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Doble grado en Derecho y Administración y Dirección de Empresas
Trabajo de fin de Grado en Derecho (21067/22747) Curso académico 2016-2017
TRATAMIENTO DE LOS ACTIVOS INTANGIBLES A EFECTOS DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA
Borja Pascual Casarrubio NIA: 158050
Tutor del trabajo: Dr. Joan Hortalà i Vallvé
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ABSTRACT Los activos intangibles, a raíz del desarrollo económico y tecnológico, han devenido cada vez más relevantes en el ámbito fiscal internacional. La falta de una regulación común en los distintos Estados, junto con sus especiales características, han hecho de los activos intangibles un medio mediante el cual las empresas han llevado a cabo estrategias de planificación fiscal para erosionar su base imponible y trasladar los beneficios a países con una carga tributaria menor. Ante dicha situación la OCDE emitió el Plan de Acción BEPS, con el objetivo de alinear la creación de valor y el lugar de imposición de beneficios. El objetivo de este trabajo es analizar el trato que reciben los Activos Intangibles a efectos de precios de transferencia en un entorno post-BEPS. Examinando los aspectos más controvertidos y que han generado una mayor litigiosidad en el pasado.
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DECLARACIÓN DE AUTORÍA Y ORIGINALIDAD
Yo, Borja Pascual Casarrubio, certifico que el presente Trabajo no ha estado presentado para la evaluación de cualquier otra asignatura, ya sea en parte o en su totalidad. Certifico también que su contenido es original y que soy el único autor, no incluyendo ningún material anteriormente publicado o escrito por otras personas salvo aquellos casos indicados a lo largo del texto.
Como autor de la memoria original de este Trabajo de Fin de Grado autorizo a la UPF a depositarla y publicarla en l’e-Repositori: Repositorio Digital de la UPF, http://repositori.upf.edu, o en cualquier otra plataforma digital creada por o autorizada por la Universidad, de acceso abierto por Internet. Esta autorización tiene carácter indefinido, gratuito, revocable y no exclusivo, es decir, soy libre de publicarla en cualquier otro lugar.
Borja Pascual Casarrubio Barcelona, a 2 de junio de 2017
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ÍNDICE
I. INTRODUCCIÓN ............................................................................................................ - 5 -
II. TRATAMIENTO FISCAL DE LOS ACTIVOS INTANGIBLES ........................... - 7 -
1. Concepto e identificación de los activos intangible .................................................................. - 7 - 1.1. Definición del concepto “Activos intangibles” a efectos de precios de transferencia ......... - 7 - 1.2. Categorías de intangibles ..................................................................................................... - 8 - 1.3. Definición del término “royalty” ....................................................................................... - 11 -
2. Propiedad de los activos intangibles ........................................................................................ - 17 - 2.1. Diferencias entre los distintos conceptos de propiedad de los Activos Intangibles ........... - 18 - 2.2. Caso GlaxoSmithKline Holdings (Americas) Inc. v. Commissioner of the IRS ................. - 20 -
3. Operaciones con activos intangibles ........................................................................................ - 22 - 3.1. Operaciones que conllevan la transmisión de intangibles o derechos en intangibles ........ - 22 - 3.2. Operaciones que conllevan el uso de intangibles en relación con la venta de bienes o la
prestación de servicios .................................................................................................................... - 25 - 3.3. Acuerdos de Reparto de Costes ......................................................................................... - 26 -
4. Tratamiento fiscal de los rendimientos generados por activos intangibles ......................... - 31 - 4.1. Imposición de los cánones ................................................................................................. - 31 - 4.2. El régimen “Patent Box” ................................................................................................... - 35 -
5. Valoración de los activos intangibles ...................................................................................... - 42 - 5.1. Valoración de los activos intangibles de acorde con la OCDE .......................................... - 43 - 5.2. Uso de técnicas de valoración financieras a efectos de precios de transferencia ............... - 49 - 5.3. Caso Amazon.com, Inc. Subsidiaries v. Commissioner (2017) .......................................... - 51 -
6. Estrategias de planificación fiscal ........................................................................................... - 54 - 6.1. Las estructuras de Doble Irlandés o “Double Irish”. ........................................................ - 55 - 6.2. El Sándwich Holandés o “Dutch Sandwich” ..................................................................... - 58 - 6.3. Caso Velcro Canada Inc. v. Her Majesty The Queen ........................................................ - 61 - 6.4. Lucha contra la planificación fiscal agresiva ..................................................................... - 63 -
III. CONCLUSIONES ...................................................................................................... - 66 -
IV. BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA ........................................................................... - 69 -
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I. INTRODUCCIÓN
En las últimas décadas la forma en la que se realizan los negocios ha cambiado
completamente, la rápida globalización y el creciente desarrollo de las tecnologías han dibujado
un panorama económico global difícil de imaginar años atrás. La nueva corriente económica
tiene unos rasgos característicos que la diferencian sustancialmente de la forma en la que se
venían realizando los negocios antiguamente. En primer lugar, nos encontramos cada vez con la
presencia de más compañías multinacionales que aspiran a operar de forma global, en un número
cada vez creciente de jurisdicciones. En segundo lugar, el desarrollo tecnológico ha facilitado que
se lleven a cabo transacciones internacionales de una forma prácticamente instantánea. Además
las nuevas tecnologías han acentuado la importancia de los activos intangibles y la propiedad
intelectual, como puede ser el caso de las marcas, patentes, licencias, etc., ganando un peso
sustancial en la contribución del valor añadido de las empresas.
No obstante, en muchos aspectos se puede sostener que la economía y el mundo empresarial
han evolucionado en un ritmo más rápido al que lo han hecho las legislaciones de muchos países,
diseñadas, sobretodo en el ámbito tributario, para tratar con las transacciones de bienes
corpóreos. Dicha disparidad ha provocado que muchas jurisdicciones no estén debidamente
preparadas a nivel legislativo para hacer frente un numero creciente, sobretodo en el ámbito
intragrupo, de transacciones de activos intangibles. De este modo, el creciente número de
operaciones intragrupo, juntamente con unas normas desfasadas han generado oportunidades para
las multinacionales para la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios hacia
jurisdicciones con una menor carga fiscal.
Estas cuestiones no le han pasado por alto a los países miembros de la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económico (“OCDE”), que al constatar la necesidad de una mayor
cooperación internacional para luchar ante las prácticas deslocalizadoras de beneficios llevadas a
cabo por las empresas multinacionales, presentaron en julio de 2013 un Plan de Acción dirigido a
ayudar a los países a hacer frente a las prácticas de erosión de la base y traslado de los beneficios
(“BEPS”, por sus iniciales en inglés). Este Plan de Acción, avalado por el G20 en la Cumbre de
San Petersburgo de 2013, incluye 15 acciones concretas cuyo desarrollo debe permitir el
problema de la evasión fiscal de las empresas multinacionales.
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Concretamente, en el informe final de las Acciones 8-10 del Plan BEPS se trata de asegurar
que los resultados de los precios de transferencia están en línea con la creación de valor. Las
normas de determinación de precios de transferencia, utilizadas a efectos tributarios, tienen por
objeto establecer las condiciones, incluido el precio, aplicables a los intercambios comerciales
intragrupo y determinan el reparto y asignación de beneficios a las empresas del grupo ubicadas
en distintos países. En esencia, lo que determinan las normas de precios de transferencia es que
las operaciones intragrupo deben realizarse bajo el principio de plena competencia, esto es, que el
precio y las condiciones fijadas para aquellas operaciones realizadas entre empresas asociadas
deben ser las mismas que se fijarían si se tratase de operaciones entre empresas independientes en
condiciones y circunstancias comparables. En la Acción 8 del Plan BEPS se analizan los aspectos
de precios de transferencia relativos a las operaciones de intangibles y se revisan y modifican las
Directrices sobre Precios de Transferencia elaboradas por la propia OCDE.
A lo largo de este trabajo se va a realizar un análisis de cual es el tratamiento que reciben los
Activos Intangibles a efectos de precio de transferencia tras las modificaciones introducidas por
la OCDE. Separado en seis bloques se analizará a través de los documentos de la OCDE, la
legislación interna española y la jurisprudencia más relevante a nivel internacional las
características y particularidades que tienen dicho tipo de activos a efectos de precio de
transferencia. En el primer apartado se tratará por un lado la identificación y categorización de
los activos intangibles y por otro la definición, con vistas a las distintas normas aplicables, del
concepto de canon o regalía. En el segundo se abordaran temas que conciernen a la propiedad de
los activos intangibles estableciendo la importante diferencia entre la propiedad legal y la
propiedad económica de los mismos. El tercer apartado se refiere a las distintas operaciones
generadoras de rentas en relación con los activos intangibles, esto es las transmisiones de estos
activos, la concesión de licencias, etc. El siguiente apartado trata que tratamiento fiscal reciben
dichos rendimientos identificados en el apartado anterior, y se hace especial referencia al régimen
conocido como Patent Box. En el quinto apartado se trata de uno de los aspectos más
controvertidos cuando se habla de activos intangibles, y es como deben ser valorados estos en las
operaciones que se hacen intragrupo que les conciernen. Finalmente, en el último apartado se
detallan algunas de las estrategias de planificación fiscal que han llevado a cabo las
multinacionales con referencia a los activos intangibles y las medidas que hay en marcha para
combatirlas.
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II. TRATAMIENTO FISCAL DE LOS ACTIVOS INTANGIBLES
1. Concepto e identificación de los activos intangible
1.1. Definición del concepto “Activos intangibles” a efectos de precios de transferencia
El concepto de activo intangible es de por si un aspecto controvertido. No existe unanimidad
en torno a la definición de los mismos que permita una delimitación clara y objetiva. La
configuración de este término puede ser abordada desde múltiples puntos de vista distintos, se
puede dar una definición a efectos de precios de transferencia, pero también desde un punto de
vista fiscal, contable o legal. Definición que no tiene porqué ser necesariamente coincidente, en
este sentido es importante remarcar que la definición que se dé de intangible lo será a los meros
efectos legales que se pretenda regular, hecho que no condicionará la existencia o no de un
intangible a efectos de precios de transferencia.
Previamente al Plan de Acción BEPS, la OCDE en las directrices en materia de precios de
transferencia definía “activos intangibles” de una forma muy genérica estableciendo que estos
abarcaban los derechos de utilización de activos industriales tales como las patentes, marcas
comerciales, nombres comerciales, dibujos o modelos. Asimismo, comprendía tanto la propiedad
literaria y artística y la propiedad intelectual, como el know how y los secretos mercantiles.1
A raíz del Plan de Acción BEPS, y con el fin de unificar criterios en materia de precios de
transferencia y tratando de evitar caer en los extremos de una definición demasiado restrictiva o
demasiado amplia, redefinieron el concepto de activos intangibles. Considerando que una
definición demasiado restrictiva causaría que determinados elementos quedasen fuera de la
definición, dando lugar a que pudiesen transmitirse entre empresas de un mismo grupo
determinados elementos sin que existiera una remuneración, que sí que existiría si la operación
fuera entre empresas independientes. Y, por otro lado, una definición excesivamente amplia
podría dar lugar a que las transmisiones de ciertos elementos entre empresas vinculadas tendrían
que ser remuneradas aun cuando dicha remuneración no existiera entre partes independientes. 1 OECD (2013), Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia a empresas multinacionales y administraciones tributarias 2010, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid. Parágrafo 6.4
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De este modo, la OCDE define “intangible” como aquel bien que no es un activo físico ni un
activo financiero que puede ser objeto de propiedad o control para su uso en actividades
comerciales, y cuyo uso o transmisión sería remunerado si se produjera en una operación entre
empresas independientes en circunstancias comparables.2 Además, subraya que a efectos de
precios de transferencia, lo trascendente será determinar las condiciones que acordarían partes
independientes en el contexto de una operación comparable.
1.2. Categorías de intangibles
Para llevar a cabo un correcto análisis del tratamiento del que gozan los activos intangibles a
efectos de precios de transferencia, es necesario realizar una serie de definiciones y distinciones
previas. Primeramente, es común la distinción dentro de los llamados intangibles comerciales
(“commercial intangibles”) entre los intangibles mercantiles o de mercadotecnia (“marketing
intangibles”) y los intangibles de comercialización (“trade intangibles”).
A estos efectos, la OCDE ofrece las siguientes definiciones para cada categoría:
- Intangible comercial (“commercial intangible”): Intangible que se utiliza en actividades
comerciales tales como la producción de un bien o la prestación de un servicio, así como
un derecho intangible que, en sí mismo, constituye un activo empresarial transferido a los
clientes o utilizado en el ejercicio de actividades económicas.3
- Intangible de mercadotecnia (“marketing intangible”): Intangible que guarda relación con
las actividades de mercadotecnia, ayuda en la explotación comercial de un producto o
servicio, o tiene un importante valor promocional para el producto en cuestión.
Dependiendo del contexto, los intangibles de mercadotecnia pueden incluir, por ejemplo,
marcas registradas, nombres comerciales, listas de clientes, relaciones con clientes, y
datos propios de mercados y clientes que se utilizan o sirven de ayuda en la
mercadotecnia y venta de bienes o servicios a los clientes.4
2 OCDE (2016), Garantizar que los resultados de los precios de transferencia estén en línea con la creación de valor, Acciones 8 a 10 – Informes finales 2015, Proyecto de la OCDE y del G-20 sobre la Erosión de la Base Imponible y el Traslado de Beneficios, Éditions OCDE, Paris. Parágrafo 6.6 3 OCDE (2013). Directrices en materia de precios de transferencia. Glosario 4 OCDE (2016) Acciones 8 a 10 – Informes finales 2015. Parágrafo 6.16
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- Intangibles de comercialización (“trade intangibles”): Son el resultado de actividades
arriesgadas y costos de investigación y desarrollo (I+D), y quien los ha desarrollado,
normalmente, trata de recuperar los gastos incurridos en estas operaciones y de obtener un
beneficio por la venta de estos productos o mediante contratos de servicio o de licencia.5
Además, antes de entrar a definir cada tipo de activo intangible que nos podemos encontrar
también puede ser útil definir lo que la OCDE entiende por intangibles “únicos y valiosos”. Estos
son aquellos que no son comparables con otros utilizados o puestos a disposición por terceros en
operaciones potencialmente comparables, y cuyo uso en las operaciones empresariales (como la
fabricación, prestación de servicios, comercialización, venta o administración) se espera que
genere mayores beneficios económicos en el futuro de lo que cabría esperar si no se usaran
dichos intangibles.6
La propia OCDE, en el Informe Final de las Acciones 8-10 se encarga de dar una definición
de aquellos activos intangibles más relevantes a efectos de precios de transferencia, lista que no
se puede considerar en ningún caso como una enumeración numerus clausus de todos los
elementos que pueden ser considerados activos intangibles. De este modo, los tipos de
intangibles más habituales son:
- Patentes: Instrumento legal que otorga un derecho exclusivo a su titular para utilizar un
invento dado durante un plazo de tiempo limitado dentro de una zona geográfica
específica. Puede referirse a un objeto físico o a un proceso.
- Conocimientos técnicos (“know how”) y secretos comerciales: Información privada de
naturaleza comercial o conocimientos propios que ayudan o mejoran una actividad
comercial, pero no gozan de la protección del registro del mismo modo que una patente o
marca comercial. Se obtienen normalmente de experiencias pasadas, pero tienen
aplicación práctica en la actividad habitual de una empresa y cuyo valor se encuentra
altamente influenciado por la capacidad de mantener su secreto y confidencialidad.
5 OCDE (2013). Directrices en materia de precios de transferencia. Parágrafo 6.3. 6 OCDE (2016) Acciones 8 a 10 – Informes finales 2015. Parágrafo 6.17
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- Marcas comerciales, nombres comerciales y marcas: Una marca comercial es un nombre,
símbolo, logo o imagen única que el propietario puede utilizar para diferenciar sus
productos y servicios de los de otras entidades y que normalmente son objeto de registro
para impedir su utilización por terceros. Los nombres comerciales7 suelen coincidir con el
nombre de la empresa y pueden tener la misma fuerza para acceder al mercado que una
marca comercial, son igualmente susceptibles de registro. El termino marca8
frecuentemente se usa de forma intercambiable con los términos marca comercial o
nombre comercial. En otros contextos, se considera que una marca es una marca
registrada o nombre comercial provisto de significado social o comercial. Una marca
puede representar una combinación de intangibles u otros elementos, incluidos, entre
otros, las marcas y nombres comerciales, las relaciones con clientes, la reputación y el
fondo de comercio.
- Derechos en virtud de contratos y licencias oficiales: Las licencias y concesiones públicas
pueden incluir la concesión por parte de un Estado de derechos para la explotación de
determinados recursos naturales o bienes públicos, o para desarrollar una actividad
concreta. Los derechos contractuales pueden incluir contratos con proveedores y clientes,
y acuerdos para poner servicios a disposición por parte de uno o varios empleados.
- Licencias y derechos limitados o de uso: Se trata de los derechos, normalmente exclusivos
o limitados, que permiten el acceso y el uso de determinados conocimientos que no son
accesibles a la generalidad.9 Frecuentemente se transmiten mediante licencia u otros
acuerdos contractuales similares y pueden estar limitados en términos de ámbito de uso,
duración, zona geográfica o de otro modo.
7 En el ámbito interno, la Ley 17/2001, de Marcas, define el concepto de nombre comercial como: “todo signo susceptible de representación gráfica que identifica a una empresa en el tráfico mercantil y que sirve para distinguirla de las demás empresas que desarrollan actividades idénticas o similares.” 8 La misma Ley de Marcas define el concepto marca como: “todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras.” 9 Viladrich Santallusia, V. (2016). Cap. 14. Valoración de activos intangibles. En T. Cordón Ezquerro (Dir.), Fiscalidad de los precios de transferencia: (operaciones vinculadas). Madrid: Centro de Estudios Financieros.
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- Fondo de comercio (“goodwill”) y valor de negocio en marcha (“ongoing concern
value”): La definición de fondo de comercio puede variar según el contexto en el que se
use, en un ámbito contable puede definirse como la diferencia entre el valor agregado de
un negocio y la suma de los valores de todos los activos tangibles e intangibles
identificables. Alternativamente puede ser definido como la representación de las ventajas
económicas que en el futuro irán asociadas a activos de negocio que no están
identificados de forma individual ni reconocido de forma independiente. El término valor
de negocio en marcha se refiere al valor que tienen los activos de un negocio de
explotación en conjunto por encima de la suma de los valores independientes de cada uno
de ellos. Es generalmente admitido que fondo de comercio y el valor de negocio en
marcha no pueden segregarse ni transmitirse por separado del resto de los activos de
negocio, pero sí que se deben tener en cuenta en el caso de una transmisión de todos los
elementos de un negocio en marcha en el contexto de una restructuración del negocio.
Además de los ya descritos, la OCDE expone una serie de elementos que contribuyen a la
creación de valor e ingresos dentro de una empresa en el marco de su actividad económica pero
que, a efectos de las directrices en materia de precios de transferencia, no tienen la consideración
de activos intangibles, como por ejemplo, las sinergias de grupo y las características específicas
de los mercados.
1.3. Definición del término “royalty”
Una vez definidos y categorizados los distintos activos intangibles es imprescindible definir
el término “royalty”, regalía o canon. En términos muy genéricos el concepto canon hace
referencia a los pagos realizados en concepto de cesión o uso de determinados elementos de
propiedad intelectual. Sin embargo, la concreta definición del término no está libre de
controversia y varía según el marco regulativo al que se acuda, y dicha diferente definición debe
tenerse en cuenta para determinar la sujeción o exención de las distintas rentas en cada supuesto.
En el marco de este trabajo, conviene diferenciar entre la definición del término canon que
aparece en el del Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio de la
OCDE (“Modelo de Convenio de la OCDE”) concretando la postura de España ante dicha
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definición que aparece en los distintos Convenios para evitar la Doble Imposición (“CDI”)
suscritos por España, la definición que aparece en la Directiva 2003/49/CE, del Consejo, de 3 de
junio de 2003, relativa al régimen fiscal común aplicable a los pagos de intereses y cánones
efectuados entre sociedades asociadas de diferentes Estados miembros (“Directiva 2003/49/CE”
o “Directiva de intereses y cánones”) y por último en el ámbito interno, las diferentes acepciones
del término que aparecen en la normativa interna, concretamente, en el texto refundido de la Ley
del Impuesto sobre la Renta de no Residentes (“TRLIRNR”), aprobado por el Real Decreto
Legislativo 5/2004, de 5 de marzo y en la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre
Sociedades (“LIS”) cuando se hace referencia al régimen Patent Box.
a) Definición de canon según el Modelo de Convenio de la OCDE
En el Modelo de Convenio de la OCDE nos encontramos la definición de canon o regalía en
el artículo 12.2, donde se establece que el término se refiere a “las cantidades de cualquier clase
pagadas por el uso, o la concesión de uso, de derechos de autor sobre obras literarias artísticas
o científicas, incluidas las películas cinematográficas, de patentes, marcas, diseños o modelos,
planos, fórmulas o procedimientos secretos, o por informaciones relativas a experiencias
industriales, comerciales o científicas.” Señalan los Comentarios al artículo 12 que la expresión
“cantidades de cualquier clase” comprende tanto los pagos realizados en ejecución de un contrato
de cesión como las cantidades que una persona resulte obligada a pagar por la falsificación o uso
abusivo de este tipo de derechos. Sin embargo, cuando se realiza un pago en contraprestación por
la transmisión de la plena propiedad de un derecho de los incluidos en la definición, dado que el
pago no se realiza por “el uso o la concesión de uso” del derecho, no puede constituir una regalía,
y en cambio se deberían de considerar o bien beneficios empresariales amparados por el artículo
7 del Modelo de Convenio o bien ganancias de capital, comprendidas en el artículo 13 del
mismo.
Es importante señalar que en la definición de regalía que se establece en el Modelo de
Convenio de la OCDE, desde una modificación introducida en el 1992, no se incluyen las rentas
derivadas del uso o la cesión de equipos industriales, comerciales o científicos, que pasan a
considerarse como beneficios empresariales conforme al artículo 7 del mismo Convenio. No
obstante, tal y como se recoge en las Reservas al artículo 12, apartado 2, párrafo 45, España se
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reserva el derecho a continuar adhiriéndose, en sus convenios, a una definición de regalías que
incluya las rentas procedentes del arrendamiento de equipos industriales, comerciales o
científicos y de contenedores. 10
La OCDE, en los comentarios del Convenio trata de desgranar y clarificar que rentas entran
dentro de la definición de regalías y cuales se quedan fuera. Estiman que sí deben considerarse
regalías, por ejemplo, las cantidades pagadas por el conocido know-how, o dicho de otro modo,
las cantidades pagadas por informaciones relativas a experiencias industriales, comerciales o
científicas. Remarcan que es importante no confundir el know-how con los pagos de provisión de
servicios, en los que el proveedor presta servicios que pueden requerir que éste haga uso de
conocimientos expertos, habilidades y conocimientos especiales, pero que no los transfiere a la
otra parte, en este segundo caso estaríamos hablando de beneficios empresariales y no de
cánones. También entrarían en la definición de royalty las cantidades pagadas en concepto de
alquiler o de concesión de películas cinematográficas si las películas se proyectan tanto en salas
de espectáculos como en televisión.
Sin embargo, remarcan que no tienen consideración de regalías los pagos realizados por los
clientes de los operadores de satélites en concepto de “arrendamiento de transpondedores”, los
pagos efectuados por un operador de redes de telecomunicaciones a otro operador en virtud de un
contrato de roaming, ni los pagos efectuados por el uso o la concesión de uso de todo o parte del
espectro de radiofrecuencia. Por otro lado, tampoco constituiría una regalía, los pagos efectuados
únicamente como contraprestación por la obtención de derechos exclusivos de distribución de un
producto o servicio en un territorio concreto.
Finalmente, tratan con detalle una de las cuestiones más peliagudas, y es determinar si los
pagos referentes a las aplicaciones informáticas (“computer software”) deben ser clasificados
como regalías o no. A este respecto, resumidamente, establecen que los pagos efectuados para
adquirir parcialmente los derechos de autor los programas informáticos, sin que el autor cedente
enajene íntegramente sus derechos de propiedad intelectual, constituyen un canon cuando el pago
10 Del mismo modo que España, Canadá, Corea, Hungría, Polonia, República Checa, Eslovaquia, Grecia, Italia, México, Nueva Zelanda, Portugal y Turquía, también se reservan el derecho a incluir tales pagos en la definición de regalía.
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se efectúa a cambio del derecho de utilización del programa que constituiría, en ausencia de esta
licencia, una violación de la legislación relativa a los derechos de autor. Este es el caso por
ejemplo, de los contratos que dan derecho a modificar y difundir entre el público el citado
programa. Sin embargo, cuando los derechos de autor adquiridos se limiten a aquellos que son
necesarios para permitir el uso del programa, estaríamos hablando de rentas comerciales, que se
enmarcan como beneficios empresariales. Del mismo modo, en una operación en la que un
distribuidor efectúe un pago para adquirir y distribuir copias de aplicaciones informáticas, con
independencia del medio en que se distribuyan, estaríamos hablando de beneficios empresariales.
No obstante, dicho criterio en lo que al software se refiere, tampoco es seguido por todos los
Estados miembros de la OCDE, y varios, entre ellos España, se apartan de dicha calificación. A
juicio de las autoridades fiscales españolas los pagos relativos a programas informáticos se
encuentran dentro del ámbito de aplicación del artículo cuando se transfiere una parte, y no la
totalidad, de los derechos sobre el programa, tanto si los pagos se efectúan en contraprestación de
la utilización de un derecho de autor -copyright- sobre un software para su explotación comercial
como si los mismos corresponden a un software adquirido para uso empresarial o profesional del
comprador, siempre que, en este último caso, dicho software “no sea absolutamente estándar”
sino que se encuentre “en alguna medida adaptado para el adquirente”.11 Por consiguiente, España
se reserva la facultad de imponer cualquier renta que provenga de transmisiones de programas de
ordenador donde no se transfiera su plena propiedad, con la única limitación de los casos de
programas de ordenador absolutamente estandarizados.
b) Definición de canon según la normativa comunitaria
En el ámbito comunitario, la definición del término canon lo encontramos en la Directiva
2003/49/CEE, de 3 de junio, relativa a un régimen fiscal común aplicable a los pagos de intereses
y cánones efectuados entre sociedades de diferentes Estados miembros, en concreto en el artículo
2.b), que establece que se entenderán por cánones “las remuneraciones de cualquier clase
percibidas por el uso o la cesión del derecho de uso de cualquier derecho de autor sobre obras 11 Carmona Fernández, N. (2005). La fiscalidad de los cánones en el impuesto sobre la renta de no residentes. Nuevas Tendencias En Economía y Fiscalidad Internacional, (825), 133–146.
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literarias, artísticas o científicas, incluidas las películas cinematográficas y los programas y
sistemas informáticos, cualquier patente, marca registrada, diseño o modelo, plano, fórmula o
procedimiento secretos, o por informaciones relativas a experiencias industriales, comerciales o
científicas. Las remuneraciones percibidas por el uso o la cesión del derecho de uso de equipos
industriales, comerciales o científicos se considerarán cánones.”
Por lo que, en contraposición a lo establecido por el Modelo de Convenio de la OCDE, en la
directiva europea sí que se incluyen como cánones las remuneraciones percibidas por el uso o la
cesión del derecho de uso de equipos industriales, comerciales o científicos.
c) Definición de canon según la normativa interna
En la normativa interna, propiamente la definición de canon la encontramos en la el texto
refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, que será de aplicación en
aquellos casos en que no haya un Convenio para evitar la Doble Imposición (“CDI”) suscrito
entre España y el país de residencia del contribuyente en cuestión, o en los casos que exista un
CDI y España tenga la potestad de gravar, para determinar el tipo de gravamen a aplicar a cada
renta concreta.
De este modo, en el artículo 13.1.f) apartado 3º del TRLIRNR establece que: se consideraran
rentas obtenidas en territorio español “Los cánones o regalías satisfechos por personas o
entidades residentes en territorio español o por establecimientos permanentes situados en éste, o
que se utilicen en territorio español.
Tienen la consideración de cánones o regalías las cantidades de cualquier clase pagadas
por el uso, o la concesión de uso de:
- Derechos sobre obras literarias, artísticas o científicas, incluidas las películas
cinematográficas.
- Patentes, marcas de fábrica o de comercio, dibujos o modelos, planos, fórmulas o
procedimientos secretos.
- Derechos sobre programas informáticos.
- Informaciones relativas a experiencias industriales, comerciales o científicas.
- Derechos personales susceptibles de cesión, tales como los derechos de imagen.
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- Equipos industriales, comerciales o científicos.
- Cualquier derecho similar a los anteriores.
En particular, tienen esa consideración las cantidades pagadas por el uso o la concesión de
uso de los derechos amparados por el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual,
aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, la Ley 11/1986, de 20 de
marzo, de Patentes, y la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas.”
Se puede observar, que siendo coherente con las reservas efectuadas a la definición del
Modelo de Convenio de la OCDE, España sí incluye como cánones las cantidades pagadas por el
uso, o la concesión de uso de los equipos industriales, comerciales o científicos.
Finalmente, cabe mencionar que las rentas que se integran en la definición de canon que
aparece en el texto refundido de la Ley del Impuesto de la Renta de no Residentes, no se deben
confundir en ningún caso con las rentas que establece la Ley del Impuesto de Sociedades que dan
derecho a una reducción de la base imponible conforme al régimen de Patent box, que va a ser
tratado con detalle más adelante en el apartado 4.2 de este trabajo. En dicho régimen, tal y como
se verá, únicamente entran las rentas procedentes de la cesión del derecho de uso o de
explotación de patentes, dibujos o modelos, planos, fórmulas o procedimientos secretos, de
derechos sobre informaciones relativas a experiencias industriales, comerciales o científicas.
Dejando fuera, por ejemplo, las rentas procedentes de la cesión del derecho de uso o de
explotación, o de la transmisión, de marcas, de obras literarias, artísticas o científicas, incluidas
las películas cinematográficas, de derechos personales susceptibles de cesión, como los derechos
de imagen, de programas informáticos o de equipos industriales, comerciales o científicos.
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2. Propiedad de los activos intangibles
Una vez los activos intangibles han sido propiamente identificados y categorizados, previo al
análisis de la valoración y el tratamiento fiscal de los activos intangibles es necesario discernir las
cuestiones relativas a la propiedad de los activos intangibles y las consecuencias de dicha
propiedad.
El término propiedad describe una serie de derechos y deberes sobre una determinada
propiedad o un bien económico. La propiedad puede distinguirse de la posesión, que es el control
intencional y práctico de una persona sobre una cosa. Si la propiedad de un activo intangible se
ha registrado debidamente, el propietario legal tiene el derecho legítimo y comercial exclusivo a
utilizar dichos activos intangibles, así como el derecho a impedir que otros los utilicen o de otro
modo infrinjan la protección del intangible. Estos derechos podrán cederse para una zona
geográfica concreta durante un período de tiempo específico.
Tratando con activos intangibles en términos de precios de transferencia, hay varios
conceptos relativos con la propiedad a tener en cuenta. Desde una perspectiva legal nos podemos
encontrar con la propiedad legal y la propiedad contractual, y desde una perspectiva económica
nos podemos encontrar con la propiedad económica y la propiedad efectiva o beneficiaria.12 Estos
conceptos pueden coincidir todos en la misma persona o, alternativamente, se pueden atribuir a
varios propietarios.
Esta variedad de conceptos de propiedad da margen a la interpretación de la cuestión de a
quiénes se les puede asignar cada tipo de derechos de propiedad, y lo que es más importante, qué
parte de la remuneración, si alguna, corresponde a cada parte. Esta cuestión ha sido origen de
varias disputas en el ámbito de los precios de transferencia internacionales, creando controversias
de miles de millones de dólares como en el caso de GlaxoSithKline en Estados Unidos que se
tratará más adelante.
12Lagarden, M. (2014). Intangibles in a Transfer Pricing Context: Where Does the Road Lead? International Transfer Pricing Journal, 21(5), 336–338.
- 18 -
2.1. Diferencias entre los distintos conceptos de propiedad de los Activos Intangibles
- Propiedad legal: se basa en la existencia de un título que merece protección legal
adquirido mediante la inscripción o registro en el organismo público nacional pertinente.
El alcance y la naturaleza de la protección disponible en virtud de la legislación aplicable
puede variar de un país a otro, al igual que las condiciones en las que se ofrece dicha
protección. El propietario legal será considerado el dueño del intangible a efectos de
precios de transferencia. La propiedad legal está sujeta a comercialización entre los
participantes en el mercado dentro del contexto de las tres principales categorías de
transacciones que incluyen activos intangibles, vid. Infra venta del intangible, licencia y
acuerdo de reparto de costes.
- Propiedad contractual: está basada en un conjunto de obligaciones entre las partes de una
transacción que se establecen y documentan mediante la celebración de un contrato. En
dicho contrato las partes acuerdan ciertos derechos y deberes, vinculándose con respecto
al intangible en cuestión. De este modo, el contrato confiere ciertos derechos de propiedad
y el incumplimiento puede ser alegado frente a los tribunales. De igual manera, estos
contratos están sujetos a ser comercializados entre los participantes del mercado.
Las directrices de la OCDE en materia de precios de transferencia establecen que la
propiedad legal y los términos contractuales forman el punto de partida de cualquier análisis de
las transacciones relativas a activos intangibles en materia de precios de transferencia, además de
formar el punto de referencia a la hora de determinar las entidades beneficiarias de los ingresos
asociados a los activos intangibles. No obstante, la propiedad legal de estos activos por sí sola no
confiere en última instancia ningún derecho a retener las rentas procedentes de la explotación los
intangibles, y aquí es donde entra en juego el concepto de propiedad económica.
- Propiedad económica: está relacionada con la noción de “equidad económica”. Si una
parte de la transacción aporta contribuciones valiosas para el desarrollo de un intangible,
por ejemplo, mediante financiación de actividades, coberturas de riesgos o mediante la
provisión de personal pertinente, esta parte de la transacción se convierte en el propietario
económico del intangible. Consecuentemente dicha parte tendrá derecho a parte de los
ingresos obtenidos en la explotación del intangible. Según se establece en el parágrafo
- 19 -
6.42 de las Directrices de la OCDE, aunque determinar la propiedad legal y los acuerdos
contractuales es un importante primer paso en el análisis, estas determinaciones son
independientes y distintas de la cuestión de la remuneración conforme al principio de
plena competencia. A efectos de precios de transferencia, la propiedad legal de los
intangibles, en sí, no confiere ningún derecho en última instancia a conservar el
rendimiento obtenido por el grupo multinacional gracias a la explotación del intangible,
aunque dicho rendimiento inicialmente correspondiera al propietario legal como
consecuencia de su derecho legal o contractual a explotar el intangible. El rendimiento
obtenido en última instancia por el propietario legal, o atribuido a éste, depende de las
funciones que realiza, los activos que utiliza y los riesgos que asume, así como de las
aportaciones que realizan el resto de miembros del grupo mediante las funciones que
realizan, los activos que utilizan y los riesgos que asumen.13
De esta manera, en la medida que uno o varios miembros de un grupo de empresas
multinacionales que no sean el propietario legal realicen funciones, utilicen activos o
asuman riesgos en relación con el desarrollo, mejora, mantenimiento, protección y
explotación del intangible, dichas empresas asociadas habrán de ser remuneradas por su
aportación en condiciones de plena competencia.14
- Por último, el concepto de propietario efectivo o propietario beneficiario suele
interpretarse de forma muy similar, si no idéntica, al concepto de propiedad económica.
No obstante, es relevante para la interpretación de los artículos 10, 11 y 12 del Modelo de
Convenio de Doble Imposición de la OCDE. Donde se asume que el propietario legal de
un activo intangible actúa de acuerdo con las instrucciones recibidas del propietario real,
i.e. el propietario beneficiario. Por consiguiente, el beneficiario efectivo puede
caracterizarse como la parte que tiene el derecho exclusivo de uso, disfrute de los
beneficios o disposición del activo intangible.
13 Es importante remarcar que las Directivas de la OCDE sobre precios de transferencia ya no incluyen directamente el termino de “propiedad económica”, sino que se ha substituido por la citada definición. 14 OCDE (2016) Acciones 8 a 10 – Informes finales 2015. Parágrafo 6.71
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2.2. Caso GlaxoSmithKline Holdings (Americas) Inc. v. Commissioner of the IRS
Las cuestiones relativas a la determinación de la propiedad de los activos intangibles han sido
origen de multitud de disputas entre empresas multinacionales y las autoridades tributarias de
alrededor del globo. Entre estas, destaca especialmente por su relevancia y envergadura el caso
GlaxoSmithKline Holdings (Americas) Inc. v. Commissioner of the IRS, que concluyó con un
acuerdo entre la multinacional farmacéutica y la Internal Revenue Service15, por el que GSK se
comprometió a pagar aproximadamente 3.4 billones de dólares que correspondían a los impuestos
impagados ente 1989 y 2005 y a abandonar su pretensión judicial por la que reclamaba un
reembolso de 1.8 billones de dólares en impuestos sobre la renta pagados en exceso.16 Dicho
acuerdo supuso el mayor pago nunca realizado por ninguna multinacional a la agencia federal
estadounidense.
La disputa entre GlaxoSmithKline Holdings (Americas) Inc., entonces Glaxo Americas Inc.
(“Glaxo U.S.”) y la IRS se basaba en cómo debían distribuirse los ingresos y cómo debían
establecerse los precios de transferencia de veinte de los productos distribuidos por Glaxo U.S.,
entre los que destaca Zantac17, que representaba un 77 por ciento del ajuste que solicitaba la IRS.
Glaxo U.S. era el distribuidor de los productos de Glaxo Heritage y se encargaba de la
promoción y distribución en el mercado estadounidense, por su por parte la matriz de Glaxo en el
Reino Unido (GlaxoSmithKline Plc, “Glaxo U.K.”) era quien había descubierto y patentado
todos los productos y llevaba a cabo las actividades de investigación y desarrollo. En términos de
transacciones entre empresas, Glaxo U.S compraba ingredientes activos a Glaxo U.K., y era el
licenciatario de Glaxo U.K. que le concedió los derechos para distribuir los productos Glaxo.
Para la determinación de los precios y el canon de las licencias, Glaxo utilizó una
metodología de precio de venta menos costes, según la cual el Grupo dejó a Glaxo U.S. con un
15 La Internal Revenue Service IRS (Servicio de Impuestos Internos) es la agencia federal del Gobierno de los Estados Unidos encargada de la recaudación fiscal y de los cumplimientos de las leyes tributarias en dicho país. 16 I.R.S. (2006, September 11). IRS Accepts Settlement Offer in Largest Transfer Pricing Dispute. Retrieved April 14, 2017, from https://www.irs.gov/uac/irs-accepts-settlement-offer-in-largest-transfer-pricing-dispute 17 Zantac es la marca registrada para el fármaco Ranitidine, que es miembro del grupo de drogas denominadas bloqueantes de la histamina-2. Ranitidine funciona reduciendo la cantidad de ácido que produce el estómago y se usa para el tratamiento y la prevención de las úlceras del estómago e intestinos.
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margen de beneficio bruto para la cartera de productos del 55 por ciento para los años en
cuestión.18
La IRS alegó que Glaxo U.S, no podía deducirse íntegramente los royalties que pagó por las
marcas y los demás intangibles de mercadotecnia porque Glaxo U.S, era el propietario a efectos
fiscales de las marcas y los otros intangibles licenciados de Glaxo Group Ltd.19
Para llegar a dicha conclusión, la IRS argumentó que el éxito de ventas de los productos de
Glaxo en Estados Unidos no eran atribuibles a Glaxo U.K, dado que el desarrollo del fármaco no
era único y consecuentemente no consistía en un intangible valioso dada la incertidumbre
relacionada con la distribución del fármaco. Consecuentemente, según la IRS, los activos
intangibles sobre los que versaba la disputa devinieron valiosos solo después de las actividades
de promoción realizadas por Glaxo U.S. De este modo, la agencia tributaria estadounidense
sostenía que Glaxo U.S, a través de costosas campañas de marketing y ventas había contribuido
al aumento de valor de los nombres comerciales y de las marcas de Glaxo Heritage, lo que era
suficiente para considerar a Glaxo U.S. propietaria de las marcas y nombres comerciales a efectos
fiscales.20 Argumentación fundamentada en la idea que la entidad que contribuye de forma
significativa al desarrollo de un activo intangible se convierte en la propietaria económica,
independientemente de la propiedad legal, y consideró por tanto que al ser Glaxo U.S. propietaria
económica de las marcas y nombres comerciales, los royalties pagados a Glaxo U.K eran
excesivos.
A raíz del caso Glaxo surgieron otras cuestiones de gran relevancia como la efectividad de los
convenios de doble imposición, dado que tanto Glaxo como el Reino Unido mantuvieron que
dichos royalties ya habían tributado en el Reino Unido, pero dicha cuestión va más allá de la
finalidad de este trabajo.
18 Fris, P., & Gonnet, S. (2006). A European View on Transfer Pricing After Glaxo. Tax Planning International Transfer Pricing, 7. 19 La notificación de la IRS a Glaxo U.S. decía literalmente: “You were the owner of the trademarks and marketing intangibles since you were the developer of said intangibles and because the economic substance of your dealings with Glaxo Group Ltd and related entities at the time the licensed drugs were first sold in the U.S. establishes the existence of an imputed royalty-free license or other transfer of the U.S. trademarks and other marketing intangibles at that time” 20 Singh, R. (Auckland U. of T. (2008). The review of the Glaxo decision and topical issues in transfer pricing.
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La postura mantenida por la IRS respecto a Glaxo, en la que se sustenta que la propiedad
legal por sí sola no da derecho a obtener los frutos de un activo intangible, es la misma que tal y
como se ha explicado supra, adopta la OCDE y ha tratado de clarificar en el informe final de las
Acciones 8 – 10 del Plan de Acción BEPS, en el que se modifican en parte las Directrices de la
OCDE en materia de Precios de Transferencia.
3. Operaciones con activos intangibles
Un Activo Intangible, una vez ya identificado éste y su entidad propietaria, para que sea
realmente relevante a efectos fiscales y de precios de transferencia debe estar sujeto a una
transacción determinada que sea generadora de una renta sujeta a tributo para alguna de las partes
implicadas en la transacción. En este aspecto la OCDE ve conveniente diferenciar entre (i) las
operaciones que conllevan la transmisión de intangibles o derechos en intangibles; y (ii) las
operaciones que conllevan el uso de intangibles en relación con la venta de bienes o la prestación
de servicios. Por otro lado, tratando las operaciones que tienen como núcleo los intangibles, es
imprescindible hablar sobre los Acuerdos de Reparto de Costes.
3.1. Operaciones que conllevan la transmisión de intangibles o derechos en intangibles
Los activos intangibles, en cuanto a elementos patrimoniales, están sujetos al tráfico
económico, tanto en operaciones entre empresas independientes como entre empresas vinculadas.
Las operaciones que conllevan la transmisión de los activos intangibles pueden suponer la
transmisión de todos los derechos que llevan aparejados los intangibles en cuestión o sólo
derechos parciales, con limitaciones geográficas, temporales, o restricciones del derecho de uso,
explotación, reproducción, consiguiente transmisión o consiguiente desarrollo. En el primer caso
estaríamos en el caso de la venta del intangible, la venta en su caso se puede producir de forma
autónoma o dentro del marco de una operación de reestructuración empresarial, y en el segundo
supuesto nos referiríamos a la licencia o la transmisión limitada de derechos.
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a) Adquisición o venta de activos intangibles
En una adquisición o venta, se produce una transferencia de propiedad. Antes de concluir la
transacción, se establecerá de una u otra forma el precio de mercado, incluyendo una valoración o
algún tipo de estimación del valor, y se negociará entre las partes de la transacción. En esta
situación, es relevante determinar si los intangibles en cuestión se transmiten de forma individual
(lo que se denomina transmisión simple) o si se transmiten de forma colectiva en un paquete
potencialmente inseparable de intangibles, que además puede comprender también una
combinación de ciertos elementos de propiedad intelectual y otros bienes o servicios tangibles (lo
que podemos denominar transmisiones complejas).
En el caso de las operaciones de conjuntos de intangibles, es esencial por un lado identificar
todos los activos intangibles implicados en cada operación, dado que podría darse el caso de que
los activos intangibles estén tan interconectados que no sea posible, de forma sustantiva,
transmitir uno sin transmitir el otro, y ciertos activos podrían estar ocultos o no mencionados en
los acuerdos expreses o tácitos de los grupos multinacionales.21 Por otro lado, debe analizarse la
naturaleza y las consecuencias económicas de las interacciones entre varios intangibles, pues
puede darse el caso de que algunos intangibles tengan más valor al estar combinados con otros
que si se considerasen por separado.22
a.2) Operaciones de reestructuración empresarial
Por otro lado, debe considerarse si la transacción que conlleva la transmisión de los activos
intangibles es autónoma o si sucede en el contexto de una reestructuración empresarial o de
transferencia de funciones. Los activos intangibles de una sociedad, igual que el resto de su
activo, pueden ser transmitidos a través de la compraventa de las acciones societarias, que a su
vez generarán una ganancia o una pérdida patrimonial. La ley 27/2014 , de 27 de noviembre, del
Impuesto sobre Sociedades, en el artículo 21 establece que, con determinadas particularidades,
estará exenta la plusvalía obtenida en la transmisión de la participación en una entidad, cuando el
porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad
21 OCDE (2016) Acciones 8 a 10 – Informes finales 2015. Parágrafo 6.95 22 OCDE (2016) Acciones 8 a 10 – Informes finales 2015. Parágrafo 6.93
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sea, al menos, del 5 por ciento o bien que el valor de adquisición de la participación sea superior
a 20 millones de euros, y que el porcentaje se haya mantenido, al menos, durante un año
ininterrumpidamente. Esta exención no se aplicará cuando la entidad que compra las acciones sea
residente en un país o territorio calificado como paraíso fiscal.
Por otro lado, los bienes intangibles pueden ser aportados como activos a otra empresa como
parte de una aportación a cambio de acciones. Como regla general, esta contribución será una
operación que debe tributar por el Impuesto sobre Sociedades. Sin embargo, la LIS en su artículo
87 permite beneficiarse del régimen de la neutralidad fiscal a las aportaciones no dinerarias
cuando la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades
en este por medio de un establecimiento permanente, y que una vez realizada la aportación el
aportante participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5
por ciento.
No obstante, estas exenciones referidas, antecediendo al argumentario usado en Plan de
Acción BEPS, no serán de aplicación cuando la operación realizada tenga como principal
objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación
no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización
de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de
conseguir una ventaja fiscal.
b) Licencia
La concesión de licencias implica el derecho contractual a utilizar un determinado elemento
de propiedad intelectual, pero sin que exista una transferencia de propiedad sobre el mismo. Por
lo tanto, el licenciante sigue siendo el propietario legal del activo intangible en cuestión, y puede
disponer de él. El licenciatario por su parte tiene un derecho limitado de uso del activo intangible
que puede estar sujeto a restricciones geográficas, plazos limitados, o restricciones del derecho de
uso, explotación, reproducción, consiguiente transmisión o consiguiente desarrollo. En el caso de
licencias, de la misma manera que en la venta de activos intangibles, para determinar el precio se
deben tener en cuenta las consideraciones referentes a la agrupación de activos intangibles y la
combinación de estos con otros bienes o servicios.
Además, a la hora de realizar un análisis de los precios de transferencia, son de gran
- 25 -
importancia las restricciones impuestas en acuerdos de concesión de licencia sobre el uso de un
intangible en el desarrollo futuro de otros intangibles o productos que utilicen los intangibles.
Por eso, es importante al identificar la naturaleza de una transmisión de derechos en intangibles
considerar si el beneficiario recibe el derecho a usar el activo intangible transmitido a efectos de
cualquier investigación y desarrollo posterior. En las operaciones entre empresas independientes,
se observan acuerdos en los que el licenciante conserva el pleno derecho a cualquier mejora del
intangible licenciado que pueda desarrollarse durante la vigencia de la licencia. También se
observan operaciones entre empresas independientes en las que el licenciatario conserva el
derecho a cualquier mejora que pueda desarrollar, ya sea durante la vigencia de la licencia o a
perpetuidad. La naturaleza de cualquier limitación al futuro desarrollo de intangibles
transmitidos, o a la capacidad del beneficiario y del transmitente a obtener beneficios económicos
de dichas mejoras, puede afectar al valor de los derechos transmitidos y la comparabilidad de dos
operaciones que, por todo lo demás, afecten a intangibles idénticos o muy comparables. Estas
limitaciones deben evaluarse a la luz del clausulado de los acuerdos firmados y la conducta real
de las partes afectadas.23
Por otra parte, a través de la concesión de licencias, se puede lograr un efecto temporal
adicional en comparación con una adquisición o venta, ya que se puede lograr una distribución de
un precio de transacción acordado durante varios períodos. Esto puede ser razonable en términos
económicos, por ejemplo, en el caso de transferencias de funciones.24
3.2. Operaciones que conllevan el uso de intangibles en relación con la venta de bienes o
la prestación de servicios
La OCDE en las directrices sobre precios de transferencia ve necesario apuntar la diferencia
entre las operaciones que conllevan la transmisión de los activos intangibles o derechos en estos
de las operaciones que conllevan el mero uso del intangible sin que se produzca ninguna
transmisión de intangibles ni de derechos aparejados. Este último caso, es el supuesto en que una
23 OCDE (2016) Acciones 8 a 10 – Informes finales 2015. Parágrafo 6.90 24 Lagarden, M. (2014). Intangibles in a Transfer Pricing Context: Where Does the Road Lead? International Transfer Pricing Journal, 21(5), 333
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de las partes de una operación usa activos intangibles en el contexto de producción o
comercialización de bienes o prestaciones de servicios. En una operación vinculada, el caso del
uso de intangibles por una parte en una operación que conlleve la venta de bienes, para la
determinación de precio de transferencia al cual deben transmitirse dichos bienes, deberán
identificarse y tenerse en cuenta las patentes y el valor que aportan al bien final para seleccionar
el método de precios más adecuado a usar en la operación. Sin embargo, a pesar de que se deben
tener en cuenta en la operación, la parte que compra dicho bien no adquiere ningún derecho en
las patentes u otros activos intangibles usados en la operación.
3.3. Acuerdos de Reparto de Costes
Finalmente, nos encontramos con los Acuerdos de Reparto de Costes (“ARC”), es importante
remarcar que dichos acuerdos no son en sí mismos un medio para la transmisión de un intangible,
sino que tienen por objeto el desarrollo y la creación de los mismos. Sin embargo, por su
configuración, dichos acuerdos han sido ampliamente empleados como un medio para la
transmisión de los activos intangibles.
La OCDE identifica un Acuerdo de Reparto de Costes, como aquel acuerdo entre empresas o
entidades que se define por cuatro rasgos característicos básicos: (i) es un acuerdo marco que
permite a las entidades participantes distribuir los costes y los riesgos de la producción o
desarrollo de activos o derechos, así como la obtención de servicios que aprovechen todos ellos.
(ii) La naturaleza del mismo es contractual, carente de personalidad jurídica. (iii) Los beneficios
que cada participante recibe deben estar en proporción con sus aportaciones. Y, por último, (iv) si
el resultado del acuerdo se plasma en la producción de activos, cada uno de los participantes
adquirirá la propiedad del activo creado, por lo que los participantes no deberán pagar canon
alguno por el uso del activo.
A pesar de esta definición, parte de la doctrina25, considera que el acuerdo básico de
contribución carece de verdadera naturaleza contractual, porque la dirección unitaria define su
contenido y alcance con relativa prescindencia de la autonomía de voluntad de las otras partes,
25 Rosembuj, T. (2009). Precios de transferencia. Los acuerdos de costes. Crónica Tributaria, 130, 89–120.
- 27 -
exhibiendo, en suma, un encuentro recíproco en la comunidad de intereses para una finalidad
recíproca. No obstante, asume forma contractual, sobre todo, para que aparente una cierta
equivalencia entre los derechos y obligaciones de los firmantes y, asimismo, para motivar una
respuesta a la Administración fiscal respecto a los costes y contraprestaciones puestos en
evidencia, sea como precio, canon, alquiler, interés, o, inclusive, dividendo. La forma de acuerdo
(contractual o no) sirve para distinguirlo de una entidad legal separada (“joint venture”) que sería
el modo como normalmente actuarían empresas independientes.
La finalidad de los ARC no se limita al desarrollo compartido de intangibles entre distintas
filiales de una empresa o entre filiales y matriz, sino que pueden tener fines de financiación
conjunta, adquisición de servicios centrales de gestión, o por ejemplo, de desarrollo de campañas
publicitarias comunes. De este modo, el fundamento de los ARC parece dirigido al beneficio
común de participación que les permita la obtención de ventajas directas o indirectas, que pueden
ser financieras o, estrictamente, de reparto de costes por actividad.
Desde el punto de vista de precios de transferencia, la característica más relevante de los
ARC es su elemento mutual, por cuanto la remuneración que los participantes esperan está
constituida por los beneficios esperados26 por cada uno. La desproporción sustantiva entre la
contribución y el beneficio esperado, es un claro indicativo de que la finalidad de la operación
está puramente dirigida a reducir la carga fiscal, llevando a cabo un reparto inadecuado o
irrazonable de costes y beneficios en el seno del conjunto vinculado transnacional.
De este modo, la contribución de cada parte al ARC se debe realizar bajo el principio de
plena competencia o at arm’s lenght, por lo que el valor de la contribución de cada participante
deberá ser congruente con el valor que las empresas independientes hubieran asignado a la
contribución en circunstancias comparables.
No obstante estas indicaciones, que ya aparecían en las Directrices de la OCDE en materia de
precios de transferencia, los Acuerdos de Reparto de Costes, sobretodo en el ámbito del capital
intelectual, han sido ampliamente usados en los últimos años como un medio para desplazar
26 La OCDE exige que haya un beneficio esperado de la operación para todas las partes contratantes. No obstante, el requerimiento de un beneficio esperado no impone la condición que la actividad sujeta sea, de hecho, exitosa.
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beneficios desde territorios de fiscalidad ordinaria hacia territorios de nula o baja fiscalidad. Esto
ha sido realizado por las multinacionales mediante la manipulación sistemática del precio de
transferencia en los supuestos de compensación de pagos, de pagos buy-in y de pagos buy-out.
La compensación de pagos es el pago de un participante al otro en un ARC con la finalidad
de ajustar la proporcionalidad de su contribución en el conjunto vinculado. Sería el caso en que
uno acaba contribuyendo más, por gastos sobrevenidos a posteriori, o recibiendo unos beneficios
menores de los inicialmente esperados. Esto produce un aumento del valor de la contribución del
pagador y una disminución del valor de la contribución del perceptor.
El pago buy-in es el que satisface la nueva persona o entidad que ingresa en el ARC con el fin
de obtener las ventajas de la actividad precedente. Por su parte, el pago buy-out es la
compensación al participante que se retira de un ARC como consecuencia de su interés al
resultado de las actividades históricas.
Los pagos por entrar y salir tienen un claro componente potencial de manipulación de precio
de transferencia, dado que la compensación, se afirma, debería adecuarse, en ambos casos, al
principio de at arm's lenght. Sin embargo, el problema es que el pago por la entrada o el cobro
por la salida es absolutamente discrecional, dependiendo de las opciones de la organización que
difícilmente tienen cabida en lo que pudiera hacer un empresario independiente en circunstancias
similares, dado que son operaciones que simplemente no se llevarían a cabo entre empresas
independientes.
Del mismo modo, las clausulas buy-in y buy-out, pueden ser usadas como un medio para
transmitir los activos intangibles, cuando una parte entra en un ARC mediante el pago buy-in en
el desarrollo de un intangible ya iniciado y posteriormente la empresa que desarrollaba el activo
en cuestión opta por salir del acuerdo y recibir el correspondiente pago buy-out.
Por lo anteriormente mencionado, en el ámbito del Proyecto BEPS, los ARC han sido uno de
los aspectos analizados a la luz de la relevancia que este tipo de acuerdos tienen en el desarrollo
de activos intangibles. En concreto, el informe final de la Acción 8 ha modificado en parte las
Directrices en materia de precios de transferencia que hacen referencia a los Acuerdos de Reparto
de Costes, con el objetivo de alinear la orientación de los ARC con las indicaciones de la OCDE
relativas al control del riesgo y de las operaciones relativas a intangibles.
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En relación al control del riesgo, la OCDE ha considerado que el control es un requisito
previo para poder ser considerado como participante en un ARC, por lo que las partes
involucradas deberán tener la capacidad funcional para ejercitar el control de los riesgos
asumidos en el ARC. Esto significa que deberán ser capaces de tomar la decisión de asumir el
riesgo financiero inicial de participar en el ARC, debiendo de tener la capacidad de decidir sobre
los riesgos asociados con el ARC. La capacidad de asunción de riesgos no es solo decisional, sino
sustantiva y funcional, es decir, vinculada a la capacidad de controlar la evolución del riesgo y
soportar su impacto financiero.27
Desde un punto de vista fiscal, los ARC en España, los encontramos regulados en el artículo
18.7 de la Ley sobre el Impuesto de Sociedades donde se establece que los gastos incurridos en
un Acuerdo de Reparto de Costes, entre empresas vinculadas, serán deducibles siempre que se
cumplan tres requisitos:
a) Las personas o entidades participantes que suscriban el acuerdo deberán acceder a la
propiedad u otro derecho que tenga similares consecuencias económicas sobre los activos
o derechos que en su caso sean objeto de adquisición, producción o desarrollo como
resultado del acuerdo.
b) La aportación de cada persona o entidad participante deberá tener en cuenta la previsión
de utilidades o ventajas que cada uno de ellos espere obtener del acuerdo en atención a
criterios de racionalidad.
c) El acuerdo deberá contemplar la variación de sus circunstancias o personas o entidades
participantes, estableciendo los pagos compensatorios y ajustes que se estimen
necesarios.
Además, tal y como se establece reglamentariamente28, los ARC subscritos por el
contribuyente deberán incluir la identificación de las demás personas o entidades participantes, el
ámbito de las actividades y proyectos específicos cubiertos por los acuerdos, su duración,
criterios para cuantificar el reparto de los beneficios esperados entre los partícipes, la forma de 27 Palacín Sotillos, R., & Montes Urdín, J. (2016). Cap. 13. Acuerdos de Reparto de Costes. En T. Cordón Ezquerro (Dir.), Fiscalidad de los precios de transferencia: (operaciones vinculadas). Madrid: CEF. 28 Artículo 18 del Real Decreto 634/2015, de 10 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades
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cálculo de sus respectivas aportaciones, especificación de las tareas y responsabilidades de los
partícipes, consecuencias de la adhesión o retirada de los partícipes así como cualquier otra
disposición que prevea adaptar los términos del acuerdo para reflejar una modificación de las
circunstancias económicas.
De este modo, la jurisprudencia29, ha estimado por ejemplo que, en un un caso donde hay en
un acuerdo entre una filial española y la matriz francesa, por la que la filial efectúa unos pagos en
concepto de contribución a la actividad de I+D que la matriz desarrolla en Francia. Donde en el
acuerdo entre las partes se indica que “las dos partes contratantes se beneficiarán por igual de los
logros científicos que pudieran obtenerse”, es decir, consta el derecho a utilizar los resultados de
la investigación; sin embargo, las cláusulas contractuales no establecen una identificación del
proyecto o proyectos a realizar, ni tampoco, el procedimiento para, en el contexto de la ejecución
del contrato, concretar dicha identificación. El tribunal consideró en dicho caso que no concurrían
los requisitos exigidos por la LIS para poderse aplicar la deducción de los gastos, pues no estaban
identificados los proyectos de I+D en concreto por escrito, ni tampoco los criterios de
distribución de los gastos soportados por la entidad que realiza la investigación.
Para resolver dicha cuestión, la Audiencia Nacional, partió de las consideraciones
establecidas en las directrices de la OCDE de precios de transferencia30 donde se recoge que:
“los participantes en un acuerdo de contribución a los gastos deberán estar en situación de
probar que las actividades de investigación y desarrollo financiadas están conformes con el
acuerdo escrito y que los trabajos han sido o serán efectuados realmente. Todos los elementos
necesarios para establecer que las investigaciones se han llevado a cabo en interés de una
empresa concreta y para probar la ventaja real que ésta espera de las mismas, deben
suministrarse a petición de las administraciones fiscales interesadas.” Y apuntando finalmente a
las recomendaciones del Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE de realizar una interpretación
estricta de la noción “ventaja real” partiendo del hecho de que los acuerdos de contribución a los
29 Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 9 de junio de 2011, rec. 295/2008. 30 En el asunto se citó la versión de las Directrices de 1995 que constituían una revisión al Informe de la OCDE “Precios de Transferencia y Empresas Multinacionales” de 1979. No obstante, dichas directrices se han visto revisadas en varias ocasiones, la más reciente con la publicación de los Informes Finales del Plan BEPS en 2015.
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gastos de investigación y desarrollo pueden abrir el camino a transferencias de beneficios bajo la
apariencia de deducciones por razón de gastos, añadiendo que es preciso probar que sólo se
imputan a los participantes las cargas realmente ligadas a los trabajos de investigación y
desarrollo realizados en su interés.
4. Tratamiento fiscal de los rendimientos generados por activos intangibles
4.1. Imposición de los cánones
El punto de partida para tratar el dónde y como tributan los cánones o regalías31 a nivel
internacional debe ser el Modelo de Convenio de la OCDE, donde en el artículo 12 se establece
que las regalías procedentes de un Estado contratante y cuyo beneficiario efectivo es un residente
de otro Estado contratante, solo pueden someterse a imposición en ese otro Estado si ese
residente es el propietario beneficiario de los cánones, por lo tanto, la OCDE sugiere la
tributación exclusiva en el Estado de residencia del receptor de los pagos. No obstante, dicha
postura no es ni mucho menos unánime, y muchos tratados de doble imposición, que o bien
entraron en vigor antes de las últimas modificaciones al Modelo de Convenio de la OCDE o bien
se basan en la Convención modelo de las Naciones Unidas sobre la doble tributación entre países
desarrollados y países en desarrollo, permiten que esos cánones también se sometan a imposición
en el Estado contratante del que procedan con el límite negociado entre los países contratantes
que no suele ser superior al 15 por ciento.
Los comentarios a la Convención modelo de las Naciones Unidas, defienden el derecho del
país fuente de gravar los cánones pagados al exterior en la necesidad de los países en desarrollo
de obtener rentas y conservar divisas, además de constatar el hecho de que casi en todos los casos
los pagos de cánones o regalías se hacen de países en desarrollo a países desarrollados, y no
viceversa. Además señalan otros factores que pueden influir en la determinación del impuesto 31 vid. supra apartado 1.3. Definición del término “royalty”.
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retenido en la fuente, como estimar que se produce una disminución de los riesgos de evasión
fiscal merced de la tributación en el país fuente, o la posibilidad que la tributación en la fuente da
a un país en desarrollo de formar juicios selectivos en virtud de los cuales puede, mediante
reducciones o exenciones de impuestos, fomentar los arreglos de otorgamiento de licencias si los
estima convenientes para su desarrollo. Finalmente las Naciones Unidas apuntan que la
tributación en fuente es un mecanismo para obtener y fomentar una corriente de tecnología hacia
los países en desarrollo.
En este sentido España, dado que se trata de un país que recibe un gran volumen de
transferencias de tecnología desde el exterior, formuló una reserva al artículo 12 del Modelo de
Convenio de la OCDE, apartándose de la recomendación de que los cánones tributen solo en el
estado receptor, optando en la gran mayoría de los convenios firmados por España por un sistema
de imposición compartida entre los dos Estados contratantes sobre los cánones satisfechos por
una entidad residente en un Estado, a otra entidad residente en el otro Estado contratante. A la
tributación compartida en los convenios firmados por España se establece un tipo máximo a
aplicar en el Estado de la fuente que oscila generalmente entre el 5 y el 10 por cien, estableciendo
en algunos casos distintos tipos de gravamen máximo en función del tipo de renta a considerar.
En el ámbito comunitario dicha cuestión la encontramos regulada en la Directiva 2003/49/CE
del Consejo, de 3 de junio de 2003, relativa a un régimen fiscal común aplicable a los pagos de
intereses y cánones efectuados entre sociedades asociadas de diferentes Estados miembros.
Siguiendo las pautas marcadas por la OCDE, la Directiva establece en su primer artículo que:
“Los pagos de intereses o cánones procedentes de un Estado miembro estarán exentos de
cualquier impuesto sobre dichos pagos (ya sean recaudados mediante retención a cuenta o
mediante estimación de la base imponible) en dicho Estado de origen, siempre que el
beneficiario efectivo de los intereses o cánones sea una sociedad de otro Estado miembro o un
establecimiento permanente situado en otro Estado miembro de una sociedad de un Estado
miembro.”
No obstante, en el artículo 6 de la Directiva se estableció un régimen transitorio por el cual
España estaba autorizada a no aplicar las disposiciones de la Directiva hasta el 1 de enero de
2005, aunque exclusivamente en relación con el pago de los cánones. Durante un período
transitorio de seis años a partir de la fecha mencionada más arriba, el tipo del impuesto sobre los
- 33 -
pagos de cánones a una sociedad asociada de otro Estado miembro o a un establecimiento
permanente radicado en otro Estado miembro de una sociedad asociada de un Estado miembro no
debía superar el 10 %.
Finalmente, en la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado
para el el año 2011, se procedió a la obligada transposición de dicha Directiva, introduciendo
como renta exenta de tributación en el Impuesto sobre la Renta de No Residentes32 los cánones o
regalías satisfechos por una sociedad residente en territorio español o por un establecimiento
permanente situado en éste de una sociedad residente en otro Estado miembro de la Unión
Europea a una sociedad residente en otro Estado miembro o a un establecimiento permanente
situado en otro Estado miembro de una sociedad residente de un Estado miembro cuando
concurran los siguientes requisitos:
1. Que ambas sociedades estén sujetas y no exentas al Impuesto sobre Sociedades de sus
respectivos países de residencia.
2. Que ambas sociedades sean residentes fiscales en la Unión Europea y que, a efectos de un
convenio para evitar la doble imposición sobre la renta concluido con un tercer Estado, no
se consideren residentes de ese tercer Estado.
3. Que ambas sociedades sean asociadas. A estos efectos, dos sociedades se considerarán
asociadas cuando una posea en el capital de la otra una participación directa de, al menos,
el 25 por ciento, o una tercera posea en el capital de cada una de ellas una participación
directa de, al menos, el 25 por ciento. La mencionada participación deberá haberse
mantenido de forma ininterrumpida durante el año anterior al día en que se haya
satisfecho el pago del rendimiento o, en su defecto, deberá mantenerse durante el tiempo
que sea necesario para completar un año.
4. Que, en su caso, tales cantidades sean deducibles para el establecimiento permanente que
satisface los rendimientos en el Estado en que esté situado.
5. Que la sociedad que reciba tales pagos lo haga en su propio beneficio y no como mera
intermediaria o agente autorizado de otra persona o sociedad y que, tratándose de un
32 Ver artículo 14.1.m) del Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes.
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establecimiento permanente, las cantidades que reciba estén efectivamente relacionadas
con su actividad y constituyan ingreso computable a efectos de la determinación de su
base imponible en el Estado en el que esté situado.
Puntualizando que dicha exención no será de aplicación cuando la mayoría de los derechos de
de la sociedad perceptora de los rendimientos se posean, directa o indirectamente, por personas
físicas o jurídicas que no residan en Estados miembros de la Unión Europea, excepto cuando la
constitución y operativa de aquella responda a motivos económicos válidos y razones
empresariales sustantivas.
Consecuentemente, en los casos en que corresponda a España la potestad tributaria –ya sea
porque el estado de residencia del perceptor no forme parte de la Unión Europea y el Convenio
de Doble Imposición aplicable otorgue la facultad de someter a imposición los cánones de fuente
española, o aún formando parte de la Unión Europea no se cumplan todos los requisitos antes
mencionados para ser aplicable la exención y, a su vez, el CDI otorgue la facultad de imponer los
cánones en fuente, o bien sea porque no exista Convenio entre España y el Estado de residencia
del perceptor de la renta– nos estaremos a los que establece el artículo 13.1.f).3º. del Texto
Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes (“TRLIRNR”), que señala que
los cánones satisfechos por personas o entidades residentes en territorio español o por
establecimientos permanentes situados en éste se consideran rentas sujetas a dicho impuesto.
En este sentido, al tratarse de rentas obtenidas en España sin mediación de un establecimiento
permanente, de acuerdo con el TRLIRNR cada renta devengada tributa separadamente, siendo su
base imponible el importe íntegro de los rendimientos percibidos, sin que procedan deducciones
por gastos de ningún tipo. No obstante, cuando se trate de asistencia técnica, el artículo 24.2 del
TRLIRNR permite la deducción de los gastos de personal, aprovisionamiento y materiales
incorporados a las obras o trabajos y de suministros.
Separadamente, cuando se trate de contribuyentes residentes en otro Estado miembro de la
Unión Europea, y no concurran todos los requisitos para que se trate de una renta exenta, el
TRLIRNR33 establece que se podrán deducir, en el caso de personas físicas, los gastos previstos
33 Artículo 24.6 Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes.
- 35 -
en la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas34, y en el caso de entidades, los
gastos deducibles de acuerdo con lo previsto en la Ley del Impuesto sobre Sociedades, siempre
que el contribuyente acredite que dichos gastos están relacionados directamente con los
rendimientos obtenidos en España y que tienen un vínculo económico directo e indisociable con
la actividad realizada en España.
El tipo impositivo, será con carácter general del 24 por 100. No obstante en el ámbito de un
Convenio para evitar Doble Imposición, el tipo máximo será el fijado por éste.
4.2. El régimen “Patent Box”
Como ya se ha venido anunciando, los activos intangibles constituyen un motor de valor
fundamental para las empresas multinacionales. Sin embargo, la propiedad intelectual
relacionada, (patentes, marcas, derechos de autor,…) generalmente no tiene un nexo geográfico
fijo y puede ser reubicada sin costes significativos. Las empresas multinacionales pueden utilizar
esta flexibilidad para reducir su carga tributaria global asignando valiosos activos intangibles a
las empresas del grupo residentes en países con baja tributación.
La planificación fiscal que involucra activos intangibles se ha vuelto cada vez más popular
desencadenado un debate sobre el traslado de beneficios de las empresas multinacionales a través
de la reubicación de intangibles en países con bajas cargas fiscales. En contraposición a la
evasión fiscal, la planificación fiscal es legal dado que se fundamenta en explorar las diferentes
tasas fiscales internacionales y explota la falta de armonización en el ámbito de los impuestos
directos.
De este modo, los legisladores fiscales de los distintos países se ven obligados a esforzarse
cada vez más en gravar las rentas generadas por los activos intangibles de una forma que dichos
ingresos no se trasladen al extranjero. Además, a los distintos gobiernos les preocupa que las
actividades de investigación y desarrollo, generadoras de un gran valor añadido para la sociedad,
se trasladen a otros países por razones puramente fiscales.
34 Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio
- 36 -
Una de las políticas fiscales más populares en los últimos años dirigidas a ofrecer un entorno
fiscal atractivo para retener e incluso atraer rentas de propiedad intelectual son los regímenes
conocidos como “Patent Box”35. La principal característica de estos regímenes es la reducción del
tipo impositivo aplicable a los rendimientos procedentes de la explotación de una serie de activos
intangibles. En la Unión Europea los primeros países en introducir estos regímenes fueron
Francia en el 2000 y Hungría en el 2003, y desde entonces se han ido propagando estas políticas
por gran parte de Europa, habiendo en la actualidad 12 Estados miembros de la Unión Europea36,
entre los que se encuentra España, que han aprobado regímenes similares. El diseño específico de
los regímenes, sobre todo el alcance de los activos intangibles y rentas de activos intangibles
elegibles así como el tratamiento de los gastos varía considerablemente de un país a otro.
El establecimiento de estos regímenes fiscales ha supuesto una situación de competencia
fiscal entre los distintos países, los cuales han apostado por ofrecer un trato preferencial a los
ingresos derivados de los activos intangibles tratando de atraer inversión extranjera y evitar la
deslocalización de las empresas ya situadas en el territorio. Esta situación de competencia fiscal
ha levantado considerables críticas, al considerar que estos regímenes de propiedad intelectual no
fomentan la realización de actividades de Investigación y Desarrollo, que es por lo que en
principio fueron creados, sino que únicamente fomentan la planificación fiscal agresiva por parte
de las multinacionales.37 Dicha situación no le ha pasado por alto a la OCDE, y ha sido tratada en
el Plan de Acción BEPS, en concreto en la Acción 5 que trata de combatir las prácticas fiscales
perniciosas, teniendo en cuenta la transparencia y la sustancia. El informe analizó los regímenes
de propiedad intelectual, llegando al conceso de que para que dichos regímenes no sean
perniciosos deben requerir la existencia de una actividad sustancial para poder acogerse a los
mismos.
De este modo, los países alcanzaron un acuerdo en torno a la necesidad de reforzar el criterio 35 Estas políticas tienen denominaciones distintas en varios países así como Innovation Box, Licence Box o de forma más genérica Intellecutal Property Box. 36 Los Estados Miembros que han aprobado regímenes similares son: Bélgica, Chipre, Italia, Liechtenstein, Malta, Portugal, España, Suiza, el Reino Unido, Irlanda y los ya mencionados Francia y Hungría. 37 The Patent Box - One Country’s Generous Tax Incentive is Another’s “Unfair Competition”? (n.d.). Retrieved May 14, 2017, from http://www.wealthandfinance-intl.com/the-patent-box-generous-tax-unfair-competition
- 37 -
de actividad sustancial utilizado para evaluar regímenes preferenciales a fin de realinear la
tributación de las rentas obtenidas con las actividades sustanciales que las generan. Los países
consideraron numerosos enfoques, obteniendo consenso el mecanismo nexo propuesto por
Alemania y el Reino Unido. Dicho enfoque, desarrollado en el contexto de regímenes de
propiedad intelectual, o Patent Boxes, permite al contribuyente acogerse a un régimen de
propiedad intelectual únicamente cuando aquél haya incurrido en ciertos gastos38 asociados a
actividades de investigación y desarrollo (I+D) que generen rentas procedentes de la explotación
del activo intangible en cuestión. El enfoque basado en la existencia de nexo utiliza el gasto como
un indicador de la actividad desarrollada y se sustenta en un principio conforme al cual, al estar
concebidos los regímenes de propiedad intelectual como un instrumento para fomentar el
desarrollo de actividades de I+D e impulsar el crecimiento y el empleo, el criterio de actividad
sustancial debe garantizar que las entidades que se acojan a dichos regímenes han desarrollado
efectivamente dichas actividades y han incurrido en un gasto real en I+D, tratando de evitar que
activos intangibles desarrollados en territorios donde no existe un régimen de Patent Box sean
trasladados a territorios con estos regímenes preferenciales una vez el activo empieza a generar
un rendimiento.
Además, en la Acción 5, también se han limitado los activos que pueden acogerse a los
regímenes de propiedad intelectual, estableciendo que los activos intangibles que podrían
beneficiarse de los beneficios fiscales en virtud de un régimen de propiedad intelectual son las
patentes y otros activos de propiedad intelectual que son funcionalmente equivalentes a patentes
si esos activos están legalmente protegidos y sujetos a procesos similares de aprobación y
registro. Los activos de propiedad intelectual que son funcionalmente equivalentes a las patentes
incluyen el software protegido por derechos de autor y, para pequeñas entidades, ciertos activos
de propiedad intelectual que no son evidentes, útiles y novedosos.39
38 En la versión original hablan de la necesidad de que haya gastos cualificados (“qualifying expenditures”) relacionados con los ingresos que pueden acogerse a dichos regímenes. Por gastos cualificados se entiende que son aquellos que: (1) son realizados por el contribuyente que reclama el beneficio fiscal sobre los ingresos de propiedad intelectual, (2) están directamente relacionados con el activo de propiedad intelectual calificado y (3) son de un tipo que normalmente califica para incentivos fiscales de investigación 39 Deloitte. (2015). OECD Tax Alert BEPS action 5: Countering harmful tax practices more effectively taking into account transparency and substance, (October 2015).
- 38 -
4.2.1. El régimen de Patent Box en España.
El régimen de Patent Box español, o más concretamente, el régimen fiscal aplicable en el
Impuesto sobre Sociedades a las rentas procedentes de determinados activos intangibles, fue
introducido en el 200740 con el objetivo de generar crecimiento económico mediante la creación y
puesta en valor de activos intangibles. Esta versión inicial del régimen de Patent Box en España
se encontraba en el artículo 23 del antiguo Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el
que se aprobó el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (“TRLIS”) y
establecía una exención del 50% de los ingresos procedentes de la cesión de uso de determinados
derechos de propiedad industrial resultantes de la actividad investigadora de la empresa.
Dicho beneficio fiscal resultaba de aplicación siempre y cuando se cumpliesen los siguientes
requisitos:
(i) que el cedente hubiera creado los activos objeto de cesión, es decir, que la entidad
cedente hubiera asumido los riesgos y beneficios derivados de la creación del activo
intangible;
(ii) que el cesionario utilizase los derechos de uso o explotación en el desarrollo de una
actividad económica y que los resultados de dicha utilización no se materializasen en
la entrega de bienes o prestación de servicios por el cesionario que generasen gastos
fiscalmente deducibles en la sociedad cedente siempre que, en este último caso, dicha
sociedad estuviese vinculada con el cesionario, de manera que el resultado del uso de
los derechos cedidos no pudiera materializarse en la entrega de bienes o prestación de
servicios por el cesionario que generasen gastos fiscalmente deducibles en la entidad
cedente, hallándose ésta vinculada con el cesionario;
(iii) que, en aquellos casos en los que un mismo contrato de cesión incluyese prestaciones
accesorias se diferenciase en dicho contrato la contraprestación correspondiente a los
mismos; y
(iv) que la sociedad dispusiese de los registros contables necesarios para poder determinar
los ingresos y gastos, directos e indirectos, correspondientes a los activos objeto de 40 Concretamente fue introducido en España por la Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base a la normativa de la Unión Europea.
- 39 -
cesión.
El régimen de Patent Box español ha sido objeto de varias modificaciones hasta llegar a la
versión actual. Las primeras modificaciones fueron introducidas por la Ley 14/2013, de 27 de
septiembre, de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización, por la que se procedió a
ampliar la aplicación del régimen fiscal anterior y entre otras modificaciones se elevó el
porcentaje de reducción aplicable del 50% al 60%. El régimen resultante en la antigua TRLIS se
trataba de un incentivo fiscal muy atractivo, compatible con otras deducciones fiscales. Dicho
incentivo fiscal podía ser aplicado por cualquier empresa, con independencia de su tamaño o
sector, así como cuando la cesión del activo tenía lugar intragrupo, pudiendo realizarse además
los desarrollos de los intangibles fuera de España pues no se requería que la actividad de creación
se realizara en territorio español. Además, las empresas podían acogerse a la aplicación del
incentivo con independencia de la fecha de creación del intangible. Asimismo no resultaba
necesario certificar las transferencias a terceros por un precio o que los activos inmateriales
figurasen en el balance de la entidad. Es importante destacar que tras la modificación en 2013 la
aplicación del citado régimen era aplicable también en los supuestos de transmisión de los activos
intangibles a terceros que no formen parte del grupo multinacional.
Posteriormente, el régimen patent box ha sido modificado en otras dos ocasiones, en primer
lugar por la redacción de la nueva Ley del Impuesto sobre Sociedades41(“LIS”), y posteriormente
y de forma más relevante por la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del
Estado para el año 2016.
El artículo 23 de la LIS, donde se regula el régimen de Patent Box, hasta la modificación
introducida por la Ley de Presupuestos Generales del Estado de 2016, contemplaba una
reducción en la base imponible del 60% de las rentas procedentes de la cesión del derecho de uso
o explotación, así como de su transmisión a terceros no vinculados, de determinados activos
intangibles. El mencionado precepto normativo establece una lista numerus clausus de activos
intangibles susceptibles de acogerse a este régimen: patentes, dibujos o modelos, planos,
fórmulas o procedimientos secretos, y derechos sobre experiencias industriales, científicas o
comerciales (“know-how”). Por tanto, la cesión del derecho de uso o explotación de cualquier 41 Ley 27/2014, de 27 de noviembre, reguladora del Impuesto sobre Sociedades.
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otro derecho que no se encuentre expresamente recogido en dicha lista no podrá beneficiarse de
la referida reducción del 60%, habiendo de tributar por el 100% de su importe. Expresamente, en
el apartado 5º del mencionado artículo se especifica que en ningún caso darán derecho a la
reducción las rentas procedentes de la cesión del derecho de uso o de explotación, o de la
transmisión, de marcas, obras literarias, artísticas o científicas, incluidas las películas
cinematográficas, de derechos personales susceptibles de cesión, como los derechos de imagen,
de programas informáticos, equipos industriales, comerciales o científicos, ni de cualquier otro
derecho o activo distinto de los señalados en la lista numerus clausus.
La aplicación de dicha reducción está condicionada al cumplimento de los siguientes
requisitos:
(i) la entidad cedente debe participar al menos en el 25% del coste de creación de los
activos que van a ser cedidos;
(ii) el cesionario debe destinar dichos activos a una actividad económica sin que los
resultados de ésta se traduzcan en la entrega de bienes o prestación de servicios
susceptibles de generar gastos deducibles en la entidad cedente vinculada, en su caso;
(iii) el cesionario debe ser residente de un estado que no sea calificado como estado de
nula tributación o paraíso fiscal, salvo que se trate de un país de la UE y el cesionario
acredite que la operativa responde a motivos económicos válidos y realice una
actividad económica;
(iv) en caso de que en un mismo contrato de cesión se incluya prestaciones accesorias,
éstas deberán estar delimitadas en el propio contrato; y
(v) la entidad ha de disponer de registros contables necesarios para poder determinar los
ingresos y gastos directos correspondientes a los activos objeto de cesión.
La reducción descrita aplica sobre el importe de la renta neta resultante de la explotación de
los referidos intangibles, entendiendo por tal la diferencia positiva entre (i) los ingresos del
período procedentes de dicha cesión y (ii) las cantidades que se deduzcan en dicho período en
concepto de amortización y correcciones de valor de tales elementos, así como cualquier otro
- 41 -
gasto directamente relacionado con los mismos incurrido en dicho período.42
Finalmente, la modificación introducida por la Ley de Presupuestos Generales del Estado de
2016, va encaminada a adoptar los principios marcados por la OCDE en la Acción 5, ya
comentada, del Plan de Acción BEPS. Concretamente, se introdujo una modificación en la forma
de cálculo del incentivo fiscal de la reducción de las rentas procedentes de determinados activos
intangibles con el objeto de adaptarla a los acuerdos adoptados en el seno de la Unión Europea y
de la OCDE, evitándose con ello que se produzcan localizaciones artificiosas de las entidades
vinculadas a las que se subcontrata la realización de la actividad orientada al desarrollo de los
intangibles. Como ya se ha señalado este último organismo así como la propia UE han venido
recomendando el denominado “modified nexus approach” como fórmula de cálculo del incentivo
fiscal, que contempla una prorrata de los gastos en los que ha incurrido la entidad en la
generación del activo en relación con los gastos totales derivados del mismo. Consecuentemente,
como mayor sea la “actividad innovadora sustancial” desarrollada por el contribuyente mayor
será la reducción de la que se puede beneficiar, o visto de otro modo, se penaliza a aquellos a
aquellos contribuyentes que subcontraten a entidades vinculadas o adquieran de terceros los
activos, servicios o inversiones que dan lugar a los intangibles objetos de dicho régimen.
La modificación más relevante ha sido que se ha eliminado el requisito consistente en exigir
al inversor una participación en la creación del intangible de al menos un 25% de su coste para
poderse aplicar el incentivo fiscal. Tras la modificación, dicho limite estático, ha sido substituido
por un ratio que determina en que grado el contribuyente se va a poder aplicar dicha reducción, la
cual sigue siendo de un máximo del 60% de la base imponible.
De este modo, la redacción actual del régimen de patent box, establece que las rentas
procedentes de la cesión del derecho de uso o de explotación de patentes, dibujos o modelos,
planos, fórmulas o procedimientos secretos, de derechos sobre informaciones relativas a
experiencias industriales, comerciales o científicas, tendrán derecho a una reducción en la base
imponible en el porcentaje que resulte de multiplicar por un 60 por ciento el resultado del
42 Turrado, M. (2016). Cambios en el régimen de Patent Box en España. Retrieved May 14, 2017, from https://www.twobirds.com/es/news/articles/2016/spain/cambios-en-el-regimen-de-patent-box-en-espana
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siguiente coeficiente:
Gastosincurridosporlaentidadcedentedirectamenterelacionadosconlacreacióndelactivo(incluidosgastosdesubcontratacióncontercerosnovinculados) ×1,3
Gastosincurridosporlaentidadcedentedirectamenterelacionadosconlacreaciónoadquisicióndelactivo(incluidoslosgastosdesubcontratacióntotales)
≤ 1
Consecuentemente, a partir de la reforma introducida por la Ley 48/2015 (con plenos efectos
a partir del mes de julio de 2016) se requiere al sujeto pasivo inversor, al objeto de poder disfrutar
plenamente de la reducción establecida para las rentas derivadas de dichos intangibles (fijada en
el 60%), que participe directamente en el desarrollo o invención de los mismos de manera
significativa, esto es, que no subcontrate dicha actividad a terceros vinculados en un porcentaje
superior al 23% de la inversión total. En el supuesto de que se superase dicho limite la reducción
podría seguir aplicándose, si bien en un porcentaje inferior.43
Por lo demás, se han mantenido los elementos y los requisitos que se introdujeron con la
redacción de la nueva Ley del Impuesto sobre Sociedades.
5. Valoración de los activos intangibles
La valoración de los activos intangibles, es sin duda uno de los elementos más complejos a la
hora de tratar con este tipo de activos. Por su propia naturaleza y características, son un tipo de
activos a los que es muy costoso encontrar un comparable, por lo que determinar lo que se
conoce como valor de mercado es muy dificultoso y requiere de una metodología específica.
Además en el ámbito de la valoración de los intangibles nos encontramos con grandes diferencias
si enfocamos la cuestión desde un punto de vista fiscal o de precios de transferencia o si nos
basamos en un enfoque financiero o contable.
Esta divergencia tiene su origen en que las normas relativas a precios de transferencia y las 43 Calvo Vérgez, J. (2016). El régimen fiscal aplicable en el Impuesto sobre Sociedades a las rentas procedentes de determinados activos intangibles. El denominado Patent Box. Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, (42/2016).
- 43 -
normas contables y financieras son establecidas por diferentes organismos reguladores, que no
están afiliados y tienen objetivos distintos.44
En cuestiones de precios de transferencia, como ya se ha ido comentando a lo largo del
trabajo, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (“OCDE”) es
considerada árbitra a nivel global, quien a través de las Directrices en materia de Transferencia ha
establecido una serie de métodos de valoración. En cuanto a los informes financieros, los
estándares en cuestiones de valoración son establecidos por el International Valuation Standards
Council (“IVSC”) y en cuestiones de normas contables a nivel internacional nos encontramos con
el International Accounting Standards Board (“IASB”), que ha emitido las International
Financial Reporting Standards (“IFRS”).45
5.1. Valoración de los activos intangibles de acorde con la OCDE
El principio básico para determinar el precio a establecer a efectos de precios de
transferencia, el conocido como principio de plena competencia o arm’s length, se encuentra en
el apartado 1 del artículo 9 del Modelo de Convenio de la OCDE, que dispone que cuando dos
empresas asociadas estén, en sus relaciones comerciales o financieras, unidas por condiciones
aceptadas o impuestas que difieran de las que serían acordadas por empresas independientes, los
beneficios que habrían sido obtenidos por una de las empresas de no existir dichas condiciones, y
que de hecho no se han realizado a causa de las mismas, podrán incluirse en los beneficios de esa
empresa y someterse a imposición en consecuencia.
Para ajustar los beneficios de cada operación, se toman como referencia las condiciones que
hubieran concurrido ente empresas independientes en operaciones comparables efectuadas en
condiciones igualmente comprables. Por lo cual, el principio de plena competencia trata a los
miembros de un grupo multinacional como si operaran como empresas independientes en lugar
de cómo partes inseparables de una sola empresa unificada. La operación de dirimir si en las
operaciones que realizan entre sí concurre el principio de plena competencia en todas las
44 NACVA. (2016). Creating the Bridge Between Transfer Pricing and the Valuation of Intangibles, 1–7. 45 En castellano Normas Internacionales de Información Financiera (“NIIF”).
- 44 -
condiciones acordadas se conoce como “análisis de comparabilidad”.
En el ámbito de los activos intangibles, la determinación del principio de plena competencia
mediante el análisis de comparabilidad se complica, dado que es común que las empresas
asociadas se involucren en operaciones que no llevarían a cabo con empresas independientes. Sin
embargo, estas operaciones no tienen que estar motivadas por la elusión fiscal, sino que al operar
entre si, los miembros de un grupo multinacional se enfrentan con circunstancias comerciales
diferentes a las que se enfrentarían las empresas independientes. Cabe remarcar por lo tanto, que
el mero hecho de que una operación no pueda encontrarse entre empresas independientes no
significa que por sí misma no respete el principio de plena competencia.
En el proceso de efectuar el análisis de comparabilidad es esencial prestar atención a las
particularidades de los activos intangibles, y se deben tener especialmente en cuenta una serie de
factores característicos de este tipo de activos, como es el cado de: la exclusividad o no de los
derechos en los intangibles, el alcance y la duración de la protección legal, el alcance geográfico
de los intangibles o derechos en intangibles, la vida útil de estos, la fase de desarrollo en que se
encuentran los intangibles en cuestión, los derechos de las partes a realizar mejoras, revisiones y
actualizaciones futuras y finalmente la expectativa de beneficios que se obtendrán en el futuro
con el uso de los intangibles en cuestión.
A. Métodos para la determinación de los precios de transferencia
Las directrices de la OCDE contemplan en general cinco métodos de valoración que pueden
usarse para determinar si las condiciones impuestas en las relaciones comerciales entre empresas
asociadas son coherentes con el principio de plena competencia, entre los que diferencia entre
“los métodos tradicionales basados en las operaciones” y los “métodos basados en el resultado de
las operaciones”. Los métodos tradicionales basados en las operaciones son el método del precio
libre comparable [comparable uncontrolled price (“CUP”)], el método del precio de reventa
[resale price method (“RPM”)] y el método del coste incrementado [cost plus method (“CPM”)].
Por su parte, los métodos basados en el resultado de las operaciones son el método del margen
neto operacional [transactional net margin method (“TNMM”)] y el método de la distribución
- 45 -
del resultado [profit split method (“PSM”)].46
a. Método del precio libre comparado: El método del precio libre comparable consiste en
comparar el precio facturado por bienes o servicios transmitidos o prestados en una
operación vinculada con el precio facturado por bienes o servicios transmitidos o
prestados en una operación no vinculada comparable en circunstancias también
comparables. Si hay diferencias entre los dos precios, esto puede indicar que las
condiciones de las relaciones comerciales y financieras de las empresas asociadas no se
ajustan a las de plena competencia y que el precio de la operación vinculada tal vez tenga
que sustituirse por el precio de la operación no vinculada. 47
b. Método del precio de reventa: El método del precio de reventa se basa en determinar el
precio al que se ha adquirido a una empresa asociada un producto que se vende después a
una empresa independiente. Este precio de reventa se reduce en un margen bruto
apropiado representativo de la cuantía con la que el revendedor pretende cubrir sus costes
de venta y gastos de explotación y, dependiendo de las funciones desarrolladas, obtener
un beneficio apropiado. Lo que queda tras sustraer el margen bruto puede entenderse que
constituye, tras los ajustes que correspondan por razón de otros costes asociados a la
adquisición del producto, un precio de plena competencia de la transmisión de bienes
inicial entre las empresas asociadas.48
c. Método del coste incrementado: El método del coste incrementado parte de los costes en
que ha incurrido el proveedor de los bienes o servicios en una operación vinculada por los
bienes transmitidos o los servicios prestados a un comprador asociado. Este coste se
incrementa en un margen que le permita obtener un beneficio apropiado teniendo en
cuenta las funciones desempeñadas y las condiciones del mercado. El resultado, que se
obtiene después de incrementar el coste mencionado con dicho margen, puede
considerarse como un precio de plena competencia de la operación vinculada original. 49
46 OCDE (2013). Directrices en materia de precios de transferencia. Parágrafo 2.1. 47 OCDE (2013). Directrices en materia de precios de transferencia. Parágrafo 2.13. 48 OCDE (2013). Directrices en materia de precios de transferencia. Parágrafo 2.21. 49 OCDE (2013). Directrices en materia de precios de transferencia. Parágrafo 2.39.
- 46 -
d. Método del margen neto operacional: El método del margen neto operacional estudia el
beneficio neto calculado sobre una magnitud apropiada (por ejemplo los costes, las ventas
o los activos) que un contribuyente obtiene por razón de una operación vinculada. La
aplicación del método del margen neto operacional difícilmente resultará fiable si cada
parte realiza aportaciones valiosas y únicas. En ese caso, el método más apropiado, en
términos generales, es el método de la distribución del resultado. 50
e. Método de la distribución del resultado: El método de la distribución del resultado aspira
a eliminar el efecto que provocan sobre los resultados las condiciones especiales
acordadas o impuestas en una operación, determinando la distribución de los beneficios
que hubieran acordado empresas independientes atendiendo a su participación en la
operación u operaciones. El método de la distribución del resultado identifica, en primer
lugar, el beneficio que ha de distribuirse entre las empresas asociadas por las operaciones
vinculadas en las que participan (los “resultados conjuntos”). Posteriormente se procede a
la distribución de ese resultado común entre las empresas asociadas en función de unos
criterios económicamente válidos, de forma que se aproximen a la distribución de
beneficios que se hubieran previsto y reflejado en un acuerdo pactado en condiciones de
plena competencia. 51
B. Selección del método de precios de transferencia en el caso de los Activos Intangibles
Para seleccionar el método de precios de transferencia más adecuado en un caso que conlleve
una transmisión de intangibles o derechos en intangibles, hay que prestar atención a (i) la
naturaleza de los intangibles relevantes, (ii) la dificultad de identificación de operaciones no
vinculadas e intangibles comparables en muchos casos, si no en la mayoría, y (iii) la dificultad de
aplicar algunos de los métodos de precios de transferencia anteriormente mencionados. 52
La selección del método de precios de transferencia más adecuado debe basarse en un análisis
funcional que proporcione un claro entendimiento de los procesos empresariales globales de la
empresa multinacional y del modo en que los intangibles transferidos interactúan con otras 50 OCDE (2013). Directrices en materia de precios de transferencia. Parágrafo 2.58 y 2.59. 51 OCDE (2013). Directrices en materia de precios de transferencia. Parágrafo 2.108. 52 OCDE (2016) Acciones 8 a 10 – Informes finales 2015. Parágrafo 6.131
- 47 -
funciones, activos y riesgos que constituyen el negocio global. El análisis funcional debería
identificar todos los factores que contribuyen a la creación de valor, que pueden incluir los
riesgos asumidos, características específicas de mercado, ubicación, estrategias empresariales y
sinergias del grupo de empresas multinacionales, entre otros. El método de precios de
transferencia seleccionado, y cualquier ajuste introducido en este método a raíz del análisis de
comparabilidad, debería tener en cuenta todos los factores relevantes que contribuyan de forma
significativa a la creación de valor, no sólo los intangibles y las funciones rutinarias.53
Dependiendo de los hechos concretos, cualquiera de los cinco métodos de precios de
transferencia de la OCDE puede ser el método más adecuado para las circunstancias del caso
cuando existe una transmisión vinculada de uno o varios intangibles. No obstante, puede darse el
caso de que haya varias alternativas que todas sean adecuadas para una misma operación.
Cuando a través del análisis de comparabilidad se identifican comparables lo suficientemente
fiables, la determinación del valor de mercado aplicable a la transacción analizada puede
realizarse con base a dichos comparables después de realizar, si es necesario, los
correspondientes ajustes de comparabilidad. En dicho caso se aplicará el método del precio libre
comparado. Sin embargo, es muy habitual que, en cuestiones relacionadas con la transmisión de
intangibles o derechos en intangibles, el análisis de comparabilidad revele que no hay
operaciones no vinculadas comparables que puedan utilizarse para determinar el precio y las
demás condiciones de plena competencia.
Cuando no puedan identificarse operaciones vinculadas comparables, el principio de plena
competencia exige el uso de otro método para determinar el precio que habrían acordado
empresas independientes en circunstancias comparables.
La OCDE apunta a que hay que tener especial cura al aplicar ciertos métodos de precios de
transferencia cuando existe una transmisión de intangibles o derechos en intangibles. Señala que
los métodos unilaterales, esos que fijan su atención únicamente en una de las partes intervinientes
en la transacción, incluido el método de precio de reventa (RPM) y el del margen neto
operacional (TNMM), suelen ser menos fiables para valorar intangibles de forma directa que
53 OCDE (2016) Acciones 8 a 10 – Informes finales 2015. Parágrafo 6.133
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aquellos métodos que analizan todas y cada una de las partes de la transacción. En algunas
circunstancias, estos mecanismos pueden utilizarse para valorar indirectamente los intangibles
determinando valores para algunas funciones utilizando estos métodos y derivando un valor
residual para los intangibles. 54
Por otro lado, la OCDE en relación con los precios de los intangibles tampoco recomienda el
uso de métodos de precios de transferencia que tratan de estimar el valor de los intangibles
basándose en el coste de desarrollo de los mismos. Considera que en el caso de los activos
intangibles, rara vez suele haber una correlación entre el coste de desarrollo de los intangibles y
su valor o precio de transferencia una vez desarrollados. De ahí que recomienda la OCDE que se
eviten los métodos de precios de transferencia basados en el coste de desarrollo de los
intangibles, lo que haría descartar en la mayoría de los casos, el método del coste incrementado. 55
De este modo, la OCDE reconoce que los métodos de precios de transferencia que, con mayor
probabilidad, resultarán útiles en cuestiones que afectan a la transmisión de uno o varios
intangibles son el método del precio libre comparable (CUP), que en la práctica por las
características de los intangibles se aplicará en contadas ocasiones, y el método de distribución
del resultado (PSM).
El método de distribución del resultado, supone un análisis del rendimiento particular del
activo intangible, atribuyendo el margen neto, el beneficio o la pérdida atribuible a las
operaciones vinculadas en función de la contribución de cada parte en términos de funciones,
responsabilidades, riesgos, recursos, capacidades y activos involucrados. A pesar de ser un
método que tampoco ha estado exento de críticas, en los últimos tiempos parece gozar de una
mayor aceptación por parte de algunas autoridades fiscales ante la práctica inexistencia de
operaciones con un grado de similitud suficiente que permita la aplicación de métodos que no se
basan en el margen neto. Además, parece ser el método que mejor se alinea con las ideas de
fondo del Plan BEPS que trata de alinear la distribución del beneficio con la efectiva generación
de valor añadido.
Por último, la OCDE añade que, los grupos multinacionales conservan la libertad de aplicar 54 OCDE (2016) Acciones 8 a 10 – Informes finales 2015. Parágrafo 6.141 55 OCDE (2016) Acciones 8 a 10 – Informes finales 2015. Parágrafo 6.142
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métodos no descritos en las Directrices de precios de transferencia para determinar sus precios,
como serían las técnicas de valoración tradicionales, siempre que estos satisfagan el principio de
plena competencia en los términos descritos en las Directrices de precios de transferencia. Sin
embargo, estos otros métodos no deben usarse como sustitutivos de los métodos reconocidos por
la OCDE cuando estos últimos resulten más apropiados en función de los hechos y circunstancias
del caso.
5.2. Uso de técnicas de valoración financieras a efectos de precios de transferencia
Como hemos visto, en aquellas situaciones en las que es prácticamente imposible la
identificación de potenciales comparables fiables, es posible también utilizar técnicas de
valoración para estimar el precio de plena competencia de los intangibles sujetos a la operación
en concreto.
Como se ha mencionado al principio de este apartado, la valoración desde un punto de vista
financiero está regulado por las normas International Financial Reporting Standards (“IFRS”),
estas el estándar que siguen para determinar el valor de un activo, de forma similar al principio de
plena competencia que usa la OCDE, es el valor razonable (“fair value”) que viene definido por
la IFRS 13 que define valor razonable como “el precio que sería recibido por vender un activo o
pagado por transferir un pasivo en una transacción ordenada entre participantes del mercado en la
fecha de la medición”.
Para determinar el valor razonable de un activo intangible, siguiendo las normas IFRS, hay
diferentes métodos disponibles, que se diferencian en tres categorías:
a. Enfoque basado en el mercado (“Market approach or Sales Comparison approach”);
b. Enfoque basado en costes (“Cost approach”); y
c. Enfoque basado en ingresos (“Income capitalization approach”)
El enfoque basado en el mercado, es sustancialmente el mismo que el precio libre comparado
de la OCDE, identifica el valor razonable comparando el activo en cuestión con activos similares
que han sido transferidos en transacciones de mercado recientes. Consecuentemente, el enfoque
basado en el mercado tiene las mismas limitaciones que el método del precio libre comparado,
cuando se trata de intangibles, la existencia de comparables es muy escasa y por lo tanto no es un
método usado muy frecuentemente para estimar el valor razonable de un activo.
- 50 -
El enfoque basado en costes determina el valor razonable de un activo intangible calculando
el coste de reemplazarlo por un activo similar o idéntico, ya sea mediante su compra en el
mercado o el desarrollar interno del mismo. Esto proporciona un tope o máximo para el valor
razonable del activo intangible: un comprador racional no pagaría más por un activo de lo que
tendría que pagar para reemplazarlo. Pero como ya hemos visto, la OCDE rechaza los métodos
basados en costes para determinar el precio de los activos intangibles, dado que ignoran los
beneficios futuros que puede comportar la propiedad de dicho activo que influiría enormemente
el precio que un comprador estaría dispuesto a pagar.
Por último, el enfoque basado en los ingresos determina el valor razonable de un activo
intangible por referencia al valor capitalizado de los ingresos, los flujos de efectivo o los ahorros
en costes que podrían ser generados o alcanzados hipotéticamente por un participante en el
mercado que posee el activo. Todos los métodos que siguen este enfoque dependen en gran
medida de la información financiera proyectada y utilizan tasas de descuento para determinar la
valoración.
Los principales métodos para determinar el precio de un activo intangible que usan el enfoque
de los ingresos son:
- Método basado en el royalty (“relif-from-royalty method”): El relif-from-royalty method
determina el valor razonable de un activo intangible por referencia al valor capitalizado de
los pagos hipotéticos de cánones que se ahorrarían a través de la propiedad del activo, en
comparación con el pago de una licencia de uso del activo a un tercero. En la práctica es
uno de los mecanismos más usados.
- Método basado en el exceso de beneficios (“Premium profits method”): El método
basado en el exceso de beneficios determina el valor razonable de un activo intangible por
referencia al valor capitalizado de ganancias incrementales, ahorros de costos o flujos de
efectivo que conseguiría un participante del mercado que posea el activo en comparación
con uno que no posee el activo.
- Método del exceso de beneficios multiperiodo (“multi-period excess earnings method”):
El método del exceso de beneficios multiperiodo determina el valor razonable de un
activo intangible como el valor presente de los flujos de efectivo atribuibles al activo
intangible sujeto. Dado que el activo intangible en cuestión generalmente generará flujos
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de efectivo a través de la interacción con otros activos tangibles e intangibles, las
contribuciones a los flujos de efectivo de esos otros activos deben eliminarse.
La OCDE estima que sobre todo las técnicas de valoración que utilizan el enfoque de los
ingresos, pueden ser especialmente útiles si se aplican adecuadamente. No obstante, la aplicación
de estas técnicas de valoración debe ser respetuosa con todos y cada uno de los elementos que
conforman un análisis de precios de transferencia y su utilización no puede sustituir en ningún
caso cada uno de los elementos y pasos propios del análisis de precios de transferencia.
Además, hay que tener en cuenta que en muchas ocasiones, por influencia de los principios
contables, las técnicas de valoración utilizan asunciones e hipótesis muy conservadoras que
pueden llevar a determinar un precio considerablemente por debajo del precio de mercado. Por
este motivo, la OCDE considera que las valuaciones de intangibles contenidas en las
asignaciones del precio de adquisición realizadas a efectos contables no son determinantes a
efectos de precios de transferencia y deberían utilizarse con precaución en un análisis de precios
de transferencia estudiando con cuidado las hipótesis subyacentes.
5.3. Caso Amazon.com, Inc. Subsidiaries v. Commissioner (2017)
La diferencia entre los métodos de valoración que establece la OCDE y los métodos de
valoración financieros para determinar los precios de transferencia de los activos intangibles, ha
dado lugar a numerosas resoluciones judiciales, sobretodo en los Estados Unidos. Estas
resoluciones parece que se decantan por la misma solución, determinando que los métodos de
valoración únicamente pueden ser considerados como un “starting point” a efectos de precios de
transferencia.
A estos efectos, es especialmente interesante analizar, por su relevancia y novedad, la reciente
resolución del Tribunal Tributario (“Tax Court”) de los Estados Unidos de 23 de marzo de 2017
en el caso Amazon.com, Inc. Subsidiaries v. Commissioner56. En este caso la controversia versaba
básicamente en la determinación de la cuantía del pago buy-in en un Acuerdo de Reparto de 56 Amazon.com, Inc. & Subsidiaries, Petitioner V. Commissioner of Internal Revenue, Respondent, 148 T.C. No. 8 (2017)
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Costes en relación en una transferencia de activos intangibles de la matriz americana,
Amazon.com, Inc. (en adelante “Amazon US”) a su filial en Luxemburgo (en adelante “Amazon
Lux”).
En concreto, en el caso en cuestión, en 2005, Amazon US entró en un Acuerdo de Reparto de
Costes con Amazon Lux, otorgando a Amazon Lux el derecho a usar ciertos activos intangibles
preexistentes en Europa para operar el negocio de la página web. Bajo los términos del acuerdo,
Amazon Lux tuvo que realizar un pago buy-in para los activos intangibles preexistentes y
después unos pagos anuales para financiar los costes de desarrollar los intangibles en curso. Al
presentar su declaración del impuesto sobre sociedades, Amazon US utilizó el método CUT
(“Comparable Uncotrolled Transaction” que básicamente es el mismo que el método del precio
libre comparable, pero en la denominación que usa la legislación tributaria americana) para
determinar que Amazon Lux debía realizar un pago buy-in de 2.255,5 millones de dólares en seis
años.
Tras la auditoria, la IRS dictaminó que el método usado por Amazon US para determinar el
pago buy-in fue inapropiado y aplicó el método de flujo de caja descontados (“DCF”)57. Bajo el
método de los flujos de caja descontados, la IRS determinó que el pago buy-in debería de ser de
3.400 millones de dólares. Amazon US discrepó con la versión de la IRS y argumentó que la
determinación realizada por la IRS era contraria a los principios establecidos en el caso Veritas
Software Corp. & Subs. v. Commissioner58 donde el Tribunal Tributario de los Estado Unidos
rechazó un método similar al método de los flujos de caja descontados para determinar los pagos
buy-in.
En su resolución, el Tribunal Tributario sostuvo que la IRS incluyó indebidamente
intangibles que no estaban aún desarrollados en su valoración del pago buy-in, en lugar de
restringir su valoración únicamente a bienes preexistentes. El Tribunal Tributario enfatizó que
estos intangibles posteriormente desarrollados serían financiados por los pagos anuales del 57 Discounted Cash Flow Method (DCF): Método de valoración basado en el enfoque de ingresos que se basa en determinar el valor actual de los flujos de caja esperados descontándolos a una tasa que refleja el coste de capital aportado. 58 Veritas Software Corporation & Subsidiaries, Symantec Corporation (Successor in interest to Veritas Software Corporation & Subsidiaries), Petitioner v. Commissioner of Internal Revenue, Respondent, 133 T.C. No. 14 (2009)
- 53 -
Acuerdo de Reparto de Costes realizados por Amazon Lux, por lo que Amazon Lux no debería
tener que pagar por ellos como parte del pago buy-in. Por otro lado, lo que sí sostuvo dicho
tribunal, fue que además del valor de los intangibles preexistentes, Amazon Lux tenia que
compensar a Amazon US por el “valor de la investigación” presente en los activos intangibles
preexistentes al momento de la transferencia, y por lo tanto el pago buy-in requería de ciertos
ajustes para tener en cuenta dicho valor.
El Tribunal también apuntó que la IRS en la determinación del pago buy-in mediante el
método de flujos de caja descontados incluyó inapropiadamente el valor de la empresa en su
conjunto en lugar de solo los intangibles específicos que habían sido transmitidos. En concreto
sostuvo el Tribunal que elementos como la fuerza de trabajo, el valor de la empresa en
funcionamiento, las opciones de crecimiento, los recursos corporativos o las oportunidades
corporativas no entran dentro de la definición de intangibles59, y por lo tanto, no eran
compensables y no se debían incluir en el cómputo del pago buy-in.
La IRS justificó el uso del método de los flujos de caja descontados argumentado que se
transmitían un conjunto de intangibles, y consiguientemente se debían agregar todas las
transacciones para determinar la cuantía de un único pago buy-in. Argumentación que el Tribunal
rechazó alegando entre otros motivos que la transacción estaba estructurada como la licencia de
unos activos intangibles determinados y no la venta de toda la empresa, además destacó que la
vida útil de los distintos intangibles y el ratio de depreciación era distinta para cada intangible y
por lo tanto el hecho de agregarlos reduce la fiabilidad del método DCF empleado.
Por todo lo anterior, el Tribunal acabó concluyendo que el método usado por la IRS para
determinar el pago buy-in era “arbitrario y caprichoso”. Y dio en parte la razón a Amazon US,
estableciendo que el mejor método para determinar el precio de plena competencia (“arm’s
length”) era el método del precio libre comparado (“CUP”). A pesar de concluir que el método
CUP era el mejor para determinar el precio de plena competencia, consideró que la metodología
seguida por Amazon US requería de una serie de ajustes para alcanzar el verdadero precio arm’s
length.
59 Definición que para el caso en concreto se encuentra en la Section 936(h)(3)(B) del Internal Revenue Code de 1986
- 54 -
El Tribunal sostuvo que el método CUP era el preferido, incluso en aquellos casos en que no
puedan identificarse transacciones de intangibles idénticos en circunstancias idénticas.
Estableciendo que, para que los intangibles involucrados en transacciones controladas y no
controladas sean comparables, ambos intangibles deben ser “usados en relación con productos o
procesos similares dentro de la misma industria o mercado general” y deben tener “un beneficio
potencial similar”. Asimismo, el Tribunal estableció que para determinar si las transacciones
controladas y las no controladas son comparables, se debe considerar la comparabilidad con
respecto a los bienes o servicios relevantes, las funciones, los términos del contractuales, los
riesgos y las condiciones económicas imperantes.
De este modo, el Tribunal Tributario enfatizó en la preferencia por el método del precio libre
comparable, incluso si se trata de transacciones comparables imperfectas. Aunque subrayó que el
uso de métodos corroborativos, como sería el caso del método de los flujos de caja descontados,
es una manera excelente para reforzar la fiabilidad del método primario, siguiendo de este modo
lo que se dispone en las directrices de la OCDE en materia de precios de transferencia.
6. Estrategias de planificación fiscal
Finalmente, una vez analizados todos los elementos que caracterizan desde un punto de vista
fiscal a los activos intangibles, conviene no pasar por alto qué estrategias de planificación fiscal
han llevado a cabo las empresas multinacionales en relación con la propiedad intelectual con el
fin de minimizar su carga tributaria global. Concretamente nos centraremos en las conocidas
como estrategias de planificación fiscal agresivas, que pueden ser definidas como las estrategias
mediante las cuales se consigue una explotación o disfrute de las discordancias existentes entre
sistemas tributarios de los distintos Estados, con la finalidad de obtener la ventaja de una
- 55 -
reducción de la carga fiscal que, de otra forma, no se daría.60
La doctrina sostiene que es necesario que subsistan tres elementos de forma simultánea para
poder calificar una operación de ahorro fiscal a nivel transnacional como planificación fiscal
agresiva, y estos son:
a) El disfrute de la disparidad entre sistemas diversos con la finalidad de obtener una ventaja
fiscal.
b) La separación entre la producción de la riqueza y el poder tributario estatal.
c) La subsistencia de una doble no imposición que los Estados no han pretendido conceder.
Los activos de propiedad intelectual, como se ha ido viendo a lo largo del trabajo, tienen la
característica principal de ser intangibles. Lo que permite que sean licenciados y transmitidos
entre empresas y jurisdicciones con relativa facilidad. Las empresas que en su balance constan
grandes cantidades de activos intangibles, especialmente en el caso de los activos específicos
para dicha empresa (“firm-specific”), han usado durante los últimos años estrategias como el
Doble Irlandés (“Double Irish”) o el Sándwich Holandés (“Dutch Sandwich”) para evitar pagar,
o en su caso reducir sustancialmente, impuestos sobre la renta de sociedades.
Ambas estructuras, como veremos a continuación, consiguen una ventaja fiscal a través de
explotar las diferencias en las reglas para establecer la residencia de una sociedad a efectos
fiscales.
6.1. Las estructuras de Doble Irlandés o “Double Irish”.
La estrategia del Doble Irlandés implica sacar provecho de que las leyes tributarias irlandesas
permiten a multinacionales con base en el extranjero ser registradas como compañías irlandesas.
Para entender la estructura del Double Irisish es necesario partir del punto de que las leyes
irlandesas establecen que una empresa constituida (“incorporated”) en Irlanda será tratada como
irlandesa a efectos fiscales. No obstante, en el 1999 se introdujeron una serie de excepciones a 60 Pistone, P. (2016). La planificación fiscal agresiva y las categorías conceptuales del derecho tributario global. Civitas. Revista Española de Derecho Financiero, ISSN 0210-8453, No 170, 2016, Págs. 109-151, (170), 109–151.
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dicha norma61, en concreto nos interesa, la excepción que establece que una empresa constituida
en Irlanda no será considerada residente a efectos fiscales cuando sea considerada una sociedad
relevante (“relevant company”) y realiza operaciones comerciales en Irlanda. Para ser
considerada una sociedad relevante (“relevant company”), dicha sociedad debe ser controlada
por una sociedad residente en la Unión Europea, o por una sociedad residente en un país que
tenga un Convenio para evitar la Doble Imposición firmado con Irlanda62. En dicho caso, se
considerará residente fiscal del país donde se lleve a cabo su dirección efectiva.
El funcionamiento de la estructura es el siguiente:
- La empresa multinacional extranjera constituye una filial en Irlanda (F1 o PI Holding),
pero que va ser gestionada desde un paraíso fiscal, como podrían ser las Bermudas.
- Dicha filial (F1), constituye a su vez otra sociedad en Irlanda (F2), esta vez gestionada
desde Irlanda, con locales y empleados en allí, por lo que es considerada residente desde
un punto de vista fiscal en Irlanda. F2 está íntegramente participada por F1, por lo que es
una subfilial de la multinacional.
La empresa multinacional vende los elementos de propiedad intelectual a la Holding, que
como hemos visto, es una sociedad no residente en Irlanda dado que su gestión se lleva a cabo en
las Bermudas. Esta transacción normalmente se realiza mediante el pago buy-in en un Acuerdo de
Reparto de Costes para el desarrollo conjunto de los intangibles que se trate. De este modo la
Holding deviene propietaria de los activos de propiedad intelectual no estadounidenses, y evita
así tener que realizar pagos periódicos para el uso de dichos activos intangibles. Determinar el
precio de plena competencia (“arm’s legth”) del pago buy-in es normalmente muy complicado,
dado que el activo intangible está solo desarrollado parcialmente al momento de hacer la
transacción y el riesgo está asociado con los ingresos futuros. Consecuentemente, las
multinacionales suelen establecer un precio para el pago buy-in considerablemente bajo.
La entidad Holding, a su vez, licencia la propiedad intelectual a la F2 a cambio del pago de
los correspondientes cánones. Esta sublicencia permite a F2 explotar los derechos de la propiedad
intelectual, por lo que todos los ingresos provenientes de la venta y uso de dichos intangibles 61 Irish Finance Act 1999. 62 Este es el caso por ejemplo de los Estados Unidos.
- 57 -
fuera del país de residencia de la Multinacional irán a parar a F2, residente en Irlanda.
Los ingresos que obtiene la subfilial (F2), están sujetos al Impuesto sobre Sociedades
irlandés, que es del 12,5%. No obstante, ésta pagará una importante cantidad de dinero a F1 en
concepto de royalties, pago que será deducible en el impuesto sobre sociedades para F2, y
minorará considerablemente la base imponible.
La IP Holding (F1), que obtiene los ingresos de los royalties al ser residente de un paraíso
fiscal tampoco pagará impuestos por dichos ingresos.
Además, la normativa interna irlandesa solo somete a retención (WHT) los cánones pagados
al extranjero derivados de patentes, los demás están libres de impuestos en fuente.
Por su parte, la matriz multinacional solo tendrá que hacer frente al pago del impuesto sobre
sociedades por las ventas obtenidas dentro de su país de residencia.
No obstante, en el caso de que la sociedad matriz sea residente en los Estados Unidos dichas
normas no serán aplicables, y no se conseguirá evitar el pago total de impuestos aunque si
retrasar de forma indefinida el impuesto. Si F2 es una sociedad limitada con un único socio, a
efectos del impuesto de sociedades americano se considerará una entidad transparente o
inexistente (“disregarded entity”), considerándose F1 y F2 como una única entidad residente en
Irlanda63, que se beneficia del Convenio de Doble Imposición existente entre ambos países.
De este modo, si la matriz es residente en Estados Unidos, estaremos ante una estructura
híbrida. Desde el punto de vista de Irlanda, F1 y F2 son dos sociedades independientes, una
residente en Bermuda y la otra en Irlanda. En cambio, en Estado Unidos el conjunto F1 y F2 es
tratado como una sola entidad residente en Irlanda, por lo que las operaciones llevadas a cabo
entre F1 y F2 son irrelevantes para el impuesto americano, dado que se entienden realizadas
dentro de una misma entidad. Y siguiendo la normativa americana, dicha entidad (F1+F2) no
pagará impuestos en los EEUU hasta que dicho beneficio no se repatríe, ya sea mediante una
venta de F1 o a través de un reparto de dividendos.
63 Se consideran residentes en Irlanda dado que la legislación americana no se basa en el centro de dirección efectiva sino en el lugar de constitución.
- 58 -
6.2. El Sándwich Holandés o “Dutch Sandwich”
El término de Dutch Sandwich se puede usad de dos formas distintas en la terminología de
precios de transferencia. Se puede usar o bien de forma autónoma o como complemento de la
estructura explicada en el apartado anterior del Double Irish.
a) Double Irish and Dutch Sanwich
La estructura del Double Irish and Dutch Sandich es una estructura muy parecida al Double
Irish, la diferencia principal es que el Sándwich Holandés incorpora una tercera sociedad
subsidiaria (F3). La subsidiaria F3, esta vez, estará situada en Holanda, y normalmente se tratará
de una “empresa fantasma” (“Shell Company”). Una empresa fantasma es una compañía que
sirve como vehículo para diferentes operaciones empresariales sin tener ella misma activos
significativos u operaciones propias, por lo que por lo general, no tendrá presencia física en
Holanda ni producirá ningún bien o servicio.
En la estructura Double Irish explicada supra, los ingresos de las ventas y la explotación de la
propiedad intelectual es transferido a la filial (F1) o IP Holding en forma de pago de royalties. En
el caso del Dutch Sandwich, los ingresos son trasladados a la filial F3 antes de ser transmitidos a
la IP Holding.
Tal como se ha visto anteriormente, bajo la Directiva 2003/49/CE los pagos de intereses y
cánones realizados por una sociedad residente en un Estado Miembro a una sociedad subsidiaria
residente en otro Estado Miembro no estarán sujetas a imposición en el país de fuente siempre y
que el beneficiario efectivo del pago sea una sociedad o un Establecimiento Permanente situada
en otro Estado Miembro. Esta transacción permite a la subfilial F2 evitar cualquier tipo de
retención (“withholding tax”) en Irlanda, que de otro modo podría verse obligado a pagar.
Además, las leyes tributarias holandesas no someten a retención el pago de royalties a empresas
extranjeras. Por lo que mediante la constitución de una tercera sociedad en Holanda
prácticamente se reduce a cero la tributación por los ingresos obtenidos fuera del país de origen
de la multinacional.
Estos mecanismos, o muy parecidos a este, han sido usados por las grandes multinacionales
de la tecnología, como es el caso de Google, Apple o Microsoft. Sin embargo ninguna empresa
ha sido condenada por el uso de estos mecanismos, dado que a pesar de conseguir una reducción
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de la carga fiscal muy sustancial, dejando el tipo impositivo efectivamente pagado globalmente
por debajo del 5%, no suponen en puridad el quebranto de ninguna ley tributaria. No obstante,
Google está en estos momentos bajo investigación por la Internal Revenue Service por el uso de
dichas estructuras, y pos su parte Apple fue condenada el año pasado por parte de la Comisión
Europea por el uso de prácticas similares. Aunque es cierto, que en el caso de Apple la condena
vino a raíz de las ayudas de estado recibidas de Irlanda y no propiamente por el uso de este tipo
de estructuras.
Figura 1. Representación gráfica de la estructura “Double Irish and Dutch Sandwich”
ARC desarrollo intangibles
Royalties Deducibles por F2
0% WHT
Pago buy-in
Licencia PI
Multinacional
EEUU
IP Holding (F1) Incorporada en Irlanda Residente en Bermuda
Subfilial (F2) Incorporada en Irlanda Residente en Irlanda
Propietaria de los derechos de los intangibles fuera de EEUU. Paga 0% de IS.
Paga sólo IS por los ingresos obtenidos en EEUU. Sólo pagará impuestos por los ingresos fuera cuando se repatríen.
Paga 12,5% IS por las ventas obtenidas fuera EEUU menos los royalties deducidos
Ingresos de las ventas fuera de EEUU
Shell Company (F3)
Holanda
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b) La ruta de las Antillas y el “sándwich holandés”
Por otro lado por sándwich holandés también se conoce a un mecanismo que usan las
empresas multinacionales para sacar provecho a los Convenios de Doble Imposición que tiene
Holanda firmados con sus antiguas colonias en las Antillas. Holanda como miembro de la Unión
Europea tiene Convenios para evitar la Doble Imposición firmados con las mayores potencias
mundiales, y a su vez, le aplica la Directiva 49/2003/CE, de intereses y cánones por lo que dentro
los pagos de royalties o intereses efectuados por una sociedad residente en una sociedad residente
en Holanda no pueden estar sujetos a ningún tipo de retención.
Por su parte las antiguas Antillas Holandesas tenían un estatus de paraíso fiscal. Cuando las
Antillas se disolvieron en 2010, Curazao y San Martín se convirtieron en territorios autónomos,
mientras que Bonaire, San Eustaquio y Saba se convirtieron en municipios especiales de los
Países Bajos. En ninguna de las islas existe el impuesto sobre sociedades. A pesar de su
condición de paraísos fiscales, al ser antiguas colonias de los Países Bajos, las Antillas disponen
de CDI muy favorables con los Países Bajos, en los cuales no se aplica retención en el pago de
intereses y cánones cuando se cumplen ciertos requisitos.
Estos hechos, han llevado a muchas multinacionales a instaurar una sociedad en Holanda
(normalmene una B.V., que es una sociedad de responsabilidad limitada, sometida al régimen
general) para que haga de puente entre la sociedad matriz que puede ser residente por ejemplo de
los Estados Unidos, Canadá o cualquier país Europeo y una tercera sociedad situada en las
Antillas.
Una vez realizado el entramado, las sociedad matriz residente, por ejemplo, en los Estados
Unidos, transmite a la sociedad residente en las Antillas, por ejemplo mediante un ARC, los
activos intangibles por lo que deviene propietaria estos y a su vez, la sociedad matriz se
compromete a realizar el pago de unos royalties para el uso de dichos activos intangibles a la
empresa residente en las Antillas. Para evitar el pago de retenciones (WHT) que se deberían
pagar si el pago se efectuara directamente desde Estados Unidos a las Antillas, el pago se hace
pasar por la B.V. Holandesa, a quien la sociedad antillana había sublicenciado los activos
intangibles a cambio de un canon, que no paga retención en aplicación del CDI, y transmitido el
derecho de cobro de los cánones provenientes de la matriz.
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6.3. Caso Velcro Canada Inc. v. Her Majesty The Queen
La sentencia emitida por el Tribunal Tributario de Canadá (“Tax Court of Canada”) el 24 de
Febrero de 2012, es especialmente relevante para entender el funcionamiento del Sándwich
Holandés y el concepto de beneficiario efectivo (“beneficial owner”). El caso Velcro es
especialmente relevante por ser el primer caso canadiense, y uno de los de mayor relevancia a
nivel global, en considerar el significado de beneficiario efectivo en el contexto del pago de
royalties, y por lo tanto considerar si debe aplicar o no los tipos de retención reducidos que se
establecen en el Convenio de Doble Imposición relevante.
Resumidamente, los hechos relevantes del caso son que en 1987, Velcro Canada firmó un
contrato de licencia con una empresa vinculada residente en Holanda (“Velcro Industries”), en
virtud de la cual Velcro Canada obtuvo el derecho de fabricar y vender productos de cierre de
velcro en Canadá. En ese momento, tanto la tecnología como el nombre comercial eran propiedad
de Velcro Industries.
Según el acuerdo de licencia, Velcro Canada debía pagar unas regalías trimestrales, que se
basaban en un porcentaje de las ventas netas. Velcro Canada, según lo dispuesto en el Convenio
sobre el Impuesto sobre la Renta entre el Canadá y los Países Bajos, en los pagos realizados a
Velcro Industries retuvo el 10% sobre las regalías pagadas.
En 1995, como parte de una reorganización empresarial del grupo Velcro, Velcro Industries
se convirtió en residente en las Antillas Neerlandesas y firmó un acuerdo de licencia y cesión con
otra entidad vinculada residente en Holanda (“Velcro Holdings”). De acuerdo con este acuerdo,
Velcro Industries concedió a Velcro Holdings el derecho de licenciar la propiedad intelectual de
Velcro Industries y Velcro Industries asignó a Velcro Holdings sus derechos bajo el acuerdo de
licencia con Velcro Canada.En virtud del acuerdo de cesión, Velcro Holdings debía pagar
regalías a Velcro Industries por una cuantía igual a las regalías que le pagaba Velcro Canada,
menos un margen aceptado por las autoridades fiscales neerlandesas.
Después de la reorganización de 1995, Velcro Canada continuó reteniendo el 10% de las
regalías que pagó a Velcro Holdings, hasta 1998, cuando dejó de retener porque tras una
modificación del CDI, la tasa de ciertas regalías se redujo al 0%.
La Canada Revenue Agency (“CRA”) (lo que sería la Agencia Tributaria de Canadá) abrió
- 62 -
una inspección a Velcro Canada por no retener la cantidad apropiada de impuestos sobre las
regalías entre los años 1995 y 2004. La valoración de la CRA se basó en la posición de que
Velcro Holdings (la sociedad holandesa) no era el beneficiario efectivo de los royalties, sino que
el beneficiario efectivo era Velcro Industries y que como era una compañía residente de las
Antillas Neerlandesas no tenía derecho a ningún tratado fiscal canadiense, y se debería haber
realizado la consiguiente retención en los pagos.
El Tribunal, para determinar si Velcro Holdings era el beneficiario efectivo, examinó si la
sociedad neerlandesa había recibido los pagos para su propio uso y disfrute y había asumido el
riesgo y control de los pagos recibidos. En este sentido, aunque Velcro Holdings firmó acuerdos
en virtud de los cuales estaba obligada a efectuar pagos a Velcro Industries igual a un cierto
porcentaje de las regalías recibidas en un plazo de 30 días después de recibir los pagos de Velcro
Canada, el Tribunal canadiense sostuvo que no hubo un “flujo automático de fondos”.
Al recibir los fondos de Velcro Canada, Velcro Holdings depositaba los fondos en sus propias
cuentas, donde los fondos estaban entremezclados con otros fondos y estaban disponibles para su
uso como Velcro Holdings. Velcro Holdings tenía que soportar el riesgo de la variación de los
tipos de divisas y no tenía instrucciones de ninguna otra entidad con respecto a que hacer con los
fondos.
Aunque Velcro Holdings tenía la obligación de pagar una suma de dinero a Velcro Industries,
que equivalía al 90% de las regalías recibidas, los fondos no eran necesariamente los mismos
fondos que los pagos de regalías recibidos porque los pagos originales se mezclaron con otros
activos de Velcro Holdings. El Tribunal estimó que la obligación contractual de pagar cantidades
a Velcro Industries no era lo mismo que un flujo automatizado de dinero específico, por lo que
Velcro Holdings debía ser considerado el beneficiario efectivo de las regalías que recibió.
De este modo, al considerar a la sociedad holandesa como beneficiaria efectiva, el Tribunal
estimó que los pagos de las regalías en aplicación del CDI no debían estar sujetos a retención.
Velcro de este modo consiguió hacer llegar los royalties de Canadá a las sociedad antillana sin el
pago de ningún impuesto, dado que el Convenio entre las Antillas y Holanda no prevé ninguna
retención en el pago de royalties, y finalmente estas regalía debían ser gravadas en las Antillas
donde no existe Impuesto sobre Sociedades.
- 63 -
6.4. Lucha contra la planificación fiscal agresiva
Los métodos expuestos sólo son ejemplos de los complejos esquemas de planificación fiscal
agresiva a través de los cuales las grandes multinacionales han conseguido erosionar la soberanía
tributaria de muchos Estados, trasladando las bases imponibles a jurisdicciones con menor
presión fiscal. Estados, trasladando las bases imponibles a jurisdicciones con menor o inclusa
nula presión fiscal. Estas prácticas no hacen más que demostrar la debilidad estructural de los
sistemas tributarios respecto de las prácticas de planificación fiscal agresiva, ya que cada Estado,
hasta ahora, intervenía únicamente para combatir las prácticas que lesionaban su propia
recaudación tributaria. Además, el análisis de dichas prácticas de planificación fiscal revela la
tolerancia de los sistemas tributarios de algunos países en relación con los esquemas de
planificación fiscal agresiva, cuya competitividad nacional se ve beneficiada por el uso de
estructuras situadas en dichos países, atrayendo así ingresos fiscales adicionales.
Como hemos visto, lo relevante de la planificación fiscal agresiva es la naturaleza
necesariamente transnacional de dichas actuaciones, lo que exige que para poder combatirla
eficazmente una actuación también transnacional. De no ser así, las limitaciones de los
ordenamientos tributarios nacionales para hacer frente a dicha situación otorgarían, de hecho, una
ventaja para los sujetos que desarrollan su actividad a caballo entre distintas jurisdicciones
respecto de aquéllos que operan bajo la soberanía tributaria de un único Estado.
En los últimos años se está avanzando hacia una mayor coordinación fiscal internacional, en
aras de combatir las prácticas perniciosas de las multinacionales contra las arcas públicas de los
distintos Estado. Los dos instrumentos principales con que nos encontramos a nivel internacional
son el ya repetidamente mencionado Plan de Acción BEPS de la OCDE y el proyecto de
transparencia fiscal global.64
Es necesario recordar que, pese a su relevancia internacional, los instrumentos mencionados
no dejan de ser soft law, y requieren de la adopción de dichas normas por parte de los Estado para
64 Esta iniciativa se conoce en inglés como Global Tax Transparency, y está gestionada por el Global Forum on Fiscal Transparency (“GFFT”), organismo en el que participan 126 estados, que se encarga del cumplimiento y la monitorización de la efectividad del estándar internacional de transparencia fiscal e intercambio de información entre autoridades tributarias.
- 64 -
que adquieran una dimensión jurídica positiva y vinculante. Sin embargo, la crisis económica y
financiera internacional ha acentuado la percepción de que la erosión de la base imponible y el
traslado de beneficios hacia ordenamientos con una presión fiscal más favorable pueda hacer que
a los Estados les falten recursos suficientes para el sostenimiento del gasto público y del llamado
Estado del bienestar. En consecuencia, los Estados se han erigido como parte activa en la
recepción interna en sus propios ordenamientos de las soluciones elaboradas por el proyecto
BEPS y de transparencia fiscal, percibiéndolos como el fruto de la reflexión sobre las mejores
prácticas dirigidas a contrarrestar tales fenómenos.
El objetivo último del Plan de Acción BEPS es la lucha contra la desalineación entre el lugar
de generación de la riqueza o valor añadido y el Estado en que efectivamente se pagan los
impuestos correspondientes. Las distintas Acciones del Plan BEPS se enfocan en primer lugar
localizar las conductas que pueden generar dicha desalineación para posteriormente tratar de dar
una solución en consecuencia.
El primer ejemplo lo encontramos en la Acción 2 que busca desarrollar disposiciones y
recomendaciones para el diseño de regulaciones tanto a nivel nacional como en los tratados de
doble imposición para neutralizar el efecto de las asimetrías fiscales derivadas del uso de
entidades o instrumentos híbridos. Los mecanismos híbridos son aquellos que pueden tener una
distinta calificación fiscal en cada ordenamiento. Es el caso, por ejemplo, de las empresas
transparentes (“disregarded entity”) para la legislación estadounidense, que hemos visto con el
Double Irish.
La Acción 2 identifica hasta seis estructuras híbridas distintas, y estructura las
recomendaciones de forma común estableciendo una norma primaria y una norma secundaria o
defensiva. Esta norma secundaria solo se aplicaría cuando la otra jurisdicción no ha establecido
ninguna norma para impedir las asimetrías fiscales derivadas de los instrumentos híbridos. Así, al
contar con dos niveles de normas, es suficiente con que uno de los territorios haya implantado las
recomendaciones para neutralizar la asimetría.
Además, respecto al establecimiento del país de residencia de las sociedades la OCDE
recomienda abandonar la sede de dirección efectiva como criterio exclusivo para dirimir
situaciones de doble residencia para tomar también en consideración otros factores relevantes,
tales como el lugar de constitución, estableciendo así un análisis caso por caso. Además, propone
- 65 -
también ampliar el ámbito subjetivo de aplicación de los Convenios de Doble Imposición65,
incluyendo a las entidades transparentes.
El siguiente punto reseñable dirigido a luchar contra la planificación fiscal agresiva en el Plan
de Acción BEPS, sobretodo en lo que a activos intangibles se refiere, lo encontramos en la ya
comentada Acción 566, dirigida a incrementar la eficiencia de las medidas para contrarrestar las
prácticas fiscales perniciosas, teniendo en cuenta la transparencia y la sustancia. Como ya hemos
visto, hasta la intervención de la OCDE los regímenes Patent Box permitían hacer tributar a un
tipo reducido el resultado de las actividades de investigación y desarrollo externalizadas, incluso
en el territorio de otros Estados. Lo que provocaba que distintas empresas usaran mecanismos
para hacer fluir sus beneficios a través de países que aplicaban dichos regímenes fiscales
privilegiados. Todas estas prácticas con el nuevo enfoque del nexo del Plan de Acción BEPS han
dejado de ser posibles.
Por último, en lo que a la lucha contra la planificación fiscal agresiva por parte del Plan de
Acción BEPS, es necesario reseñar la Acción 6 que trata de impedir la utilización abusiva de
convenios fiscales, o más comúnmente conocido como “treaty shopping”. En este tipo de
practica abusiva, la elusión fiscal pretende evitar que el Estado de la fuente aplique la retención
porcentual que seria aplicable en base al Convenio de dicho país con el Estado de residencia. Para
ello, en lugar de realizar un pago directo de la renta a la entidad en el Estado de residencia, dicha
renta se deriva primero a un sujeto controlado por el mismo grupo y residente en un tercer
Estado, cuyo Convenio con el Estado de la fuente prevea la aplicación de una menor retención en
la fuente y después, de este será enviado sucesivamente al sujeto al que el beneficio estaba
destinado, a menudo sin ninguna carga fiscal adicional, por ejemplo, bajo la forma de pago de
dividendos. Un claro ejemplo de estas prácticas es el “Dutch Sandwich” explicado supra.
Para permitir al Estado de la fuente contrarrestar eficazmente esta práctica abusiva, la
Acción 6 prevé la utilización de cláusulas generales anti abuso, como es el caso del denominado
test de propósito principal (“principal purpose test”), que pretende evitar la aplicación de los
beneficios del convenio a operaciones realizadas con el objetivo principal de obtener dichos
65 En concreto propone modificar el Artículo 1. Personas Comprendidas. 66 vid. supra apartado 4.2 El régimen “Patent Box”.
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beneficios en situaciones claramente abusivas. También se recomienda la modificación de los
convenios, introduciendo en éstos cláusulas anti abuso adecuadas, entre las que se encuentra la
cláusula de la limitación de beneficios (“limitation-on-benefits clause”), mediante la cual se
limita la aplicación del convenio a las denominadas “personas cualificadas”, que cumplan
determinados requisitos. Dicha cláusula, de acuerdo con sus distintas modalidades, disminuye la
conveniencia de la triangulación con fines elusivos, limitando el derecho a la aplicación del
convenio con el Estado de la fuente a los sujetos que, pese a ser residentes en el otro Estado
contrayente, sean controlados por sujetos residentes en Estados terceros.
El análisis del Plan de Acción BEPS en su conjunto, lleva a la conclusión que la única forma
viable de luchar contra la planificación fiscal agresiva es de forma coordinada entre los distintos
estados, huyendo de las medidas unilaterales y bilaterales, que es precisamente lo que genera las
disparidades tributarias explotadas por multinacionales.
Nace de este modo, la necesidad de empezar hablar y que se extienda la idea del Derecho
Tributario global, donde el adjetivo global no debe implicar sólo que tenga relevancia en
situaciones internacionales, sino también que tiene una aspiración de coordinación de las
dimensiones jurídicas positivas derivadas de la normativa tributaria.
III. CONCLUSIONES
Los activos intangibles están adquiriendo un peso cada vez mayor en la en la economía, y la
aparición de dicho tipo de activos en el seno de las operaciones intragrupo es cada vez más
frecuente. Sin embargo, las operaciones que los conciernen han dado lugar a multitud de
controversias entre empresas multinacionales y las autoridades tributarias de los distintos países.
Muchas de estas controversias han tenido su origen en que muchas empresas multinacionales han
tratado de usar los activos intangibles para erosionar la base imponible y trasladar los beneficios a
jurisdicciones con cargas fiscal más reducidas, practicas que la OCDE ha intentado hacer frente
mediante el Plan de Acción BEPS.
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El Plan de Acción BEPS, como se ha visto, supone uno de los mayores cambios en la
tributación fiscal internacional de los últimos tiempos, intentando dar una solución a los estados
de las distintas prácticas elusorias llevadas a cabo por las multinacionales.
En el ámbito de los activos intangibles, a pesar de las modificaciones introducidas en el
marco BEPS, siguen existiendo una serie de puntos críticos en los cuales se debe tener especial
atención al momento de identificar el principio de plena competencia que debe regir las
operaciones vinculadas.
En primer lugar, respecto la identificación de los activos intangibles se debe tener especial
cura a la legislación que se acude, pues una identificación a efectos civiles o mercantiles de
activos intangibles no implica que estos sean relevantes a efectos de precios de transferencia.
Además hay elementos que actualmente no tienen la consideración de activos intangibles a
efectos de precios de transferencia, como es el caso de las sinergias de grupo y las características
específicas de los mercados, que están ganando cada vez una mayor importancia y no sería de
extrañar que la OCDE los acabara incorporando en su definición de activos intangibles,
modificando así las actuales directivas. Igual que con la definición de activos intangibles, la
definición de canon también varía según la normativa que lo regula, y la correcta identificación
de esta es fundamental, pues determinará la sujeción o exención de los distintos tipos de renta en
cada supuesto.
En cuanto a la propiedad de los activos intangibles, la OCDE, los propios Estados en sus
tratados bilaterales y los tribunales de las distintas jurisdicciones se han encargado de apuntar la
importancia de identificar el beneficiario efectivo de dichos activos, pues la disparidad entre el
propietario que aparece sobre el papel y sujeto que finalmente saca provecho del activo ha dado
lugar a atribuir la propiedad intelectual artificiosamente a empresas situadas en jurisdicciones de
baja tributación a empresas que podían beneficiarse de unos tratados no deberían de ser
aplicables.
Para el correcto trato fiscal de las rentas derivadas de los activos intangibles, es fundamental
una previa identificación de que operaciones generan dichas rentas. En este sentido, conviene
señalar, que la relevancia a efectos fiscales no nace con la explotación de los distintos activos
intangibles, sino que en el mismo proceso de desarrollo de los mismos se generan rentas y
actuaciones que son tenidas en cuenta por las autoridades tributarias, prendiendo asegurar que
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toda empresa que contribuya con una aportación de valor al intangible reciba su parte
correspondiente de ingresos gravables.
En la imposición de las rentas derivadas de los activos intangibles llama especialmente la
atención la dualidad, o porqué no decirlo, hipocresía, con la que actúan los Estados. Por un lado
luchan contra la deslocalización de las rentas derivadas de activos intangibles y varios, entre ellos
España, tratan de imponer a gravamen cualquier pago realizado al exterior, pero por otro lado,
ofrecen un entorno fiscal favorable a la localización de intangibles dentro de su jurisdicción,
ofreciendo incentivos como los regímenes Paten Box. Como se ha descrito, estos regímenes en la
mayoría de ocasiones en lugar de generar incentivos a la investigación y el desarrollo lo que
provocan es una efectiva situación de competencia fiscal entre los Estado, todos tratando de
ofrecer un entorno más favorable que el que se encontraría en el país vecino.
Como se ha visto, para una correcta caracterización de las operaciones a efectos de precios de
transferencia es básica una correcta valoración de los activos intangibles. No obstante, por sus
características y falta de comparables en el mercado, la determinación del precio de plena
competencia, que tiene que regir la operación, es una tarea muy ardua en la mayoría de ocasiones.
Entendiendo la complicación, la OCDE pese a seguir recomendando que el precio se establezca
en función de comparables, deja la puerta abierta que se use cualquier otro método que
razonablemente pueda llegar al precio que establecerían dos compañías independientes.
Finalmente, el análisis de las distintas estructuras de planificación fiscal usadas por las
multinacionales deja patente que las Directrices de Precios de Transferencia no son suficientes
por si solas para luchar contra la evasión fiscal. Además parece claro que tampoco los distintos
Estados por si solos pueden conseguir una efectiva lucha contra dichas formas de actuar tan
perniciosas para las arcas públicas de los distintos Estados, sino que es necesaria una efectiva
coordinación tributaria a nivel global. En esta dirección se está dirigiendo la OCDE, avanzando
más rápido y logrando una colaboración mayor por parte de los Estados de lo que muchos
podrían haber previsto. No obstante, aunque parece que se ha encontrado la dirección a seguir,
sigue habiendo muchos intereses enfrentados, lo que hace que sea difícil decir que estamos ante
el efectivo fin de las discrepancias fiscales entre los países, y mientras estas existan siempre
habrá alguna empresa capaz de sacarles provecho.
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IV. BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA
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- Combatir las prácticas fiscales perniciosas, teniendo en cuenta la transparencia y sustancia, Acción 5 –Informe final 2015
- Garantizar que los resultados de los precios de transferencia estén en línea con la creación de valor, Acciones 8 a 10 – Informes finales 2015
3. Resoluciones judiciales
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de 2011, rec. 295/2008. - Amazon.com, Inc. & Subsidiaries, Petitioner V. Commissioner of Internal Revenue,
Respondent, 148 T.C. No. 8 (2017) - Velcro Canada Inc. v. Her Majesty The Queen, TCC 57 (2012)
4. Legislación
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multinacionales y administraciones tributarias (2010) - Convención modelo de las Naciones Unidas sobre la doble tributación entre países
desarrollados y países en desarrollo - Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio de la OCDE - Directiva 2003/49/CEE, de 3 de junio, relativa a un régimen fiscal común aplicable a los
pagos de intereses y cánones efectuados entre sociedades de diferentes Estados miembros - Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprobó el Texto Refundido
de la Ley del Impuesto sobre Sociedades - Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido
de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes - Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y
de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio
- Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el el año 2011
- Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización
- Ley 27/2014, de 27 de noviembre, reguladora del Impuesto sobre Sociedades - Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016