007 Ccycn Astrea l 1 t i Cap 2 Arts 25 Al 30
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Art. 28. Actos prohibidos a la persona emancipada. § 1. Actosprohibidos de la persona emancipada
Art. 27. Emancipación. § 1. Fundamento. § 2. Evolución. § 3. Desaparición de la emancipación dativa
Art. 26. Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad.§ 1. Opiniones doctrinales y jurisprudenciales. § 2. Ejercicio de losderechos por las personas menores de edad. Aciertos y errores. § 3.Representación. § 4. Presunción de capacidad. Inversión de la regla.§ 5. Excepciones. Edad y madurez. § 6. Derecho a ser oído. § 7.Competencia bioética del adolescente. § 8. Conclusiones
Art. 25. Menor de edad y adolescente. § 1. Menor de edad. Límiteacorde con la Convención sobre los Derechos del Niño. § 2. Adolescentes. § 3. Fin de la minoridad
PERSONAMENORDE EDAD. Arts. 25 al 30
Sección 2a
CAPITULO 2
CAPACIDAD
LEY 26.94/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION
LIBRO PRIMERO. TITULO I PERSONA HUMANA
CAPITULO 2. CAPACIDAD. Sección 2". Arts. 25 al30
Comentario los arts. 25 y 26. Luis R. LLORENS, Alicia B. RAJMIL Y María C.TORRENS.
Comentario los arts. 27 al 30. Luis R. LLORENS, Alicia B. RAJMIL( Con la colaboración de Nataha ETCHECURY y Carina N. RJOS I
Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, Anotado y Concordado
Coordinador: Eduardo Gabriel CLUSELLASASTREA FEN 2015
Art. 30. Persona menor de edad con título profesional habilitante. § 1. Actividad procesal. § 2. Relevancia notarial. Actos de administración y disposición. § 3. Límite de edad y actividad laboral sintítulo. a) Límite de edad para el menor con título profesional habilitanteob) Menor de edad que trabaja sin título profesional habilitante
Art. 29. Actos sujetos a autorización judicial. § 1. Autorizaciónjudicial para disponer de bienes adquiridos a título gratuito. § 2. Subasta pública
§ 1. MENOR DE EDAD. LiMITE ACORDE CON LA CONVENCIÓN SOBRELOS DERECHOS DEL NIÑO. - El nuevo Código Civil y Comercial reconoce a los dieciocho años de edad como el límite para fijarel período en el que por debajo reputará a la persona menorde edad. De tal manera respeta el criterio asumido en las disposiciones de la ley 26.579, que derogó el anterior arto 126 delCód. Civil, que establecía la edad de veintiún años.
Antes de la sanción de dicha ley, y luego de la incorporación en nuestro derecho positivo de la Convención sobre los De-
Art. 128. - Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad el díaque cumplieren los dieciocho años. [Según ley 26.579]
Art. 127. - Son menores impúberes los que aún no tuvieren la edad de catorce años cumplidos, y adultos los que fueren de esta edad hasta los dieciocho años cumplidos.. [Según ley 26.579]
Art. 126. - Son menores las personas que no hubieren cumplido la edadde dieciocho años. [Según ley 26.579]
TEXTO ANTERIOR DE LA NORMA
Art. 25. - Menor de edad y adolescente. Menorde edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años.
Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió trece años.
PERSONA MENOR DE EDAD
SECCIÓN z-
1 GARCÍA Mf:NDEZ, Análisis del Proyecto de reforma del Código Civil, Libro l.Capacidad, http://ccycn.congreso.gob.ar/export/hcdnlcomisiones/cspeciales/chunificacioncodigos/ponencias/buenosa ires/pdfslOO l_Emilio_ Garcia_Mendez_Libro_I_ Capacidad.pdf.
§ 2. ADOLESCENTES. - El art. 25 estipula una nueva categoría dentro de los menores de dieciocho años -los "adolescentes"-, que son los mayores de trece años que no han llegadoaún a la mayoría de edad.
Se suprime, entonces, la distinción entre menores de edadimpúberes (menos de catorce años) y adultos (mayores de catorce), contenida en el Código de VÉLEZ SÁRSFIELD,mantenidapor las leyes 17.711 y 26.579.
La construcción de la calidad de "adolescente" es una introducción original. Los propios ámbitos del sistema de protección de derechos humanos no la contemplan. Las disposiciones internacionales se refieren mayoritariamente a jóvenes.La Asamblea General de las Naciones Unidas los define comolas personas entre los quince y veinticuatro años de edad, definición propia del Año Internacional de la Juventud, celebradoen 1985.
Sobre esta denominación que estipula el nuevo Código Civil yComercial, se ha sostenido que "el reconocimiento de la categoría de 'adolescente' implica una innovación, ya que la misma noestá contemplada en la Convención de los Derechos del Niño"l.
rechos del Niño -que estableció en su art. 10 que, para losefectos de la Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de laley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría deedad-, la doctrina debatía si el tratado había modificado laedad de veintiún establecida por el Código Civil. Por otro lado,las excepciones a la mayoría de edad se fueron diseminandoen muchas disposiciones legales (laborales, comerciales, administrativas, relacionadas con el ejercicio de derechos ciudadanos), que configuraban un panorama caótico y que generabandudas con respecto a cuál era la regla general y cuál la excepcion. La ley 26.579 zanjó la discusión y unificó los criteriosimperantes al establecer la edad de dieciocho años, si bien nomodificó el régimen rígido de capacidad jurídica de los menores de edad, como reclamaba la Convención. Es en este aspecto en el cual el nuevo Código introduce importantes innovaciones.
Art. 25PERSONA HUMANA107
Art. 26. - Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales.
No obstante, la que cuenta con edad y gradode madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses consus representantes legales,puede intervenircon asistencia letrada.
§ 3. FIN DE LA MINORIDAD. - Se destaca también que no sehalló norma similar a la prevista bajo el art. 128 del Códigoanterior. Allí se establecía el cese de la menor edad "el día"que cumplieren dicha edad. De tal manera, ese día la personaya había alcanzado la mayoría de edad.
Al no existir tal norma, cabría interpretar, conforme con elart. 6° del nuevo Código, que el plazo de dieciocho años parala menor edad se cumple al haber terminado el día en que setranscurrieron dieciocho años desde el nacimiento. Así, porejemplo, si alguien nació ello de enero de 2000, el cese de lamenor edad ocurriría al concluir el día 1° de enero de 2018.
En el ámbito laboral se ha regulado de manera diferenciada sobre los derechos del adolescente. La ley 26.061 serefiere a la protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes, sin establecer distinciones entre ellos, con excepción de su art. 25, que incursiona en el tema laboral. Enefecto, la norma diferencia claramente el derecho de los adolescentes a trabajar, con las restricciones establecidas en lalegislación vigente con relación al trabajo infantil, para cuyaerradicación apela a los esfuerzos coordinados de los organismos del Estado, la sociedad y, en particular, las organizaciones sindicales.
La ley 26.390, sancionada en 2008, que modifica la ley decontrato de trabajo, sostiene la diferencia entre la prohibicióndel trabajo infantil y la protección del trabajo adolescente (vercomentario al art. 30).
Por otro lado, la categoría de "adolescente", diferenciadade niños y niñas, es utilizada en el Código en comentario enpocos artículos (v.gr., arts. 26, 104, 109, 644, 645, 667, 677, 678,680 y 682).
108PARTE GENERALArt. 26
§ 1. OPINIONES DOCTRINALES Y JURISPRUDENCIALES. - Para TOBÍAS,"algunas conclusiones han de ser precisadas: a) el ámbito delos procesos judiciales o administrativos en que debe ser oídoparece exceder el de aquellos en que sea parte en atención enque el art. 27 inc. a de la ley 26.061 requiere tener primordialmente en cuenta su interés al momento de arribar a unadecisión que lo afecte, circunstancia que bien puede sucedercuando los litigantes son terceros (los padres en cuestiones
Arl. 56. - Los incapaces pueden. sin embargo, adquil"ir derechos o contraer obligaciones por medio de los representantes necesarios que les da la ley.
Arl. 57. - Son representantes de los incapaces: 1") De las personas por naccr, sus padres, y a falta o incapacidad de éstos, los curadores que se les nombre; ZU) De los menores no emancipados, sus padres o tutores; 3") De los dementes o sordomudos, los curadores que se les nombre. [Según ley 17.711]
Art. 58. - Este Código protege a los incapaces, pero sólo para el efecto desuprimir los impedimentos de su incapacidad, dándoles la representación queen él se determinan, y sin que se les conceda el beneficio de restitución, niningún otro beneficio o privilegio.
TEXTO ANTERIOR DE LA NO/UtA
La persona menor de edad tiene derecho a seroída en todo proceso judicial que le concierne asícomo a participar en las decisiones sobre su persona.
Se presume que el adolescente entre trece ydieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física.
Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar suconsentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendoen cuenta su interés superior, sobre la base de laopinión médica respecto a las consecuencias dela realización o no del acto médico.
A partir de los dieciséis años el adolescente esconsiderado como un adulto para las decisionesatinentes al cuidado de su propio cuerpo.
PERSONA HUMANA Art. 26109
1 TOBIAS, Derecho de las personas, p. 144 y 145.2 TS CABA, 14/10/03, "Liga de Amas de Casa, Consumidores y Usuarios de
la República Argentina y otros c/GCBA s/acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. 480/00.
§ 2. EJERCICIO DE LOS DERECHOS POR LAS PERSONAS MENORES DEEDAD. ACIERTOS y ERRORES. - El artículo en exégesis resulta unapieza clave del régimen jurídico que diseña el Código en tornoal ejercicio de los derechos por las personas menores de edad.A lo largo de su texto, exhibe aciertos y errores que se deben interpretar en el marco de los postulados constitucionales y convencionales que, como venimos sosteniendo, rigen la materia
En primer lugar, cabe señalar que el artículo en comentario, en algunas de sus disposiciones más importantes, se contradice con otras del mismo Código y no se adecua a los paradig-
que atañen al hijo, como en el régimen de visitas). La interpretación ha de ser necesariamente restrictiva para evitar unaextensión que alteraría las reglas del proceso. b) El deber deoír al menor que establecen la Convención y la ley no es equiparable a la necesidad de exigir su consentimiento o asentimiento. e) El juez no puede, en principio, rehusarse a escuchar al menor frente a su solicitud expresa... d) No siendo elsupuesto del pedido del propio menor ... podrá escucharlo directamente o por medio de un representante o un órgano apropiado. e) La omisión de escuchar al menor en los casos enque deba hacerlo ¿incide en la validez del acto o del proceso?La contestación no puede ser única" 1.
En un fallo se dijo que "cabe recordar que la Convencióndefine a los niños como 'todo ser humano menor de dieciochoaños de edad' (cfr. art. 1°), de modo que no cabe duda algunade que, de acuerdo al criterio del Comité, se trata de asignar alos menores de dieciocho años un derecho subjetivo a accedera la información, a participar y a tomar decisiones. La basepara adoptar esa posición es, justamente, la interpretación de losderechos a expresar su opinión libremente en todos los asuntosque los conciernan (art. 11), a la libertad de expresión, incluyendo la libertad de buscar, recibir y difundir información eideas de todo tipo (art. 13), a la libertad de pensamiento, deconciencia y de religión (art. 14) Y a estar libre de injerenciasarbitrarias o ilegales en su vida privada (art. 16), además delderecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, incluyendo el desarrollo de la atención sanitaria preventiva (art. 24,. f)'"me, -.
110PARTE GENERALArt. 26
§ 3. REPRESENTACIÓN.- La norma en comentario comienzadisponiendo que la persona menor de edad ejerce sus derechospor medio de sus representantes legales. Este primer párrafodetermina a la representación como "el" medio en virtud delcual los menores de edad pueden ejercer derechos. Sin embargo, y como se verá, el nuevo Código formula en su articulado variadas excepciones que desdibujan esta aparente normageneral. De este modo, dicho mandato pierde fuerza a tenorde los valiosos y numerosos casos donde el menor de edadejerce sus derechos de manera autónoma o con asistencia. Nótese que la palabra "asistencia" se incluye, al menos, en cincuenta y cinco oportunidades dentro del articulado del nuevoCódigo.
Se puede afirmar, entonces, que el propio Código autorizauna interpretación restrictiva de la representación, a partir delímites que, como se verá, son establecidos en diversos artículos, y constituyen valiosos aportes de la reforma.
También limita esa representación legal al establecer losprincipios que rigen el ejercicio de la responsabilidad parentaly de la tutela, esta última por remisión del arto 104, párr. 2°.Según el arto 639 ellos son: a) el interés superior del niño; b) laautonomía progresiva, conforme a características psicofísicas,aptitudes y desarrollo; a mayor autonomía disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos delos hijos; e) derecho del niño a ser oído y a que su opinión seatenida en cuenta según su edad y grado de madurez.
No se trata de denostar a la representación como mediopara suplantar -cuando ella es necesaria- la falta de capacidadde ejercicio del menor, sino que en este artículo debió asumirse como residual, dando primacía a la propia intervención delmenor con las asistencias adecuadas, cuando se requieran.
mas de la Convención sobre los Derechos del Niño, receptadostambién en la ley 26.061. Las contradicciones podían entenderse en relación con el Código velezano de 1871, pero no deberían reiterarse en el nuevo ordenamiento, que se proponeuna real adecuación a los tratados internacionales sobre derechos humanos. Mucho se avanza en ese camino, pero enalgunos aspectos, como en el ámbito del progresivo ejerciciode los derechos por los niños, niñas y adolescentes, no se logra una cabal adecuación. Se procurará analizar, de la manera más breve posible, los aspectos sobresalientes, aunque lamateria amerita un análisis mucho más pormenorizado y extenso.
Art. 26PERSONA HUMANA111
3 HERRERA, Ensayo para pensar una relación compleja: sobre el régimen juridica de la capacidad civil y representacion legal de niños, niñas y adolescentes desde elprincipio de autonomía progresiva en el derecho argentino, "Justicia y Derechos delNiño", n" 11, p. 107.
§ 4. PRESUNCIÓN DE CAPACIDAD. INVERSI6N DE LA REGLA. - Elsegundo párrafo del artículo en análisis comienza con la primera excepción a la representación de los menores de edad, alconsignar que, "no obstante, la que cuenta con edad y gradode madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le sonpermitidos por el ordenamiento jurídico".
De este modo, el nuevo Código habilita la utilización delos criterios de edad y madurez suficiente, sólo en los casos
Se debe comprender que el paradigma vigente en la materia reconoce al niño, niña y adolescente, como principio general, el progresivo ejercicio autónomo de sus derechos. Un claro ejemplo de ello es el Protocolo Facultativo de la Convenciónsobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones, ratificado por ley 27.005, en nuestro país, queautoriza directamente a las niñas, niños y adolescente a presentar "comunicaciones" ante el Comité de los Derechos delNiño, en caso de violación de sus derechos humanos.
Acorde con lo que se viene sosteniendo, HERRERA dice "quese trata de que el derecho recepte una verdad incontrastable:las evoluciones de las facultades de los niños y adolescentesdistinguiéndose el tipo de acto que se trate, para lo cual sedebería diseñar un sistema que recepte la siguiente relacióninversamente proporcional: a mayor madurez o aptitud decomprensión por parte de niños y adolescentes, menor sería larepresentación, reemplazo o sustitución por parte de los progenitores; siendo contradictorio o violatorio a los derechos departicipación, autonomía y libertad de los primeros si los segundos los sustituyan cuando ellos están en condiciones deejercer por sí ciertos actos", concepto que de manera acertadase plasma en el inc. b del art. 638, que citamos uf supra.Agrega la autora que "sucede que en estos casos no habría unfundamento fáctico que avalara tal permuta, por lo cual, lanorma infraconstitucional no podría impedir algo que un marco normativo de rango superior promueve"3.
Por lo demás, se remite al análisis de los arts. 100 a 102,no sin mencionar aquí que el primer párrafo del artículo encomentario resulta uno de los mayores desaciertos de la reforma, junto con el art. 24.
112PARTE GENERALArt. 26
8. eee Cfusellas l.
§ 5. EXCEPCIONES. EDAD y MADUREZ. - Planteada la regla general, los criterios de la edad y la madurez se despliegan a lolargo del articulado para plasmar las excepciones. El Códigoelige, entonces, designar casuísticamente los casos en los que laedad o la madurez, o ambas, permitirán el ejercicio autónomode derechos. Las edades son fijadas en diversos artículos ysólo es una cuestión de constatación numérica biológica. ElCódigo no define el tema de la "madurez suficiente", por loque habrá que remitirse a las interpretaciones de los órganos decontrol de la Convención sobre los Derechos del Niño (Comité)y los lineamientos de la jurisprudencia internacional, como loindica el nuevo Código en los arts. 1° y 2°.
Así encontramos casos en los que la edad es tomada comoúnico criterio para conferir la capacidad (p.ej., arts. 26, 617,inc. d, 644 Y 680).
autorizados por la ley, lo cual contradice e invierte el principiosentado en el arto 23, que establece la regla general de capacidad de todas las personas, con las excepciones expresamenteprevistas en la ley. Para los menores de edad, entonces, la reglaparece ser su incapacidad, perdurando así el espíritu del art. 57del Código Civil derogado (texto según ley 17.7] 1), y la posi bilidad de ejercer sus derechos por sí, constituye la excepción. Estose condice con el primer párrafo del mismo artículo y con lodispuesto en el art. 24, a cuya crítica se remite, que los declaraincapaces de ejercicio. Por el contrario, se considera que,acorde con el principio general del arto 23, la norma debería reconocer que la persona menor de edad puede ejercer sus derechos por sí misma, con las excepciones previstas en la ley.
Por otro lado, el art. 5° de la Convención sobre los Derechosdel Niño le reconoce al niño, en consonancia con el desarrollo de sus facultades, el progresivo ejercicio de los derechos reconocidos en dicha Convención. Aunque esta disposición amerita una interpretación extensiva, no cabe duda de que aquellosderechos son pasibles de ejercicio autónomo por parte del niño,niña o adolescente, aunque no esté expresamente previsto enlas normas infraconstitucionales.
Ante la colisión de normas, se estima que debe primar lodispuesto en el art. 23, pues este último es acorde con los nuevosparadigmas en la materia, que se vienen convocando. Tantola doctrina especializada como la justicia nacional e internacional desempeñarán un rol fundamental en la construcciónde alternativas adecuadas para la aplicación de estas normasacorde a derecho.
Art. 26PERSONA HUMANA113
4 GARclA MÉNDEZ, Análisis del Proyecto de reforma del Código Civil, Libro l.Capacidad, http://ccycn.congreso.gob.ar/exportihcdnlcomisioncs/especiales/cbunificacioncodigos/poncnciaslbuenosaires/pdfs/OO1_Emilio_Garcia_Mendez_Libro_I_Capacidad.pdL
§ 6. DERECHO A SER OIDO. - El tercer párrafo del artículodispone que la persona menor de edad tiene derecho a seroída en todo proceso judicial que le concierne, así como a participar en las decisiones sobre su persona. Este derecho, alque nos hemos referido anteriormente, adquiere ribetes sobresalientes en el sistema de protección de derechos de niñas, niños y adolescentes. Tal es su importancia que se erige en unode los principios fundamentales de la Convención sobre losDerechos del Niño, que lo plasma de manera más amplia en suart. 12, dado que reconoce el derecho del niño a ser oído entodos los asuntos que lo afecten y dispone que su opinión deberá tenerse en cuenta en función de su edad y madurez. Conmayor amplitud aún, es receptado en los arts. 2°, 3°, 19, 24 y
Por su parte, el criterio de la madurez suficiente es empleado, por ejemplo, en los arts. 64, que le permite al niño congrado de madurez suficiente solicitar la adición del apellido desu otro progenitor; 66, que le permite al menor de edad conmadurez suficiente, cuyo nacimiento no fue inscripto, solicitarla inscripción del apellido que utiliza; 117, referido a la tutelaque admite actuación personal "en ejercicio de su derecho aser oído y el progresivo reconocimiento de su capacidad otorgado por la ley o autorizado por el juez"; 404, que refiere a ladispensa judicial por falta de edad nupcial para contraer matrimonio; y 690, que establece que los progenitores pueden celebrar contratos con terceros, en nombre de los hijos en los límites de su administración y que deben informar' al hijo quecuenta con edad y grado de madurez suficiente. En todos loscasos en los que los parámetros fijados refieren a la madurezsuficiente, existe un control tal como el juez, las autoridadesadministrativas o los progenitores que deben asistir y asegurarla intervención del menor. Lo mismo ocurre en todos los supuestos que prevé el Código acerca de la actuación del menoren sede judicial.
Se puede observar, entonces, un criterio mixto, como lo señala GARCfA MÉ~DEZ4, en el que coexisten la madurez suficiente,cuyo parámetro es el discernimiento del niño, niña o adolescente para el caso concreto que señala la ley, con un sistema depresunciones de capacidad, establecidas a edades prefijadas.
114PARTE GENERALArt. 26
5 CIRlJZZl, La autonomía del paciente pediátrico, p. 31.6 KEMELMAJERDE CARU;CCI, El derecho del niño a su propio cuerpo, en BERGEL
MI;';YERSKY (coords.), "Bioética y derecho", p. 116.
§ 7. COMPETENCIA BIOÉTICA DEL ADOLESCENTE. - Finalmente, elartículo dedica tres párrafos a la intervención del menor enmateria de salud, 10 cual refiere a lo que se conoce como competencia bioética. CIRUZZI la define como aquel "concepto quepertenece al área del ejercicio de los derechos personalísimosy supone poseer la capacidad necesaria para hacer efectivo elderecho personalísimo a la salud y a la vida, tomando por símismo las decisiones que hacen a su cuidado y asistencia'".
El primer caso en considerar la posibilidad de otorgar "competencia" a los menores de edad, con relación a las decisionessobre el propio cuerpo fue el leading case "Gíllick Cornpetent",resuelto por la House of Lords. KEMELMAJER DE CARLUCCI reconoce el logro de esa sentencia señalando que "el derecho angloamericano percibió tempranamente la necesidad de esta anticipación; en cambio, el derecho continental en muchos paísesmantiene 'textos empolvados' y se resiste a derogar las reglasque se desentienden de la voluntad del niño'".
El derecho del niño, niña y adolescente a participar en lasdecisiones concernientes a su salud fue reconocido en 2009 porla ley 26.529, modificada por la 26.742, sobre "derechos del paciente, historia clínica y consentimiento informado". El decr.1089/12, que la reglamenta, se explaya detalladamente en el tema(ver el comentario al arto 59, en el cual se contempla el consentimiento informado para tratamientos médicos, con relación alpaciente menor de edad).
El art. 2° de esta ley, en el segundo párrafo de su inc. e,dispone que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho aintervenir, en los términos de la ley 26.061, a los fines de latoma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos obiológicos que involucren su vida o salud. No cabe duda, en-
27 de la ley 26.061. Se entiende que la norma en comentariono puede limitar la interpretación de disposiciones de superiorjerarquía, por lo cual, sin hesitaciones, se puede afirmar que elderecho del niño a ser oído, y a que su opinión sea debidamente tomada en cuenta de acuerdo a su desarrollo y madurez, se extiende a todos los ámbitos en los que se desenvuelvesu vida, constituyendo en sí mismo un derecho cuyo ejercicionunca le puede ser vedado. Abarca tanto el ámbito patrimonial como extra patrimonial.
Art. 26PERSONA HUMANA115
§ 8. CONCLUSIONES. - En un intento de armonizar las disposiciones comentadas se propone el siguiente esquema de interpretación, con relación al ejercicio progresivo de los derechos por la persona menor de edad.
a) Tiene derecho a expresar su opinión libremente y sinlimitaciones, en todos los ámbitos de su vida, y a que ellasea debidamente ponderada en función de su desarrollo ymadurez.
b) Ejerce por sí misma, de manera progresiva con el desarrollo de sus facultades, los derechos reconocidos en la Con-
tonces, de que hoy el niño no puede ser ajeno a las decisionesque sobre su salud se adopten. Decidirá por sí mismo cuandosu madurez se lo permita, pero aun cuando no fuere así suopinión deberá siempre ser ponderada, junto con la de sus representantes legales y demás circunstancias del caso, de manera coincidente con lo ya expresado con relación al derecho delniño a manifestar su opinión y a que ella sea tenida en cuentaen todos los ámbitos de su vida.
De acuerdo con estos antecedentes, el artículo en comentario establece la presunción, para los adolescentes (entre trecey dieciséis años), de que poseen aptitud para decidir por síacerca de "aquellos tratamientos que no resultan invasivos, nicomprometen su estado de salud o provocan riesgo grave ensu vida o integridad física". Esta situación del adolescente seha denominado en doctrina como menor adulto, mayoría adelantada o menor competente, vinculada principalmente a lacompetencia bioética del menor, absolutamente consustanciada con lo que es la capacidad.
Cuando se trata de situaciones de mayor riesgo, el consentimiento informado debe ser prestado con la asistencia (aquíaparece el término como contrapuesto a representación, aligual que en el supuesto de intervención judicial en conflictoscon sus representantes legales, la que debe hacerse con asistencia letrada) de sus progenitores. En estos casos, el adolescente conserva una importante competencia bioética, aunqueno plena, pues no se sustituye su voluntad por la de sus representantes legales.
A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado"como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de supropio cuerpo". Nos preguntamos si "como un adulto" significa lo mismo que disponer que en esta materia el adolescenteentre los dieciséis y los dieciocho años es mayor de edad.
116PARTE GENERALArt. 26
Art. 133. - "La emancipación por matrimonio es irrevocable y produce elefecto de habilitar a los casados para todos los actos de la .vida civil, salvo lodispuesto en los artículos 134 y 135, aunque el matrimonio se disuelva en
Art. 131. - Los menores que contrajeran matrimonio se emancipan y adquieren capacidad civil, con las limitaciones previstas en el artículo 134.
Si se hubieran casado sin autorización no tendrán hasta la mayoría deedad la administración y disposición de los bienes recibidos o que recibieren atítulo gratuito, continuando respecto a ellos el régimen legal vigente de losmenores. [Según ley 26.579]
Art. 132. - La invalidez del matrimonio no deja sin efecto la emancipación, salvo respecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día enque la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada.
Si algo fuese debido al menor con cláusula de no poder percibirlo hastala mayoría de edad, la emancipación no altera la obligación ni el tiempo de suexigibilidad. [Según ley 26.579]
TEXTO ANTERIOR DE LA NORMA
Art. 27. - Emancipación. La celebracióndel matrimonio antes de los dieciocho años emancipa a lapersona menor de edad.
La persona emancipada goza de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones previstas eneste Código.
La emancipaciónes irrevocable. La nulidad delmatrimonio no deja sin efecto la emancipación, excepto respecto del cónyuge de mala fe para quiencesa a partir del día en que la sentencia pasa enautoridad de cosa juzgada.
Si algo es debido a la persona menor de edadcon cláusula de no poder percibirlo hasta la mayoría de edad, la emancipación no altera la obligación ni el tiempo de su exigibilidad.
vencion sobre los Derechos del Niño, aunque no esté previstoen la legislación infraconstitucional.
e) Ejerce por sí misma, de manera autónoma o con la asistencia indicada, los derechos autorizados por ley, cuando cuenta con madurez suficiente o la edad establecida en el ordenamiento jurídico.
d) Ejerce por medio de sus representantes legales los derechos que no puede ejercer por sí misma ni siquiera con asistencia.
Art. 27PERSONA HUMANA117
1 TOBtAS, Derecho de las personas, p. 166.
§ 3. DESAPARICIÓN DE LA EMANCIPACIÓN DATIVA. - Desde la sanción de la ley 26.579 desapareció de nuestro régimen jurídico
§ 1. FUNDAMENTO. - Según TOBIAS, "el fundamento de laemancipación por matrimonio radica en la incompatibilidaddel nuevo estado familiar con la sujeción del menor a la patriapotestado o tutela (ellas quedan extinguidas con el matrimonio-art. 306, inc. 4", Cód. Civil-) y en la necesidad que el estadomatrimonial posibilite al menor dirigir su persona y la de sushijos, cumplir los deberes que el matrimonio importa y desenvolverse en el orden patrimonial sin las limitaciones que la incapacidad del menor adulto acarrea" l.
§ 2. EVOLUCIÓN. - La materia tratada por el artículo en comentario sufrió, desde la sanción del Código Civil de VÉLEZSARSFIELD,distintas modificaciones. Ninguna de ellas sustancial, pues en la mayoría de los casos fueron adaptaciones alcambio del cumplimiento de la mayoría de edad o a cuestionesque habían merecido alguna polémica en la interpretación.
Los textos vigentes antes de la sanción del Código en comentario no merecían ya mayores observaciones o disputas.
El nuevo texto resume en un sólo artículo disposicionesque habían quedado dispersas. Establece el principio de capacidad de la persona emancipada por matrimonio, salvo lasexcepciones previstas en este Código, las que se encuentran enlos arts. 28 y 29, la irrevocabilidad de la emancipación, aunen caso de nulidad de matrimonio, excepto para el cónyuge demala fe, y la inmutabilidad de los plazos y de las obligacionesen las que el menor emancipado resulta acreedor.
El párrafo dispuesto por la ley 23.515 al art. 133 que disponía que, "no obstante ello, la nueva aptitud nupcial se adquirirá una vez alcanzada la mayoría de edad", no ha sido incluido dentro del artículo en comentario, ni en las previsionesde los arts. 403 y 404, que se refieren a impedimentos matrimoniales y a falta de edad nupcial.
su menor edad por muerte de uno de ellos, tengan o no hijos. "No obstanteello, la nueva aptitud nupcial se adquirirá una vez alcanzada la mayoría deedad". [Según ley 26.5791
Art. 137. - Si alguna cosa fuese debida al menor con cláusula de sólo poder haberla cuando tenga la edad completa, la emancipación no alterará laobligación, ni el tiempo de su exigibilidad.
118PARTE GENERALArt. 27
§ 1. ACTOS PROHIBIDOS DE LA PERSONA EM.4NCIPADA. - El artículo tiene como fuente el arto 134 del Cód. de VÉLEZ SÁRSFIELD.
Tal como ocurría con la norma anterior, la nulidad es decarácter relativo, por lo que todos estos actos pueden ser luegoconfirmados al llegar a la edad de capacidad plena.
El inc. a tiene un fundamento obvio, pues el pupilo seencuentra en una relación de inferioridad con respecto a sututor y no goza de la libertad suficiente para aprobar cuentasde su tutor o darle finiquito. Por otro lado, la aprobacióndefinitiva de estas cuentas y su finiquito corresponden al concluir la tutela, lo que normalmente ocurre con la mayor edadde la persona tutelada.
En lo atinente al inc. b, si bien el Código en comentariono le prohíbe a la persona menor de edad donar los bienes que
TEXTO ANTERIOR DE LA NORMA
Art. 28. - Aetas prohibidos a la persona emancipada. La persona emancipada no puede, ni conautorización judicial:
a) Aprobar las cuentas de sus tutores y darlesfiniquito.
b) Hacer donación de bienes que hubiese recibido a título gratuito.
e) Afianzar obligaciones.
Art. 134. - Los emancipados no pueden ni con autorización judicial:r) Aprobar cuentas de sus tutores y darles finiquito.2°) Hacer donación de bienes que hubiesen recibido a título gratuito.3°) Afianzar obligaciones.
la emancipación por habilitación de edad que preveía el párr.3° del art. 131 del Cód. Civil (según ley 17.711) para los entonces menores de edad, entre dieciocho y los veintiún años.
Al comentar el nuevo arto 24, ya se expresó que de lege ferenda podría analizarse la posibilidad de reimplantar la emancipación por habilitación de edad o dativa para la nueva categoría de "adolescentes" prevista en el art. 26. Podría ser unelemento más para cumplir con las pautas de autonomía progresiva que emana de la Convención sobre los Derechos delNiño.
Art. 28PERSONA HUMANA119
Art. 30. - Persona menor de edad con título profesional habilitan te. La persona menor de edad queha obtenido título habilitante para el ejercicio deuna profesión puede ejercerla por cuenta propia
§ 2. SUBASTA PÚBLICA. - Es de destacar que ha desaparecidoel párrafo que ordenaba que, en caso de venta, ella se hicieraúnicamente en pública subasta, decisión a la que cabe adherirse (ver, sin embargo, el comentario a los arts. 123 y 127).
§ 1. AUTORIZACI6N JUDICI.4L PARA DISPONER DE BIENES ADQIARIDOS A TiTULO GRATUITO. - El emancipado goza de la capacidad general, conforme con el art. 27, párr. 2°, con las restriccionesque emanan del art. 28, que se refiere a los actos prohibidos,aun con autorización judicial, y las que emanan del artículoen análisis, que resume de manera concisa lo dispuesto en losarts. 135 y 136 del Código anterior.
Arl. 136. - La autorización judcial no será dada sino en caso de absolutanecesidad o de ventaja evidente, y las ventas que se hicieren de sus bienes serán siempre en pública subasta.
Art. 135. - Los emancipados adquieren capacidad de administración ydisposición de sus bienes, pero respecto de los adquiridos por título gratuitoantes o después de la emancipación, sólo tendrán la administración; paradisponer de ellos deberán solicitar autorización judicial, salvo que mediareacuerdo de ambos cónyuges y uno de éstos fuere mayor de edad. [Según ley17.711]
TEXTO ANTERIOR DE LA NORMA
Art. 29. - Actos sujetos a autorización judicial.El emancipado requiere autorización judicial paradisponer de los bienes recibidos a título gratuito.La autorización debe ser otorgada cuando el actosea de toda necesidad o de ventaja evidente.
hubiere adquirido con el producto de su labor profesional, leprohíbe donar los que hubiere recibido a título gratuito.
La prohibición del inc. e se refiere a afianzar obligacionesde terceros, incluido con los bienes que hubiere adquirido a título oneroso o con su trabajo profesional.
Para los dos últimos supuestos, ver el comentario al art. 30.
120PARTEGENERALArts. 29 Y 30
§ 2. RELEVANCIA NOTARIAL. ACTOS DE ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN. - El tema adquiere relevancia en sede notarial, ante elotorgamiento de actos de adquisición, administración o transmisión de bienes por la persona menor de edad. La norma encomentario se refiere específicamente a la libre administracióny disposición de los bienes adquiridos con el producto del ejercicio por cuenta propia de una profesión, para lo cual ha obtenido título habilitante. En este caso el menor de edad no requiere ningún régimen de asistencia ni representación y tampocoautorización judicial. Si bien el arto 1548 no lo autoriza expresamente como lo hacía el 1807, inc. 7°, del Código derogado, nada le prohíbe al menor de edad donar los bienes así obtenidos.
Cuando en sede notarial el menor de edad otorgue un actoen el cual adquiera un bien con dinero obtenido por el ejercicio de su profesión, deberá dejarse asentada su manifestaciónen ese sentido, así como la exhibición del título habilitante.De buena práctica será también agregar al protocolo fotocopia
§ l. ACTIVIDAD PROCESAL. - El artículo en comentario tienecomo fuente el art. 128 del Cód. Civil, según ley 17.711. Lamodificación del sustantivo "acciones" por "cuestiones" tiende aaclarar que la persona menor de edad, con título habilitante,puede actuar en cualquier rol procesal (v.gr., actor, demandado). Pueden estar en juicio civil o penal. Nada obsta a queestén en juicio laboral.
Art. 128. - ... El menor que hubiere obtenido título habilitante para elejercicio de una profesión podrá ejercerla por cuenta propia sin necesidad deprevia autorización.
En los dos supuestos precedentes el menor puede administrar y disponerde los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civilpor acciones vinculadas a ellos. [Según ley 17.711]
Art. 1807. - No pueden hacer donaciones: ... r) Los hijos de familia sinlicencia de los padres. Pueden, sin embargo, hacer donaciones de lo que adquieran por el ejercicio de alguna profesión o industria.
TEXTO ANTERIOR DE LA NORMA
sin necesidad de previa autorización. Tiene laadministración y disposición de los bienes que adquiere con el producto de su profesióny puede estaren juicio civil o penal por cuestiones vinculadas aella.
Art. 30PERSONA HUMANA121
a) LÍMITE DE EDAD PARA EL MENOR CON TiTULO PROF¡";SJONAL HABIL/TANTE. Con respecto al primer interrogante planteado, debemos considerar que el art. 2° de la ley laboral citada prohíbeel trabajo de personas menores de dieciséis años en todas susformas, exista o no relación de empleo contractual, y sea ésteremunerado o no, aunque establece algunas excepciones a dicho principio; por ejemplo, en el caso de empresas familiares(al incorporar el art. 189 bis a la ley 20.744). Por su parte, elart. 681 dispone que el menor de dieciséis años no puede ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar a su persona deotra manera, sin autorización de sus progenitores.
Se plantea la duda, entonces, acerca de si los adolescentesmenores de dieciséis años que hubieren obtenido título profe-
§ 3. LÍMITE DE EDAD Y ACTIVIDAD LABORAL SIN TÍTULO. - El artículo en comentario no fija límite de edad y tampoco regula lagestión de los bienes adquiridos por un menor de edad comoconsecuencia de su actividad laboral, sin título profesional habilitante, lo cual plantea ciertas dudas al pretender interpretarsus disposiciones de manera armónica con las normas del propio Código en materia de administración y disposición de losbienes del hijo menor de edad (art. 677 y ss.) y con la legislación especial en materia de trabajo infantil y adolescente (ley26.390, de 2008). No corresponde en este lugar profundizaren la materia, pero sí dejar planteados dichos interrogantes.
Concretamente, los aspectos que generan dudas al respectoson el ejercicio profesional por parte de menores de dieciséisaños y la gestión de los bienes adquiridos por menores de edad,que no cuentan con título profesional habilitante pero desarrollan actividad laboral, en los casos en que la legislación lo admite. Los antecedentes en la materia, mediante las sucesivasreformas que sufrió el Código Civil (leyes 17.711, ley 23.264 y26.659) y la legislación laboral (ley 26.390) no aportaron claridad al tema y sembraron de más incertidumbres que aciertos el régimen de administración y disposición de bienes porparte del menor de edad.
certificada de dicho título. Queda claro que no se requiereparticipación alguna de sus representantes legales.
Igualmente, cuando en sede notarial el menor de edadotorgue actos de disposición o administración de bienes adquiridos con el ejercicio de su profesión, se dejará constancia deesa circunstancia y se relacionarán los antecedentes que así lojustifiquen.
122PARTE GENERALArt. 30
b) MENOR DE EDAD QUE TRABAJA SIN TíTULO PROFESIONAL HABIUTANTE. Con respecto a la segunda cuestión (esto es, si un menor de edad puede administrar y disponer por sí mismo de losbienes adquiridos con el producto de su trabajo, desarrolladodentro de las condiciones que impone la ley, cuando no se tratedel ejercicio por cuenta propia de una profesión, como también adquirir bienes con el dinero así obtenido), hay que considerar, en primer lugar, que la ley 26.390 (art. 3°, que modificael art. 32, LCT), si bien se refiere al contrato de trabajo, dispone la plena capacidad laboral a partir de los dieciocho años,pero permite a los menores entre los dieciséis y dieciochoaños a celebrar contrato de trabajo, con autorización de suspadres, responsables o tutores y presume tal autorización cuando el adolescente viva independientemente de ellos.
Por su parte, el art. 683 del Código en comentario disponeque el menor de edad mayor de dieciséis años, cuando ejercealgún empleo, profesión o industria, se presume que está autorizado por sus progenitores para todos los actos y contratos concernientes a dicha actividad, y que los derechos y obligacionesque nacen de estos actos recaen únicamente sobre los bienes queadministra el adolescente. Las normas citadas no se expidencon respecto a la administración y disposición de bienes quese originan en ese trabajo.
El art. 686, inc. a, dispone que se exceptúa de la administración de los padres los bienes "adquiridos por el hijo mediante trabajo, profesión o industria, que son administradospor éste, aunque conviva con sus progenitores". Esta disposición no es clara y da lugar a dos posibles interpretaciones.Una de ellas sería que el menor de edad que trabaja dentro delas condiciones de la ley puede administrar los bienes obtenidos con el producido de su trabajo y, por lo tanto, quedan éstos fuera de la administración de los padres. La otra indicaría que aquellos bienes que son administrados por el menor deedad, cuando la ley lo autoriza, por ejemplo, por provenir del
sional habilitante pueden o no ejercer la profesión y, por consiguiente, administrar y disponer de los bienes obtenidos porsu ejercicio, pues ello importaría también un ejercicio laboral.En un intento de armonizar estas disposiciones, se puede concluir que el menor de dieciséis años, aun con título profesionalhabilitan te, requiere autorización de sus padres para ejercer laprofesión, de acuerdo con el art. 681. No queda claro, sinembargo, quién gestiona la administración y disposición de losbienes obtenidos por el ejercicio profesional.
Art. 30PERSONAHUMANA123
ejercicio de una profesión por cuenta propia, quedan fuera dela administración de los padres. Nada se dice aquí con respecto a la disposición de dichos bienes. La jurisprudencia yla doctrina específica deberán, pues, elaborar respuestas adecuadas que garanticen el progresivo ejercicio de los derechosdel menor de edad en relación con los bienes que obtiene porsu trabajo personal, en equilibrio con la seguridad jurídica quedebe proteger, en primer lugar, los derechos del adolescente, yen segundo lugar el tráfico negocial.
Finalmente, cabe señalar que la última parte del artículo enanálisis dispone que la persona menor de edad, con título profesional habilitan te, puede estar en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a su profesión. Por su parte, la ley 26.390(arts. 4° y 19) permite a las personas, desde los dieciséis años,estar en juicio laboral y otorgar poderes a ese fin.
124PARTE GENERALArt. 31