos o requisitos" del mismo contrato; 2) la ineficacia por caducidad del derecho, relacionada con hechos sobrevinien-tes, y 3) la ineficacia por revocación, resolución y rescisión del contrato;

y el tema de las vicisitudes del contrato, también denominación genérica bajo la cual, para un sector de la doctrina (Messineo), se recogen aquellas circunstancias y aquellos eventos que pueden influir sobre la suerte del contrato; para otro sector el concepto sería más restringido, quedando afuera, pues no se comprenden, los vicios o faltas concernientes al negocio desde su nacimiento, y alcanzando las alternativas posteriores al mismo (Cariota Ferrara).

En síntesis, el texto comentado nos lleva a las "vicisitudes extin-tivas", que acarrean la ineficacia sobreviniente del negocio, entre parles y frente a terceros.

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2. Vicisitudes extintivas del contrato. La revocación. La voluntad unilateral como medio extintivo del contrato. Efectos

La doctrina, luego de algunas discrepancias, ha elaborado una serie de causas de extinción del contrato válidamente celebrado. Entre esas causas extintivas deben distinguirse, liminarmente:

- La extinción normal o habitual del negocio, producida como consecuencia de su cumplimiento, denominada "agotamiento del contrato", puesto que se trata de una muerte "al final de la vida", cuando ésta ha sido cumplida y nada queda pendiente, y

- la extinción por causas "anormales", ajenas o extrañas al cumplimiento, en virtud de hechos sobrevinientes; allí es donde aparecen la rescisión, la resolución y la revocación.

Así mismo, se ha distinguido: - Según que la extinción opere por la voluntad de la ley o por la

voluntad de las partes, de ambas o de una de ellas; - según que la extinción actúe para el futuro, dejando firmes los

efectos ya producidos, o también para el pasado, borrando los efectos ya vividos;

- según que la extinción alcance a los efectos producidos sólo entre las partes intervinientes o bien que se extienda a los efectos producidos frente a terceros.

La revocación mencionada en el artículo bajo comentario es un medio extintivo que funciona, según la doctrina predominante, por voluntad de una sola de las partes. Es su principal característica.

Quien revoca retrae su voluntad originaria, que concurrió a dar nacimiento al negocio y ocasiona la cesación de los efectos, desde ese momento; vale decir in futurum; se denomina a esta revocación ex nunc, o sea sólo para adelante.

Las consecuencias ya producidas quedan firmes, entre partes y frente a terceros.

La revocación tiene su campo de acción más importante en los negocios unilaterales, perfectos por la voluntad de una sola de las partes: revocación del testamento, del poder, de la oferta, de la estipulación a favor de tercero, etcétera.

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Art. 1200

En materia de contratos aparece también en los unilaterales, aquellos que producen obligaciones a cargo exclusivamente de una sola de las partes; no obstante, la revocación ha menester, precisamente por originarse en la voluntad de una sola parte, una norma legal que la "autorice"; ello ocurre de manera diversa: con amplitud, en algunos casos, y estrechamente limitada, en otros.

Como ejemplos podemos señalar: la revocación del mandato por la sola voluntad del mandante, sea gratuito u oneroso, admitida legal-mente, sin necesidad de invocar causa alguna, vale decir ad nutum (arts. 1963,inc. l°yconcs. del Cód. Civ.); la revocación en la donación, por la sola voluntad del donante, en los casos mencionados en la norma legal: incumplimiento del cargo, ingratitud y supernacimiento de hijos, si se hubiere estipulado. Sin perjuicio del debate acera de si el incumplimiento del cargo apareja, pese al texto legal, un caso de resolución (Lafaille).

La revocación, como causa de extinción, abre el debate sobre los alcances de un pacto de irrevocabilidad. Es conocida la situación del "mandato irrevocable", supuesto de excepción que debe ajustarse a los extremos dispuestos por la norma (art. 1977 del Cód. Civ.).

3. La rescisión del contrato. El mutuo acuerdo o distracto. La rescisión por voluntad de la ley. Efectos

La rescisión como causa de extinción admite dos versiones: por voluntad de las partes celebrantes -rescisión convencional- y por voluntad de la ley, en casos muy acotados de contratos bilaterales, en los que la norma autoriza a uno de los celebrantes a dejar sin efecto el negocio celebrado.

Las partes pueden, de común acuerdo, en un contrato aún no agotado por cumplimiento, rescindir las relaciones jurídicas antes creadas, sean éstas creditorias, reales o intelectuales. La sola referencia a las reales, y con la expresión "retirar", es motivo de críticas en la doctrina.

Por el acuerdo de partes el contrato se rescinde; es la figura del con-trarius consensus o del "distracto". La autonomía de la voluntad posibilita este medio extintivo, sin que se violenten las normas imperativas. Los efectos son, obviamente, de allí en más, para el futuro, ex mine.

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En casos excepcionales, la norma legal autoriza a una de las partes a rescindir, pese al carácter bilateral del contrato; son supuestos de rescisión unilateral los previstos para la locación de cosas (arts. 1602 y concs.), para la locación de obra (art. 1759), para la sociedad, etcétera.

4. La resolución del contrato. El hecho sobreviniente con efecto extintivo. La condición resolutoria. El plazo resolutorio

Finalmente, una tercera vicisitud extintiva se origina en la resolución del contrato. Se configura sobre la base de un hecho futuro, sobreviniente, cuya ocurrencia tiene efectos extintivos:

a) Por sí misma, como acontece con la condición y el plazo resolutorio, y también con el pacto comisorio expreso;

b) por autoridad de la parte in bonis o de la beneficiada o autorizada, como ocurre con el pacto comisorio tácito o implícito, y

c) por la decisión judicial, situación también prevista para la ley comisoria.

Los efectos son, como regla, de extinción retroactiva, hacia atrás y hacia adelante, para lo ya cumplido y lo que aún debe cumplirse, ex tune, volviendo esta extinción las "cosas a su estado anterior", al menos entre las partes celebrantes. Por excepción, como acontece con la resolución comisoria (art. 1204), frente a contratos de ejecución continuada o de tracto sucesivo, los efectos ya cumplidos se mantienen, pese a la extinción operada. En cuanto a los terceros, en la medida en que la cláusula comisoria haya sido conocida o pudo ser conocida por la contraparte, les alcanzan los efectos de la extinción . A contrario sensu, la buena fe subjetiva del tercero, la ignorancia de la "proviso-riedad de los efectos", les permitirá detener tales consecuencias y mantener la situación ya producida.

Señalamos, así mismo, como causas de resolución con base en normas legales:

a) La imposibilidad de cumplimiento;

b) la frustración del contrato, y

c) la excesiva onerosidad sobreviniente.

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Art. 1200

5. Los efectos poscontractuales

Si bien la extinción del contrato por las causas señaladas, la normal por agotamiento y las hipótesis de conclusión anormal ponen fin a las relaciones patrimoniales originadas, ello no significa que "luego del contrato" quienes estuvieron vinculados con el mismo, como partes de una relación, pueden comportarse "como si nada hubiera ocurrido" entre ellos, los celebrantes.

Doctrina y jurisprudencia se han ocupado de casos tales como los de: violación de información, conocida a través de la relación negocial; infidencias sobre cuestiones técnicas, científicas o familiares, que trascendieron a partir del contrato ahora extinguido; competencia indebida de una de las partes respecto a quien fuera su contraparte, aprovechando abusivamente cuestiones nacidas de la relación agotada, etcétera.

Más que entrar en detalles conviene precisar que el denominado deber de buena fe, tanto objetiva como subjetiva, se mantiene entre quienes fueron partes de un contrato, a pesar de haberse operado la extinción de los efectos patrimoniales. Deben considerarse "efectos subsistentes" u "obligaciones accesorias virtuales".

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Principios. 2. Aplicaciones. 3. Situaciones donde resulta inaplicable.

1. Principios

Este artículo establece la norma básica de que así como el consentimiento de las partes anuda el vínculo contractual, puede igualmente manifestarse la voluntad concordante para poner fin a la relación jurídica de que se trata, que es el derecho que consagra el artículo 1200 del Código Civil para rescindir las obligaciones creadas por los contratos por voluntad de ambas partes, requiriendo igual formalidad que la establecida para la celebración del contrato primitivo1.

1 CNCiv., sala A, 27-10-92, J.A. 1993-111-610; sala C, 4-8-86, H.I). I2I-2.S4; id., 12-9-72, E.D. 47-650; CNCom., sala A, 18-2-93, J.A. 1995-11, Siut.; CNCiv., sala A, 30-6-93, J.A. 1994-111-132.

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2. Aplicaciones

Este principio se ha aplicado, más allá de las disquisiciones doctrinarias, a diversas situaciones contractuales, sin perjuicio de aquella postura que reserva el vocablo rescisión para los contratos de tracto sucesivo.

Así se ha dicho que se encuentra en el ámbito del artículo 1200 del Código Civil el supuesto donde el locador y el locatario ponen fin al arrendamiento aunque su plazo no haya transcurrido. El acuerdo extintivo puede manifestarse aun en forma tácita, si el locador acepta la llave del inmueble o si el locatario lo desocupa y el locador lo da en nuevo arrendamiento a un tercero2.

También se consideró en el marco de este artículo al convenio por el cual se rescinde convencionalmente un boleto de compraventa, reconociéndole al comprador una suma de dinero como consecuencia de la rescisión y en función de lo instrumentado en una cláusula del boleto, ya que es un contrato que tiene por objeto la extinción de otro, pero no implica una novación ya que falta el animus novandi o voluntad de sustituir una obligación por otra, la que no se presume3; también se lo entendió así en la compraventa, cuando se devolvió la mercadería y la otra parte guardó silencio4.

En la locación de obra también se reconoció la aplicabilidad del artículo 1200 en diversas situaciones5.

Se la entendió aplicable en una transferencia de fondo de comercio cuando, producida la devolución del local comercial sin resistencia de la vendedora y acreditado el incumplimiento de su parte en cuanto a la transferencia del fondo de comercio comprometida, éste resulta presupuesto del consenso contrario del artículo 1200 del Código Civil invocado por el comprador a los efectos de oponerse al reclamo por el cobro del saldo de precio6.

Particularmente se ha entendido que éste es un instituto que funciona

2 CNCiv., sala C, 21-5-91, L.L. 1991-E-177. 3 CNCiv., Trib. de Superintendencia, 28-5-81, BCNCiv. 1981-II-6. 4 CNCom., sala A, 22-2-91, L.L. 1991-E-401. 5 CNCom., sala C, 30-10-92, L.L. 1993-B-92; CCC de Junín, 3-7-80, LA. 1980-

IV-435. 6 CCC de Rosario, sala II, 27-6-2001, L.L. Litoral 2002-1083.

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Art. i 200

en los contratos de duración, señalándose que la misma debe ser ejercitada en términos razonables, y según el parámetro de la buena fe.

La rescisión es consecuencia necesaria de un contrato sin término. Nuestro Código de fondo admite la estipulación de una cláusula de resolución a favor de una de las partes, cuya validez no resulta excluida por estar incorporada a un contrato de adhesión. Ello así porque, en el campo de los contratos de duración en los que no se fija el término de la relación, debe entenderse que las partes han querido hacerlo durar hasta el momento en que les plazca, siendo admisible que cualquiera de las partes pueda desligarse cuando lo considere pertinente, aunque reiterando que esa facultad no puede ser ejercida en forma irrazonable, de mala fe, abusiva o sorpresivamente7.

3. Situaciones donde resulta inaplicable

Se ha dicho que el mutuo consentimiento es innecesario para producir la revocación de un contrato en los términos del artículo 1200 del Código Civil, pues es característico de tal modalidad de extinción de los contratos que lo sea por voluntad de una sola de las partes8.

Dado que la transacción tiene alcance sólo declarativo, es evidente que la facultad resolutoria tácita no puede funcionar, porque supone como condición sine qua non que los derechos que emanan del acuerdo transaccional sean transferidos por cada parte a la opuesta como si fueran derechohabientes entre sí. Y lo que no puede hacerse por vía de pacto comisorio tácito tampoco puede funcionar, por analogía de fundamentos, en el campo de la facultad resolutoria bilateral ínsita en el artículo 1200 del Código Civil9.

También es aplicable en aquellos casos donde por normas legales imperativas se dan los supuestos de indisponibilidades relativas para las partes10.

7 CNCom., sala B, 18-11-92, L.L. 1993-A-534; sala D, 28-9-2000, J.A. 2002-11, Sínt.; id., 4-9-96, E.D. 173-245; sala B, 24-7-89, J.A. 1993-III, Sínt.; CNCiv., sala D, 29-5-79, J.A. 1980-111-319; CFed. de Paraná, 18-3-76, E.D. 66-628; CNCom., sala C, 21-6-91, L.L. 1992-E-108.

8 CNCiv., sala D, 17-7-96, L.L. 1997-D-161. 9 CNCiv., sala K, 30-8-96, L.L. 1997-D-77.

10 TT N° 2 de Lomas de Zamora, 8-5-80, Sl> L.L. 1980-344.

415


Art. 1201 En los contratos bilaterales una de las partes no podrá demandar su cumplimiento, si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obligación es a plazo.

Concordancias: arts. 510 y concs., 1204, 1418, 1419, 2002.


MOSSET ITURRASPE, J., Medios para forzar el cumplimiento, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1993; FUEYO LANERI, F., La excepción de contrato no cumplido, en Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1991; GRASSO, B., Eccezione d'inadempimento e risoluzione del contratto, Univ. de Camerino, 1973; TARANTO, H. O., Excepción de incumplimiento, en Contratos cit , Libro homenaje; TRIGO REPRESAS, F. A., Excepción de incumplimiento o derecho de retención, en L.L. 1983-B-442; DÍAZ FUNES, J. N., La excepción de incumplimiento contractual, en L.L. 1992-E-221; COMPAGNU-CCI DE CASO, R. FL, La "exceptio non adimpleti contractus", en L.L. 1993-B-315; CASAS DE CHAMORRO VANASCO, M. L., La "exceptio non rite adimpleti contractus", en L.L. 1995-D-374; CA1VANO, R. J., La excepción de incumplimiento contractual, en L.L. 1995-D-667; BORDA, A., Efectos de la excepción de incumplimiento contractual, en L.L. 1997-E-1314.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Las vías que se abren frente al incumplimiento. La excepción de incumplimiento contractual. Noción. Naturaleza jurídica. Las consecuencias del sinalagma funcional. 2. Incumplimiento total y parcial. El funcionamiento de la excepción. Efectos. 3. Los requisitos. El cumplimiento simultáneo. La gravedad del incumplimiento. La situación del excepcionante. 4. Los aspectos procesales: ¿requisito de la acción o excepción procesal? La demanda reconvencional. La medida dilatoria.

1. Las vías que se abren frente al incumplimiento. La excepción de incumplimiento contractual. Noción. Naturaleza jurídica. Las consecuencias del sinalagma funcional

La norma en análisis nos coloca frente a un contrato en el cual una de las partes ha cumplido o está dispuesta a cumplir -contratante in bonis- y la otra ha incurrido ya en un incumplimiento imputable.

416

Art. 1201

La cuestión es ahora la relativa a las vías o acciones que se abren para el "cumplidor" frente al "incumplidor":

- Dejar de cumplir, no pagar, manteniendo la situación negocial. Es lo que expresa el artículo 510 del Código Civil. No se incurre en mora, retardo imputable, por estar justificada esa actitud. Los contratos se hacen para ser cumplidos y si son bilaterales o de prestaciones recíprocas, el cumplimiento debe ser, al menos como regla, simultáneo, a la vez: "cumple y cumplo", "y si no cumples yo no debo cumplir". Puede hacerlo libremente, pero ha dejado de ser un deber jurídico, mientras la contraparte no "redima su mora", no salga del estado de incumplimiento;

- demandar el cumplimiento forzado, ejerciendo la acción pertinente, por la vía ordinaria o sumaria, según los casos. Es el camino para definir la situación y lograr la finalidad negocial buscada. Es lo que autoriza el artículo 505, inciso Io: "Darle derecho para emplear los medios legales, a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado". El incumplidor ha incurrido en responsabilidad contractual y, por tanto, debe "responder", compensando la prestación incumplida con más los daños por el retardo, los perjuicios materiales y, en su caso, los inmateriales nacidos de la frustración o insatisfacción (arts. 519 y ss.);

- optar por la resolución del contrato, la extinción como sanción por el hecho sobreviniente del incumplimiento; es el juego de la lex comisoria, en alguna de sus variantes, judicial o extraju-dicial (arts. 1203 y ss.). Es la manera de "salir del contrato" fracasado ante el incumplimiento, también con más los daños irrogados.

Ahora bien, el texto bajo examen se coloca en la hipótesis de un contratante incumplidor que, pese a encontrarse en una actitud antijurídica, contraria a Derecho, calificada como "mora", pretende el cumplimiento de la contraparte y, en consecuencia, acciona en ese sentido.

Contratante incumplidor que pretende judicialmente -o reclama ex-trajudicialmente- que la contraparte cumpla las prestaciones a su cargo. La respuesta a esa pretensión debe buscarse en la interdependencia o conexión de las obligaciones emergentes de los contratos bilaterales

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(art. 1138). Las obligaciones que surgen coaligadas perduran así durante toda la vida del contrato (Trabuchi). De ahí que pueda afirmarse que en la bilateralidad o sinalagma funcional se funda el principio de la ejecución simultánea de las prestaciones, "mano a mano", trait pour trait o "toma y daca".

El sinalagma funcional está, en consecuencia, en la base de la excepción de incumplimiento. Sin perjuicio de lo que se dirá más adelante, la excepción figura en el repertorio de las medidas de "autodefensa privada", con cierto carácter coactivo, tendiente a salvaguardar el equilibrio contractual.

Es interesante señalar, así mismo, que la doctrina predominante, con eco en los proyectos de reforma al Código Civil, tiende a ampliar los alcances de la "excepción de incumplimiento" a aquellos casos en los que el contratante a quien se reclama el cumplimiento se niega a cumplir invocando, con razón suficiente, el "peligro por la insolvencia" de la contraparte, o bien la "apreciable disminución de su patrimonio", el de quien reclama la prestación.

2. Incumplimiento total y parcial. El funcionamiento de la excepción. Efectos

El incumplimiento, que funda la oposición a cumplir, puede ser: - Total, invocando que ninguna prestación ha sido satisfecha; que

el contrato permanece en su integridad incumplido, o bien, - parcial, alegando la parte requerida que se han cumplido sola

mente algunas prestaciones; que otras permanecen insatisfechas, o bien, que se ha cumplido con vicios o defectos, o de una manera irregular.

En el primer caso, incumplimiento total, se configura la posibilidad de hacer valer la excepción: exceptio non adimpleti contractus, en su versión mayor u original; en el segundo caso, cumplimiento parcial, la doctrina admite la procedencia de la exceptio non rite adimpleti contractus, una variante frente al incumplimiento defectuoso o parcial.

La dificultad se origina cuando ante un módico o pequeño incumplimiento, sin relevancia económica, se pretende oponer una excepción que apunta a no cumplir la contraprestación en medida alguna. "Me

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Art. 1201

debe diez, por lo tanto no le entrego la contraprestación de mil". La doctrina apunta a distinguir la razonabilidad de la oposición; cuándo es procedente y cuándo puede ser calificada como abusiva o aprove-chadora; un verdadero ejercicio abusivo del derecho a no cumplir (art. 1071).

Se considera justo que un incumplimiento parcial autorice la oposición también parcial: "No me has cumplido en tal o cual medida, en igual proporción no te cumplo".

De ahí que la doctrina enseñe que cuando la exceptio non rite es opuesta por el demandado y desestimada por la falta de gravedad de la deuda, de la parte incumplidora, corresponde condenar al accionado al cumplimiento de su prestación, con deducción del valor que importe la parte adeudada o incumplida.

3. Los requisitos. El cumplimiento simultáneo. La gravedad del incumplimiento. La situación del excepcionante

Para que proceda el ejercicio de la excepción es necesario: - Que la obligación de actor y demandado sea de cumplimiento

simultáneo -no escalonado o en tiempos diferentes-; - que el incumplimiento por el actor revista gravedad suficiente, y - que no pueda imputarse incumplimiento al excepcionante. Nos detendremos brevemente en algunos aspectos no examinados

acerca de estos requisitos. Actor cuya obligación aún no ha vencido, por mediar un plazo o una condición que sujeta o limita la exigibilidad; en tal caso, la excepción no es procedente, no se configura el incumplimiento que es requisito. Algo similar acontece cuando el actor, quien requiere el cumplimiento de la contraria, ofrece cumplir; la propia norma lo autoriza a reclamar sin que pueda oponerse la excepción. Sin embargo, la doctrina discrepa acerca de los caracteres de este ofrecimiento: para un sector, el hecho de la demanda implica o significa que el actor está dispuesto a cumplir; para otro sector se requiere un ofrecimiento formal; no faltan quienes, siempre en la doctrina, exigen un ofrecimiento expreso, real y efectivo, y, finalmente, hay autores que llegan a requerir que la prestación debida por el accionante

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sea consignada, puesta a disposición de la contraparte, en particular cuando se trata de una deuda dineraria.

Y respecto del último de los requisitos se ha puesto de resalto que la excepción no puede ser alegada cuando quien la opone ha motivado el incumplimiento de la contraparte, ha faltado al "deber de colaboración" o de facilitación del cumplimiento, incurriendo en mora del acreedor.

4. Los aspectos procesales: ¿requisito de la acción o excepción procesal? La demanda reconvencional. La medida dilatoria

Esta denominada "excepción" del Derecho de fondo, contemplada en el Código Civil, ¿qué perfil exhibe desde el Derecho Procesal o de forma? Varias han sido las respuestas ensayadas por la doctrina:

- Se trata de un "requisito de la acción", de donde el juez puede de oficio rechazar, in limine litis, una demanda que no reúne los extremos exigidos (Lafaille);

- se trata de una excepción dilatoria, opuesta al progreso de la acción, que debe ser ventilada en la causa; acogida por el juez provoca el rechazo de la demanda, que, sin embargo, podrá ser nuevamente promovida cuando el accionante haya cumplido u ofrezca cumplir (Salvat);

- se trata de una "demanda reconvencional", una contrademanda que debe reunir los extremos propios de toda demanda, en cuanto a los requisitos procesales (variante admitida por el mismo Salvat);

- y, por último, se la considera una "excepción sustancial o de Derecho sustantivo", cuya cualidad propia es la de ser un derecho contrapuesto al pretendido por el actor, un contraderecho, con carácter dilatorio, pues demora el cumplimiento de la obligación a cargo del demandado, que no es desconocida y menos aún negada.

Recordemos, para concluir, que las partes en un proceso "ponen los hechos" y que es el juez de la causa quien decide el Derecho aplicable; de donde, con esta base -iura novit curia- bastaría con señalar el incumplimiento del accionante para la procedencia de la excepción;

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Art. 1201

empero, no deben estimarse en menos los extremos procesales que cada una de las figuras mencionadas debe reunir para su procedencia.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Principio. 2. Caracterización. 3. Fundamentos. 4. Efectos. 5. Articulación procesal. 6. Exclusión en contratos administrativos.

1. Principio

En los contratos bilaterales una de las partes no puede reclamar su cumplimiento si no ofrece ella cumplirlo o ya lo haya hecho, lo que es la natural consecuencia de la relación de interdependencia en que se encuentran las prestaciones'.

2. Caracterización

- Sólo en los contratos bilaterales2. - No requiere ser opuesta en términos sacramentales3. - Deben existir obligaciones recíprocas (incumplidas)4. - La inejecución debe ser seria, ponderada conforme a las circuns

tancias, la amplitud de lo no cumplido, la calidad de los defectos o vicios5.

- No puede ser alegada cuando quien la opone ha motivado el incumplimiento de la otra parte o ha fallado el mismo a sus propias obligaciones6.

- Debe haber cumplido u ofrecido seriamente cumplir7. - Tiene carácter meramente dilatorio8

- No puede esgrimirse de mala fe9.

1 CNCiv., sala E, 16-6-82, E.D. 102-268. 2 CNCiv., sala A, 31-5-79, E.D. 83-637. 3 CNCiv., sala A, 22-6-2000, L.L. 2001-B-738. 4 CNCiv., sala B, 2-4-98, L.L. 1998-D-169. 5 CNCiv., sala J, 17-12-96, L.L. 1998-D-457. '• CNCom., sala A, 29-11-91, L.L. 1992-E-506. 7 CNCom., sala A, 15-10-99, L.L. 2000-B-237. 8 SCBA, 21-5-91, DJBA 142-2079. " CNCom., sala C, 6-7-94, L.L. I995-D-375; S.C. de Mendoza, Sala 1 Civ. y

Com., 30-5-95, L.L. 1995-D-668.

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3. Fundamentos

El artículo 1201 del Código Civil, en tanto establece que en los contratos bilaterales una de las partes no puede demandar su cumplimiento si no prueba que ella lo ha cumplido ni ofrece cumplirlo o acredita que su obligación es a plazo, encuentra justificación en las características que ofrecen las obligaciones recíprocas emergentes de un contrato bilateral. Tal interdependencia es tan natural que se violaría la común intención de las partes si se permitiera a una de ellas exigir a la otra el cumplimiento de la obligación sin haber cumplido u ofrecido cumplir la propia, soslayando también la lealtad y buena fe que deben observarse en la formación y en el cumplimiento del contrato10.

Es un medio compulsivo de autodefensa para preservar el equilibrio funcional del contrato".

Pretende beneficiar al que en el primer tropiezo del contrato no ha retardado su cumplimiento, e impidiendo que el ya moroso pretenda la mora contraria12.

Cuando se analiza la fuente de la norma contenida en el 1201 debe partirse del carácter correlativo, la interdependencia que tienen las convenciones sinalagmáticas y la implicancia de la buena fe contractual, teniendo presente que el cumplimiento de las obligaciones debe ser simultáneo en orden a generar la aptitud para plantear con éxito la excepción de incumplimiento13.

4. Efectos

El acogimiento de la excepción non rite adimpleti contractus conlleva la condena del demandado ai pago de todo lo debido, condicionado a que la contraparte cumpla, pues el excepcionante no ha dejado de ser deudor y el ordenamiento procesal no prohibe las llamadas sentencias de condena condicional14.

10 CNCom., sala B, 22-5-96, L.L. 1997-B-124; S.T. de Entre Ríos, 19-12-79, Z. 1980-21-276.

11 S.C. de Mendoza, Sala I Civ. y Com., 30-5-95, L.L. 1995-D-668. 12 CNCiv., sala C, 12-11-80, E.D. 92-113. 13 CNCiv., sala J, 17-12-96, L.L. 1998-D-457. 14 S.C. de Mendoza, Sala I Civ. y Com., 30-5-95, L.L. 1995-D-668.

422

Art. 1201

Tiene carácter meramente dilatorio pues neutraliza temporariamente el derecho del actor, pero sin extinguirlo, postergando solamente la prosecución de la acción de cumplimiento hasta que su titular acate las exigencias del deudor o bien pruebe que la obligación es a plazo y que el mismo aún no se encuentra vencido15.

5. Articulación procesal

La exceptio non adimpleti contractus regulada en el artículo 1201 del Código Civil es una defensa o excepción que debe ser opuesta por la parte a quien se le reclama el cumplimiento e incumbe al demandado plantear el incumplimiento del actor como defensa de fondo que implica sostener la falta de acción del demandante, o bien plantearla por vía reconvencional'6.

Debe probar que se encontraba en condiciones de cumplir la prestación por él adeudada, esto es realizar la conducta solutoria debida17.

Por ello cuando la demandada ofrece cumplir con todas las obligaciones a su cargo aunque sin depositar lo adeudado, no cabe acoger la excepción fundada en el artículo 1201 del Código Civil18.

No requiere ser opuesta en términos sacramentales ni tampoco que sea alegada expresamente como excepción, bastando que de los hechos o argumentaciones expuestos al contestar la demanda o de las imputaciones y cargos efectuados por el actor resulte que se le ha esgrimido como defensa de fondo19.

6. Exclusión en contratos administrativos

Se ha resuelto que la primacía del interés público y las consecuencias que de ella derivan, entre éstas el principio de continuidad en la ejecución de los contratos administrativos, máxime cuando se vinculan a la prestación de un servicio público esencial, excluyen la aplicación analógica lisa y llana de la regla del artículo 1201 del Código Civil,

15 CNCiv., sala L, 10-4-96, L.L. 1997-E-1014. 16 SCBA, 28-9-93, DJBA 145-6383. 17 CNCiv., sala C, 12-4-84, J.A 1985-111-78. 18 CNCiv., sala A, 17-3-78, L.L. 1979-C-609. 19 CNCiv., sala A, 22-6-2000, L.L. 2001-B-738.

423


sin perjuicio de que el incumplimiento estatal, además de hallar corrección en el resarcimiento de los daños que de él deriven, pueda dar lugar eventualmente a la suspensión de la ejecución en casos extremos, como cuando el hecho de la administración origina una razonable imposibilidad de cumplir el contrato20.

Art. 1202 Si se hubiere dado una señal para asegurar el contrato o su cumplimiento, quien la dio puede arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo la señal. Puede también arrepentirse el que la recibió; y en tal caso debe devolver la señal con otro tanto de su valor. Si el contrato se cumpliere, la señal debe devolverse en el estado en que se encuentre. Si ella fuere de la misma especie que lo que por el contrato debía darse, la señal se tendrá como parte de la prestación; pero no si ella fuere de diferente especie, o si la obligación fuese de hacer o de no hacer.

Concordancias: arts. 522, 652, 653, 658, 659, 1189, 1203, 1204, 1373; Cód. de Com.: art. 475.


RISOLÍA, M. A., Significado y funcionamiento de las arras en el Código Civil argentino, Buenos Aires, 1960; QUINTEROS, F., El comienzo de ejecución y la renuncia tácita a la facultad de arrepentirse en el contrato preliminar de compraventa de inmuebles, en Estudios de Derecho Civil, Buenos Aires, 1963; MOSSET ITURRASPE, J., Las arras confirmatorias, en Medios para forzar el cumplimiento cit; ALBISATTI, N., Las arras como predeterminación del daño en el Código Civil, en L.L. 118-1119; FUEYO LANERI, F., Las arras en garantía, con carácter punitivo y para ejercer presión, en Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones cit.; TRIMARCHI, V. M., voz Caparra, en Enciclopedia del Diritto, Giuffré, Várese, 1960; HERNÁNDEZ GIL, F., Las arras en el Derecho de la Contratación, Universidad de Salamanca, Salamanca, 1958.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. El arrepentimiento en los contratos. Los contratos "se hacen para ser

20 SCBA, 8-7-80, DJBA 119-602.

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Art. 1202

cumplidos". Contratar y arrepentirse como conductas contradictorias. El "volver sobre los propios actos". 2. Las arras penitenciales. Su noción. Arras civiles y arras del Derecho Comercial. La dación o entrega como un medio confirmatorio. Interpretación del pacto. 3. La manifestación de la voluntad de arrepentirse, lil tiempo hábil para expresar esa voluntad. Los obstáculos al arrepentimiento. 4. Las consecuencias del arrepentimiento. Como "seña y a cuenta de precio".

1. El arrepentimiento en los contratos. Contratar y arrepentirse como conductas contradictorias. El "volver sobre los propios actos"

Si los contratos obligan a las partes celebrantes como la ley misma, no tiene sentido hablar del arrepentimiento. Acordar y arrepentirse de haber acordado son conductas contradictorias; equivale a despertar expectativa y a defraudar dichas expectativas, a volver sobre los propios actos. De ahí que, como regla, la extinción de un contrato -preparatorio o definitivo- sobre la base del arrepentimiento queda excluida.

Las arras denominadas "penitenciales" -que son las propias del Código Civil-, reguladas en el artículo que comentamos, apuntan a introducir el "derecho de retractarse o arrepentirse". La doctrina se pregunta sí esta posibilidad de "volver atrás" funciona en todo contrato o sólo en los preparatorios (art. 1480, Cód. Civ. del Perú), y la respuesta, atento a la amplitud de los términos, es que su incorporación puede hacerse, con base en la autonomía de la voluntad, en todo tipo de contratos.

Con una aclaración de importancia: en la medida en que no se haya operado un principio de ejecución, puesto que si el contrato ha empezado a cumplirse ya no es dable arrepentirse; se aplica el principio que dispone que "elegida una vía no es válido volver y elegir otra diferente".

Digamos para completar el cuadro introductorio que el Código de Comercio dispone acerca de otra especie de seña, señal o arras, la denominada "confirmatoria", que importa "la conclusión del contrato", reforzando la voluntad de cumplir, estableciendo una sanción especial frente al incumplimiento (art. 475, Cód. de Com.).

Lo dicho -una especie civil penitencial y otra comercial confirmatoria— no impide que las partes, con base en un pacto, atieren esos

42<¡


efectos normales u ordinarios de uno y otro ámbito y, por vía de ejemplo, consagren en un contrato civil una seña confirmatoria.

2. Las arras penitenciales. Su noción. Arras civiles y arras del Derecho Comercial. La dación o entrega como un medio confirmatorio. Interpretación del pacto

Se denomina seña, señal o arras a la dación o entrega de una cosa mueble, que puede o no ser dinero, que una de las partes contratantes realiza a favor de la otra u otras. No es un mero pacto que crea deberes, sino una datio rei, en el sentido de que la entrega de la cosa, dinero o no, es esencial para su configuración. Dación o entrega, en un acuerdo preparatorio o en uno definitivo:

a) Para reforzar el cumplimiento, ejerciendo una presión o coacción sobre ambas partes, tanto sobre quien la da como sobre quien la recibe, puesto que su monto, importe o valor ha sido entregado para evidenciar que el contrato ha sido celebrado y debe cumplirse. En caso de incumplimiento, por una u otra de las partes, la doctrina mayoritaria autoriza a:

1) Reclamar el cumplimiento, con pérdida de lo entregado o restitución de la cosa más un valor equivalente, si fuere incumplidora la contraparte, quien recibió la seña;

2) o reclamar la resolución también con pérdida o restitución doblada.

En ambos casos se mantiene inalterado el derecho a reclamar la reparación de los daños, puesto que la seña confirmatoria no "entra" en lugar de los mismos ni sustituye la indemnización. Es un "plus". De ahí que la doctrina tenga dicho que las arras confirmatorias "posibilitan la acumulación": el contratante fiel gana las arras y las pierde el infiel; empero, siempre queda expedita la acción para reclamar la reparación del daño sufrido con motivo del incumplimiento (De la Puente y Lavalle). Si el contrato se cumple, según sea su especie o tipo, las arras se tendrán como entrega a cuenta de lo debido o se deberán devolver a quien las entregó. Frente a los vacíos o las lagunas

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Arl. 1202

legislativas, en su regulación, en nuestro Derecho, adquiere relevancia el "pacto" o cláusula de incorporación al contrato,

b) Para permitir el arrepentimiento de cualquiera de las partes; el retiro unilateral, sin necesidad de manifestar y demostrar una causa válida; actuando como indemnización de los daños irrogados; estimación anticipada, que no autoriza a reclamar "mayores perjuicios"; "pacto de displicencia", lo denomina la doctrina, que autoriza a privar al contrato de sus efectos; en rigor, podemos pensar que se incorporan a aquellos contratos donde las partes buscan especular con las circunstancias sobrevinientes, su mantenimiento o su alteración o cambio; si les conviene se mantienen dentro del negocio celebrado; si no les conviene "salen" del mismo exteriorizando su voluntad de arrepentirse.

3. La manifestación de la voluntad de arrepentirse. El tiempo hábil para expresar esa voluntad. Los obstáculos al arrepentimiento

La doctrina discute acerca de si el arrepentimiento -al que da pie el pacto de displicencia- debe ser expreso, formal, usando la expresión arrepentirse o retractarse, o dejar sin efecto el contrato, u otra similar. Para un sector, que compartimos (Salvat, Borda, Spota), la aludida voluntad de arrepentirse debe ser inequívoca, y de ahí que no cabe considerar que media "arrepentimiento" por el solo hecho de dejar de cumplirse el contrato, de no hacer el pago de las prestaciones nacidas del mismo. El incumplimiento, a secas, apareja sus propias consecuencias, ya analizadas, que no son las específicas del arrepentimiento.

De donde, no pueden confundirse "incumplir" y "arrepentirse". El primero obliga a indemnizar los daños cuya prueba se produzca y convenza al juez, patrimoniales y extrapatrimoniales; el segundo pone fin a la relación negocial y limita los daños resarcibles al importe de la seña, señal o arras. Cualesquiera sean estos perjuicios, no podrá reclamarse una suma mayor.

También discute la doctrina qué pasa con las arras cuando, en lugar de haber un arrepentimiento, que las pone en función, media un

427


incumplimiento. ¿Quedan de lado -deben devolverse- o se considera su importe a cuenta del perjuicio originado? Para parte de la doctrina, en los supuestos de incumplimiento, "el importe de la seña juega como un mínimo de indemnización si el acreedor no prueba daño alguno o si el daño efectivamente probado es inferior a aquel importe" (Borda, Llambías). Expresamos nuestra discrepancia: el incumplimiento, insistimos, origina una situación diferente, donde la seña penitencial carece de todo rol y, por tanto, no puede "compensar" daños inexistentes.

4. Las consecuencias del arrepentimiento. Como "señay a cuenta deprecio"

La voluntad de arrepentirse debe expresarse claramente, al margen de palabras sacramentales o formas solemnes, sin que pueda confundirse con la mera voluntad de incumplir. La cuestión es ahora saber en qué tiempo o momento debe producirse esa exteriorización. Toda la doctrina coincide en que debe ser expresada en tiempo hábil, no de manera extemporánea o caprichosa. De donde pueden extraerse algunos criterios válidos:

- Esa voluntad de retractar puede surgir expresa o tácitamente; - de un comportamiento de hecho o de otro declarativo; - empero, debe interpretarse esa voluntad en sentido restrictivo; - no siendo válido un arrepentimiento por implicancia o presun-

cional; - de existir un plazo convenido el arrepentimiento debe exterio

rizarse dentro del mismo; - de no existir plazo pactado puede hacerse valer hasta que la

contraria intima el cumplimiento y coloca en mora; - o bien antes de incurrir en la mora automática o sin interpelación; - no mediando mora y sí demanda por incumplimiento del contrato,

debe expresarse con la contestación de la demanda; - el "arrepentimiento" condicional o sujeto a plazo no importa en

rigor arrepentimiento válido; - el cumplimiento del contrato, aunque sea en aspectos menores,

en mínima parte, obsta a la voluntad de arrepentirse;

428

Art. 1202

- el principio de ejecución demuestra la voluntad de llevar adelante el contrato e impide, por tanto, arrepentirse (Jornadas de Mercedes).

Finalmente, debemos comentar, siquiera sea brevemente, los alcances de la denominada "cláusula como seña y a cuenta de precio", o bien "como seña y principio de ejecución", vulgarizadas en la práctica comercial. El tema es interesante en la medida en que exhibe una aplicación fuerte del principio de "conservación" del contrato, y, por ende, de los pactos incluidos en el mismo.

La solución lógica, frente a una cláusula de este tipo, que, por un lado, al aludir a la "seña civil", la penitencial, autoriza el arrepentimiento, y, por otra parte, al mencionar la entrega a cuenta o el principio de ejecución está refiriendo a un contrato que ha empezado a cumplirse, es, sin lugar a dudas, la invalidez del arrepentimiento o, si se prefiere, la "nulidad como seña".

Empero, reiteramos, en la búsqueda del mantenimiento de los efectos queridos, la doctrina ha coincidido en superar el antagonismo, la clara contradicción; para ello se ha tratado de "armonizar y flexibilizar" su contenido, acordándose "una doble función sucesiva": vale como pacto de displicencia hasta el comienzo de ejecución del contrato, sobre la base de hechos nuevos o distintos a la mera enunciación; después del principio de ejecución cesa la virtualidad de la seña, que queda como pago parcial, a cuenta de la prestación debida.

Por el contrario, la cláusula "a título de seña, a cuenta de precio y comienzo de ejecución" ha sido interpretada como que no autoriza el arrepentimiento y funciona sólo como seña confirmatoria.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. El arrepentimiento. 2. La seña. 3. Seña y subasta judicial.

1. El arrepentimiento

El artículo 1202 del Código Civil ha convertido el arrepentimiento en un acto legítimo que inclusive los interesados pueden prever ini-cialmente y que por eso, cuando su ejercicio no configura un aclo antifuncional, merece la tutela jurisdiccional. En general, la doctrina

429


y la jurisprudencia se han volcado en este sentido, señalando que la norma legal crea la opción a favor de las partes de no cumplir el contrato1.

Es necesario que el arrepentimiento se pacte en forma expresa2.

En materia de arrepentimiento contractual no existen principios generales rígidos y serán las circunstancias de hecho propias de cada caso las que determinarán si importa o no una inequívoca manifestación de voluntad susceptible de interpretársela como una renuncia de cualquiera de las partes al derecho reconocido a ambas por el artículo 1202 del Código Civil3.

No debe confundirse el pacto de arrepentimiento de que trata el artículo 1372 del Código Civil con el arrepentimiento con señal penitencial del artículo 1202, ya que mediante aquél la suerte misma del contrato queda supeditada a que se haga o no uso del derecho de arrepentirse, y en todos los casos, aun cuando la cosa vendida no se llegue a entregar al comprador, hay condición resolutoria, lo que impide que el comprador pueda exigir la entrega de la cosa y el vendedor el pago del precio4.

Tampoco debe confundirse el instituto del arrepentimiento con la resolución por incumplimiento5.

Si en el contrato se ha prescindido de la palabra seña, queda eliminada toda posibilidad de arrepentimiento6.

Debe aclararse que el arrepentimiento es un derecho discrecional que pueden ejercer los contratantes con prescindencia de toda noción de culpa7.

La figura del arrepentimiento requiere para su inicial configuración la conjunción de dos elementos, uno de ellos volitivo, voluntad expresa de deshacer la obligación; el otro relacionado con la entrega de una

1 CNCiv., sala A, 30-9-80, E.D. 91-737; id., 27-12-79, J.A. 1980-IV-614. 2 CNCiv., sala A, 17-4-78, J.A. 1979-1-299. 3 CNCiv., sala C, 19-12-79, L.L. 1980-B-597. 4 CNCiv., sala C, 28-11-78, L.L. 1979-B-452. 5 CNCiv., sala D, 29-2-84, L.L. 1984-C-363; sala F, 18-7-95, E.D. 167-421. 6 CNCiv., sala D, 29-5-79, J.A. 1980-111-319; id., 16-6-77, E.D. 81-801. 7 CNCiv., sala D, 29-5-79, J.A. 1980-III-319.

430

Arl. 1202

señal o arras para asegurar el contrato o su cumplimiento1*, constituyendo el ejercicio regular de un derecho''.

El arrepentimiento puede ejecutarse mientras no esté en mora ni haya principio de ejecución del contrato10.

2. La seña

Por propia definición legal, la señal o arras va encaminada a asegurar el contrato o su cumplimiento, importa una garantía de la seriedad de las intenciones de la otra parte y tiene el carácter de un adelanto del pago del precio, es decir que la estipulación contractual de la señal supone necesariamente una relación contractual".

Este artículo no especifica la especie de la seña; por el contrario, se coloca en el supuesto de que la seña recibida sea de distinta especie de la prestación y dispone que el que se arrepiente debe devolverla con otro tanto12.

Por ello puede hablarse de distintas clases de seña; la seña confirmatoria excluye toda posibilidad de arrepentimiento, siendo ésa la diferencia fundamental con la penitencial, especialmente cuando omitieron las partes la posibilidad de dar a las arras, por cláusula especial del contrato, un carácter penitencial y por la cual les sea lícito arrepentirse y dejar de cumplir con lo contratado13.

Ha surgido una controversia acerca de si la entrega del dinero en calidad de reserva de un inmueble reviste o no el carácter de seña, existiendo pronunciamientos a favor y en contra, lo que también está entrelazado con aquella cláusula que coloca a la seña a cuenta de precio, y así hay pronunciamientos que le dan validez14 y pronunciamientos contrarios a que la reserva pueda ser considerada seña15, y si

8 CNCiv., sala F, 27-7-79, J.A. 1980-IV-240. 9 CNCiv., sala F, 7-5-79, J.A. 1979-IV-261.

10 CNCiv., sala F, 5-3-80, L.L. 1980-D-33; sala G, 29-7-85, E.D. 115-539; id., 9-10-81, E.D. 97-263; SCBA, 3-7-79, DJBA 117-113.

11 CNCiv., sala C, 12-6-80, J.A. 1980-IV-524. 12 CNCiv., sala B, 5-12-80, E.D. 93-236. 13 CNCom., sala A, 26-8-86, L.L. 1987-A-449. 14 CNCiv., sala B, 29-4-80, L.L. 1981-C-659. 15 CNCiv., sala G, 28-9-89, L.L. 1990-B-601; sala L, 27-8-96, L.L. 2000-U-l 17.

411


no se indica la calidad en que ha sido entregada la cantidad de dinero al celebrarse el contrato no tiene la calidad de señal prevista en el 120216.

La recepción de las sumas como seña es requisito indispensable para que pueda ejercerse la facultad de arrepentimiento prevista en el artículo 1202 del Código Civil17, y así la estipulación de arras implica la prerrogativa de liberación por el arrepentimiento y como elemento integrante del contrato participa de la misma fuerza vinculante que tiene la totalidad del acuerdo, de manera que su interpretación debe estar regida por el mismo criterio que atiende al cumplimiento de la declaración de voluntad común integralmente considerada18.

Debe marcarse la diferencia con las arras comerciales, ya que el artículo 475 del Código de Comercio en materia de arras se aparta fundamentalmente de lo dispuesto por el Código Civil en el 1202, de modo que en materia comercial las arras se consideran entregadas siempre a cuenta de precio con el objeto de asegurar la ejecución de lo pactado, requiriéndose pacto expreso para que las partes puedan retractarse perdiéndolas19.

3. Seña y subasta judicial

La subasta judicial de inmuebles tiene un régimen legal específico que proviene de la ley adjetiva por su naturaleza eminentemente procesal. Por consiguiente, los postores remisos declarados tales en una subasta judicial no pierden las sumas entregadas al martiliero como sucede en el caso previsto por el 1202 que es propio del ámbito contractual. Las mismas quedan afectadas a las responsabilidades establecidas en el Código Procesal que se extienden a la disminución real del precio que se obtuviere en la nueva subasta, los intereses acrecidos, los gastos ocasionados y las costas causadas por ese motivo20.

Señalándose que cuando el remate judicial es por decisión vo-

16 CCC, T Nom., de Córdoba, 28-3-96, LLC 1996-1277. 17 CCC de Lomas de Zamora, sala I, 13-4-78, D.J. 1979-8-35. 18 CNCiv., sala G, 12-4-82, E.D. 102-509. 19 CCC de Rosario, sala IV, 28-6-79, Z. 1979-18-8; CNCom., sala A, 26-8-86,

L.L. 1987-A-449. 20 CNCom., sala A, 5-5-89, L.L. 1991-B-162; sala D, 31-3-82, E.D. 99-532; sala

E, 21-3-97, L.L. 1998-C-1931; SCBA, 5-12-93, DJBA 146-1507.

432

Art. 1203

luntaria de las partes resultaría, según algún precedente, aplicable el artículo 1202 del Código Civil21.

Art. 1203 Si en el contrato se hubiere hecho un pacto comisorio, por el cual cada una de las partes se reservase la facultad de no cumplir el contrato por su parte, si la otra no lo cumpliere, el contrato sólo podrá resolverse por la parte no culpada y no por la otra que dejó de cumplirlo. Este pacto es prohibido en el contrato de prenda.

Concordancias: nota al art. 555, arts. 1204, 1374 a 1376, 1412, 1420, 1430, 2666, 3222, 3252.


RAMELLA, A., La resolución por incumplimiento, Astrea, Buenos Aires, 1975; SANTIAGO, H. S., Pacto comisorio, en Contratos cit., Libro homenaje; RUY ROSADO DE AGUIAR, Jr., Extincdo dos contratos por incumprimento do devedor, Aide, Rio de Janeiro, 1991; PRIORE ESTA-CAILLE, J., Resolución de los contratos civiles por incumplimiento, A. M. Fernández, Montevideo, 1969; MIQUEL, J. L., Resolución de los contratos por incumplimiento, Depalma, Buenos Aires, 1979; GASTALDI, J. M., Pacto comisorio, Hammurabi, Buenos Aires, 1985; DELL'AQUILA, E., La resolución de los contratos bilaterales por incumplimiento de una de las partes, Universidad de Salamanca, 1979; V1GARAY, R. A., La resolución de los contratos bilaterales por incumplimiento. Universidad de Granada, 1972; RAMOS MEXÍA, E. A., La conducta debida, antes y durante el contrato, en E.D. 187-617; LITWAK, M. A., El derecho de oposición de una parte a la resolución ilegítimamente pretendida por la contraria en el pacto comisorio expreso, en E.D. 187-1425; CIFUENTES, S., Reajuste de los contratos por causa de imprevisibilidad frente al curso de la depreciación de la moneda, en E.D. 187-498.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Pacto o ley comisoria. Noción. Efectos. Ámbito de actuación. 2. El pacto comisorio y la ineficacia de la relación contractual. La medida de autodefensa. El

21 CNCiv., sala D, 22-7-80, L.L. 1980-D-47.

433


sinalagma funcional. 3. La resolución con base en la iey o el pacto comisorio. Efectos entre las partes y frente a terceros.

1. Pacto o ley comisoria. Noción. Efectos. Ámbito de actuación

El artículo ahora comentado y el siguiente se ocupan de la "resolución por incumplimiento" del contrato: medio extintivo que funciona a pedido de la parte cumplidora, in bonis, como protección al contratante de buena fe, que cumple con sus compromisos, frente a quien deja de hacer; se trata de una "sanción" que apunta a castigar a quien ha quebrado el equilibrio de las convenciones libremente celebradas. En el respeto a la palabra empeñada está de por medio, según hemos visto (art. 1197), la seguridad jurídica y los derechos subjetivos reconocidos por las leyes.

Puede ser definido, este derecho a la resolución, que existe "con o sin pacto", como un elemento natural de los contratos con prestaciones recíprocas, que otorga a las partes la facultad de resolver el contrato, con extinción de las relaciones nacidas del mismo, en el caso de que una de ellas no cumpla con lo acordado.

Y pese a la redacción oscura no puede ser confundido con otros institutos:

- Con la excepción de incumplimiento, que acuerda sólo el derecho a no cumplir, ante el incumplimiento de la contraparte; pero no posibilita la resolución;

- con la señal, arras penitencial, que con base en el arrepentimiento posibilita la extinción del acuerdo;

- con la condición resolutoria, que funciona ante la mera ocurrencia del hecho futuro e incierto tenido en vista; la resolución con base en la lex comisoria requiere, por el contrario, un incumplimiento imputable, por una parte, y una voluntad de resolver, por la otra. El contratante in bonis podría, pese al incumplimiento, demandar por cumplimiento, dejando de lado la extinción.

Recordemos, para concluir la introducción, que antes de la reforma de 1968, ley 17.711, la resolución por incumplimiento requería necesariamente de un "pacto expreso", que venía a modificar un elemento natural del contrato, la no resolución frente al incumplimiento de una de las partes. Y, al menos como regla, en virtud de ese pacto se podía

434

Arl. 1203

llegar a la resolución a partir de una sentencia judicial, que acogía el pedido extintivo del contratante in bonis.

La reforma del '68 incorporó una modificación sustancial: de requerirse un pacto expreso pasó a considerar que mediaba, en todo contrato con prestaciones recíprocas, un "pacto implícito" o tácito, que autorizaba el pedido de resolución frente al incumplimiento.

2. El pacto comisorio y la ineficacia de la relación contractual. La medida de autodefensa. El sinalagma funcional

Cabe insistir, en consecuencia, en que este derecho a la resolución o facultad resolutoria, que ahora no ha menester un pacto expreso, no opera la resolución "de pleno derecho", ante el mero hecho del incumplimiento total o parcial de la contraria; requiere de una petición expresa, puesto que, según adelantamos, el contratante cumplidor puede preferir reclamar cumplimiento, mantener vivo el contrato y accionar por la ejecución forzada con más los daños irrogados.

Aclaremos, sin avanzar más en el tema, que el incumplimiento que autoriza la petición de resolución debe ser importante y serio; en este sentido la doctrina ha declarado que "debe tener entidad suficiente"; "ser grave y referido a una obligación esencial"; no cualquier incumplimiento; no con base "en una obligación accesoria"; debe ser tal que "deje insatisfecho el interés del contratante acreedor", que "frustre sus expectativas legítimas", etcétera.

Recordemos que es el efecto mayor del "sinalagma funcional", la consecuencia más grave de la reciprocidad de las prestaciones nacidas del contrato.

Y anticipemos que sólo puede reclamar resolución el contratante "cumplidor", aquel a quien nada se le puede reprochar, que ha satisfecho las prestaciones a su cargo.

Y, así mismo, la doctrina tiene declarado que siendo una consecuencia de la resolución, al menos como regla, la vuelta de las cosas a su estado anterior, la restitución por una y otra de las partes de lo recibido, no puede plantear resolución quien no está en condiciones de restituir, de cumplir con el deber señalado.

4.15


3. La resolución con base en la ley o el pacto comisorio. Efectos entre las partes y frente a terceros

La existencia de un derecho a la resolución por incumplimiento de la contraria -que debe ejercitarse, como todo derecho, dentro de los fines de la institución, actuando de buena fe, sin chicanas ni argucias, y evitando caer en un ejercicio abusivo-, como elemento natural de los contratos con prestaciones recíprocas, no impide que las partes acuerden con libertad modalidades acerca de la resolución, de su procedencia y de la forma de exteriorizar la facultad.

Estamos entonces ante la figura del "pacto comisorio expreso", que exhibe múltiples variantes o posibilidades:

- Acerca de su procedencia ante el incumplimiento de tales o cuales prestaciones; éstas pueden ser detalladas a los fines de evitar el debate acerca de la "importancia del incumplimiento";

- de la manera de operar la resolución, previa interpelación o puesta en mora o sin ella, por el solo retardo, con o sin una declaración del contratante in bonis, vale decir de "pleno derecho", etcétera;

- pueden incluso mencionarse los daños que han de ser reparados por el incumplidor y llegarse hasta la estimación de los mismos en su traducción dinerada;

- como también dejarse en claro cuáles son las prestaciones cumplidas que habrán de restituirse y de qué manera, tiempo y forma.

Y si bien la doctrina coincide en que el ejercicio del pacto comisorio no tiene nada de inmoral o contrario a las buenas costumbres, admite también que se puede incurrir en una conducta abusiva:

- Cuando se incorpora una penalidad excesivamente gravosa o excesiva -una especie de multa convencional- que, en consecuencia, podrá ser moderada por decisión judicial;

- cuando se pretende hacerlo funcionar ante un incumplimiento mínimo o de una prestación accesoria;

- cuando se ejercita ante el incumplimiento de una "cuota" o "mensualidad" y pese a haberse abonado "una parte sustancial del precio"; el abuso aparece ante la desproporción de lo incumplido frente a lo ya cumplido;

- cuando como sanción se prevé que el contratante cumplidor se

436

Art. 1203

quedará con todo lo pagado o con los bienes ya entregados; sanción que también aparece como abusiva o contraria a la buena fe.

La resolución entre partes, ya lo destacamos con motivo del artículo 1200, opera ex tune, retroactivamente, apuntando a volver la situación al momento anterior a la celebración del contrato.

Frente a terceros cabe distinguir las hipótesis, puesto que no resulta justo ni equitativo privar a estos terceros, cuando son de buena fe, de los bienes que han recibido, a título oneroso, del contratante contra el cual se dispuso luego la resolución del acuerdo.

La situación planteada es la siguiente:

- "A" contrata con "B" y en virtud de ese acuerdo le hace entrega de tales o cuales bienes;

- luego "B" enajena a título oneroso esos mismos bienes, en parte o en su totalidad, a "C";

- "C" es de buena fe, ignora las relaciones incumplidas entre "B" -su enajenante- y el contratante "A", dueño originario de tales bienes;

- resuelto luego el contrato entre "A" y "B", la obligación de este último de restituir se detiene ante "C", con base en su buena fe y a título oneroso;

- es ni más ni menos que lo dispuesto por el artículo 1051 del Código Civil -para los casos de contratos nulos o anulados-, última parte: "...y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual, salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable";

- no vemos por qué la norma habría de jugar frente a la nulidad -sanción mayor- y no frente a la resolución, y más aún frente a un tercero ajeno a las razones para que actúe una u otra sanción.

Un tema muy interesante, que veremos al comentar el artículo siguiente, es el relativo a las consecuencias de.una "oposición" a la resolución por parte del contratante supuestamente incumplidor: ¿paraliza o impide la extinción del acuerdo?; ¿se opera igual la resolución, ante su silencio o su oposición?; ¿queda la cuestión "enervada" a la espera de una sentencia judicial?

4 17

JORGE MOSSET ITURRASPF. - MIGUEL A. PIEDECASAS

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Pacto comisorio.

1. Pacto comisorio

El pacto comisorio es considerado un elemento natural de los contratos con prestaciones recíprocas, que otorga a las partes la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos, en caso de que uno de los contratantes no cumpla su compromiso'; esta facultad de resolver se le otorga a la parte que ejecutó o estuvo dispuesta a cumplir las obligaciones a su cargo, y no está prevista a favor de la parte culpable2.

El incumplimiento debe ser sustancial, esencial, de importancia, que comprometa el fin propio del negocio y analizado conforme a las particulares circunstancias de cada caso3.

Carece en principio de plazo de ejercicio, por lo que el mismo puede operarse en tanto no exista prescripción y es renunciable, porque no se encuentra comprometido el orden público4.

El efecto que produce es el de extinguir las obligaciones, en principio, con carácter retroactivo, volviendo las cosas al estado anterior a la celebración5. En todos estos casos se produce la ineficacia del contrato, pero ella es siempre un efecto producido por la frustración contractual. Es por ello que se dice que la ineficacia designa todas las situaciones en las cuales, por una razón u otra, el negocio no produce sus efectos6.

Aunque debe considerarse que este artículo no deroga los principios vinculados con la ejecución de la sentencia que condena a dar o hacer una cosa7.

1 C4aCCMPTrib. de Mendoza, 8-11-78, SP L.L. 1979-401. 2 CNCiv., sala A, 9-10-79, L.L. 1980-A-124; sala D, 15-8-78, L.L. 1979-C-610;

sala A, 30-10-75, L.L. 1976-B-222. 3 CNCiv., sala E, 13-6-75, L.L. 1975-C-369; SCBA, 23-6-81, E.D. 99-779;

CNCom., sala A, 15-3-77, L.L. 1977-D-684; CNCiv., salaD, 6-9-79, L.L. 1980-A-42; CNCom., sala A, 9-12-76, E.D. 72-681.

4 CNCiv., sala A, 15-3-77, L.L. 1977-D-684; sala C, 13-6-78, E.D. 81-131. 5 CNCiv., sala A, 11-7-83, L.L. 1983-D-348. 6 CCC de Junín, 3-7-80, J.A. 1980-IV-435. 7 CNCiv., sala A, 29-5-79, L.L. 1979-D-523; sala G, 26-6-80, E.D. 90-281.

438

Art. 1204

Art. 1204 En los contratos con prestaciones recíprocas se entiende implícita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso. Mas en los contratos en que se hubiese cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido quedarán firmes y producirán, en cuanto a ellas, los efectos correspondientes. No ejecutada la prestación, el acreedor podrá requerir al in-cumplidor el cumplimiento de su obligación en un plazo no inferior a quince días, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor, con los daños y perjuicios derivados de la demora; transcurrido el plazo sin que la prestación haya sido cumplida, quedarán resueltas, sin más, las obligaciones emergentes del contrato con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daños y perjuicios.

Las partes podrán pactar expresamente que la resolución se produzca en caso de que alguna obligación no sea cumplida con las modalidades convenidas; en este supuesto la resolución se producirá de pleno derecho y surtirá efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver.

La parte que haya cumplido podrá optar por exigir a la incumplidora la ejecución de sus obligaciones con daños y perjuicios. La resolución podrá pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato; pero no podrá solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolución (Texto según ley 17.711).

Concordancias: arts. 605, 610 a 613, 615, 1203, 1374, 1375, incs. Io, 2o, 4o; 1412, 1413, 1420, 1429, 1430, 1432, 1435 a 1437, 1524, 1559, 1563, 1564, 1566, 1567, 1579, 1604, 1643, 1644, 1647 bis, 1709, 1735, 1773, 2087, 2088, 2174; Cód. de Com.: art. 216.


ZANNONI, E. A., Efectos de la resolución por incumplimiento, en Libro homenaje a Luis Moisset de Espanés, Universidad, Córdoba, 1980; WA-YAR, E., Situación de moray resolución por incumplimiento contractual, en E.D. 96-823; MAYO, J. A. y TOBÍAS, J. W., La resolución por autoridad del acreedor, en L.L. 1978-D-I064; GONZÁLEZ, A., La reso-

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JORGE MOSSKT ITURRASPE - MIGUEL A. PIEDECASAS

lución como efecto del incumplimiento en las obligaciones bilaterales, Bosch, Barcelona, 1987; GARRIDO, R. F., Pacto comisorio y el "jus variandi", en L.L. 1980-D-1369; BUERES, A. J., El pacto comisorio tácito y la mora del deudor, en L.L. 1980-A-851; CASAS DE CHAMORRO VANASCO, M. L., Fundamentación de la viabilidad de la acción por resolución por incumplimiento contractual, en L.L. 1980-B-1056; ARICO, R. y CARRER, M., Negocios jurídicos en los que se encuentra implícito el pacto comisorio, en L.L. 1987-A-832; CASAS DE CHAMORRO VANASCO, M. L., Extinción de un contrato por incumplimiento de ambas partes, en L.L. 1997-B-123; FAZIO DE BELLO, M. E., Pacto comisorio implícito, en L.L. 1996-B-185; CAIVANO, R. J., El pacto comisorio tácito y la resolución contractual por vía judicial, en L.L. 1996-B-625; NJCO-LAU, N. L., La ejecución del contrato (Pacto comisorio, extinción de la obligación y modificación del contenido contractual), en L.L. 1996-A-473; VENIN1, J. C, Algunas reflexiones sobre el pacto comisorio, en J.A. 1981-111-701; El resarcimiento del lucro cesante provocado por la resolución contractual por incumplimiento, en J.A. 1990-III-813; ÁLVAREZ VIGARAY, R., La resolución de los contratos bilaterales por incumplimiento, Comares, Granada, 1986; MELICH-ORSINI, J., La resolución del contrato por incumplimiento, Temis, Bogotá, 1982; SÁNCHEZ ME-DAL URQUIZA, J. R., La resolución de los contratos por incumplimiento, Porrúa, México, 1979; VENIN1, J. C, La revisión del contrato y la protección del adquirente, Universidad, Buenos Aires, 1983; LITWAK, M. A., El derecho de oposición de una parte a la resolución ilegítimamente pretendida por la contraria en el pacto comisorio expreso, en E.D. 187-1425; MOSSET ITURRASPE, J., El "arrepentimiento" de los contratos en el Proyecto de Reforma al Código Civil de 1998, en E.D. 189-725; ALMONACID, A. B., Mora y pacto comisorio expreso, en J.A. 1984-1-802; ZANNONI, E. A., Efectos de la resolución de los contratos por incumplimiento, en Contratos. Presupuestos, Advocatus, Córdoba, 1999, ps. 295 y ss.; CORNET, M., Resolución de los contratos por incumplimiento, en Contratos. Presupuestos cit, ps. 350 y ss.; CARDENAL FERNÁNDEZ, J., El tiempo en el cumplimiento de las obligaciones, Monte-corvo, Madrid, 1979.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. El funcionamiento del pacto comisorio. Del expreso y del implícito. 2. La razón de ser del pacto implícito. La reforma de la ley 17.711. 3. La resolución por

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Arl. 1204

"autoridad del acreedor". La intimación a cumplir. 4. La resolución de "pleno derecho". La voluntad de resolver. Las prestaciones cumplidas. 5. La demanda judicial por resolución. El ins variandi. Los daños.

1. El funcionamiento del pacto comisorio. Del expreso y del implícito

La doctrina se ha preguntado, como debate puramente teórico o conceptual, qué es lo que se resuelve, con base en el incumplimiento de una parte, sumado a la voluntad de extinguir de la contraria: ¿el contrato celebrado?; ¿las obligaciones emergentes del mismo?; ¿las relaciones jurídicas patrimoniales? No nos parece razonable introducirnos a fondo en la cuestión: pensamos que es el negocio jurídico el que se resuelve y, por tanto, por la vía de una consecuencia, se extinguen las obligaciones y relaciones nacidas del mismo.

Hay un contratante que con su "infidelidad" da pie a la ineficacia negocial sobreviniente; hay otro, el cumplidor o in bonis, que atento a su conveniencia opta por la resolución.

Pudiendo permanecer vinculado y forzar por la vía judicial el cumplimiento, prefiere "poner fin al negocio frustrado".

Reclamando judicialmente la resolución o bien, como la norma comentada autoriza, disponiendo esa resolución "por la autoridad del acreedor", por la vía extrajudicial. En uno y otro caso con más la indemnización de los daños, que podrá acumularse a la demanda por resolución o proponerse de manera independiente a la resolución extrajudicial.

También debate la doctrina, desde un ángulo teórico o conceptual, si se trata de una "sanción por el incumplimiento" o de una "medida de autodefensa", tendiente a mantener la igualdad de las partes y la relación de equilibrio. Es interesante este debate en la medida en que se plantee si la resolución opera sólo ante un incumplimiento "culpable" o ante cualquiera, imputable a culpa o riesgo, aun frente al caso fortuito. La doctrina más amplia o comprensiva invoca el texto del artículo 888, sobre extinción de la obligación por imposibilidad, física o legal, "sin culpa del deudor". Volveremos sobre esla cuestión.

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2. La razón de ser del pacto implícito. La reforma de la ley 17.711

Algunas dudas ha suscitado el debate sobre el ámbito de actuación de la resolución por incumplimiento:

- Funciona en los contratos bilaterales o con prestaciones recíprocas;

- en los bilaterales genéticos y también en los bilaterales funcionales, como es el caso del mutuo oneroso y también de la renta vitalicia -con lo cual se tendría como derogado el artículo 2088-;

- en todo contrato en el que existan "atribuciones patrimoniales recíprocas en situación de sinalagma" (Mosco).

En punto a los requisitos para su funcionamiento, la doctrina está conforme en que ellos son:

- Que quien invoque el derecho a la resolución haya cumplido con las prestaciones a su cargo u ofrezca cumplirlas; su incumplimiento moroso obsta al reclamo por resolución. El moroso está inhabilitado para aducir la mora de la contraparte a fin de fundar en ella la resolución del contrato (Llambías);

- que los bienes recibidos se encuentren en el mismo estado, sin haber sufrido deterioros imputables al contratante acreedor; la destrucción, total o parcial, la pérdida o la imposibilidad de restituir impiden la acción por resolución;

- que medie un incumplimiento, que altera el sinalagma funcional; la causa en su versión objetiva, entendida como finalidad económica (Zannoni); recordemos que el contratante deudor se libera de responsabilidad si prueba la "imposibilidad de cumplir". No se libera con la mera prueba de la "no culpa". Y vimos que la imposibilidad (art. 888) también acuerda el derecho a la resolución;

- y este incumplimiento debe ser importante; puede ser total o parcial, inexacto o irritual, pero debe tener relevancia; la doctrina distingue: a) la importancia subjetiva, que acuerda el derecho a la resolución cuando, de haber previsto el incumplimiento, el contratante acreedor no habría celebrado el contrato (Barassi, Vivante, Fernández), y b) el incumplimiento es objetivamente

442

Arl. 1204

importante cuando, tomando en consideración el tipo de contrato y la interdependencia funcional entre las prestaciones correlativas, cabe concluir en una perturbación seria en el interés del acreedor (Mosco, Ramella, Zavala Rodríguez);

- y, además, debe mediar una interpelación, ya sea por el transcurso del tiempo, mora automática, o por el reclamo de la contraparte, mora con base en la interpelación; en el pacto comisorio expreso las partes pueden acordar que la resolución se produzca o se autorice a solicitarla por el mero retardo o "inobservancia del tiempo" (Cardenal Fernández).

Digamos, para concluir el apartado, que a partir de la reforma de 1968 se contemplan en el Código dos especies de pacto comisorio:

- El expreso o convencional, sujeto a la modalidad que los celebrantes acuerden, no siendo menester palabras sacramentales ni fórmulas determinadas (Halperin). Puede funcionar por el mero retraso o previa mora del deudor; de pleno derecho o con base en un segundo requerimiento bajo sanción; requiere, empero, que la voluntad de resolver sea declarada por el acreedor y comunicada a la contraparte en forma fehaciente; no ha menester demanda judicial y, por lo demás, autoriza a reclamar una indemnización por las consecuencias patrimoniales y extrapatri-moniales de la frustración del negocio;

- el implícito o sobreentendido, que aparece por voluntad del legislador, como una "colaboración" frente al fracaso de la finalidad buscada, y puede funcionar: a) por autoridad del acreedor, sobre la base del procedimiento que la misma norma prevé, o b) por sentencia judicial.

3. La resolución por "autoridad del acreedor". La intimación a cumplir

Los objetivos buscados con la incorporación del pacto comisorio implícito son básicamente dos: suplir el silencio o la omisión de las partes, facilitando una "salida" al contratante cumplidor, y, a la ve/., simplificar los procedimientos resolutorios, evitando la demanda judicial. La resolución con base "necesariamente" en una demanda, un

44 i


proceso que culmina en una sentencia resolutoria, resulta lenta, costosa y, sin lugar a dudas, compleja. Otra es la cuestión de los daños que, necesariamente, deben ser determinados por un juez.

De donde la norma comentada instrumenta o viabiliza un procedimiento distinto, extrajudicial, sobre la base de un "requerimiento" -párrafo segundo- que el contratante cumplidor formula al incumplí-dor, destinado a que abandone su actitud y cumpla con las prestaciones debidas.

En la base de la resolución por autoridad del acreedor está, en consecuencia, el "requerimiento a cumplir" dentro de un plazo, que también debe indicarse, no inferior a "quince días" y ajustado al tiempo necesario en atención a la índole de las prestaciones insatisfechas.

Y aquí comienzan los problemas:

1) Requerimiento bajo apercibimiento de resolución o sin apercibimiento alguno. No caben dudas acerca de que la sanción por no cumplir en el plazo señalado puede evitar una confusión, al aclarar el sentido de la intimación (Halperin, Aparicio), pero de la norma comentada no se desprende su obligatoriedad;

2) otorgando un plazo de cumplimiento "idóneo para la ejecución de la prestación insatisfecha" o que deja de lado esa preocupación, mero "paternalismo benefactor", atento a que el deudor "ha tenido todo el plazo del contrato para cumplir" (Halperin). Pensamos, con otro sector de la doctrina, que debe ser un plazo dentro del cual sea posible cumplir, en consideración a la prestación debida;

3) ¿qué ocurre si el interpelado rechaza la intimación y alega que el cumplimiento no es procedente, por las razones que fueren?; ¿la oposición obsta a la resolución y fuerza la iniciación de una demanda judicial? La práctica profesional exhibe de ordinario esta actitud y en la mayoría de los casos como un recurso meramente dilatorio. "Rechazo la interpelación por improcedente...";

4) la doctrina ha ensayado frente al "problema de la oposición" dos respuestas:

a) La resolución se produce igualmente, como si no existiera

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Arl. 1204

esa negativa, y el contratante disconforme deberá accionar ante la justicia para que la deje sin efecto y mantenga la relación negocial, y

b) la oposición, cualquiera sea, obsta a la resolución, en la medida en que plantea un conflicto o puja de intereses, y, por tanto, no queda otra vía resolutiva que la judicial. Creemos que esta postura es la justa y razonable.

4. La resolución de "pleno derecho". La voluntad de resolver. Las prestaciones cumplidas

Vencido el plazo acordado, sin alegación de improcedencia, se opera, según la norma comentada, la resolución "sin más", vale decir, de "pleno derecho", sin necesidad de una "declaración resolutoria" del contratante interpelante, ni tampoco de una decisión judicial.

No obstante ello la doctrina piensa que, en consideración a que el contratante in bonis puede ejercitar un ius variandi, al menos como regla, es prudente que como culminación del procedimiento, vencido el plazo sin satisfacción de su acreencia, comunique la resolución operada.

El Proyecto de Reforma de la Comisión, decreto 468/92, apunta a superar esa posible dificultad haciendo mención expresa, en el artículo 902, segundo párrafo: "en un plazo no menor de quince días, salvo que los usos o la naturaleza de la prestación impusieren uno menor; transcurrido el plazo sin que la prestación hubiese sido ejecutada, podrá, a su elección, optar entre resolver el contrato o exigir su cumplimiento, en ambos casos con más la reparación de los daños. Si optare por la resolución, ésta operará desde que sea comunicada fehacientemente a la otra parte. En ese caso no podrá después exigir el cumplimiento..."

¿Qué acontece con las prestaciones ya cumplidas, luego de resuelto el contrato?

La doctrina muestra coincidencia en hacer distingos:

- Las prestaciones ejecutadas quedan firmes, produciendo los efectos correspondientes cuando, como ocurre en la locación de cosas, "son divisibles", por tratarse de contratos de "tracto sucesivo".

•44S


en los que prestación y contraprestación se van cumpliendo y se repiten en el tiempo; los efectos de la resolución son, por tanto, ex nunc;

- las prestaciones satisfechas deben restituirse y los efectos operan ex tune, retroactivamente, cuando las prestaciones "son indivisibles", por ser única la finalidad perseguida, que sólo se alcanza con el cumplimiento total o pleno, como acontece, también por vía de ejemplo, con la compraventa de muebles o inmuebles.

Basta observar el sinsentido o absurdo de una solución diferente para corroborar el aserto del distingo. Un contrato de alquiler, debidamente resuelto, por falta de pago, donde las partes pretendieran extinguir los efectos ya vividos; una compraventa en la cual, pese a la no entrega de la cosa, el vendedor pretendiera quedarse con parte del precio pagado. De ahí la referencia a los contratos de ejecución "continuada o periódica" y a la "indivisibilidad", ya mencionadas.

5. La demanda judicial por resolución. El "ius variandi". Los daños

Las preguntas son ahora: ¿cuándo y por qué razones se demanda judicialmente la resolución?; ¿qué lleva al contratante in bonis a optar por la vía judicial, que significa costos y tiempo?; ¿por qué no la resolución extrajudicial, por su "propia autoridad", ya analizada?

Es indudable que el camino de un juicio, de un litigio, no parece el más adecuado y que, en consecuencia, sólo se optará por esa vía cuando:

1) La extrajudicial se muestre conflictiva, ante la negativa del derecho a la resolución, por la parte contraria;

2) se visualicen problemas respecto de la restitución de los bienes ya entregados al contratante incumplidor;

3) se pretenda reclamar, a la vez, el pago de una indemnización por los daños nacidos del incumplimiento.

No se nos escapa que pueden existir otras razones que decidan la demanda por resolución.

La doctrina tiene declarado que la demanda por resolución debe expresar con claridad la voluntad de concluir la relación, pudiendo promoverse por vía de acción o reconversión.

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Arl. 1204

El actor debe dejar en claro, al ejercitar la pretensión, que ha cumplido o está dispuesto a cumplir, que su situación es la de un contratante fiel, y, además, que la parte contraria se encuentra incursa en incumplimiento, total o parcial, pero siempre de importancia, y que ha sido colocada en mora.

No debe confundirse el trámite judicial, expedito sin más extremos o requisitos, con el trámite de resolución extrajudícial; de allí que no es necesario que el acreedor que demanda cumpla con el requerimiento previo, propio de la resolución "por su autoridad". Basta la mora ya mencionada. Si se hubiera operado la resolución extrajudicial, con base en la aludida interpelación, otorgando el plazo que la norma recuerda, la judicial carecería de todo sentido. El trámite judicial no tendería entonces a provocar la resolución, sino, más bien, a obtener una declaración judicial acerca de que ella ya se había operado. Es lo que puede ocurrir, según ya vimos, frente a la oposición del interpelado, a su alegación acerca de la improcedencia de la resolución.

En cuanto al demandado ins variandi -derecho a alterar o cambiar una pretensión ejercida ante la justicia, que juega como excepción al principio que prohibe "volver sobre los propios actos"-, la norma comentada autoriza, en su última parte, a demandar la resolución "aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato".

Esto significa tanto como priorizar el "derecho a la resolución", nacido de un comportamiento contrario a Derecho. El legislador tiene en cuenta que, en ocasiones, el contratante in bonis puede considerar posible la "redención" de la parte contraria y de ahí que, pese a tener expedita la acción resolutoria, opte por la demanda de cumplimiento; empero, si durante la tramitación de la causa se convence de la inutilidad de la pretensión ejercitada, puede dejarla de lado y plantear la extinción del acuerdo. Este ius variandi debe ejercitarse, obviamente, sin caer en extremos de abusos o aprovechamientos. La sentencia de condena, por vía de ejemplo, obsta al cambio.

La norma, finalmente, veda el cambio de acción de resolución a cumplimiento; la razón de ser de esta prohibición reside, para un sector de la doctrina, en que la elección por la resolución es la opción más grave o trascendente, de donde no es razonable que la conlraparle "quede sometida a las variaciones del interés del acreedor" (llalperin).

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Observamos, sin embargo, que con la solución receptada por la norma se viola un principio importante del Derecho de los Contratos como es el "principio de conservación", de mantenimiento de la relación, nacida para ser cumplida.

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Principio. 2. Prestaciones recíprocas. 3. Pacto comisorio expreso y pacto comisorio tácito. 4. El incumplimiento. 5. Las dos vías: extrajudicial y judicial. 6. Fundamento. 7. Límites del ejercicio. 8. Requerimiento. 9. Plazo. 10. lus variandi. 11. Efectos. 12. Daños y perjuicios. 13. Contratos de tracto sucesivo. 14. ¿Inaplica-bilidad inicial a los contratos administrativos? 15. Materia.

1. Principio

La posibilidad resolutoria que consagra el artículo 1204 del Código Civil constituye una facultad que en los contratos con prestaciones recíprocas se confiere a la parte cumplidora frente al incumplimiento de la contraria, pero no cualquier incumplimiento puede servir de base para poner en funcionamiento el pacto comisorio1.

Constituye un elemento natural de los contratos con prestaciones recíprocas2.

2. Prestaciones recíprocas

Esta expresión es una combinación de la terminología del artículo 1139 del Código Civil, en lo de prestaciones, con la del artículo 1138, en lo de recíprocas, por lo que debe recoger ambas ideas y queda dicho que no es necesario que se trate de prestaciones a cumplirse por ambos lados y quedan por lo tanto potencialmente abarcados los contratos reales. Pero al añadirse que esas prestaciones deben ser recíprocas se está exigiendo que medie entre ellas el vínculo de interacción propio de la reciprocidad obligatoria3.

Se ha dicho en este caso de contratos con obligaciones recíprocas que si alguna de ellas fuere parcialmente incumplida por ambos con-

1 SCBA, 23-6-81, DJBA 121-309. 2 C.S.J. de la Nación, Fallos: 322:183; J.A. 1999-111-171. 3 CNCom., sala D, 13-4-82, L.L. 1982-C-381.

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Art. 1204

tratantes, el derecho a optar por la resolución de las obligaciones emergentes del contrato que la ley otorga a quien invoca el incumplimiento de su contrario no puede ser utilizado legítimamente por ninguno de ellos4.

3. Pacto comisorio expreso y pacto comisorio tácito

Esta norma comprende ambas situaciones, y en ambos casos supone un incumplimiento por alguna de las partes, y que tanto uno como otro pueden funcionar judicial o extrajudicialmente5.

Existiendo pacto comisorio expreso, la mera voluntad declarada de la parte de acogerse al derecho opera sin más la resolución del contrato6.

Si en la convención no se insertó una cláusula que importase la existencia de un pacto comisorio expreso, se debió previamente intimar el cumplimiento in extremis requiriendo al deudor la satisfacción del saldo dentro del plazo legal de gracia o, en caso de ya no interesarle el cumplimiento, demandar directamente la extinción de la relación por vía judicial7.

4. El incumplimiento

Queda claro que el incumplimiento del cual estamos hablando debe ser grave, aunque se ha señalado que el incumplimiento pertinaz desemboca en la resolución, si es que se busca obrar en justicia8.

5. Las dos vías: extrajudicialy judicial

A la resolución del contrato en los términos del artículo 1204 del Código Civil se llega por una doble vía: a) Por autoridad del acreedor sobre la base del procedimiento que prevé el párrafo segundo de la citada norma legal, y b) por sentencia judicial. En el primer caso se

4 CNCiv., sala J, 17-12-96, L.L. 1998-D-457. 5 CNCiv., sala A, 14-8-79, E.D. 85-487; sala B, 1-9-98, E.D. 181-342. 6 S.T. de Chubut, 7-6-78, J.A. 1979-111-86. 7 S.T. de Corrientes, 15-9-94, D.J. 1995-1-246. 8 SCBA, 23-6-81, DJBA 121-309; 18-11-75, AS 1975-1017; 9-2-82, D.1HA

122-293.

449


precisa la intimación al deudor para que cumpla y el otorgamiento de un plazo a esos fines, mientras que en el segundo la notificación de la demanda implica la puesta en marcha del derecho del acreedor a la resolución y obsta a la ejecución posterior del deudor, no obstante que es la sentencia firme la que pone fin al vínculo, retrotrayéndose los efectos del fallo a la época de la promoción de la demanda9.

Si ante la inexistencia de pacto comisorio expreso el acreedor no observó los recaudos establecidos para la vía extrajudicial, debe interpretarse que optó por el procedimiento judicial para llegar a la resolución del contrato, pues ante tal proceder ésta era la única vía válida para alcanzar la extinción del vínculo contractual10.

6. Fundamento

El pacto comisorio constituye un remedio de protección al contratante de buena fe que cumple con sus obligaciones frente a quien deja de hacerlo, alterando el equilibrio de los negocios. El juzgador debe analizar y valorar con suma prudencia el incumplimiento que autoriza la resolución".

7. Límites del ejercicio

La jurisprudencia ha consagrado que no corresponde un ejercicio abusivo de la cláusula resolutoria ni tampoco que la misma exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres12.

8. Requerimiento

Se ha expresado que el requerimiento resolutorio constituye una declaración unilateral de voluntad por la cual se ejercita en forma irrevocable la facultad de resolver un contrato y se subordina, con

9 CNCiv., sala A, 17-5-79, L.L. 1979-C-484; id., 14-8-79, E.D. 85-487; SCBA, 9-10-79, DJBA 117-333.

10 CNCotn., sala A, 23-3-95, L.L. 1996-B-627. 11 CNCom., sala A, 31-3-95, L.L. 1996-B-185. 12 CNFed.CC, sala III, 31-8-95, L.L. 1996-A-474; CNCiv., sala A, 27-9-85, L.L.

1986-B-50.

450

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efecto suspensivo, a que el destinatario incumpla sus obligaciones en el plazo fijado en esa declaración13.

9. Plazo

No existiendo pacto comisorio expreso, la parte cumplidora tiene dos vías: la resolución extrajudicial previo plazo de gracia de quince días fehacientemente comunicado, o la de demandar directamente la resolución judicial14.

Por ello carece de eficacia la resolución de un contrato si en el mismo las partes no incluyeron con respecto a las obligaciones de la accionada un pacto comisorio expreso, razón por la cual el actor no puede resolver el acuerdo extrajudicialmente y de pleno derecho, en tanto previo a ello debe conceder a aquél un plazo de gracia no inferior a quince días, salvo que los usos y costumbres establecieren otro menor15.

Sin embargo, también se ha señalado jurisprudencialmente que cuando el deudor carece de posibilidad para cumplir o bien adelanta su decisión tendiente a no saldar la prestación reclamada, no es menester que el acreedor le confiera el plazo fijado en el segundo párrafo del artículo 1204 del Código Civil, sino que podrá tener por resuelto el contrato desde el momento en que se frustró la perspectiva de cumplimiento16.

10. "Iusvariandi"

El contratante fiel puede optar por la resolución o por el cumplimiento, y mientras esa opción no se produzca y sea hecha conocer al otro contratante el contrato subsiste17.

Este ius variandi puede ser ejercido aun después del dictado de la sentencia condenatoria18; sin embargo, para quien ha demandado por cumplimiento y.subsidiariamente por resolución y pretende cuestionar

13 CNCom., sala B, 22-5-96, L.L. 1997-B-124. 14 CNCiv., sala C, 28-5-92, L.L. 1992-D-160. 15 CNCiv., sala D, 19-2-2002, D.J. 2002-2-745. 16 CNCiv., sala B, 30-5-86, L.L. 1987-A-204. 17 CCC, 3a Nom., de Córdoba, 28-4-78, BJC XXI1-691. 18 CNCiv., sala A, 21-11-94, L.L. 1995-B-483.

451


la decisión que establece el cumplimiento pretendiendo la resolución, ello no resulta posible, ya que se introducen en la demanda pretensiones excluyentes cuya admisibilidad formal sólo puede aceptarse en razón, precisamente, del carácter condicional o eventual de la segunda, posibilitándose su tratamiento sólo en caso de ser desestimada la primera19.

11. Efectos

Quien ha cumplido con las obligaciones a su cargo tiene derecho a exigir el cumplimiento con más daños y perjuicios o resolver el contrato, en cuyo caso debe retrotraerse la situación al estado anterior y obviamente restituir a la otra parte lo recibido20.

La resolución del contrato con pacto comisorio produce efectos en principio ex tune, en tanto opera dejando sin efecto el acto o negocio hacia atrás, pero no borra la existencia y su índole ni modifica sus previsiones convencionales por arte de derecho nuevo. Tampoco borra la causa jurídica y menos si, como puede advertirse, nace una obligación ya prefigurada con la resolución, que es la de devolver en el modo y forma como se pactó, volver a lo que era antes del convenio, pero según el convenio, reintegro de las cosas en la manera estipulada; pero aun si así no fuere, de todos modos la fuente debe buscarse en la previsión legal del 1204 del Código Civil21.

El derecho al reajuste, luego de la resolución del contrato, emana de los particulares efectos que produce el artículo 1204 respecto de las partes del negocio resuelto sin que lo impida la falta de constitución en mora22.

12. Daños y perjuicios

La resolución da derecho al acreedor al resarcimiento de los daños y perjuicios y ese derecho nace con la mora en el cumplimiento del contrato, y si bien es cierto que la devolución de las sumas adelantadas

19 CNCiv., sala B, 19-4-82, E.D. 101-387. 20 CNCom., sala E, L.L. 1992-E-193. 21 CNCiv., sala C, 28-2-85, L.L. 1985-C-412. 22 C.S.J. de la Nación, 28-5-85, L.L. 1985-E-27.

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Art. 1205

para el pago del precio es una consecuencia natural de la resolución y que la obligación específica se refiere a deudas dinerarias; pero si de reparación se trata, aquella devolución, que es común a cualquier resolución contractual, no sólo de la que deviene del incumplimiento, no basta para recomponer el patrimonio del contratante perjudicado. El contratante tiene derecho además a los daños y perjuicios pues él se ha visto lesionado por un incumplimiento del contrato y la mensura del daño debe efectuarse con la plenitud necesaria para aquella composición de interés menoscabado23.

13. Contratos de tracto sucesivo

En los contratos de tracto sucesivo o de ejecución continuada la resolución opera ex nunc y se aplica el texto del 1204 del Código Civil porque no se afecta lo que ya fue ejecutado24.

14. ¿Inaplicabilidad inicial a los contratos administrativos?

Se ha dicho que el artículo 1204 del Código Civil es una norma de Derecho Privado y, consecuentemente, sólo resultaría aplicable a los contratos administrativos por analogía y en ausencia de normati-vidad propia más adecuada25.

15. Materia

Las cuestiones referidas a la aplicación del 1204 son de hecho, prueba y Derecho común, ajenas en principio al recurso extraordinario26.

Art. 1205 Los contratos hechos fuera del territorio de la República, serán juzgados, en cuanto a su validez o nulidad, su naturaleza y obligaciones que produzcan, por las leyes del lugar en que hubiesen sido celebrados.

Concordancias: arts. 1209, 1210, 1211, 1212, 1214. Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940.

23 CNCiv., sala C, 19-10-82, E.D. 102-805. 24 CNCiv., sala A, 13-5-93, J.A. 1994-11-252. 25 SCBA, 4-11-80, DJBA 120-54. 26 C.S.J. de la Nación, 8-6-82, Fallos: 304:822; 10-6-82, Fallos: 304:847.

453

BEATRIZ PALLARES


Sobre contratos internacionales: ALFONSIN, Q., Régimen internacional de los contratos, Universidad de la República, Montevideo, 1950; ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., Condiciones generales en la contratación internacional, La Ley, Madrid, 1992; ARAUJO, N. de, Contratos internacionais, 2a ed., Renovar, Rio de Janeiro, 2000; BOGGIANO, A., La Convention intera-méricaine sur la loi applicable aux contrats internationaux et les Principes d'Unidroit, en Unif. L. Rev., 1996, ps. 219-228; BRICEÑO BERRU, E., Comentarios a la Convención interamericana sobre Derecho aplicable a los contratos internacionales de México de 1994 en perspectiva comparada con la Convención de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, en Diritto Commerciale Internazionale, 1997, ps. 1003-1022; ESPLUGUES MOTA, C. (coord.), Contratación internacional, 2a ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1999; FERNÁNDEZ ARROYO, D. P., Convention interaméricaine sur la loi applicable aux contrats internationaux: certains chemins conduisent au-dela de Rome, en Revue Critique de Droit International Privé, 1995, t. 84, ps. 178-186; International Contract Rules in Mercosur: End of an Era or Trojan Horse?, en International Conflicts ofLawsfor the Third Millennium. Essays in Honor ofFriedrich K. Juenger, Transnational Publishers, Ardsley (N. Y.), 2001, ps. 157-173; FRESNEDO DE AGUIRRE, C , La autonomía de la voluntad en la contratación internacional, FCU, Montevideo, 1991; Las cláusulas abusivas y la cláusula de jurisdicción en los contratos internacionales de adhesión, en Revista Judicatura, N° 32, Montevideo, 1992; La Convención interamericana sobre Derecho aplicable a los contratos internacionales, aprobada en la Quinta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP V), México, 1994, en Anuario de Derecho Comercial, 1996, ps. 191-211; HERBERT, R., La Convención interamericana sobre Derecho aplicable a los contratos internacionales, en RUDIP, 1994, ps. 45-62; NAJUR1ETA, M. S., La autonomía de la voluntad en compraventas internacionales cuando se utilizan condiciones generales de contratación, en E.D. 104-941; Apogeo y revisión de la autonomía en contratos internacionales, en L.L. 1986-A-1006; NOODT TAQUELA, M. B., Convención interamericana sobre Derecho aplicable a los contratos internacionales, en RDCO, 1996, ps. 397-434; OPERTTI BADÁN, D. y FRESNEDO DE AGUIRRE, C, Contratos comerciales internacionales. Últimos desarrollos teórico-positivos en el ámbito interamericano, FCU, Montevideo, 1997; PARRA-ARANGUREN, G., The

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Art. 1205

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BEATRIZ PALLARES

Aires, 1990; NOODT TAQUELA, M. B., Derecho Internacional Privado, 2a ed., Astrea, Buenos Aires, 1992; WEINBERG DE ROCA, I., Derecho Internacional Privado, 2a ed., Depalma, Buenos Aires, 2002.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. El Derecho aplicable a los contratos en el Derecho Internacional Privado argentino, a) Notas introductorias, b) Método analítico, c) El ámbito de aplicación de las normas del Código Civil, d) Subsidiariedad e insuficiencia de las normas del Código Civil.

1. El Derecho aplicable a los contratos en el Derecho Internacional Privado argentino

a) Notas introductorias

El artículo 1205 encabeza el escueto grupo de normas que el Codificador dedicó a la regulación del Derecho aplicable a la determinación del Derecho competente en materia de contratos internacionales.

En primer término corresponde advertir que esta norma no puede ser interpretada sino en correlación con las normas de conflicto de los artículos 1209 y 1210 que también designan el Derecho aplicable a los contratos.

La localización del Derecho aplicable al contrato presenta la necesidad de considerar cuestiones de distinto orden.

El artículo en comentario expresa que el Derecho aplicable a los contratos celebrados fuera del país es el Derecho del lugar de celebración de los mismos.

La ubicación del artículo 1205 puede inducir a error respecto de la jerarquía y generalidad de la disposición. Tanto es así que en la doctrina argentina algún autor llegó a sostener el carácter general de la lex loci celebrationis en el marco del Código Civil.

Sin embargo, la mera lectura de los artículos 1209 y 1210 pone de manifiesto la imposibilidad de aislar el funcionamiento del artículo 1205 del sistema que emerge del análisis sistemático de las disposiciones del Código Civil dedicadas a la regulación del Derecho aplicable a los contratos internacionales. Será necesario, en consecuencia, interpretar la norma del 1205 en consonancia con los artículos 1209 y 1210.

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Art. 1205

Se plantea asimismo la necesidad de coordinar la interpretación y aplicación de las normas del Código Civil con las provenientes de otras fuentes autónomas del Derecho Internacional Privado argentino y, paralelamente, con normas provenientes de tratados internacionales.

Por otra parte, la elección del Derecho aplicable a los contratos supone examinar la cuestión de la admisión de la autonomía de las partes en el Derecho Internacional argentino así como la cuestión de los límites a la aplicación del Derecho elegido -por las partes o por el legislador- para regular materialmente el contrato.

A su vez, no podrá perderse de vista que las cuestiones planteadas precedentemente serán siempre examinadas desde la perspectiva del foro donde se pretende que la relación produzca efectos. Por tanto, la adecuada lectura de las normas relativas al Derecho aplicable no debe perder de vista su coordinación con las que indican los foros interna-cionalmente competentes en materia contractual (arts. 1215 y 1216).

b) Método analítico

La localización del Derecho aplicable a los contratos internacionales requiere tener presente que el Derecho Internacional Privado utiliza la misma técnica analítica del Derecho Privado que desmembra los casos en las categorías del Derecho Privado.

Al proponer la localización del Derecho aplicable al contrato deberá quedar en claro que no se trata de la búsqueda de una sola ley aplicable a la totalidad de las cuestiones planteadas. El Derecho Internacional Privado va a deslindar la identificación de las reglas aplicables a la capacidad de las partes para contratar, a la forma y a la validez intrínseca del contrato. Corresponderá, en consecuencia, identificar en el sistema normativo competente las reglas aplicables a cada uno de estos aspectos.

Esto permite dejar sentado, desde el principio, que la localización del Derecho aplicable al contrato {¡ex contractus) excluye las cuestiones del Derecho aplicable a la capacidad para contratar y la determinación del Derecho aplicable a la forma de los contratos. En lo que refiere a la primera cuestión, corresponde recurrir a las reglas generales sobre

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BEATRIZ PALLARES

capacidad contenidas en los artículos 6o, T, 948 y 949 del Código Civil. La determinación del Derecho aplicable a la forma de los contratos requiere reflexionar acerca del carácter general y el carácter imperativo o dispositivo de la regla locus regit actum que consagran los artículos 12 y 950, coincidentemente con el 1180. Es también necesario considerar en este orden reglas de carácter especial para categorías contractuales específicas como las que regulan con carácter imperativo las formas exigidas para la transmisión de derechos reales sobre inmuebles sitos en el país (art. 1211) (ver coment. a los arts. 12, 950 y 1211).

c) El ámbito de aplicación de las normas del Código Civil

La interpretación y aplicación de las normas del Código Civil que posibilitan la localización del Derecho aplicable al contrato debe realizarse en el marco del sistema en el que se integran.

El sistema de Derecho Internacional Privado argentino está integrado por normas de distintas fuentes. Las fuentes nacionales pergeñan un sistema de soluciones que constituyen lo que suele denominarse Derecho Internacional Privado autónomo, reflejando así la noción del carácter nacional, interno, de las fuentes.

Como es cada vez más evidente, el sistema de Derecho Internacional Privado no se refleja en el Código Civil. Por el contrario, en un país cuya Constitución es mucho más moderna que la legislación civil, podrán plantearse supuestos de desplazamiento de disposiciones del Código Civil por principios de orden superior emergentes de las normas constitucionales. Problemática siempre vigente, pero que en el sistema argentino resulta actualizada y ampliada por la incorporación de los tratados de derechos humanos al sistema constitucional argentino (ver coment. al art. 14).

Por otra parte, el sistema constitucional refleja la primacía de los tratados sobre las leyes nacionales. Los tratados y la costumbre internacional proveen un sistema de soluciones que se superpone a las emergentes del orden nacional. Esto plantea una cuestión que requiere de su análisis previo; tal es la determinación del ámbito de aplicación de los órdenes normativos vinculados a la controversia o caso con-

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Arl. 1206

tractual en presencia. El tema es presentado en el Derecho Internacional Privado como determinación de los ámbitos de aplicación de las normas de fuente interna (o autónoma) y de fuente internacional.

d) Subsidiariedad e insuficiencia de las normas del Código Civil

Las normas que el Código Civil ha dedicado a los contratos internacionales están contenidas en los artículos 1205 a 1216. Estas pocas normas dedicadas a la determinación del Derecho aplicable y juez competente en la materia obviamente no resultan adecuadas para solucionar la compleja problemática que plantea el fenómeno de la contratación internacional en un mundo cada vez más globalizado económicamente. La doctrina y la jurisprudencia se afanan en torno a esta exigua normativa intentando dar respuestas a las necesidades planteadas por los casos contractuales a los que no se les aplica ningún tratado internacional, no son objeto de regulación especial en el Derecho autónomo, o las reglas previstas conducen a una solución manifiestamente inadecuada o inaceptable desde la perspectiva de los principios generales que informan el sistema.

Reiterando lo expresado más arriba, es necesario tener presente que en el Derecho argentino la cuestión del Derecho aplicable al contrato no se limita a debatir si ésta es la lex loci celebrationis (conforme aparece en el art. 1205) o la lex loci ejecutionis (según expresan los arts. 1209 y 1210, en concordancia con el art. 1212).

Art. 1206 Exceptúanse del artículo anterior aquellos contratos que fuesen inmorales, y cuyo reconocimiento en la República resultase injurioso a los derechos, intereses o conveniencias del Estado o de sus habitantes.



La citada en el artículo 1205.

45'J

BEATRIZ PALLARES

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Límites a la autonomía de las partes en la elección de Derecho y en la elección de foro. 2. Las normas imperativas y el orden público. 3. Supuestos especiales.

1. Límites a la autonomía de las partes en la elección de Derecho y en la elección de foro

La admisión de la autonomía de las partes para designar el Derecho aplicable y el foro competente en contratos internacionales resultará condicionada por los límites que van a provenir de los sistemas jurídicos nacionales vinculados al contrato.

Aun en la época de apogeo del neoliberalismo como la vivida en los últimos años y aun cuando la función del Estado ha resultado tantas veces vilipendiada, no cabe sino admitir que los sistemas jurídicos nacionales proveen el marco jurídico en el que se desenvuelve la libertad de contratación. La contratación "no puede quedar librada a la inspiración de los particulares, los contratantes o, las más de las veces, al afán de lucro y especulación de uno solo de ellos. De ahí el rol protagónico que le corresponde al Estado, por medio de leyes que concreten elementos sustanciales de toda contratación o de algún tipo en particular, o bien por medio del juez, custodio de la contratación" (Mosset Iturraspe).

La intervención del Estado tendiente a garantizar los principios de justicia contractual puede realizarse por medio de diversos mecanismos: controlando el contenido de los contratos en forma previa a su concreción, a través de disposiciones imperativas y del orden público, que constituyen límites a la autonomía de la voluntad, y de la prohibición legal de ciertas cláusulas. También el Estado puede intervenirse en una etapa posterior, en la esfera judicial, cuando el juez puede revisar el contrato o alguna de sus cláusulas, cuando exista lesión, imprevisión o ejercicio abusivo de las prerrogativas legales (Fresnedo de Aguirre, Fernández Arroyo).

En un importante porcentaje de los contratos internacionales, la voluntad de una de las partes en el contrato se limita a decidir si contrata o no, pero su voluntad no puede incidir en la fijación de los contenidos del contrato. De ahí que a pesar del papel fundamental

460

Arl. 1206

que juega la voluntad de las partes en la contratación, "habrá que admitir que su función no es suficientemente abarcadora de la teoría general del contrato, pues el Derecho necesario siempre, y el supletorio, en ocasiones, contienen límites que le son inherentes" (Stiglitz).

Esta cuestión plantea problemas de distinto orden y que pueden examinarse desde muy distintas perspectivas.

Pueden reconocerse diferentes métodos de protección en las legislaciones nacionales que se proyectan en la regulación de aquellos contratos en que la autonomía no puede funcionar por el manifiesto desequilibrio entre las partes. El caso paradigmático lo presentan los contratos de consumo y los contratos individuales de trabajo. Allí el desequilibrio es consustancial al contrato y la intervención de normas que establezcan un mínimo equilibrio entre las partes es imprescindible en términos de justicia (por ej., invalidez de las cláusulas contractuales de elección de foro, establecimiento de la jurisdicción más próxima al consumidor, aplicación de normas protectoras de sus derechos, etc.). Pero además los sistemas jurídicos deben contemplar las desigualdades generadas por el desarrollo de la economía de libre mercado y generar las reglas indispensables para excepcionar el juego de la autonomía de las partes, cuando ésta se vea viciada por el desequilibrio económico entre las empresas contratantes.

2. Las normas imperativas y el orden público

Los límites tradicionales a la libertad contractual son el orden público y las buenas costumbres (ej.: art. 21 del Cód. Civ. argentino). El legislador establece la primacía de determinadas normas (aquellas en cuya observancia están interesados el orden público y las buenas costumbres) por sobre las cláusulas contractuales establecidas por los particulares. En suma, "la imperatividad restringe el voluntarismo" (Stiglitz).

Ningún ordenamiento jurídico admite la autonomía de la voluntad en forma absolutamente irrestricta. Varían los medios y la extensión de los límites.

Las restricciones a la libertad de contratación, que se encuentran en el Derecho sustantivo, especialmente en la legislación económica.

4(.l

BEATRIZ PALLARES

se expresan en normas imperativas: leyes contra las prácticas comerciales restrictivas, sobre precios, sobre control de cambios y otras medidas que regulan la economía del Estado, los controles de importación, las normas de protección social (salarios mínimos), las normas de protección a la parte débil, etcétera (Lando, Kahn Freund).

Las normas imperativas del foro no pueden ser dejadas de lado mediante la elección de una ley diferente. Ningún juez aplicará soluciones no consistentes con su propio orden normativo, aunque ello resulte conforme a la voluntad de las partes o al Derecho elegido por voluntad de las mismas.

Desde otra perspectiva, los principios de orden público del Derecho del foro competente en materia contractual también proveerán límites al juego de la autonomía de las partes. No ya desplazando la posibilidad de pacto, sino revisando y en su caso impidiendo la aplicación del Derecho extranjero elegido por las partes (o que resulta aplicable por remisión de la norma de conflicto competente).

En el primer supuesto se trata de normas que la lex fori o sus jueces consideran de tal importancia que refieren a materias en las que el Estado tiene tal interés en aplicar su propio Derecho que son aplicables inmediata o directamente, excluyendo el funcionamiento del sistema de conflicto y la autonomía de las partes.

Las partes deben respetar los límites que las normas y principios "internacionalmente" imperativos les imponen, distinguiendo las "normas imperativas internas sólo aplicables a los contratos domésticos", las que sí podrían ser desplazadas por las partes. Las partes de un contrato internacional pueden excluir las normas coactivas o imperativas de los Derechos Privados vinculados al contrato. Estas normas, coactivas o imperativas respecto de los contratos nacionales, pasan a ser dispositivas en materia de contratos internacionales (Boggiano).

Pero no sólo deben tomarse en cuenta los principios de orden público y las normas imperativas del Derecho del foro, sino que los límites pueden provenir de aquellos países con los cuales el contrato está estrechamente vinculado por su función económica.

Puede decirse, en síntesis, que la admisión de la autonomía con-flictual se encuentra limitada por normas materiales imperativas del

462

Art. 1206

foro, de un tercer Estado o por el propio orden público del foro o, en los casos más extremos, por la exclusión de la posibilidad de la elección de la ley (Alvarez González, Boggiano, etc.).

Las técnicas de reglamentación varían radicalmente cuando lo que se trata es de excluir o limitar a priori la aplicación de normas extranjeras o elaboradas por las partes para desplazar las elegidas por el legislador, de cuando, por el contrario, se prevé el control posterior de los jueces para determinar si las soluciones vulneran principios en los que se encuentra comprometido el orden público del sistema.

El control de la compatibilidad de las soluciones aplicables al caso contractual con el sistema jurídico argentino está planteado en el artículo 14 del Código Civil que desplazará la aplicación de normas no argentinas en las distintas hipótesis que describe en sus cuatro incisos (ver coment. al art. 14).

Las cuestiones más interesantes resultan del funcionamiento del inciso Io, conforme al cual el Derecho extranjero no será aplicado cuando resulte contrario al Derecho Público de la República. En un sistema constitucional como el argentino, la cláusula del artículo 14, inciso Io, puede ser utilizada por los jueces y las partes para desplazar soluciones lesivas de principios tutelados por el sistema constitucional que ha incorporado con ese rango un importante número de tratados sobre derechos humanos. La constitucionalización de estos tratados otorga especial relevancia al juego del inciso Io del artículo 14. El inciso siguiente conduce a considerar los principios tutelados por el Código Civil. Durante largo tiempo los internacionalistas acostumbraron referirse al inciso 2o del artículo 14 como a la "cláusula de reserva" que otorgaba suficiente fundamentación al desplazamiento de las soluciones incompatibles con los principios jurídicos del Código Civil. Ya es hora de tomar conciencia de que los principios jurídicos de mayor relevancia en el sistema argentino no están reflejados en su totalidad en el Código Civil. Por el contrario, muchas de sus normas requieren de una relectura crítica para examinar la compatibilidad de la interpretación tradicional con los principios constitucionales que se explicitan con la incorporación de los tratados de derechos humanos en la reforma de 1994.

46."?

BEATRIZ PALLARES

3. Supuestos especiales

Normas como la del artículo 1206 ponen de relieve la preocupación del legislador por defender la compatibilidad del sistema jurídico nacional, pese a haber admitido con tanta amplitud la aplicación de los órdenes jurídicos extranjeros designados por las normas de conflicto del Derecho Internacional Privado argentino.

La interpretación de este artículo en el contexto del Derecho Internacional Privado argentino requiere tener presente por una parte la admisión de la autonomía de las partes en la elección del Derecho aplicable al contrato y en la creación de normas creadas por las partes, que en ambos casos desplazan las soluciones previstas por el legislador.

Por otra parte también han de tenerse en cuenta los límites que resultan de las normas imperativas, normas de policía. Éstas son las normas que nulifican las cláusulas contractuales a que hace referencia este artículo.

Art. 1207 Los contratos hechos en país extranjero para violar las leyes de la República, son de ningún valor en el territorio del Estado, aunque no fuesen prohibidos en el lugar en que se hubiesen celebrado.

Concordancias: arts. 14, 1205, 1208, 1209, 1210, 1212, 1213.



B) Doctrina

Esta norma parece referir a un especial supuesto de fraude a la ley. Cabe reiterar los comentarios relativos a la derogabilidad o inderoga-bilidad de las normas del Derecho argentino. Si las normas en presencia no son normas imperativas del Derecho argentino, la voluntad de las partes puede desplazar la aplicación de las normas coactivas de este Derecho. Como ya quedó dicho, los límites surgen de las normas imperativas y de los principios de orden público del Derecho argentino.

464

Arts. 1208 - 1209 - 1210

Art. 1208 Los contratos hechos en la República para violar los derechos y las leyes de una nación extranjera, no tendrán efecto alguno.

Concordancias: arts. 14, 18, 20, 21, 1209, 1210, 1212, 1213.



B) Doctrina

El artículo 1208 contiene una norma que tutela el fraude al Derecho extranjero. Una vez más, cabe señalar que al admitir la autonomía, la tutela del Derecho extranjero resulta reducida a las normas de policía del mismo, en tanto éste se encuentre estrechamente vinculado al contrato.

En causas relativas a contratos internacionales, en que sean competentes jueces argentinos, se podrá recurrir al artículo 1208 para fundar la aplicación de las normas de policía del país con el cual el contrato tenga una vinculación económica relevante y que las partes hubiesen pretendido evadir mediante la autonomía material o conflictual (Boggiano).

Art. 1209 Los contratos celebrados en la República o fuera de ella, que deban ser ejecutados en el territorio del Estado, serán juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones por las leyes de la República, sean los contratantes nacionales o extranjeros.

Art. 1210 Los contratos celebrados en la República para tener su cumplimiento fuera de ella, serán juzgados, en cuanto a su validez, su naturaleza y obligaciones, por las leyes y usos del país en que debieron ser cumplidos, sean los contratantes nacionales o extranjeros.

Concordancias: arts. 1212, 1213. Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internn-cional de 1889 y 1940.

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BEATRIZ PALLARES


La citada en el artículo 1205 sobre contratos internacionales.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. La elección de la ley aplicable a los contratos. Autonomía material y conflictual en el Derecho Internacional Privado argentino, a) Subsidiariedad de las normas de conflicto, b) Autonomía material y conflictual en el Derecho internacional Privado argentino, c) Condiciones y límites de la autonomía de las partes, d) Relación entre elección de Derecho y elección de foro, e) Fundamentos de la autonomía en el Derecho Internacional Privado argentino. 2. Designación del Derecho aplicable a los contratos por las normas del Código Civil. Derecho del lugar de celebración y del lugar de ejecución del contrato.

1. La elección de la ley aplicable a los contratos. Autonomía material y conflictual en el Derecho Internacional Privado argentino

a) Subsidiariedad de las normas de conflicto

En orden a la localización del Derecho aplicable al contrato, el Codificador no ha previsto norma que autorice a las partes a elegir o construir un Derecho diferente del que resulta indicado por las normas de los artículos 1205, 1209 y 1210. No hay una norma expresa que consagre la autonomía de las partes en el orden internacional, tal como la del artículo 1197 en el orden interno. Pero no existe ningún fundamento para proyectar esta norma prevista para los contratos en el ámbito interno. El efecto de esta norma sobre las reglas del Código Civil se traduce en la posibilidad que tienen las partes de desplazar las normas dispositivas, pero siempre pervive la aplicación del Código. En tanto que cuando se establece la cuestión de la autonomía de las partes en el Derecho Internacional Privado, lo que se plantea es la posibilidad de sustituir el Derecho elegido por el legislador (Derecho del lugar de ejecución, en la especie) por el Derecho escogido o creado al efecto por las partes.

b) Autonomía material y conflictual en el Derecho Internacional Privado argentino

La autonomía conflictual es la facultad que el legislador (nacional

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Art. 1210

o internacional) puede otorgar a las partes de elegir el Derecho aplicable al contrato internacional. Esta eventual autorización legislativa implica el desplazamiento de la aplicación del Derecho material que indican las normas de conflicto del juez competente por el Derecho material que elijan las partes.

Los sistemas de Derecho Internacional Privado autónomos, así como los tratados internacionales en sus respectivos ámbitos de aplicación, consagran de diferentes maneras y con muy distintos límites esta facultad. La autonomía debe ser consagrada por el sistema jurídico aplicable a determinada relación jurídica. Ese mismo sistema será el que determinará en qué condiciones debe concretarse dicha elección: si debe ser expresa o si puede ser tácita, etcétera.

La autonomía conflictual opera exclusivamente en relación a los contratos internacionales. No existe un concepto unívoco de contrato internacional; en principio son aquellos que se vinculan a más de un orden jurídico, pero su calificación varía en las distintas fuentes normativas, y algunas no especifican los criterios para su determinación.

El Código no provee una definición de contrato internacional y, en consecuencia, su definición es doctrinaria y jurisprudencial. Con apoyo en el texto de los artículos 1205, 1209 y 1210 se ha sostenido que un contrato es internacional "si su lugar de celebración o su lugar de cumplimiento o el domicilio de una de las partes en el momento de la celebración se halla en el extranjero" (Goldschmidt). Se agrega que "la autonomía de las partes supone que el contrato tenga un elemento extranjero real, o sea, no fraudulentamente establecido" (Goldschmidt). La elección del Derecho aplicable al contrato es a su vez un contrato, que puede documentarse en una cláusula del mismo contrato principal, o en forma separada, incluso con posterioridad al contrato principal. Dicha elección puede no haber sido válidamente consentida; es el caso en que ha existido coacción, abuso de posiciones dominantes, etcétera, lo que "ocurrirá con especial frecuencia con respecto a contratos de adhesión" (Goldschmidt).

La autonomía material implica dar a las partes una libertad aún mayor. Es umversalmente admitido que las partes pueden establecer el contenido material del contrato, a través de las cláusulas que ellas convengan, pero siempre dentro del marco del Derecho material com-

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BEATRIZ PALLARES

pétente para regular dicho contrato (ese Derecho competente será el elegido por el legislador a través de las normas de conflicto aplicables, o eventualmente por las propias partes, en caso de que el legislador haya admitido la autonomía de la voluntad conflictual). Boggiano lleva la tesis de la autonomía a sus últimas consecuencias y agrega que las partes pueden además "excluir del Derecho Privado elegido las normas coactivas vigentes en él". O sea que no sólo pueden elegir el Derecho, sino que también pueden seleccionar algunas normas de ese Derecho y resolver cuáles se aplican y cuáles no. Sólo estarían excluidas de esta posibilidad las normas de policía del Derecho Internacional Privado del juez y de los Estados económicamente vinculados al contrato, y los principios de orden público internacional del juez. Según Boggiano, "tal exclusión sólo puede operarse mediante la incorporación al contrato de normas materiales contrarias a las normas coactivas del Derecho Privado rector del negocio". Agrega que si las partes no incluyen dichas "normas materiales" en su contrato, las normas coactivas del Derecho material aplicable al mismo lo seguirán rigiendo. Y concluye que "no cabe una exclusión general de todas las normas coactivas del Derecho Privado aplicable. Por ello, esta autonomía es material, ya que el ejercicio de la facultad de excluir normas coactivas requiere la creación convencional de normas materiales aplicables con prescin-dencia de las coactivas opuestas".

c) Condiciones y límites de la autonomía de las partes

La autonomía conflictual funciona dentro de determinado orden jurídico, a partir de una autorización del legislador nacional o internacional, que nunca es irrestricta, aunque no faltan adeptos a la idea del contrato sin ley. Se enmarca dentro de un sistema, con reglas generales y particulares, que constituyen límites y condiciones a la autonomía (Fernández Arroyo, Fresnedo de Aguirre). En consecuencia, las condiciones y el alcance de la autonomía conflictual varían de un sistema jurídico a otro. La admisión o no de la autonomía conflictual, y, en caso afirmativo, sus condiciones y alcance, dependerán del foro en que se presente la cuestión: las partes sólo podrán entonces ejercer su autonomía conflictual dentro de los límites que el Derecho Internacional Privado del juez establezca, y éste siempre supone, expresa

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Arl. 1210

o tácitamente, que las partes se encuentran en situación de igualdad (Goldschmidt). Cada Estado establece restricciones y controles, en base a consideraciones teleológicas (Juenger), políticas económicas, etcétera. Estas limitaciones pueden operar por una doble vía, legislativa y jurisprudencial, y responden a "los principios superiores a los intereses individuales [...] porque si bien el contrato es el reino de la libertad, lo es también del equilibrio y éste se logra limitando los posibles excesos" (Gastaldi).

Los límites específicos que los sistemas jurídicos imponen a la autonomía de las partes pueden manifestarse como la restricción de la elección a Derechos determinados (ley del domicilio de una de las partes, del lugar de celebración o de cumplimiento del contrato), o exigiendo que el Derecho elegido tenga alguna conexión con el contrato, o que las partes tengan un interés legítimo o razonable al hacer la elección de la ley reguladora del contrato, o que exista una base razonable para la elección, etcétera. Claro que además de los límites y condiciones específicos que cada legislador establezca con respecto a la autonomía de la voluntad, también operan los generales -normas o principios- de cada orden jurídico, fundamentalmente las normas imperativas, el orden público, las políticas fundamentales, la buena fe, la no imposición abusiva desde posiciones dominantes, la protección de la parte débil, etcétera. Por ejemplo, la condición de que el consentimiento, para ser válido, debe ser libre, constituye en la mayoría de los Estados, y sin duda en los países de la región, un principio fundamental de orden público internacional, más allá de que se encuentre plasmado o no en una norma positiva (Fresnedo de Aguirre, Fernández Arroyo).

d) Relación entre elección de Derecho y elección de foro

La mayor parte de los internacionalistas admite que autonomía en la elección del Derecho aplicable asegura certeza a las transacciones comerciales y libera a las partes de su incerteza respecto a la ley que regula su contrato. Esto no implica, sin embargo, que si la elección de la ley no va acompañada de la elección del foro en el que se va a litigar, la previsibilidad del resultado no queda totalmente asegurada.

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Aun en un foro previsible existen numerosos factores de incerteza, uno de los cuales es la aplicación de la lex fori por razones de orden público (Kahn Freund). Otras razones son, por ejemplo, la invalidez de la cláusula de elección de la ley por vicio del consentimiento, la aplicación de las normas de aplicación inmediata, imperativas o de policía del foro, dejando de lado el Derecho elegido por las partes, falta de contactos mínimos del contrato con el Derecho elegido, falta de razonabilidad en la elección, imposición abusiva, etcétera (Fresnedo de Aguirre, Fernández Arroyo). El argumento de que la autonomía de la voluntad proporciona seguridad, certeza y previsi-bilidad parece implicar, como presupuesto necesario, el hecho de que todos los sistemas jurídicos admitan la autonomía en las mismas condiciones. Lograr esta unanimidad resultaría tan difícil como alcanzar el ideal savignyano de que todos los sistemas elijan la misma conexión, en la especie, el lugar de cumplimiento del contrato, por ejemplo. Así, se ha expresado que en tanto existan Estados con distintos sistemas jurídicos, la necesidad de certeza no puede alegarse exclusivamente en favor de la autonomía de la voluntad, y que, en todo caso, podría sostenerse con igual legitimidad la necesidad de que todos los Estados adopten el mismo punto de conexión, negando libertad a las partes, para alcanzar la referida certeza (Fresnedo de Aguirre, Fernández Arroyo).

e) Fundamentos de la autonomía en el Derecho Internacional Privado argentino

La carencia de norma que consagre expresamente la autonomía de las partes en el Derecho Internacional Privado autónomo argentino no ha sido obstáculo para su aceptación por la doctrina.

El consenso de la doctrina internacionalista quedó subrayado ya en las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en Corrientes (1985), que se expidieron aceptando la autonomía de la voluntad como punto de conexión en los contratos internacionales.

La aparente uniformidad de la doctrina en lo que respecta a la aceptación de la autonomía de las partes en el Derecho Internacional Privado se disipa en orden a los fundamentos de la misma.

470

Art. 1210

Goldschmidt afirmaba que existía una práctica favorable a la autonomía, esto es, una costumbre por la cual se estilaba someter los contratos internacionales a leyes extranjeras, costumbre ejercida incluso por el mismo Estado argentino, sobre todo en materia de préstamos internacionales.

Se ha sostenido también que la autonomía es una derivación lógica del principio constitucional que ampara la libertad de las acciones humanas (arts. 14 y 19 de la Const. Nac). Posición que desearía tener espacios para comentar negativamente.

Boggiano fundamenta la aceptación de la autonomía de las partes en el Derecho Internacional Privado argentino de fuente interna recurriendo a distintos tipos de fundamentación. En una interpretación restringida a las propias normas del Código Civil advierte que el artículo 1212 al precisar la noción de lugar de cumplimiento, enjuego con el artículo 1210, permite a las partes designar el lugar de cumplimiento del contrato, eligiendo de esta manera de modo indirecto el Derecho aplicable. Al igual que Goldschmidt, sostiene que la elección que puede realizarse indirectamente podrá ser realizada de modo directo. En otro orden de razonamiento, parte de la consagración de la autonomía de las partes en materia de elección de foro en contratos internacionales en el artículo Io del CPCCN. La elección de foro supone implícitamente la elección del Derecho Internacional Privado vigente en el país al que pertenezca el tribunal elegido, puesto que cada juez aplica su propio sistema de Derecho Internacional Privado. Esta elección del juez significa desplazar totalmente las normas de conflicto argentinas (arts. 1209 y 1210, Cód. Civ.). Si las partes pueden elegir el Derecho Internacional Privado que rige el contrato (autonomía conflictual), pueden también elegir directamente el Derecho Privado aplicable, ya que éste se determina según el Derecho Internacional Privado elegido (autonomía material). Por otra parte, también se puede recurrir a argumentar que el sistema de Derecho Internacional Privado argentino tiene pretensiones de razonabilidad. Sería muy difícil sostener una posición contraria a la admisión de la autonomía de las partes en el Derecho Internacional Privado argentino de fuente interna y sostener lo contrario en el orden internacional. Obsérvese que Argentina ha ratificado la Convención de la ONU (Vicna, 19X0) sobre

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BEATRIZ PALLARES

contratos de compraventa internacional de mercaderías que consagra la autonomía conflictual y material. El amplio número de países ratificantes de esta Convención supone un ámbito de aplicación mundial de sus normas.

Así es que el rechazo de la autonomía de las partes en el orden autónomo llevaría a sostener que en el ámbito de aplicación de la Convención de la ONU el Derecho Internacional Privado argentino admite la autonomía, pero que la rechaza para sus relaciones contractuales con el resto del mundo. La carencia de razonabilidad de la propuesta exime de otros comentarios al respecto.

2. Designación del Derecho aplicable a los contratos por las normas del Código Civil Derecho del lugar de celebración y del lugar de ejecución del contrato

Admitida siquiera de modo general y con limitaciones que la autonomía de las partes constituye la regla general de atribución de Derecho aplicable a los contratos, las normas sobre Derecho aplicable referidas a contratos internacionales funcionan como normas subsidiarias.

Como quedó dicho, el artículo 1205 somete a la ley del lugar de celebración los contratos hechos fuera del territorio de la República. En cambio, los artículos 1209 y 1210 indican que los contratos internacionales se rigen por la ley del lugar de cumplimiento. La doctrina internacionalista ha intentado proveer argumentos para superar la contradicción resultante de la diversidad de fuentes consultadas por el Codificador. Según resulta de las notas a los artículos en comentario, Vélez Sársfield incorporó tanto la propuesta de Story (lex loci cele-brationis) como la de Savigny (lex loci executionis), que en este punto conducen a resultados contradictorios.

La mayor parte de la doctrina es conteste en otorgar carácter general a la norma contenida en los artículos 1209 y 1210 que conducen a la aplicación del Derecho del lugar de cumplimiento, aplicando subsidiariamente la regla del artículo 1205 que indica como aplicable el Derecho del lugar de celebración sólo en aquellos supuestos de contratos cuyo lugar de cumplimiento no esté determinado, ni pueda de-

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Arl. 1210

terminarse de conformidad a las precisiones de los artículos 1212 y 1213 del Código Civil (Pardo, Grigera Naón). En otro sector do la doctrina y con apoyo en la letra de las normas en comentario se sostiene que, si el contrato tiene contacto argentino -esto es que el lugar do celebración o el lugar de cumplimiento se encuentren en Argentina-, se aplican las reglas de los artículos 1209 y 1210 del Código Civil y el contrato se rige por la ley del lugar de cumplimiento. En tanto que si el contrato no tiene contacto con Argentina, porque tanto el lugar de cumplimiento como el lugar de celebración se encuentran en el extranjero, se aplica la norma del artículo 1205 del Código Civil y, por lo tanto, el contrato se rige por la ley del lugar de celebración (Goldschmidt, Kaller de Orchansky, Boggiano).

La discusión es más teórica que real, pues en la práctica, y salvo algún caso excepcional, los tribunales argentinos entenderán la mayoría de las veces en contratos internacionales que tengan lugar de celebración y/o lugar de cumplimiento en Argentina, por lo que, cualquiera sea la postura que se siga, se aplicarán los artículos 1209 y 1210 del Código Civil, que remiten a la ley del lugar de cumplimiento (Noodt Taquela).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Derecho aplicable a los contratos internacionales, a) Elección de Derecho aplicable, b) Ámbito de aplicación de la Convención de Viena sobre Compraventa de Mercaderías de 1980.

1. Derecho aplicable a los contratos internacionales

a) Elección de Derecho aplicable

Numerosos fallos han aceptado la elección de la ley aplicable en materia de contratos internacionales. Se destaca la importancia y proyección en la doctrina y la jurisprudencia argentinas de los fallos recaídos en los casos "Gobierno del Perú c/Sifar"1 (10-12-56); "Glat/, c/Plata Americana"2 (15-9-69); "Estudios Espíndola c/Bollati"1 (1969);

1 L.L. 86-329. 2 E.D. 1-15. 3 E.D. 33-26.

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"Eiras Pérez c/Techint"4 (1970); "A. J. Hollander c/Banco Central"5

(1971); "Pablo Treviso c/Banco Argentino de Comercio"6 (1976); "Saier c/Comisión Técnica Mixta de Salto Grande"7 (1979); "Banco de Río Negro c/Independencia"8 (1981).

La función de la autonomía de las partes en el Derecho Internacional (tanto posibilitando la elección del Derecho como creando las normas reguladoras de la relación jurídica) y sus límites son abordados en un fallo de la Corte Suprema en la causa "Recurso de hecho. La Buenos Aires Cía. Argentina de Seguros SA c/Cap. y/o prop. y/o trasp. bq. Gladiator s/Faltante y/o avería de carga transporte marítimo". La Corte expresa claramente que la relación jurídica que liga a las partes es un contrato internacional, por lo tanto dicho negocio debe resolverse según las normas y principios del Derecho Internacional Privado. En lo que respecta a la autonomía material de las partes que se manifestó en la redacción de una cláusula contractual, expresa que "dicha cláusula es plenamente válida dado que el lugar donde deben ser transportadas las mercaderías es materia disponible que no ofende ni al orden público (art. 14, inc. 2o, Cód. Civ.) ni a las normas internacionalmente imperativas establecidas en la Convención de Bruselas y en la ley argentina (art. 603 de la ley 20.094)".

En lo que respecta a los límites de la autonomía de las partes, expresa la Corte que "la autonomía de la voluntad de las partes se encuentra limitada por los principios del Derecho Internacional que hacen al espíritu de la legislación argentina y por las normas que revisten carácter internacionalmente imperativo (doctrina de Fallos: 236:404; 317:182, considerando 10)"9.

Más recientemente, un fallo de la Corte Suprema de fecha 7 de marzo de 2000, en la causa "Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Moka SA c/Gravier, David s/Sucesión", en relación a la controversia sobre la ley aplicable a la prescripción, expresa que

4 L.L. 142-176. 5 J.A. 1972-14-420. 6 E.D. 77-426. 7 L.L. 1979-D-488. 8 E.D. 97-604. 9 Fallos L.6.XXXIII.

474

Art. 1210

"es evidente la razonabilidad de lo resuelto, por cuanto implica dar efecto al Derecho elegido por las partes, en un válido ejercicio de la autonomía de la voluntad, dentro de los límites impuestos por el orden público internacional, lo cual descarta el vicio de arbitrariedad"10.

También en el fallo de fecha 15 de marzo de 1994, en el caso "Tactician Int. Corp. y otros c/Dirección General de Fabricaciones Militares"", la Corte Suprema ha expresado que: "El Derecho Internacional Privado argentino admite el ejercicio de la autonomía material de la voluntad en contratos de intermediación internacional, siendo subsidiaria la ley del Estado en donde se cumple la actividad del intermediario".

En fecha 7 de marzo de 2000 la Corte Suprema, en el caso "Moka SA c/Gravier, David", expresó que: "Es evidente la razonabilidad de lo resuelto en el sentido de asignar al Derecho del Estado de Nueva York como aplicable a la prescripción de la acción por cumplimiento de un contrato internacional, si implica dar efecto al Derecho elegido por las partes, en un válido ejercicio de la autonomía de la voluntad dentro de los límites impuestos por el orden público internacional"12. El mismo alto tribunal en fecha 26 de diciembre de 1995, en el caso "Méndez Valles, Fernando c/A. M. Pescio SCA", se expidió en el sentido de que: "Para la determinación de la ley aplicable a un contrato con elementos multinacionales, corresponde indagar si las partes han ejercido la facultad de elegir el Derecho nacional aplicable al contrato o de incorporar al contrato normas materiales derogatorias de las normas coactivas del Derecho Privado rector del negocio -sin perjuicio del orden público del Derecho Internacional Privado del juez con jurisdicción internacional y de las normas de policía, que no pueden ser desplazadas por la autonomía referida (arg. art. 19, Const. Nac. y art. 1197, Cód. Civ.)-"13.

10 Fallos M.331.XXXIV. " J.A. 1996-IV. 12 J.A. 2000-111-234. 13 J.A. 1999-III.

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b) Ámbito de aplicación de la Convención de Viena sobre Compraventa de Mercaderías de 1980

En el año 2000 la Cámara de Comercio de Capital Federal, en el caso "Mayer c/Onda Hofferle GMBH Co."14, aplicó la Convención a una compraventa entre un vendedor de Argentina y un vendedor de Alemania, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.1 .b, atento a que a la fecha de la celebración del contrato la Convención no había entrado en vigencia en Alemania.

Art. 1211 Los contratos hechos en país extranjero para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la República, tendrán la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que constaren de instrumentos públicos y se presentaren legalizados. Si por ellos se transfiriese el dominio de bienes raíces, la tradición de éstos no podrá hacerse con efectos jurídicos hasta que estos contratos se hallen protocolizados por orden de un juez competente.

Concordancias: arts. 10, 12, 950, 1180, 1181, 1183,1184, 1205, 1209 y 1210. Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940.



B) Doctrina

SUMARIO: 1. El Derecho aplicable a la forma de los contratos, a) Carácter dispositivo de la regla locus regit actum. b) Las cuestiones formales en las transferencias de derechos reales sobre bienes inmuebles situados en el país.

1. El Derecho aplicable a la forma de los contratos

La exposición relativa al Derecho aplicable a la forma de los contratos internacionales pone en presencia la vinculación con el Derecho aplicable a las cuestiones contractuales de fondo así como la incidencia

14 E.D. 194-495.

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Art. 1211

de la autonomía de las partes en materia de forma y el carácter en que será aplicado el Derecho del lugar de realización del acto.

a) Carácter dispositivo de la regla "locus regit actum "

La cuestión del Derecho aplicable a la forma de los contratos en las normas del Código requiere el previo planteo de consideraciones preliminares.

En primer lugar habrá de considerarse la hipótesis de que el Derecho que rige el contrato exija para su perfeccionamiento una forma determinada. De este modo, es el Derecho que rige sustancialmente al contrato el que impone o le exime de exigencias formales. Si el Derecho que impone la forma no coincide con el Derecho de lugar de realización del acto, cabrá entonces considerar que el Derecho de este lugar proyectará su sistema normativo sobre la regulación de los actos. Esto se advierte con mayor claridad en materias en que la realización del acto requiere de la intervención de una autoridad pública. El Derecho aplicable a la reglamentación de la forma es el del lugar de realización del acto. La equivalencia de la forma exigida por el Derecho aplicable al contrato y la obtenida en el marco del Derecho que rigió su obtención debe ser juzgada a su vez por el Derecho que impuso una forma determinada (Goldschmidt). La cuestión puede advertirse en el análisis del artículo 3129 sobre hipotecas otorgadas en el extranjero respecto de inmuebles ubicados en Argentina, y de manera más general con relación al artículo en comentario.

Cabe señalar que también en materia de forma juega la libertad de elección de las partes, con los límites que en este caso emergen de los Derechos en presencia.

Estas consideraciones deben ser tenidas en cuenta a los efectos de la determinación del ámbito material de aplicación de la regla locus regit actum reflejada en los artículos 12 y 950 del Código Civil. También el artículo 1180 resulta aplicable sólo a los aspectos pertinentes a la reglamentación de la forma.

Al revisar las normas aplicables a la reglamentación de la forma de los contratos internacionales se subraya la importancia del artículo 1181, que otorga validez formal al contrato que cumpla con los rc-

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BEATRIZ PALLARES

caudos de una de las leyes del lugar donde se encontraba cada parte al emitir su declaración de voluntad. Esta norma alternativa, que elige la ley más favorable a la validez, no sólo se aplica a los contratos celebrados por correspondencia, sino a todos aquellos que se realicen por fax, telex o medios electrónicos. Hay que tener en cuenta que, cuando el contrato se celebra por medio de un representante, se considera que el lugar de celebración es el lugar donde se encuentra el representante (Boggiano).

b) Las cuestiones formales en las transferencias de derechos reales sobre bienes inmuebles situados en el país

El análisis del artículo 1211 pone en presencia no sólo las relaciones entre el Derecho aplicable a fondo y forma del acto, sino también los límites que emanan de las normas de aplicación exclusiva o normas de policía del Derecho del foro.

El supuesto contemplado en este artículo es el de la transferencia de derechos reales sobre bienes inmuebles situados en el país. Esta transferencia como tal queda sometida al Derecho del lugar de situación del bien, esto es al Derecho argentino, que es el que rige la causa.

Ahora bien, si esa transferencia regida en lo sustancial por el Derecho argentino es realizada en el extranjero, la obtención del instrumento público a que refiere la segunda parte del artículo resulta regida por el Derecho del lugar de realización del acto (solución concordante con los arts. 12 y 950).

Con respecto a la exigencia de legalización, cabría señalar que en el ámbito de aplicación de la Convención de La Haya que elimina la obligatoriedad de la exigencia de legalización a los instrumentos públicos, esta legalización podrá ser suplida por la apostilla.

La última parte del artículo 1211 requiere de protocolización por orden de juez competente para que esa transferencia del dominio de bien inmueble argentino, instrumentada en el extranjero, surta efectos jurídicos en Argentina. La solución que brinda el artículo 1211 resulta perfectamente compatible con la norma del artículo 10 que exige título argentino para la transmisión de derechos reales sobre bienes inmuebles sitos en Argentina. La sentencia judicial se constituye en el título

478

Arts. 1212 - 1213

argentino que requiere el artículo 10 y que -previa protocolización permite el perfeccionamiento de la transmisión del derecho real sobre el inmueble situado en Argentina.

C) Jurisprudencia

Una cesión de crédito otorgada en Montevideo en instrumento privado, respecto de un crédito litigioso por alquileres adeudados en Argentina, fue considerada por la C.S.J. de la Nación Argentina en la sentencia "Méndez Valles c/A. M. Pescio"' (1995), no válida por aplicación de las normas sobre formas del Tratado de 1940, que remitían en el caso al Derecho argentino, que exige escritura pública para la cesión de los derechos litigiosos.

Art. 1212 El lugar del cumplimiento de los contratos que en ellos no estuviere designado, o no lo indicare la naturaleza de la obligación, es aquel en que el contrato fue hecho, si fuere el domicilio del deudor, aunque después mudare de domicilio o falleciere.

Art. 1213 Si el contrato fue hecho fuera del domicilio del deudor, en un lugar que por las circunstancias no debía ser el de su cumplimiento, el domicilio actual del deudor, aunque no sea el mismo que tenía en la época en que el contrato fue hecho, será el lugar en que debe cumplirse.

Concordancias: arts. 1205, 1209, 1210, 1212. Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940.



B) Doctrina

SUMARIO: 1. La definición de lugar de ejecución a los efectos de la designación del Derecho aplicable.

1 L.L. 1996-C-501.

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1. La definición de lugar de ejecución a los efectos de la designación del Derecho aplicable

Como el Derecho aplicable a los contratos -en ausencia de elección por las partes- es el Derecho del lugar de cumplimiento, se hace necesario determinar con precisión que va a entender el Derecho Internacional Privado argentino por lugar de cumplimiento. La definición del concepto proyecta sus consecuencias sobre la determinación de la ley aplicable. La importancia del tema fue advertida por el Codificador que le dedicó los artículos 1212 y 1213.

En la doctrina y en el Derecho Comparado se advierte la dificultad que presenta la determinación del punto de conexión "lugar de cumplimiento", por cuanto en la mayoría de los contratos internacionales la obligación principal de una de las partes puede cumplirse en un país y la de la otra parte en otro país. La doctrina y la jurisprudencia, originariamente de Suiza y Alemania, y luego de casi todos los países, han adoptado la teoría de la prestación característica para determinar la ley aplicable. Se considera característica aquella prestación que tipifica el contrato. Esto es, que lo caracteriza como un contrato y no otro, una compraventa y no una locación de cosas. La obligación del vendedor: entrega de la cosa, y la obligación del locador: mantenimiento en el uso y goce de la cosa locada, son las prestaciones características de estos contratos. Normalmente el pago del precio no es la prestación característica, ya que siendo común a muchos contratos, no resulta suficiente como criterio tipificador.

Y aún cabe discutir si la teoría conduce a localizar el lugar de cumplimiento en el lugar donde físicamente se cumple la prestación característica (como sostenía Goldschmidt al comentar el caso "Estudios Espíndola c/Bollati"), o en el domicilio o la residencia habitual o el establecimiento de la parte deudora de la prestación característica (Boggiano, Najurieta). Este último es el criterio utilizado por el Convenio de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (art. 4.2) y por la ley suiza de Derecho Internacional Privado de 1987 (art. 117).

Las precisiones que brindan los artículos 1212 y 1213 del Código Civil permiten definir el lugar de cumplimiento de los contratos a

480

Art. 1213

los efectos de la designación del Derecho aplicable. Esto es, los artículos 1212 y 1213 brindan calificaciones autárquicas del punto de conexión lugar de cumplimiento. Así, de conformidad a las reglas en análisis, el lugar de cumplimiento es -en primer término- el designado por las partes (art. 1212, primera parte, interpretación a contrario sensu), y a falta de designación es el lugar determinado por la naturaleza de la obligación (art. 1212, segunda parte), o el lugar de celebración del contrato, si coincide con el domicilio del deudor (art. 1212, última parte), o, por último, el domicilio actual del deudor (art. 1213).

En todos los casos hay que coordinar estas calificaciones con la teoría de la prestación característica. Es decir que el lugar designado por las partes se refiere a aquel donde se debe cumplir la prestación característica, y el domicilio actual del deudor alude al domicilio del deudor de la prestación característica. La naturaleza de la obligación determina el lugar de cumplimiento, por ejemplo: en un contrato de distribución comercial, la aplicación de la teoría conduce a la localización del lugar de cumplimiento en el país donde deben distribuirse los productos; en un contrato de venta de una planta industrial llave en mano, en donde debe construirse y entregarse la planta funcionando; en la venta de un paquete accionario, si no se ha pactado un lugar determinado, en la sede social de la sociedad (Noodt Taquela).

La existencia de varios lugares de cumplimiento de la prestación característica, en distintos países, puede provocar mayores dificultades para determinar la ley aplicable que la falta de determinación del lugar de cumplimiento, pues en este último caso se puede recurrir al domicilio actual del deudor de la prestación característica (art. 1213, Cód. Civ.). La adopción del criterio del domicilio del deudor de la prestación característica permite resolver los problemas que generan los contratos internacionales con lugar de cumplimiento múltiple. Si en estos supuestos, en cambio, se sigue sosteniendo el criterio de localización por el lugar físico de cumplimiento de la prestación característica, fracasan los criterios localizadores de los artículos 1212 y 1213 del Código Civil y debe acudirse a la ley del lugar de celebración del contrato.

481

BEATRIZ PALLARES

C) Jurisprudencia

En el fallo de fecha 16 de septiembre de 1999, dictado en el caso "Matmetal SA c/TMPSE y Estado Nacional s/Daños y perjuicios", la Corte Suprema se expidió sobre el criterio localizador del lugar de cumplimiento en un contrato de intermediación, expresando que si bien en el precedente de Fallos: 317:182 "esta Corte consideró aplicable la ley del Estado en donde se cumple la prestación del intermediario, en el subjudice esa conexión no designaría un solo Derecho, pues se desprende de las constancias de la causa que el mandato dado al intermediario abarcaba la colocación del material en el 'mercado externo'. Resulta pues aplicable la ley del Estado donde el intermediario tiene su establecimiento principal (conf. art. 6o de la Convención de La Haya del 14-3-78; arts. 1210 y 1212 del Cód. Civ.), es decir el Derecho Interno argentino, en subsidio de las condiciones materiales que las partes hubiesen acordado válidamente, dentro de los principios y leyes de orden público del foro"1.

Art. 1214 Si el contrato fuere hecho entre ausentes por instrumento privado, firmado en varios lugares, o por medio de agentes, o por correspondencia epistolar, sus efectos, no habiendo lugar designado para su cumplimiento, serán juzgados respecto a cada una de las partes, por las leyes de su domicilio.

Concordancias: arts. 1205, 1209, 1210, 1212, 1213. Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940.



B) Doctrina

SUMARIO: 1. Escisión del Derecho aplicable.

1. Escisión del Derecho aplicable

El artículo 1214 describe hipótesis de contratos que no tienen lugar

1 Fallos M.468.XXXIII.

482

Arts. 1215- 1216

de cumplimiento determinado ni determinable, ni es tampoco determinaba el lugar de celebración. Para estos supuestos la norma del artículo 1214 del Código Civil dispone que los efectos del contrato, esto es las obligaciones de cada una de las partes, se regirán por la ley de su respectivo domicilio. Se aplican dos leyes, en forma distributiva, respecto de las obligaciones de cada parte.

Como la norma sólo ha contemplado los efectos del contrato, queda sin resolver la cuestión del Derecho aplicable a la validez intrínseca del contrato. Goldschmidt postulaba la aplicación acumulativa de las leyes de los domicilios de los contratantes. También se ha sostenido que estas leyes deberían ser aplicadas en forma alternativa, en favor de la validez del contrato. El artículo 14.4 del Código Civil puede apoyar esta posición, que tiende, por cierto, a la preservación del contrato.

C) Jurisprudencia

En supuestos de contratos multinacionales celebrados por "correspondencia epistolar", sin lugar determinado de celebración y cuyo lugar de cumplimiento tampoco luce determinado, en el caso "Cinturino, Vincent c/Dante Corti y Cía. SAC s/Ordinario", la sentencia de fecha 12 de abril de 1976, del Juzgado de Comercio N° 13, ha aplicado el artículo 1214 del Código Civil a los efectos del contrato con relación a cada una de las partes, sometiéndolas a los Derechos domiciliarios de cada una de ellas1.

Art. 1215 En todos los contratos que deben tener su cumplimiento en la República, aunque el deudor no fuere domiciliado, o residiere en ella, puede, sin embargo, ser demandado ante los jueces del Estado.

Art. 1216 Si el deudor tuviere su domicilio o residencia en la República, y el contrato debiese cumplirse fuera de ella, el acreedor podrá demandarlo ante los jueces de su domicilio, o ante

' Publicado en BOGGIANO, Derecho Internacional Privado, t. II, p. 283.

48.1

BEATRIZ PALLARES

los del lugar del cumplimiento del contrato, aunque el deudor no se hallase allí.

Concordancias: art. Io del CPCCN. Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940, art. 56.



B) Doctrina

SUMARIO: 1. Los foros competentes en causas contractuales. La elección del tribunal competente. Normas de jurisdicción en el Derecho Internacional Privado argentino autónomo y convencional.

1. Los foros competentes en causas contractuales. La elección del tribunal competente. Normas de jurisdicción en el Derecho Internacional Privado argentino autónomo y convencional

Los artículos 1215 y 1216 son normas de jurisdicción internacional que deben ser interpretadas en el contexto general del Derecho Internacional Privado argentino.

En primer término corresponde tener en cuenta que los artículos comentados no son las únicas normas argentinas de fuente interna que rigen la jurisdicción internacional en materia contractual.

El artículo Io del CPCCN, ley 17.454 de 1967 (modificado por ley 21.305 de 1976 y posteriormente por ley 22.434 de 1981), debe ser considerado juntamente con los artículos 1215 y 1216 del Código Civil. El artículo Io del CPCCN permite pactar la jurisdicción internacional en asuntos patrimoniales, salvo cuando los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga está prohibida por ley. Se admiten los acuerdos realizados en el contrato y también la prórroga posterior. La norma autoriza también los acuerdos arbitrales en las mismas circunstancias.

En segundo lugar debe recordarse que las normas de atribución de jurisdicción de fuente interna serán desplazadas por las contenidas en los tratados internacionales que pudieren resultar de aplicación al caso.

484

Art. 1216

En tercer término debe tomarse en cuenta que, admitida la autonomía de las partes en la elección del Derecho y del foro, es en ausencia de acuerdo de las partes que los artículos 1215 y 1216 del Código Civil atribuyen jurisdicción en forma concurrente, y a elección del actor, a los jueces del lugar de cumplimiento del contrato o a los del domicilio del demandado.

La doctrina argentina ha sostenido distintas interpretaciones sobre lo que se entiende por lugar de cumplimiento, a los fines de la determinación de la jurisdicción internacional. Algunos consideran que para determinar la jurisdicción internacional debe considerarse el lugar de cumplimiento de la prestación reclamada en el juicio (Goldschmidt). Otros entienden que puede demandarse ante los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las prestaciones (Boggia-no, Uzal).

C) Jurisprudencia

SUMARIO: 1. Foros competentes en materia de contratos internacionales.

1. Foros competentes en materia de contratos internacionales

La sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D, de fecha 22 de febrero de 2002, recaída en autos "Bear Service SA c/Cervecería Modelo SA"1, refleja la facultad de las partes de celebrar acuerdos de elección de foro en contratos internacionales. El fallo destaca que las partes pueden elegir someter su controversia ante jueces o arbitros que actúen en el extranjero (art. Io, CPCCN). De conformidad a ello, la Cámara se expide sobre la competencia de los tribunales argentinos cuando las partes han acordado la sumisión de la controversia por arbitros que actúen en el extranjero.

En ausencia de pacto de elección de foro y a los efectos de la determinación de los jueces competentes en contratos internacionales, por "lugar de cumplimiento" se entiende lugar de cumplimiento de cualquiera de las prestaciones. Este criterio fue adoptado en el fallo

1 L.L. 2002-D-655 y ss.

485

BEATRIZ PALLARES

"Espósito c/Jocqueviel"2 (1985) y seguido en la sentencia posterior "Quilmes c/"Vigan"3 (1991). Finalmente, la C.S.J. de la Nación se pronunció en el mismo sentido en los autos "Exportadora Buenos Aires c/Holiday Inn's"4 (1998), por lo que bien puede decirse que actualmente la interpretación del sistema de Derecho Internacional Privado argentino es que en materia contractual el actor puede demandar ante los tribunales del lugar de cumplimiento de la obligación de una u otra parte, además de poder hacerlo ante los jueces del domicilio del demandado.

Por el contrario, en cuestiones de Derecho Marítimo, la sentencia de la Corte Suprema que en el caso "Compte c/Ybarra"5 (1936) declaró competente a los tribunales argentinos en todos los litigios derivados de contratos de transporte con lugar de cumplimiento en el país, aunque las cláusulas insertas en los conocimientos de embarque estipulen otro tribunal y otro país. Esta posición fue posteriormente recogida por la Ley de Navegación 20.094, en los artículos 614 y 621.

La Corte Suprema de la Nación en el fallo de fecha 29 de septiembre de 1998, recaído en la causa "Cereales Asunción SRL c/Administración Nacional de Navegación y Puertos de la República Paraguaya s/Daños y perjuicios (incumplimiento del contrato)"6, expresa que "no habiéndose pactado la jurisdicción paraguaya, las partes razonablemente han podido prever que serían competentes los jueces del lugar en que debía cumplirse el contrato por la empresa argentina deudora de la prestación característica de operar la carga en la zona franca paraguaya sujeta a la jurisdicción argentina, que muestra sin dudas los lazos más estrechos con el contrato. Consiguientemente, tanto el contrato como el Derecho Internacional habilitan la jurisdicción de los tribunales argentinos (art. 2o, inc. c, de la ley 24.488), pues el lugar de cumplimiento del contrato puede considerarse razonable según los criterios del Derecho Internacional general [...] en tales circunstancias, el juez argentino tiene jurisdicción internacional para conocer en el caso según las normas del

2 L.L. 1986-D-46. 3 Revista de Derecho Bancario, Buenos Aires, 1991, N° 3, p. 626. 4 L.L. 2000-A-404. 5 L.L. 4-925. «Fallos C. 131.XXII.

486

TRATADOS INTERNACIONALES

Derecho Internacional Privado y los principios admitidos por el Derecho Internacional general. Ello en modo alguno prejuzga sobre el Derecho aplicable al fondo del litigio que el juez argentino habrá de examinar al tiempo de dictar el pronunciamiento definitivo".


LOS TRATADOS DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO DE 1889 Y 1940



B) Doctrina

SUMARIO: 1. Derecho aplicable y foros competentes en materia contractual en los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940. a) Ámbito de aplicación de los Tratados de Montevideo, b) Elección de Derecho y elección de foro en los Tratados, c) La aplicación del Derecho del lugar de cumplimiento como regla general, d) Aplicación del Derecho del país de celebración del contrato, e) Forma de los contratos, f) Foros competentes, g) La regla general en materia de jurisdicción.

1. Derecho aplicable y foros competentes en materia contractual en los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940

El Congreso Interamericano de Derecho Internacional Privado reunido en Montevideo en los años 1888-1889 para producir una codificación del Derecho Internacional Privado en América produjo Tratados sobre Derecho Civil Internacional, Derecho Comercial Internacional, Derecho Penal Internacional y Derecho Procesal Internacional. También sobre ejercicio de profesiones liberales, marcas de comercio y fábrica, propiedad intelectual y asilo. Estos Tratados fueron ratificados por Argentina, Bolivia, Perú, Paraguay, Uruguay y posteriormente se adhirió Colombia. Cincuenta años más tarde se realizó un

487

BEATRIZ PALLARES

nuevo Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado, nuevamente en la ciudad de Montevideo, produciéndose reformas a los Tratador de 1889. Además de las reformas en las normas, cabe destacar que el Tratado de Derecho Comercial fue desdoblado en dos instrumentos: el Tratado de Derecho Comercial Internacional Terrestre y el Derecho de la Navegación Comercial Internacional. En ambos Congresos se aprobó además un Protocolo Adicional, también ratificado en ambos casos por Argentina.

a) Ámbito de aplicación de los Tratados de Montevideo

Ambos Tratados contienen normas sobre Derecho aplicable y foros competentes en materia de contratos internacionales. Los contratos -al igual que en el Código Civil argentino- son de carácter general. En cambio, en los Tratados de Derecho Comercial Internacional y especialmente en el Tratado de Derecho Comercial Internacional Terrestre de 1940 se encontrarán normas específicas (ejs.: transporte terrestre [arts. 14 a 18], prenda con registro [arts. 19 a 22]). El Tratado de Derecho Comercial Internacional Terrestre de 1940 regula el contrato de ajuste (art. 20), los contratos de fletamento y de transporte marítimo, de mercaderías y de personas (arts. 25 y 26), de seguros marítimos (art. 28) y de préstamo a la gruesa (art. 32).

En sus respectivos ámbitos de aplicación estos Tratados desplazan la aplicación de las normas del Código Civil argentino.

Esto significa que, cuando el lugar de cumplimiento del contrato se encuentre en Bolivia, Perú o Colombia, resulta de aplicación el Tratado de 1889, en tanto que si el lugar de ejecución del contrato se localiza en Uruguay o Paraguay, corresponderá aplicar las reglas de los Tratados de Derecho Civil o Comercial de 1940 (ver Título Preliminar del Código Civil).

A su vez, la aplicación de estos Tratados podrá ser desplazada por la aplicación de normas convencionales posteriores o especiales, conforme a las reglas de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados.

Argentina no ha ratificado la Convención sobre Derecho aplicable a los contratos internacionales producida en el seno de la Conferencia

488


Especializada de Derecho Internacional Privado de la Organización de los Estados Americanos (OEA). Por tanto -a la fecha en que se escribe este comentario-, en el Derecho argentino las reglas convencionales sobre Derecho aplicable a los contratos como categoría general se encuentran en estos Tratados.

La determinación de la sumisión del contrato a las normas del Derecho Internacional Privado argentino autónomo o a las reglas contenidas en los Tratados de Montevideo resulta fundamental, sobre todo si se atiende a las diferencias con que estos sistemas normativos han enfocado la cuestión de la autonomía de las partes en orden a la designación del Derecho aplicable y del juez competente.

b) Elección de Derecho y elección de foro en los Tratados

Ni en los Tratados de Montevideo de 1889 ni tampoco en el Protocolo Adicional hay mención alguna relativa a la posibilidad de que las partes puedan desplazar las normas específicas de los Tratados que indican el Derecho aplicable a los contratos o designan los foros competentes para atender las causas que de estos contratos pudieren derivar.

En cambio, en las reformas introducidas en 1940 se rechaza en forma expresa la autonomía de la voluntad, pero de un modo muy particular. El artículo 5o del Protocolo Adicional dispone: "la jurisdicción y la ley aplicable según los respectivos Tratados, no pueden ser modificadas por voluntad de las partes, salvo en la medida en que lo autorice dicha ley". Esto significa que si el Derecho nacional que resulta aplicable por remisión de la norma de conflicto del Tratado y, por tanto, "ley competente" para regular la relación de que se trate, autoriza a las partes a elegir la ley aplicable al caso, éstas podrán hacerlo, "en la medida en que lo autorice dicha ley". Por lo tanto, si el Derecho Internacional Privado autónomo del país cuya ley resultaría aplicable al contrato internacional acepta la autonomía de la voluntad, es válida la elección de otro Derecho efectuada por las partes (Goldschmidt, Boggiano, Alfonsín, Fresnedo de Aguirre, Opertti, Fernández Arroyo).

Si un contrato celebrado entre una empresa uruguaya y otra argen-

489

BEATRIZ PALLARES

tina tiene lugar de cumplimiento en Argentina, la cláusula de elección del Derecho uruguayo o de un tercer país es válida, pues la ley argentina aplicable, por ser el lugar de cumplimiento (art. 37 del TMDCI de 1940), acepta la autonomía de la voluntad. Si el contrato tiene lugar de cumplimiento en Uruguay, no es válido el pacto de ningún otro Derecho.

Como puede verse, en la solución adoptada en el artículo 5o del Protocolo Adicional a los Tratados de 1940 ha primado la intención de lograr una solución de conciliación entre los países que rechazan la autonomía y los que la aceptan en orden tanto a la elección de foro como a la elección de Derecho. Quintín Alfonsín, al comentar el texto del artículo 5o del Protocolo, sostenía que "esta disposición también fue una solución de compromiso entre la opinión uruguaya, que deseaba proscribir por completo de los Tratados la autonomía de la voluntad de las partes como reguladora de la competencia de las judicaturas y del régimen de las relaciones extranacionales, y la opinión argentina, que deseaba implantarla. Ese artículo [...] impuso a las partes la aplicación de las leyes señaladas por los Tratados para regular las relaciones, a menos que el Estado cuyo Derecho fuera aplicable al caso poseyera una norma nacional de Derecho Privado Internacional con-sagratoria de la autonomía mencionada; si así fuera, las partes podrían elegir la ley aplicable en la medida en que lo autorizara dicha norma".

c) La aplicación del Derecho del lugar de cumplimiento como regla general

Ambos Tratados someten los contratos al Derecho del lugar de cumplimiento.

El artículo 37 del TMDCI de 1940 indica en un tipo legal muy detallado los distintos aspectos del contrato que se someten a la ley del lugar de cumplimiento, es decir, se individualiza perfectamente el ámbito de la ley aplicable. De cualquier modo, el último inciso del artículo 37 incluye "en suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea". Se postula así la unidad en la ley aplicable, excepción hecha de las categorías referidas a la capacidad y representación de los contratantes y a la forma del contrato.

490

TRATADOS INTERNACIONAL!»

Para localizar el lugar de cumplimiento del contrato, el artículo 38 del Tratado contiene definiciones propias (autárquicas) de lo que debe entenderse por lugar de cumplimiento a los efectos de la determinación del Derecho aplicable.

Así, el Tratado detalla que los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas se rigen por la ley del lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración (art. 38, primer párrafo).

Los contratos que recaen sobre cosas determinadas por su género se rigen por la ley del domicilio del deudor al tiempo en que fueron celebrados (art. 38, segundo párrafo).

Los que versen sobre cosas fungibles se rigen por la ley del domicilio del deudor (art. 38, tercer párrafo).

Se contemplan también los contratos que versen sobre prestación de servicios. Si los servicios recaen sobre cosas, se rigen por la ley del lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración (art. 38, cuarto párrafo, inc. a). Si los servicios están relacionados con algún lugar especial, por la ley del lugar en donde hayan de producir sus efectos (art. 38, cuarto párrafo, inc. b). En los demás casos se aplica la ley del domicilio del deudor al tiempo de la celebración del contrato (art. 38, cuarto párrafo, inc. c). Esta norma, casi idéntica al artículo 34 del Tratado de Derecho Civil Internacional de 1889, otorga sustento normativo a la teoría de la prestación característica (de elaboración muy posterior en el tiempo, por la jurisprudencia suiza).

d) Aplicación del Derecho del país de celebración del contrato

La ley del lugar de celebración del contrato se aplica en forma subsidiaria para regir aquellos contratos cuyo lugar de cumplimiento no pueda ser determinado al momento de ser celebrados, según las reglas de los artículos 37 y 38 del Tratado (art. 40, TMDCI de 1940). Esta norma residual se aplica, por ejemplo, al contrato de permuta, que en el Tratado de 1889 tenía una norma expresa (art. 35), que fue eliminada en 1940, ya que el supuesto queda incluido en el artículo 40 del Tratado de 1940.

Los contratos accesorios se rigen por la ley aplicable al contrato

491

BEATRIZ PALLARES

principal (art. 41 del Tratado de 1940). Uno de los problemas que se presenta es determinar cuándo un contrato es accesorio. La ley aplicable al contrato es la que determina su naturaleza (art. 37, TMDCI de 1940); el mismo Derecho que se aplica define la naturaleza del contrato.

Una posibilidad es calificar (definir la accesoriedad) según la ley que rige el contrato principal, que de acuerdo al artículo 41 rige también el contrato accesorio. Si según ese Derecho el contrato es accesorio, quedará sometido a la ley del contrato principal. Otra posibilidad es calificar según la ley del lugar de ejecución del contrato presuntamente accesorio; si esta ley lo considerara como un contrato independiente, ésa será la ley aplicable; si esta ley lo calificara como accesorio, correspondería aplicar la ley del contrato principal.

La cuestión puede ejemplificarse con relación a los contratos de garantía. La fianza, por ejemplo, ¿es un contrato accesorio que se rige por la ley aplicable a la obligación garantizada? El subcontrato, tan habitual en las grandes obras y en las construcciones en general, ¿es un contrato accesorio? La garantía bancaria a primera demanda o independiente, ¿podrá decirse que se trata de un contrato accesorio? Los criterios autárquicos de calificaciones, apoyados en el Derecho Comparado, pueden ayudar a superar las dificultades en la calificación. Los usos internacionales, las opiniones doctrinarias y hoy la Convención de Uncitral sobre garantías independientes y cartas de crédito contingente, de 1995, no otorgan carácter accesorio a estas garantías, como su propio nombre lo indica.

La regla del artículo 41 del TMDCI de 1940 no parece muy apropiada para las modalidades actuales de contratación y los instrumentos más modernos en la materia, como el Convenio de Roma de 1980 o la Convención de México de 1994, no contienen normas equivalentes.

En lo que respecta al Derecho aplicable al consentimiento, existe una norma expresa para solucionar el problema de la ley aplicable a la existencia de consentimiento, al que se alude como el perfeccionamiento de los contratos entre ausentes. El artículo 42 del Tratado de 1940 dispone: "La perfección de los contratos celebrados por correspondencia o mandatario, se rige por la ley del lugar del cual partió la oferta aceptada". Esta norma debe ser aplicada a los contratos que se celebran por correspondencia, fax, telex, teléfono, por medios elec-

492


irónicos o por cualquier otro medio en que las partes no estén presentes. Las normas de fondo internas difieren sobre el momento en que existe consentimiento o que queda concluido el contrato. Ello trae consecuencias tales como la posibilidad de revocar una oferta o introducirle modificaciones, según que el contrato se encuentre o no concluido (Fresnedo de Aguirre).

La ley del lugar de donde partió la oferta aceptada no rige el contrato en su totalidad, sino que se limita a indicar si existe contrato; si la respuesta de esa ley es afirmativa, los demás aspectos del contrato se regirán por la ley del lugar de cumplimiento; así (la posición opuesta fue sostenida por el voto en disidencia del ministro Risolía) lo resolvió la Corte Suprema argentina en el caso "Lamas, Emilio C. c/Banco Mercantil".

El TMDCI de 1889 somete el perfeccionamiento de los contratos entre ausentes a la ley del lugar del cual partió la oferta. El TMDCI de 1940 completó la norma, indicando que se trata de la oferta aceptada. Se evitan así las dificultades que pueden plantearse cuando una oferta es modificada por quien la recibe, modificación que puede ser considerada como una nueva oferta. El TMDCI de 1940 especifica que la oferta que debe tenerse en consideración no es la originaria, sino la que fue finalmente aceptada, esto es, la última que se remitió.

e) Forma de los contratos

La forma de los contratos no tiene una regulación idéntica en los TMDCI de 1889 y 1940. Ambos Tratados disponen que la imposición de una forma se rige por la ley aplicable a la sustancia del contrato, es decir, por la ley del lugar de cumplimiento, normalmente (art. 36 del Tratado de 1940 y art. 32 del Tratado de 1889). Las diferencias aparecen en lo que se refiere a la reglamentación de las formas: el artículo 39 del TMDCI de 1889 rige las formas de los instrumentos públicos por la ley del lugar de otorgamiento y las de los instrumentos privados por la ley del lugar de cumplimiento del contrato. Esto significa que los contratos que no deban realizarse por instrumento público quedan regidos por la ley del lugar de cumplimiento tanto respecto a la imposición de una forma como a su reglamentación. El Tratado de

493

BEATRIZ PALLARES

1940 eliminó la distinción entre instrumentos públicos y privados al disponer que las formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar en donde se celebran u otorgan (art. 36, segundo párrafo, TMDCI de 1940). El artículo 36 reproduce la tradicional regla locus regit actum, esto es, la ley del lugar de otorgamiento o celebración del acto. Esa ley deberá aplicarse a la reglamentación de la forma en que fue impuesta por la ley que rige los aspectos sustanciales del contrato (art. 36).

f) Foros competentes

La cuestión de la determinación de los foros competentes en materia contractual en el ámbito de los Tratados requiere algunas precisiones y consideraciones.

Por una parte, deberá tomarse en cuenta que de conformidad al artículo V del Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1940, si el Derecho del país cuyos tribunales son competentes conforme a las reglas de competencia del Tratado admite los pactos de prórroga de jurisdicción, el foro elegido por las partes desplazará los foros indicados por las reglas del Tratado.

Por otra parte, en atención al ámbito espacial de aplicación de los Tratados, deberá tenerse presente -en el ámbito del Mercosur- el Protocolo de Buenos Aires de 1994 sobre jurisdicción internacional en materia contractual.

El Protocolo de Buenos Aires desplazaría por completo las reglas del Tratado de 1940 en lo que refiere a la atribución de competencia en materia contractual, pero atento a que Uruguay no lo ha ratificado, en las relaciones contractuales que vinculen a Uruguay con Argentina y Paraguay siguen aplicándose las normas de jurisdicción internacional del Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940.

Aún cabe subrayar lo expresado más arriba. La regulación de los Tratados es de carácter general. Pero cabe considerar los instrumentos internacionales suscriptos con relación a categorías contractuales específicas. Con esa reserva cabe afirmar que, en las materias que no estén excepcionadas por la existencia de otros textos internacionales,

494


el Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940 (arts. 36 a 42) se aplica a los casos conectados entre Argentina, Paraguay y Uruguay; en tanto que el Tratado de 1889 (arts. 32 a 37) se aplica a los casos que vinculan a Bolivia, Colombia o Perú con Argentina, Paraguay o Uruguay.

g) La regla general en materia de jurisdicción

La jurisdicción internacional en materia contractual está regulada por el artículo 56 de ambos Tratados que indica los foros competentes en materia de acciones personales, dentro de las cuales están comprendidas las derivadas de contratos.

Los criterios atributivos de jurisdicción internacional en materia de contratos son el principio del paralelismo y el domicilio del demandado. Tanto el Tratado de 1889 como el de 1940 (art. 56, TMDCI) atribuyen jurisdicción internacional a los jueces del Estado cuya ley resulta aplicable a la relación jurídica -principio del paralelismo- o a los jueces del domicilio del demandado, a elección del actor. Es necesario, entonces, determinar la ley aplicable a la relación jurídica para conocer el juez competente. La ley aplicable a los contratos es en primer lugar el lugar de cumplimiento (art. 37 del Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940), y subsidiariamente el lugar de celebración del contrato (art. 40 del mismo Tratado).

El Tratado de 1940 permite la prórroga/ras? litem o sumisión tácita, que requiere la presentación en el juicio del demandado, sin cuestionar la jurisdicción (art. 56, último párrafo). En casos de rebeldía no hay prórroga de jurisdicción, ya que el Tratado dispone que "la voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta".

MERCOSUR: PROTOCOLO DE BUENOS AIRES DE 1994 SOBRE JURISDICCIÓN EN MATERIA

DE CONTRATOS (DECRETO 1/1994)


NOODT TAQUELA, M. B., Los acuerdos de elección de foro en el Protocolo

495

BEATRIZ PALLARES

de Buenos Aires de 1994, en Mercosur. Balance y perspectivas, Montevideo, 1996; URIONDO DE MARTINOLI, A., Autonomía de la voluntad en el Mercosur y en los países asociados, en Anuario IHLAD1, 14, 1999; El Derecho Procesal en el Mercosur, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997; TE-LLECHEA BERGMAN, E., La dimensión judicial del caso privado internacional en el ámbito regional, FCU, Montevideo, 2002, ps. 73-88.

B) Doctrina

SUMARIO: 1. Foros competentes en materia contractual en el ámbito del Mercosur.

1. Foros competentes en materia contractual en el ámbito del Mercosur

El Mercosur no ha producido normas de Derecho aplicable a los contratos (esto no quiere decir que deba hacerlo. O al menos no sin examinar previamente si tales normas son necesarias y solucionarían más problemas de los que puede generar la actividad legislativa del Mercosur). En cambio, se ha producido un instrumento sobre jurisdicción internacional en materia contractual, suscripto en Buenos Aires el 5 de agosto de 1994 (dec. 1/94), vigente entre Argentina, Brasil y Paraguay, y no ratificado por Uruguay (ver Cap. 4.II). El denominado Protocolo de Buenos Aires permite a las partes elegir los tribunales que entenderán en los litigios que surjan de contratos internacionales. El acuerdo de elección de foro debe realizarse por escrito, en el momento de la celebración del contrato o con posterioridad, incluso una vez surgido el litigio (arts. 4o y 5o). Para que el acuerdo sea válido no debe haber sido obtenido en forma abusiva (art. 4o).

Se admite también la prórroga de la jurisdicción posterior a la presentación de la demanda, aun en el caso de que se hubiera pactado la jurisdicción de otro tribunal (art. 6o). En la "prórroga post litem", la voluntad debe expresarse en forma positiva y no ficta, es decir, se admite la prórroga de jurisdicción posterior a la interposición de la demanda, si el demandado comparece sin cuestionar la jurisdicción, pero no si se lo declara rebelde (art. 6o). Si las partes no han elegido el tribunal competente se prevén cuatro jurisdicciones concurrentes, a elección del actor: a) Lugar de cumplimiento de la obligación que

496

TRATADOS INTERNACIONAI.KS

sirve de base a la demanda (arts. 7o, a, y 8o); b) domicilio del demandado (arts. 7o, b, y 9o); c) domicilio del actor, cuando demostrare que cumplió su prestación (art. 7o), y d) lugar de celebración del contrato por parte de personas jurídicas demandadas, cuya sede se encuentre en otro Estado Parte (que coincidirá generalmente con el domicilio del actor) (art. 11). En la práctica podría decirse que normalmente serán competentes los tribunales de los domicilios de cualquiera de las partes, a elección del actor. No porque esté expresado así en el Protocolo de Buenos Aires, sino porque las cuatro conexiones establecidas en los artículos 7o y 11, con las precisiones del artículo 8o, conducen a esa conclusión (Noodt Taquela).

497

ÍNDICE SUMARIO

SECCIÓN TERCERA

DE LAS OBLIGACIONES QUE NACEN DE LOS CONTRATOS

TÍTULO I

DE LOS CONTRATOS EN GENERAL

Bibliografía general 9

Art. 1137 11

A) Bibliografía especial 11

B) Doctrina 12

1. La noción de contrato. Los temas en debate 12 2. El negocio jurídico bilateral, patrimonial y entre vivos 13

3. La regulación de relaciones jurídicas. ¿Autonomía o heteronomía? 14 4. Contrato y acuerdo de partes. La voluntad unilateral 14

5. Contrato y declaración de voluntad. Las voluntades no exteriorizadas 15

6. Contrato y acto de cortesía. El transporte benévolo 15 7. Contrato y Derecho Privado. Los "contratos administrativos" lft 8. Contrato y mercado. Del orden jurídico al orden espontáneo 17 9. Contratos nacionales e internacionales. Los ámbitos respectivos 17

10. El contrato y la Constitución Nacional 18

C) Jurisprudencia 1K 1. Concepto de "contrato" 19

2. Interpretación 20 3. La intervención jurisdiccional 20

4. El contrato administrativo 21 5. Los contratos por adhesión, las cláusulas predispuestas,

los consumidores y el previo control estatal 21

4W

6. Los contratos comerciales 23

7. Algunas situaciones especiales en relación con la definición de contrato 23

8. Internet. Contratos 24

9. Autocontrato 25

Art. 1138 26


B) Doctrina 27

1. Los contratos en "serie abierta" o número ilimitado 27

2. De la tipicidad y la atipicidad. El "tipo contrato" y el tipo referido a los contratos especiales 27

3. Ventajas e inconvenientes de la tipificación legal 28

4. Los contratos clásicos y los nuevos contratos 28

5. Función y clasificación. El propósito económico-social 29

6. Calificación, integración e interpretación 30

7. El "contrato aislado" y las "uniones de contratos". La conexidad 31

8. El contrato como "título" y los "modos" contractuales 32

9. El contrato que obliga a una sola de las partes 32

10. El contrato de "obligaciones recíprocas". El "contrato plurilatcral" 32

C) Jurisprudencia 34

1. Contratos bilaterales 34

2. Contratos unilaterales 34

3. Contratos plurilaterales 35

4. Contratos bilaterales y excepción de incumplimiento 35

5. Contratos bilaterales, mora, equidad y justicia contractual 36

6. Contrato bilateral y título ejecutivo 37

7. Situaciones especiales de contratos bilaterales 37

8. Los contratos unilaterales y la excesiva onerosidad sobreviniente 37

9. Situaciones especiales de contratos unilaterales 38

Art. 1139 38


B) Doctrina 39

1. Contratos onerosos y equilibrio negocial. La justicia contractual 39

2. El desequilibrio como excepción. La presunción de aprovechamiento 40

3. Las razones del desequilibrio: la diferencia en el "poder de negociación" 41

4. Los remedios frente al desequilibrio. Los contratos de consumo 42

5. La gratuidad en los contratos. El género "liberalidad" y las especies 42

6. La "mala voluntad" con que se regulan los negocios gratuitos. El "espíritu de lucro" como motor de la economía 43


1. Contratos onerosos y gratuitos 44

500

2. Forma de onerosos y esencia de gratuitos 44

3. La oncrosidad y la mora 45

4. Situaciones especiales de contratos onerosos y gratuitos 45

5. La obligación de seguridad y los contratos gratuitos 47

Art. 1140 47


B) Doctrina 48

1. Las "reformas" proyectadas en la Parte general de los contratos. La unificación de los civiles y comerciales 48

2. La desaparición de la "clasificación" por ser impropia de un Código. Su carácter doctrinario 48

3. La "consensualización" de los contratos reales. Un resabio del Derecho Romano 49

4. El solus consensus obligat. La suma de los "asentimientos" origina el consentimiento 50

5. Los denominados "contratos forzosos". Las libertades en orden a la contratación 50


1. Contratos consensúales 51

2. Algunos supuestos de contratos consensúales 52

Art. 1141 52


B) Doctrina 53

1. La "entrega de la cosa" y la "solemnidad" como requisitos para el perfeccionamiento del contrato. La consideration 53

2. Formales para la celebración y formales para la prueba. La diferencia entre una y otra solemnidad 54

3. La solemnidad absoluta y la relativa 55

4. El contrato "definitivo" y la "promesa de contrato". La denominada "conversión del contrato" 55

5. El contrato real y la "promesa de contrato real" 56

C) Jurisprudencia 57 1. Contratos reales 57

Art. 1142 57


B) Doctrina 58

1. Los contratos reales en particular: las especies previstas 58

2. La metodología del Código: contratos con efectos obligacionaies y contratos "confundidos" con los derechos reales 5')

3. Las categorías omitidas: conmutativos y aleatorios 5<)

4. Contratos principales y contratos accesorios (>l

5. Contratos de ejecución inmediata y de ejecución diferida. De ejecución instantánea y de tracto sucesivo (> I

501

C) Jurisprudencia 62 1. El contrato de mutuo 62

2. Mutuo, ejecución y reajuste 63

3. Comodato 63

4. El contrato de depósito 64 5. El contrato de prenda 64

6. Anticresis 64

Art. 1143 65


B) Doctrina 65

1. Al comenzar con la clasificación aludimos a los innominados o atípicos.. . . 65

2. No es "cuestión de nombre" sino de "regulación legal" 66

3. El problema de la "regulación sustitutiva": la obra de las partes 66

4. Las "uniones de contratos". Internas y externas 67

5. La disciplina jurídica de los atípicos mixtos 68


1. Contratos nominados e innominados 69

2. Contratos innominados y contratos atípicos 70

3. Interpretación de los contratos innominados 70

4. Competencia civil o comercial en los contratos innominados 71

5. Algunos contratos calificados de innominados 71

6. Reafirmación de algunos contratos nominados 74

CAPÍTULO I

DEL CONSENTIMIENTO EN LOS CONTRATOS

Art. 1144 75


B) Doctrina 76

1. El consentimiento al que se llega por el debate o la discusión. El intercambio de propuestas. La iniciativa en el acuerdo 77

2. El consentimiento al que se llega por la adhesión a cláusulas predispuestas. Sin debate ni discusión 77

3. Las modalidades que las propuestas asumen en el mercado. La propuesta a través de la "publicidad" 78

4. Las modalidades de la aceptación o conformidad. Actos y hechos. Declaraciones y silencios 79

5. La buena fe en la etapa de formación del consentimiento 80


1. Consentimiento contractual 80

2. Oferta. Aceptación 81

3. Contrato por adhesión. Consumidores 82

502

Art. 1145 83


B) Doctrina 83 1. De ¡as maneras de manifestar la voluntad jurídica.

La libertad de expresión o exteriorización como regla 84

2. Las limitaciones en defensa de consumidores y usuarios 85

3. La libertad de contratar o no hacerlo estando en tratativas. Los apartamientos antijurídicos y dañosos. La falta de explicación. La conducta intempestiva 85

4. Los daños en la etapa precontractual. Los "daños negativos" y los "daños positivos" 86

5. La naturaleza de la responsabilidad "camino al contrato". La carta de intención. La "invitación a ofertar". La "minuta" 87


1. Consentimiento expreso 88

2. Consentimiento tácito 90 3. El silencio 90

4. El transporte y el consentimiento 91

5. El consentimiento frente a actos médicos 92

6. Consentimiento y sistema de autoahorro 92

Art. 1146 92


B) Doctrina 93 1. La formación instantánea y la formación progresiva del consentimiento . . . 94 2. La triple dirección del tráfico moderno

en la formación del consentimiento 94

3. Las relaciones contractuales fácticas 94

4. Un ejemplo entre muchos: el contrato de peaje 95

5. Los envíos a domicilio y la tutela de consumidores y usuarios. Los servicios domiciliarios y la contratación 95


1. Presunción de consentimiento tácito 96

Art. 1147 97


B) Doctrina 98 1. La discusión acerca de la noción de "ausencia"

en la celebración de un contrato 98 2. El agente, nuncio o mensajero. ¿Quién es? ¿Se trata del

portador de un mensaje contractual o de un mandatario? 100

3. Las "ausencias" dentro y fuera del país. Los temas del Derecho Internacional Privado 100

4. Los "contratos preliminares". Su sentido o razón de ser 100


1. Consentimiento entre ausentes 101

503

Art. 1148 101


B) Doctrina 102 1. La "promesa" como sinónimo de oferta. La "atmósfera" contractual 102

2. No cualquier "propuesta" de contrato es oferta. Los requisitos de la oferta 103

3. La oferta a persona indeterminada. Oferta al público. Sus efectos. El artículo 7e de la ley 24.240 104

4. La expresión "antecedentes constitutivos". Su significado. La complctividad 105

5. La invitación a ofertar. Las "máquinas expendedoras" 106


1. Promesa. Oferta 107

2. Oferta a persona determinada 108

3. Oferta autosuficiente 109

4. Oferta. Antecedentes constitutivos del contrato 109

5. Oferta vinculante 109

6. Oferta al público 110

7. Oferta en internet 111

8. Oferta y consumidor 111

9. Diferencia con la invitación a ofertar 113

10. Oferta de venta de cosa ajena 113

Art. 1149 114


B) Doctrina 114

1. Validez y caducidad de la oferta: entre presentes y entre ausentes 115

2. La muerte y la incapacidad para contratar como causas de la caducidad de la oferta 116

3. Las soluciones seguidas por la norma: respecto del oferente y respecto del aceptante 116

4. Contratos de negocios 117


1. Oferta y muerte 118

Art. 1150 118


B) Doctrina 119

1. La libre retractación de la oferta. Principio vigente en nuestro Derecho. El porqué del principio opuesto: la oferta "obligatoria" 119

2. La retractación abusiva como fuente de responsabilidad por daños 120

3. Las excepciones: la renuncia a la facultad de retirarla y la oferta con plazo de duración o vigencia 121

4. La tendencia doctrinaria y los proyectos de reforma de los años '90: Proyectos de 1992 y 1998 122

504

C) Jurisprudencia 123 1. Oferta. Retractación 123

2. Oferta. Mantenimiento por un plazo determinado 123

3. Diferencia entre retractación de oferta y arrepentimiento 124

Art. 1151 124


B) Doctrina 124 1. Las ofertas verbales. La manera verbal de

contratar. Su razón de ser y sus peligros 125

2. La formación instantánea del consentimiento y la formación progresiva. Los "pequeños contratos" 125

3. La aceptación expresa y la tácita o inferida 126

4. Otra vez sobre el agente, nuncio o mensajero 127


1. Oferta verbal 127

2. Oferta a través de agente 128

Art. 1152 129


B) Doctrina 130

1. Las ofertas se aceptan o se rechazan en su totalidad 130

2. Lo principal y lo accesorio en las ofertas. El acuerdo sobre lo sustancial: ¿forma el consentimiento? 132

3. La problemática del "después". Contrato perfeccionado y temas pendientes de discusión 132

4. La modificación frustra el contrato pero no las tratativas 133

5. Los inconvenientes de una solución diferente. La teoría de "la puntualización". Los proyectos de reforma 134


1. Modificación de la oferta al manifestar la aceptación 134

2. Modificación de la oferta y responsabilidad 136

3. El principio en análisis y los contratos comerciales 136

4. Los contratos de adhesión y la contraoferta 137

Art. 1153 137


B) Doctrina 138

1. La expresión "cosas que pueden separarse" como sinónimo de "negocios diferentes" 138

2. Una oferta sobre dos negocios: la aceptación de uno de ellos 138

3. La oferta sobre negocios encadenados o conexos. La ineficacia de la sola aceptación de uno 139

4. La propuesta de un nuevo contrato 1 W

5. Los proyectos de reforma 119

SOS


1. Oferta alternativa y obligación alternativa 140

2. Aceptación indivisible 140

Art. 1154 140


B) Doctrina 141

1. La aceptación entre presentes y entre ausentes 141

2. Las recordadas teorías sobre el consentimiento entre ausentes. La aceptada en el texto: el envío o remisión 141

3. La aceptación meramente exteriorizada sin remisión 142

4. Los inconvenientes del criterio elegido por la norma 142



1. Envío de la aceptación como perfeccionamiento del contrato 143

2. Aceptación y contratos por adhesión. Casos particulares 144

Art. 1155 145


B) Doctrina 145

1. Para la retractación de la oferta, otra de las teorías del consentimiento entre ausentes: del conocimiento. La mixtura de criterios. Inconvenientes 146

2. La retractación tardía, cuando el consentimiento ya se ha formado. Daños negativos o daños positivos 146

3. La expresión "no pudiese cumplirse de otra manera": el cumplimiento forzoso o compulsivo 147

4. Los contratos se hacen para ser cumplidos y no cabe el apartamiento o arrepentimiento. La "imposibilidad" de cumplimiento 148



1. Aceptación. Retractación 149

Art. 1156 149


B) Doctrina 150

1. Aceptación de una oferta que ya ha caducado. La regla general 150

2. La situación excepcional de la norma comentada 150

3. La explicación tradicional del texto 151



1. Aceptación de una oferta retractada 152

2. Muerte y aceptación 153

3. Responsabilidad precontractual 153

506

Art. 1157 153


B) Doctrina 154 1. De los vicios del consentimiento. Defectos y vicios 154

2. La contratación sobre la base del error. La ignorancia y el mercado 155

3. El dolo como vicio del consentimiento. El engaño 156

4. La violencia y la intimidación. La lesión del artículo 954 157

5. Proyectos de reforma 158


1. Vicios del consentimiento y contratos 159

Art. 1158 159


B) Doctrina 160

1. Los efectos de una contratación viciosa que afecta al acuerdo de voluntades 160

2. El derecho de alegar la nulidad. La prohibición de invocar la "propia torpeza" 161

3. La regla del common law: peticionar con las manos limpias 162

4. La prohibición de contradecirse o "volver sobre los propios actos" 162

5. Los contratos "en fraude a la ley" 163


1. Legitimación para plantear la nulidad de los contratos por vicios del consentimiento 163

Art. 1159 164


B) Doctrina 165

1. La nulidad y la anulabilidad. El vicio absoluto y el relativo. El contrato enfermo y su saneamiento 165

2. El fin del derecho a (a alegación de la nulidad: las condiciones impuestas 166

3. El conocimiento de los vicios. El fin de los mismos. La confirmación del negocio. La expresa y la tácita 167

4. El fundamento de la solución legal 16K


1. Nulidad y confirmación de los contratos 169

CAPÍTULO II

DE LOS QUE PUEDEN CONTRATAR

Art. 1160 171


507

B) Doctrina 172 1. La regla es la capacidad para contratar. Aptitud normal de las

personas mayores de edad y que saben dirigir sus acciones 172

2. La excepción es la incapacidad: sea de hecho o de derecho. Los "pequeños contratos" 173

3. Las incapacidades de hecho: absolutas y relativas. Obstáculos al ejercicio. Fundamento 174

4. Las incapacidades relativas de derecho. Impedimentos al goce o titularidad. Fundamento 175

5. Los religiosos profesos. El clero regular y el clero secular. Fundamento de la incapacidad 175

6. Los comerciantes fallidos. Los penados. Capacidad y legitimación 176

C) Jurisprudencia 177 1. La contratación y los incapaces 177

2. Religiosos profesos 178

3. Comerciante fallido 179

4. Concursado 180

Art. 1161 181


B) Doctrina 182

1. La contratación a nombre propio y a nombre ajeno. La representación y los contratos: la legal y la voluntaria 182

2. La contratación por el no autorizado: el encargo y la representación. Sus efectos 183

3. La sanción 184

4. La ratificación 184


1. Contrato a nombre de un tercero 185

2. Contrato ad referéndum 186

3. Casos especiales 186

Art. 1162 188


B) Doctrina 188

1. El encargo para contratar: a nombre del mandante o a nombre del mandatario. Las diferencias entre una y otra situación 188

2. La cuestión del "nombre" y del "interés" 189

3. La ratificación y sus efectos convalidantes. La expresa y la tácita 189

4. La situación del gestor de negocios ajenos 190


1. Ratificación por el tercero 191

2. Gestor de negocios 192

Art. 1163 192


508

B) Doctrina 193 1. Las situaciones que pueden desprenderse del texto: la actuación

del denominado "tercero" y el contrato celebrado 193

2. El contrato a favor de otro o en su beneficio. La ventaja a favor de un tercero: artículo 504 del Código Civil. Los efectos 194

3. El contrato a cargo de un tercero u orientado a comprometerlo u obligarlo. Los efectos 195

4. La situación de quien se obliga por el tercero sin su autorización, sin invocar el nombre del tercero. Efectos I %

C) Jurisprudencia 1%

1. Responsabilidad por daños ante el incumplimiento de terceros 1%

Art. 1164 198


B) Doctrina 19H

1. Otra vez sobre la nulidad y su alegación. Nulidad o anulabilidad 198

2. La clasificación. Nulos y anulables. Las nulidades absolutas por razón de la incapacidad para contratar 199

3. Las nulidades relativas por razón de la incapacidad para contratar 200

4. La prohibición dispuesta respecto del capaz que contrató con el incapaz. Su fundamento 201


1. Legitimación para plantear la nulidad del contrato donde existe un incapaz 202

Art. 1165 203


B) Doctrina 204

1. Las sanciones al capaz que contrató con el incapaz, luego de dispuesta la nulidad del contrato 204

2. La protección del incapaz como parte débil en la negociación 204

3. El capaz pierde lo entregado o pagado, en beneficio del incapaz 205

4. Las excepciones: el enriquecimiento del capaz 205


1. Derecho de la parte capaz a exigir la restitución 206

Art. 1166 206


B) Doctrina 206

1. Incapaz que engaña a la parte capaz y la lleva a contratar. Casos que pueden plantearse 207

2. La sanción dispuesta para el incapaz, representantes y sucesores. El mantenimiento del contrato 207

3. Las excepciones: incapaz menor de edad 208

4. Incapaz que engaña sobre la base de ocultar su incapacidad 208

5o<;

C) Jurisprudencia 208 1. El dolo del incapaz 209

CAPÍTULO III

DEL OBJETO DE LOS CONTRATOS

Art. 1167 211


B) Doctrina 211

1. Un tema teórico: ¿cuál es el "objeto" de los contratos? Objeto y causa. Los artículos 500 y siguientes del Código Civil 212

2. Los contratos y la obligación: el contrato como "fuente" y la obligación como "efecto" 213

3. Los contratos y las "prestaciones". El objeto de la obligación. El objeto mediato y el objeto inmediato 214

4. El "contenido" de las prestaciones: los hechos y las cosas. La "operación jurídica" como objeto. La "realidad" 214

5. La prohibición respecto de los actos jurídicos 215

6. Algunos ejemplos de "operaciones jurídicas" contrarias al orden jurídico 216


1. El objeto de los contratos 216

Art. 1168 217


B) Doctrina 218

1. El vocablo "prestación" empleado en un sentido genérico o amplio. Los contratos y las relaciones jurídicas 218

2. Las especies de obligaciones: de dar, hacer y no hacer 219

3. Las "cosas" como objeto del contrato: cosas presentes y cosas futuras. Emptio spei y emptio reí speratce 219

4. El objeto y la "finalidad" del contrato: el resultado jurídico. El resultado económico. Las "bases" del contrato 220

5. Los proyectos de reforma del Código Civil en la Argentina 221


1. Prestaciones que pueden ser objeto de un contrato 222

Art. 1169 223


B) Doctrina 223

1. La "operación jurídica" como objeto del contrato 224

2. El "contenido" del contrato y el objeto. Los contratos que no pueden celebrarse 224

3. La apreciación pecuniaria: en las obligaciones y en los contratos 226

510

4. Los contratos gratuitos y la apreciación pecuniaria. Los denominados "contratos de cortesía" 227


1. La materialidad de las prestaciones 228

Art. 1170 229


B) Doctrina 229

1. El requisito de la "determinación" del objeto. E¡ objeto del contrato corno un "algo concreto" 229

2. De la vaguedad inicial u originaria a la determinación posterior. La concreción a la hora del cumplimiento 230

3. El tema de la "especie" y el de la "cantidad" como ejemplos 231

4. La tutela de los consumidores 231


1. Cosas determinadas y determinables 232

Art. 1171 233


B) Doctrina 233

1. La "completividad" de la oferta y la indeterminación de la cantidad de las cosas "objeto" del contrato 234

2. La problemática de la intervención de un tercero en la concreción del objeto 234

3. Tercero que se niega a establecer la determinación a pedido de las partes. Tercero que no puede o no liega a hacerlo 235

4. La intervención "integradora" del juez. La actuación de peritos 236

5. El principio de "conservación" como base de la solución adoptada 237


1. El carácter de "determinable" 237

Art. 1172 237


B) Doctrina 238

1. La nulidad del contrato como sanción a la inexistencia del "objeto" 238

2. La contratación sobre cosas "inexistentes" como cosas que pueden llegar a existir 239

3. La contratación sobre cosas inexistentes como si existiesen. La imposibilidad física y la jurídica 239

4. La imposibilidad absoluta y la relativa. Imposibilidad total y parcial 24(1


1. Nulidad por prestaciones imposibles 241

Art. 1173 242


511

B) Doctrina 242

1. Las "cosas futuras". Sentido y alcance de la futuridad 243

2. El "condicionamiento" del contrato sobre cosa futura 243

3. Imposibilidad y dificultad en la existencia. Responsabilidad 244

4. Cosas futuras y contratos aleatorios. El riesgo aceptado de la inexistencia 245


1. Contrato de cosas futuras 245

Art. 1174 246


B) Doctrina 247

1. La contratación sobre "cosas libres" y sobre "cosas gravadas" o afectadas a una garantía 247

2. La posibilidad de contratar de buena fe, con mención expresa del estado de las cosas 248

3. La prohibición de contratar como si estuvieren "libres". La sanción dispuesta 248

4. La situación de los terceros. El derecho a no ser perjudicado por la contratación de terceros 249


1. Cosas afectadas como libres 249

2. Daños y perjuicios 250

Art. 1175 251


B) Doctrina 252

1. El debate sobre la conveniencia o inconveniencia de contratar sobre una herencia aún no abierta o deferida. La herencia de una persona viva 252

2. Las convenciones o pactos sucesorios: institutivas, renunciativas, dispositivas y distributivas 253

3. Las denominadas "excepciones": la donación como anticipo de herencia 254


1. Pactos sobre herencia futura 254

Art. 1176 255


B) Doctrina 256

1. La nulidad absoluta por violación de la prohibición de contratar sobre bienes de una herencia futura 256

2. Los alcances de la prohibición: herencia testamentaria y ab intestato 257

3. Algunas atenuaciones del principio: en materia de sociedades, de seguros, de enajenaciones de bienes 257

512

4. Las cláusulas contractuales separables. ¿Contratos distintos o contrato único? 258

C) Jurisprudencia 258 1. Contratos sobre bienes presentes y herencias futuras 258

Art. 1177 259


B) Doctrina 260 1. El contrato sobre "cosa ajena" como contrato

a "cargo de un tercero". Remisión 260

2. Los diversos contratos que pueden celebrarse sobre "cosas ajenas" 261

3. La contratación sobre cosas ajenas como ajenas y como propias 261

4. La contratación sobre "hechos ajenos", sobre "derechos ajenos". El plagio sobre derechos intelectuales ajenos 262

C) Jurisprudencia 263 1. Contratos sobre cosas ajenas 263 2. Nulidad y daños y perjuicios 265

Art. 1178 266


B) Doctrina 266

1. El delito de "estelionato" en el Código Penal: artículo 173, inciso 9e. El ardid 266

2. La estafa con particularidades propias: vender, gravar o arrendar cosas ajenas como propias. Cosas muebles o inmuebles 267

3. Un caso muy especia): )a venta de inmueble ajeno por boleto. La opinión de Crcus. Nuestra opinión: hay venta perfeccionada 268

4. La exigencia de la "tradición". Los daños reparables 269


1. Estelionato 270

Art. 1179 270


B) Doctrina 271

1. La mala fe de uno de los contratantes. El deber de informar sobre "la condición en que una cosa se encuentra". El silencio y la ocultación 271

2. La pretensión de constituir un derecho real de garantía. Escapan como ilícitos penales las "obligaciones personales", la inhabilitación y la sujeción de un bien a privilegio 272

3. Los ilícitos civiles cometidos por medio de contratos. La parte de buena fe. La venta de cosas hurtadas o robadas 273

C) Jurisprudencia 271 1. Estelionato por venta de cosas litigiosas, pignoradas,

hipotecadas o embargadas como libres 27.1

SU

CAPÍTULO IV

DE LAS FORMAS DE LOS CONTRATOS

Art. 1180 275


B) Doctrina 275 1. La noción de forma o solemnidad 276

2. La forma como cxtcriorización. Todos los contratos son formales 276

3. La forma como solemnidad. La exigencia legal de forma. Contratos solemnes y no solemnes. Su fundamento o razón de ser 277

4. La forma de los contratos entre presentes 278


1. Principios 278

Art. 1181 279


B) Doctrina 280

1. La clasificación de los contratos formales por mandato legal o solemnes. Solemnes absolutos y solemnes relativos 280

2. El porqué de los solemnes absolutos. El caso de la donación de inmuebles, artículo 1810 281

3. El porqué de los solemnes relativos. La conversión o transformación por imperio de la ley 282

4. La forma de los contratos entre ausentes 284


1. Interpretación 284

Art. 1182 285


B) Doctrina 285

1. La variedad de las formas receptadas por el ordenamiento 285

2. Instrumentos públicos e instrumentos privados 286

3. El instrumento como concepto autónomo 286

4. La formalidad del doble ejemplar 287


1. Principio 288

Art. 1183 289


B) Doctrina 289

1. Los contratos verbales. Su importancia y debilidad 289

2. La forma para la celebración y la forma para la prueba 290

3. Contratos meramente celebrados y contratos ejecutados. El principio de ejecución 291

514


1. Aplicaciones 291

2. Formalidad convencional 292

Art. 1184 292


B) Doctrina 293

1. La exigencia de escritura pública. La sanción por la omisión. La "nulidad" dispuesta en el texto derogado, ley 17.711 294

2. El carácter autónomo de la venta en subasta pública 294

3. Los contratos como "título" a los derechos reales. La compraventa de inmueble por instrumento privado. El debate sobre la naturaleza jurídica del "boleto de compraventa" 295

4. Los contratos aludidos: la sociedad civil. La renta vitalicia. Los que tienen por objeto derechos hereditarios. Las transacciones. Las cesiones 295

5. Los poderes. Los pagos 297

6. Actos accesorios de contratos celebrados por escritura pública 297


1. Escritura pública y subasta judicial 298

2. Transmisión de inmuebles 300

3. Gravamen sobre inmuebles 300

4. Partición extrajudicial de herencia 300

5. Cesión de derechos hereditarios 301

6. Poderes 301

7. Transacción sobre inmuebles 302

8. Cesión de derechos y acciones provenientes de actos consignados en escritura pública 302

9. Actos accesorios de contratos otorgados en escritura pública 302

10. Pago de obligaciones consignadas en escritura pública 303

Art. 1185 303


B) Doctrina 304

1. La sanción por omisión de la forma dispuesta, en los contratos solemnes relativos. La conversión del negocio 304

2. El "contrato definitivo" y el "contrato preliminar". La especie: "promesa de contrato" 304

3. El debate central sobre la forma ad solemnitatem relativa: la compraventa de un bien inmueble por instrumento privado. La denominada "cuestión del boleto de compraventa" 305

4. La importancia de la cuestión: los efectos de la mera "promesa" y los "efectos del boleto". Estado actual de un largo e inacabado debate 30o


1. Principios 307

515

Art. 1185 bis 308


B) Doctrina 309

1. Las "promesas de contrato" en el artículo 146 de la Ley 24.522 de Concursos y Quiebras. Contratos celebrados sin la forma requerida 309

2. Los "boletos de compraventa de inmuebles" en el artículo 146, segunda parte, de la ley 24.522. Texto mantenido por la ley modificatoria 25.589 309

3. Requisitos para oponer el boleto a la quiebra. La existencia del boleto. La buena fe del adquirente. El concurso o quiebra del promitente vendedor. El pago del 25% del precio de compra 310

4. El otorgamiento de la escritura traslativa de dominio por el juez. El procedimiento para ejercer el derecho. La reparación de los daños 311


1. Cuestiones ajenas al recurso extraordinario 312

2. El artículo 1185 bis consagra el principio de protección del adquirente 312

3. El principio del artículo 1185 bis es aplicable en cualquier clase de procesos 313

Art. 1186 314


B) Doctrina 314

1. La forma dispuesta por las partes. Los "pactos sobre la solemnidad". Su razón de ser y validez. El contrato "provisorio" 315

2. La escritura pública como conditio sine qua non de validez. Las promesas condicionadas a la solemnidad 315

3. La formalidad en la ley 24.240 de tutela de consumidores y usuarios 316


1. Solemnidades voluntarias 317

Art. 1187 318


B) Doctrina 318

1. La obligación de "hacer escritura pública". Naturaleza jurídica de dicho "hacer" 319

2. El cumplimiento de hacer escritura pública por un "tercero", el juez. El plenario de la Cámara Civil 319

3. El supuesto de enajenación por el deudor del bien a un tercero. La alegada imposibilidad. El resarcimiento de daños 320

4. La tradición con base o en cumplimiento del boleto. La posesión "legítima" del artículo 2355 del Código Civil. Importancia de la cuestión 321


1. Obligación de escriturar 322

516

2. Cumplimiento imposible 323

3. Cumplimiento por el juez 324

4. Escrituración y excesiva onerosidad 324

5. Escrituración y asentimiento conyugal 324

Art. 1188 325


B) Doctrina 325 1. Un reconocimiento "fuerte" a los contratos de exteriorización

verbal. El triunfo del "consensualismo" sobre el formalismo 325

2. Las "promesas bilaterales" verbales. Los boletos de compraventa verbales, sin forma escrita 326

3. El debate entre forma y prueba. La admisión de la validez y el rechazo de la demostración en juicio 327


1. Contratos verbales y escrituración 328

Art. 1189 328


B) Doctrina 329

1. Las partes son libres de contratar o de no hacerlo, pero no hay libertad para arrepentirse de lo acordado, de manera unilateral 329

2. Los contratos se hacen para ser cumplidos. Y ante una negativa injustificada se impone la "ejecución forzosa" de lo convenido 330

3. La cláusula penal, ¿posibilita eximirse o librarse del contrato con el pago de la "pena" acordada? 331

4. La seña penitencial permite al contratante arrepentido apartarse del acuerdo, con la pérdida de lo dado como seña o, si la ha recibido, la devolución doblada 331


1. Cláusula penal e indemnización 332

2. Arras, seña, indemnización 333

CAPITULO V

DE LA PRUEBA DE LOS CONTRATOS

Art. 1190 335


B) Doctr ina 33(>

1. ¿Qué es probar? ¿Qué es probar un contrato? 33(>

2. La carga probatoria. La concepción dinámica de las cargas 337

3. Lo sustancial o de fondo y lo adjetivo o de forma en materia de prueba de los contratos.

¿Responsabilidad subjetiva u objetiva? WK

517

4. Los "medios" probatorios y los "modos" probatorios. La prueba por instrumentos: públicos y privados 339

5. La prueba por testigos. La fuerza probatoria del testimonio 340

6. La confesión y el juramento como medios probatorios. Las presunciones judiciales 340

C) Jurisprudencia 341 1. Principios en la prueba de los contratos 341

2. Prueba por instrumento público 342

3. Prueba por instrumentos particulares 343

4. Prueba por instrumentos privados no firmados 344

5. Prueba por confesión 344 6. Prueba por juramento judicial 344

7. Prueba por presunciones 344

8. Prueba por testigos 345

9. La prueba y el principio de ejecución de los contratos 345

10. Prueba por fotocopias 345 11. Prueba por fax 346

12. Prueba de los contratos. Internet y correo electrónico 346

Art. 1191 347


B) Doctrina 347 1. La prueba de los contratos formales. La falta de

prueba no anula el contrato pero lo esteriliza 348 2. Las excepciones contempladas en la norma:

la imposibilidad de lograr la forma dispuesta 348 3. El "principio de prueba por escrito". Noción e importancia 349

4. La diferencia entre probar hechos -los casos de "vicios"-y probar el contrato, negocio jurídico bilateral 350

5. El principio de ejecución del acuerdo celebrado. Noción. Importancia. El distingo entre "actos preparatorios" y "actos de ejecución" 350


1. Principio. Particularidades 351

Art. 1192 352


B) Doctrina 353

1. Casos en que la actividad probatoria puede omitirse 353

2. La imposibilidad devenida de "incidentes imprevistos". El caso del "depósito necesario". Otras hipótesis 354

3. El principio de prueba por escrito. La verosimilitud del hecho litigioso 354


1. Imposibilidad de obtener prueba escrita 355

2. Principio de prueba por escrito 355

518

.1193 356


B) Doctrina 356

1. La buscada "seguridad contractual". La defensa del crédito. Tesis subjetiva y objetiva 357

2. La demostración de la existencia del contrato, fuente de obligaciones y hecho constitutivo. La prueba por el demandado de una causa de liberación 358

3. La incidencia del distingo doctrinario entre "obligaciones de medio" y "obligaciones de resultado" en orden a la prueba. El Proyecto de 1987 358

4. Los contratos cuyo objeto, la operación perseguida, supere los diez mil pesos 361


1. Principio 361

2. Excepciones 362

3. El pago 362

Art. 1194 363


B) Doctrina 363

1. Conflicto de pruebas. El "orden jerárquico" 363

2. El instrumento privado que contradice al instrumento público. Los testigos que declaran contra el contenido de los instrumentos públicos o privados. La máxima "escritos vencen testigos" 364

3. El "contradocumento privado": efectos entre partes y frente a terceros. Incidencia de la buena o mala fe 365


1. Instrumento público e instrumento privado 366

CAPÍTULO VI

DEL EFECTO DE LOS CONTRATOS

Art. 1195 367


B) Doctrina 368

1. Los efectos de los contratos. El principio de "relatividad" de los efectos 368

2. Un tema moderno e inquietante: la conexidad contractual W>

3. Las excepciones contempladas. Sucesor universal y sucesor singular l(i')

4. Los contratos "inherentes a la persona" Í7I

5. Intransmisibilidad legal, convencional o nacida de la naturaleza del acuerdo 372


1. Principios 372

Art. 1196 374


B) Doctrina 374

1. Partes contractuales y terceros 375

2. La categoría de los "terceros": "terceros interesados" y terceros ajenos o extraños 375

3. Acciones de los acreedores: simulación, fraude, acción subrogatoria, los casos de "acciones directas" 375

4. La calidad de "derecho inherente a la persona". Lo patrimonial y lo extrapatrimonial. El supuesto de la demanda por daño "moral" 376


1. Principios 378

2. Articulación procesal 379

3. Supuestos ejemplifícativos 379

Art. 1197 380


B) Doctrina 380

1. La fuerza vinculatoria del contrato. Su fundamento o razón de ser 380

2. La problemática del "mantenimiento inalterado" en los contratos de larga duración. El contrato "relacionar 381

3. ¿Qué es lo que obliga como la ley misma? El tema de las bases negocíales. Pacta sunt servanda y rebus sic stantibus 384

4. Las posibilidades de revisión frente a la modificación de las circunstancias tenidas en vista al contratar 385


1. Principio 386

2. Límites 387

3. La defensa de los consumidores 387

Art. 1198 388


B) Doctrina 389

1. La buena fe como "principio" iluminador del contrato. La buena fe-objetiva: lealtad, probidad. Los "deberes secundarios" impuestos por la buena fe 390

2. La interpretación del contrato. Las reglas del Código de Comercio 391

520

3. La buena fe-subjetiva. El principio de la "apariencia jurídica". El respeto a la confianza 394

4. La revisión por excesiva onerosidad sobreviniente. Los extremos legales. Los casos planteados en la historia del Derecho argentino 395

5. Revisión del contrato en otros casos donde no medían hechos extraordinarios c imprevisibles. Los pactos de revisión 396


1. Regla de interpretación de los contratos 397

2. Excesiva onerosidad sobreviniente (E. O. S.) 398

3. E. O. S., culpay mora 399

4. La mejora equitativa 400

5. El artículo 1198 y los contratos administrativos 400

6. El artículo 1198 y los contratos rurales 401

7. La inflación y la E. O. S 401

8. Los contratos de ejecución continuada 401

9. Los contratos aleatorios 401

Art. 1199 402


B) Doctrina 402

1. Un tema ya analizado: los efectos relativos del contrato. Las partes y los terceros. Los varios sentidos del vocablo "oponerse" 402

2. Las partes, en los contratos conexos o relacionados, no son terceros. Les alcanzan los efectos del contrato "vinculado" 404

3. La cesión del contrato. Noción. Efectos 404

4. La subcontratación. Noción. Efectos 405

5. Incorporación de terceros al contrato. Contrato para persona a designar. Contrato por cuenta de quien corresponda 406

C) Jurisprudencia 406 1. Principio 406

2. Aplicaciones 407

Art. 1200 408


B) Doctrina 408

1. Vicisitudes e ineficacia del contrato. Noción. Los supuestos de ineficacia 41)9

2. Vicisitudes extintivas del contrato. La revocación. La voluntad unilateral como medio extintivo del contrato. Efectos 4111

3. La rescisión del contrato. El mutuo acuerdo o dístracto. La rescisión por voluntad de la ley. Efectos 411

521

4. La resolución del contrato. El hecho sobreviniente con efecto extintivo. La condición resolutoria. El plazo resolutorio 412

5. Los efectos poscontractuales 413


1. Principios 413

2. Aplicaciones 414

3. Situaciones donde resulta inaplicable 415

Art. 1201 416


B) Doctrina 416

1. Las vías que se abren frente al incumplimiento. La excepción de incumplimiento contractual. Noción. Naturaleza jurídica. Las consecuencias del sinalagma funcional 416

2. Incumplimiento total y parcial. El funcionamiento de la excepción. Efectos 418

3. Los requisitos. El cumplimiento simultáneo. La gravedad del incumplimiento. La situación del excepcionante 419

4. Los aspectos procesales: ¿requisito de la acción o excepción procesal? La demanda reconvencional. La medida dilatoria 420


1. Principio 421

2. Caracterización 421

3. Fundamentos 422

4. Efectos 422

5. Articulación procesal .• 423

6. Exclusión en contratos administrativos 423

Art. 1202 424


B) Doctrina 424

1. El arrepentimiento en los contratos. Contratar y arrepentirse como conductas contradictorias. El "volver sobre los propios actos" 425

2. Las arras penitenciales. Su noción. Arras civiles y arras del Derecho Comercial. La dación o entrega como un medio confirmatorio. Interpretación del pacto 426

3. La manifestación de la voluntad de arrepentirse. El tiempo hábil para expresar esa voluntad. Los obstáculos al arrepentimiento 427

4. Las consecuencias del arrepentimiento. Como "seña y a cuenta de precio" 428

522

C) Jurisprudencia 429 1. El arrepentimiento 429

2. La seña 431

3. Seña y subasta judicial 432

Art. 1203 433


B) Doctrina 433

1. Pacto o ley comisoria. Noción. Efectos. Ámbito de actuación 434

2. El pacto comisorio y la ineficacia de la relación contractual. La medida de autodefensa. El sinalagma funcional 435

3. La resolución con base en la ley o el pacto comisorio. Efectos entre las partes y frente a terceros 436


1. Pacto comisorio 438

Art. 1204 439


B) Doctrina 440

1. El funcionamiento del pacto comisorio. Del expreso y del implícito 441

2. La razón de ser del pacto implícito. La reforma de la ley 17.711 442

3. La resolución por "autoridad del acreedor". La intimación a cumplir 443

4. La resolución de "pleno derecho". La voluntad de resolver. Las prestaciones cumplidas 445

5. La demanda judicial por resolución. El ius vanandi. Los daños 446


1. Principio 448

2. Prestaciones recíprocas 448

3. Pacto comisorio expreso y pacto comisorio tácito 449 4. El incumplimiento 449

5. Las dos vías: extrajudicial y judicial 449

6. Fundamento 450 7. Límites del ejercicio 450

8. Requerimiento 450

9. Plazo 451

10. Ius vanandi 451

11. Efectos 452 12. Daños y perjuicios 452

13. Contratos de tracto sucesivo 453

14. ¿Inaplicabilidad inicial a los contratos administrativos? 453

15. Materia 453

Art. 1205 453


523

B) Doctrina 456 1. El Derecho aplicable a los contratos en el

Derecho Internacional Privado argentino 456

a) Notas introductorias 456

b) Método analítico 457 c) El ámbito de aplicación de las normas del Código Civil 458

d) Subsidiariedad e insuficiencia de las normas del Código Civil 459

Art. 1206 459


B) Doctrina 460

1. Límites a la autonomía de las partes en la elección de Derecho y en la elección de foro 460

2. Las normas imperativas y el orden público 461

3. Supuestos especiales 464

Art. 1207 464


B) Doctrina 464

Art. 1208 465


B) Doctrina 465

Art. 1209 465

Art. 1210 465


B) Doctrina 466

1. La elección de la ley aplicable a los contratos. Autonomía material y conflictual en el Derecho Internacional Privado argentino 466

a) Subsidiariedad de las normas de conflicto 466

b) Autonomía material y conflictual en el Derecho Internacional Privado argentino 466

c) Condiciones y límites de la autonomía de las partes 468

d) Relación entre elección de Derecho y elección de foro 469

e) Fundamentos de la autonomía en el Derecho Internacional Privado argentino 470

2. Designación del Derecho aplicable a los contratos por las normas del Código Civil. Derecho del lugar de celebración y del lugar de ejecución del contrato 472

C) Jurisprudencia 473 1. Derecho aplicable a los contratos internacionales 473

a) Elección de Derecho aplicable 473

b) Ámbito de aplicación de la Convención de Viena sobre Compraventa de Mercaderías de 1980 476

524

Art. 1211 476


B) Doctrina 47(>

1. El Derecho aplicable a la forma de los contratos 476

a) Carácter dispositivo de la regla locus regit actum 477

b) Las cuestiones formales en las transferencias de derechos reales sobre bienes inmuebles situados en el país 478


Art. 1212 479

Art. 1213 479


B) Doctrina 479

1. La definición de lugar de ejecución a los efectos de la designación del Derecho aplicable 480


Art. 1214 482


B) Doctrina 482

1. Escisión del Derecho aplicable 482


Art. 1215 483

Art. 1216 483


B) Doctrina 484

1. Los foros competentes en causas contractuales. La elección del tribunal competente. Normas de jurisdicción en el Derecho Internacional Privado argentino autónomo y convencional 484


1. Foros competentes en materia de contratos internacionales 485


LOS TRATADOS DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO DE 1889 Y 1940


B) Doctrina 487

1. Derecho aplicable y foros competentes en materia contractual en los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 . . . 487

a) Ámbito de aplicación de los Tratados de Montevideo 488

525

b) Elección de Derecho y elección de foro en los Tratados 489 c) La aplicación del Derecho del lugar

de cumplimiento como regla general 490 d) Aplicación del Derecho del país de celebración del contrato 491 e) Forma de los contratos 493

f) Foros competentes 494 g) La regla general en materia de jurisdicción 495

MERCOSUR: PROTOCOLO DE BUENOS AIRES DE 1994 SOBRE JURISDICCIÓN EN MATERIA

DE CONTRATOS (DECRETO 1/1994)


B) Doctrina 496 1. Foros competentes en materia contractual en el ámbito del Mercosur 496

526

Rústica:

Código civil : doctrina, jurisprudencia, bibliografía : contratos : parte general artículos 1137 a 1216 / dirigido por Jorge Mosset Iturraspe y Miguel A. Piedecasas - 1 9

ed. - Santa Fe : Rubinzal-Culzoni, 2004 528 p. ; 23 x 16 cm

ISBN 950-727-510-X 1. Código Civil - I. Mosset Iturraspe, Jorge, dir. II. Pie-decasas, Miguel A., dir. CDD. 346

Encuadernado:

Código civil : doctrina, jurisprudencia, bibliografía : contratos : parte general artículos 1137 a 1216 / dirigido por Jorge Mosset Iturraspe y Miguel A. Piedecasas - 19 ed. - Santa Fe : Rubinzal-Culzoni, 2004 528 p. ; 23 x 16 cm

ISBN 950-727-511-8 1. Código Civil - I. Mosset Iturraspe, Jorge, dir. II. Piedecasas, Miguel A., dir. CDD. 346

LA COMPOSICIÓN Y DIAGRAMACIÓN SE REALIZÓ EN RUBINZAL-CULZONI EDITORES

Y SE TERMINÓ DE IMPRIMIR EL 19 DE FEBRERO DE 2004 EN LOS TALLERES

GRÁFICOS DE IMPRENTA LUX S. A., H. YRIGOYEN 2463, SANTA FE

08 Codigo Civil Comentado - Contratos - Parte General - Art 1137 a 1216

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