Reglas de Gobierno Corporativo. Del deseo a la realidad1

GOBIERNO CORPORATIVO

¿Viejas ideas .... en nuevo empaque?

SEGUNDO CURSO DE REGULACION Y SUPERVISION DE MERCADOS SUDAMERICANOS DE VALORES.Santa Cruz de La Sierra – Bolivia – 23 al 27 de octubre de 2000

TOMAS MARIANO ADRIAN H. - Venezuela

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Introducción

Reglas de Gobierno Corporativo de Sociedades Cotizadas.

– Origen de los principios.– Alcance de los principios.

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Origen de los principios (1)

Origen de los principios en su formulación actual. – La situación en el derecho norteamericano de

las sociedades.– Las deficiencias regulatorias en el derecho

norteamericano de las sociedades.– La ética de los negocios.

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Origen de los principios (2)Precedentes

Derecho de las sociedades cotizadas en el siglo XIX – Gobierno de las mayorías

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Diapositiva resumen

Origen de los principios (2)Precedentes

Derecho de las sociedades cotizadas en el siglo XX– Desarrollo de la idea de los derechos de las minorías.

Perspectiva del derecho de las sociedades cotizadas en el siglo XXI.– Desarrollo de la idea de acrecentar el valor de la

empresa en beneficio de todos los accionistas.

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El Origen de los principios (3) El gobierno a favor de todos como base de los principios Se desecha el interés de las mayorías o de

las minorías. Se establece el interés de los accionistas

como un todo y de la sociedad, como regla de conducta de los administradores.– ¿Lucro absoluto? – ¿Límites?

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El origen de los pricipios (4)La “ética” de las sociedades cotizadas

Regla del máximo provecho.– Largo plazo.– Corto plazo.

Regla del control de las actividades de administración.– Tecnoestructura (Galbraith) vs. dirección.– Tecnoestructura vs. control corporativo.

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Alcance de los principios (1) Lex mercatoria “pre-inducida” Reglas de derecho formal

– Finalidad– Límites– Deficiencias

Reglas no-impositivas de conducta– Similitudes– Consecuencias– Posibilidades de incorporación en la legislación

formal

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Alcance de los principios (2) De la práctica norteamericana al derecho anglosajón.

– Canadá.– Inglaterra.

Del derecho Anglosajón al derecho europeo continental.– España.– Francia.– Italia.– Alemania.– Países Bajos.– Bélgica.– OCDE y proyecto de Directiva Europea

Del derecho europeo continental a los países latinoamericanos.

– México

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Alcance de los principios (3)

ESTADOS UNIDOS– PRINCIPLES OF CORPORATE

GOVERNANCE: ANALYSIS AND RECOMENDATIONS (AMERICAN LAW INSTITUTE)

– GUIDELINES ON SIGNIFICANT CORPORATE GOVERNANCE (GENERAL MOTORS)

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Alcance de los principios (4)

ESTADOS UNIDOS– PRINCIPIOS DE LA A.L.I. (1994)

Definiciones Objetivos Recomendaciones Consejo y Comités de

supervisión Deber de diligencia y criterio empresarial Deber de fidelidad OPA y cesión de control

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Alcance de los principios (5)

ESTADOS UNIDOS– Principios G.M. (1997)

Selección y composición del consejo Funciones Comisiones Formación de los directores

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Alcance de los principios (6)

CANADA.– Comíté del Mercado de Valores de Toronto

sobre Gobierno Corporativo (1994) ¿Dónde estaban los consejeros? Nombramiento de los consejeros. Responsabilidades. Sugerencias de reformas legales.

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Alcance de los principios (7)

INGLATERRA.– Informe Cadbury. Report of the committe of

the financial aspects of corporate governance (1992).

– Informe Greenbury. Director’s remuneration (1995).

– Informe Hampel. Corporate Government (1998).

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Alcance de los principios (8) INFORME CADBURY (1992)

– Consejo de Administración Efectividad

– Presidente– Consejeros externos– Comités

Auditoría Responsabilidad

– Accionistas Influencia Accionistas institucionales

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Alcance de los principios (9)

INFORME GREENBURY (Código de la mejor práctica)– Remuneración

Conflictos de intereses Comités de remuneración Información sobre remuneración

– Política de remuneración– Contratos de servicio

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Alcance de los principios (10) INFORME HAMPEL

– Consejeros Función Remuneración

– Relación con los accionistas Voto Dialogo

– Tipos de consejeros– Remuneración– Comités

Auditoría Remuneración

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Alcance de los principios (11)

ESPAÑA– GOBIERNO DE LAS SOCIEDADES

COTIZADAS (INFORME DE LA COMISION ESPECIAL PARA EL ESTUDIO DE UN CODIGO ETICO DE LOS CONSEJOS DE ADMINISTRACION DE LAS SOCIEDADES (1998)

– REGLAMENTO TIPO DEL CONSEJO DE ADMINISTRACION AJUSTADO AL CODIGO DE BUEN GOBIERNO (CNMV) (1998)

– PROPUESTA DEL CIRCULO DE EMPRESARIOS PARA EL MEJOR FUNCIONAMIENTO DE LOS CONSEJOS DE ADMINISTRACION (1996)

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Alcance de los principios (12) ESPAÑA:

– INFORME SOBRE GOBIERNO DE LAS SOCIEDADES COTIZADAS Consejo de Administración

– Función– Composición– Tipos de consejeros– Funcionamiento– Designación– Retribución– Deberes

Relación con los mercados– Transparencia / Información

Relación con los auditores

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Alcance de los principios (13) ESPAÑA

– REGLAMENTO TIPO CNMV Misión del consejo

– Supervisión; Creación de valor Composición

– Cualitativa: Cuantitativa Estructura

– Presidente; Vicepresidente; Secretario: Vicepresidente del Consejo; Delegados; Comisión Ejecutiva

Funcionamiento Designación Información Relaciones con el consejo

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Alcance de los principios (14)

ESPAÑA:– Propuesta de Normas del Círculo de Empresarios.

Consejo.– Dimensión, composición, obligaciones del consejero, edad de

retiro, información, resposabilidad. Comités.

– Auditoría, retribuciones, autoevaluación. Presidente. Otros funcionarios.

– Secretario.

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Alcance de los principios (15)

FRANCIA.– INFORME VIENOT SOBRE EL CONSEJO

DE ADMINISTRACION DE LAS SOCIEADES COTIZADAS EN BOLSA (1995). ¿Modificación de la ley? El Consejo de Administración.

– Misión, finalidad, composición, competencias.

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Alcance de los principios (16)

BELGICA.– INFORME DE LA COMISION BELGA

SOBRE EL GOBIERNO CORPORATIVO (1998). Consejo de administración.

– Composición, consejeros no ejecutivos, dirección.

Información y controles.– Comités de auditoría. Relación con los auditores.

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Alcance de los principios (17)

PAISES BAJOS.– RECOMENDACIOES PARA EL

GOBIERNO CORPORATIVO (1977). Consejo supervisor.

– Composición, funciones. Consejo de administración.

– Estructura y funcionamiento. Juntas de accionistas. Inversores institucionales. Abundancia de regulaciones. Recomendaciones de los auditores.

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Alcance de los principios (18)

ITALIA.– CONSOB. Recomendaciones sobre controles

societarios (1997).– Texto único italiano sobre intermediación

financiera (Decreto legislativo 58, 24 de febrero de 1998).

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Alcance de los principios (19)

ITALIA.– CONSOB. Recomendaciones sobre controles

societarios (1997). Control de la administración.

– Consejo de administración.– Colegio sindical.

Efectividad de los auditores.

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Alcance de los principios (20) ITALIA.

– TEXTO UNICO SOBRE INTERMEDIACION FINANCIERA (1998). Ordenación de la propiedad.

– Obligación de información, participaciones recíprocas, pactos parasociales.

Protección de las minorías.– Convocatoria, voto por correo, acción de responsabilidad social,

derecho de separación en caso de fusión y escisión, negociaciones por cuenta propia, ampliaciones del capital.

Delegaciones de voto.– Solicitud, requisitos, asociación de accionistas,

responsabilidades. Acciones sin voto. Colegio sindical. Auditoría contable.

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Alcance de los principios (21)

ALEMANIA.– LEY ALEMANA PARA EL CONTROL Y

TRANSPARENCIA DEL AMBITO EMPRESARIAL (Ley del 27 de abril de 1998). (Modificación Ley de Sociedades Anónimas) (KonTraG).

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Alcance de los principios (22)

OCDE– Gobierno corporativo

Estructura de los consejos Nombramiento Remuneraciones Auditoría

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ELEMENTOS DEL GOBIERNO

Dificultades conceptuales– Ambito de aplicación

Noción de gobierno.Dificultad de establecer límites

Criterio dimensional de las sociedades. Posición en las normas USA, Inglaterra y España

– Tipos de reglas Reformas legislativas Reglas elaboradas por comisiones privadas Reglas mixtas

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ELEMENTOS DEL GOBIERNO

EXTENSION DE LOS TEMAS– Consejo de Administración y sus funciones

propias e indelegables– Consejo de Administración y accionistas– Consejo de Administración y auditorías– Consejo de Administración y funcionarios

ejecutivos

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PLAN ESCOGIDO

I.- ESTRUCTURA DE LOS ORGANOS SOCIETARIOS DE ADMINISTRACION

II. FUNCIONAMIENTO DE LOS ORGANOS SOCIETARIOS DE ADMINISTRACION

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I. ESTRUCTURA BASE DEL DILEMA.

– Estructura única (Consejo de Administración y Presidente). Ventajas e inconvenientes. Distinción de funciones en la estructura única (comités). Formación de consejeros con carácter diferente. Organos adicionales.

– Estructura múltiple (Consejo de Administración y Consejo de Supervisión). Ventajas y desventajas. Falta de dispersión del sistema.

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ESTRUCTURA

La estructura usual en la mayoría de los países es la únitaria (Consejo de Administración).

Los “códigos” recogen una estructura intermedia respecto de la estructura dual.– Consejeros independientes no ejecutivos.– Comités.

¿Paso hacia una estructura dual?

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Estructura funcional del Consejo de estructura única Rol de los consejeros ejecutivos

– Conocimiento del funcionamiento de la sociedad– Capacidad de aportar elementos relativos a la gestión

interna Rol de los consejeros independientes

– Experiencia externa a la compañía que enriquece la discusión

– Capacidad de aportar elementos relativos a la gestión empresarial en general

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Desdoblamiento de las funciones en los Consejos de estructura única Comités

– Auditoría– Remuneraciones– Vigilancia de la gestión– Relación con los accionistas

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Estructura mixta del consejo único Presidente Ejecutivo / Presidente del Consejo Otros consejeros ejecutivo Vicepresidente ejecutivo / Vicepresidente del

Consejo Secretario del Consejo Vocales

– Funciones generales– Específicas

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Composición del Consejo de estructura única Número aconsejable de consejeros.

– Ventajas y desventajas.– Flexibilidad de número.– 5 a 15.– Número impar.– Estructura equilibrada. Variaciones en función

de la talla de la sociedad.

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Funciones propias del Consejo en una estructura única (1) Determinación de la gestión social

– Principios Máximo valor Eficiencia Transparencia Independencia

– Ejecución Decisiones indelegables Decisiones delegables

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Funciones propias del consejo en una estructura única (2) Determinación de las políticas sociales Nombramiento, fijación de la

remuneración y vigilancia de la estructura ejecutiva

¿Nombramiento de consejeros? Búsqueda de fines corporativos Relación con los accionistas

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¿Necesidad de “estructuras complementarias” en los consejos de estructura unitaria?

Los comités propuestos en los principios– De control de la gestión– De auditoría– De remuneraciones– De relaciones con los accionistas

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Comités de gestión

Estructura.– Estructura flexible e independiente.– Número sugerido de integrantes.– Competencias respecto del control de la

gestión de los ejecutivos.– Límites de su actuación.

Responsabilidades.

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Comités de auditoría o control

Estructura.– Estructura flexible con eventual participación

minoritaria de ejecutivos.– 3 miembros.– Competencias respecto de las relaciones con

los auditores.– Límites de su actuación.

Responsabilidades.

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Comités de remuneraciones Justificación conceptual. Determinación de su composición.

– Consejeros independientes.– 3 miembros.– Sin conflicto de intereses (antigüos ejecutivos,

contratados, relacionados o familiares). Extensión de sus funciones.

– Recomendaciones. Límites de su actuación. Responsabilidades.

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Comités de relaciones con los accionistas Justificación conceptual Composición equilibrada Extensión de sus funciones

– Formas de contacto con los accionistas Relaciones formales Relaciones informales

Responsabilidades Límites de su actuación

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ESTRUCTURA

A. NOMBRAMIENTO Y REVOCACION.

– Dificultades conceptuales sobre el tema.– Los límites de las legislaciones.

Organo de nombramiento. Condiciones. Número. Capacidad.

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Nombramiento

Organo competente– Cooptación– Asamblea

Condiciones para el nombramiento– Capacidad– Independencia

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Nombramiento

TIPOS DE CONSEJEROS– EJECUTIVOS

Presidente Otros

– NO EJECUTIVOS Independientes Dominicales o representantes de bloques

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Consejeros Independientes (1)

Necesidad conceptual de los consejeros independientes– Teoría de mayor valor– Teoría de la independencia del órgano– Teoría de la estructura propia– Teoría de las representaciones proporcionales– Teoría del consejo múltiple

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Consejeros independientes (2)

Justificación de la participación de los consejeros independientes– Dificultades

Falta de conocimiento de la sociedad Falta de conocimiento del funcionamiento de la

sociedad (deber de información)– Ventajas

Experiencia Aporte de visión independiente

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Consejeros independientes (3)

Tipos– Representantes de las mayorías políticas

¿Justificación respecto de los consejeros ejecutivos? –

– Tecnoestructura– Conflictos de intereses

– Representantes de las minorías políticas en general Intereses representados Capacidades

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Consejeros ejecutivos

Necesidad de la participación.– Presidente.– Vicepresidente ejecutivo.– Otros consejeros ejecutivos.

Necesidad de control.– Consejo como órgano de control de la

administración.– Consejo como órgano de toma de decisiones

societarias independientes.

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Nombramiento de los consejeros en la estructura única Problemas relativos al nombramiento.

– Asamblea (sistema más común en América Latina). Ventajas. Desventajas.

– Cooptación (sistema más común en Europa). Ventajas. Desventajas.

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Capacidad de los consejeros

CRITERIOS PARA LA ELECCION– Consejeros ejecutivos

Capacidades gerenciales Otras

– Consejeros independientes Experiencia Multiplicidad de criterios Otras

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Conflictos de intereses

Teoría de los conflictos de intereses– Problema respecto de los consejeros

ejecutivos– Problema respecto de los consejeros

independientes– Aspectos comunes

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Inicio en las funciones (1)

Problemas relacionados con la información y formación– Adecuada información– Adecuada formación

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Inicio de las funciones (2)

Justificación de la permanencia y reelección– Permanencia

Plazo de la reelección ¿Necesidad de rotación?

– Reelección Organos competentes Límites

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Terminación de las funciones (1) Revocatoria del consejero.

– ¿Necesidad de justificación? (teoría de la revocacion “ad nutum”.

– Organos competentes.– ¿Límites al poder de destitución? (problema

de las mayorías políticas y su función y la protección de las minorías).

Reglas de Gobierno Corporativo. Del deseo a la realidad59

Terminación de las funciones (2) Renuncia del consejero.

– Eficacia de la renuncia.– ¿Necesidad de justificar la renuncia?

(Irregularidades, casos de conflictos de intereses).

– Momento.

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Estructura funcional del Consejo de estructura doble Sistema alemán.

– Consejo de administración.– Consejo de supervisión.

Acogida del sistema alemán en países de estructura legal afín.– Experiencia en los Países bajos.

Acogida fracasada del sistema alemán en otros países.– Experiencia francesa.

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Remuneración de los consejeros (1) Necesidad de una remuneración adecuada

– Parámetros generales Forma de la remuneración

– Estructura– Relación con la gestión

Información sobre la remuneración– Necesidad– Extensión

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Remuneración de los Consejeros (2) Necesidad de evitar remuneraciones

excesivas.– Justificación de remuneraciones diferenciadas

La teoría del mercado para los consejeros ejecutivos.

La teoría de la eficiencia para los consejeros independientes

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FUNCIONAMIENTO DEL CONSEJO Convocatoria Sesiones Decisiones

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Convocatoria (1)

Problema de la competencia para convocatoria.– Presidente (ejecutivo) (del consejo).– Vicepresidente del Consejo.– Competencias residuales.

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Convocatoria (2)

Problema de la anticipación de la convocatoria– Tiempo– Lugar– Consejeros internacionales

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Sesiones

Problema del lugar de las sesiones– Consejos a distancia– Discusión– Conflictos de intereses

Develamiento de los conflictos de intereses Abstención en caso de conflictos de intereses

– Voto– Representación de los consejeros

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Sesiones (2)

Problama de la información a los consejeros– Naturaleza de la información

Completa Anticipación

– Contenido de la información Adecuada Suficiente

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Sesiones (3)

Participación de los consejeros.– Deber de información de los consejeros

ejecutivos.– Deber de participación de los consejeros

independientes.

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Sesiones (4)

Mayorías– Problema de los votos dobles– Problema del derecho de veto– Problema de los conflictos de intereses

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Decisiones (1)

Actas de los consejos– Contenido– Responsabilidad

Ejecución de las decisiones de los consejos– Seguimiento– Comités

cos de este tema

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Relaciones del Consejo con los accionistas Tipos de consejeros. Independencia de los consejeros. Problema

conceptual. Los accionistas de control y la estructura y

funcionamiento de los consejos.

Reglas de Gobierno Corporativo. Del deseo a la realidad72

Participación de los accionistas en la toma de decisiones Noción de asamblea soberana.

– Estructura societaria.– Participación de los accionistas.

Búsqueda del equilibrio de intereses en los consjejos de administración.– Accionistas minoritarios.– Accionistas de control.– Accionistas institucionales.

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Los accionistas de control

Dificultad de aprehender la noción Extensión de la noción dependiendo de la

estructura societaria– Caso USA– Caso España– América Latina

Rol y límites de actuación– Abuso de mayoría– Otros límites

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Accionistas inversionistas

Noción sociológica y jurídica.– Noción jurídica.– Noción sociológica.

Participación limitada. Comités de comunicación.

Reglas de Gobierno Corporativo. Del deseo a la realidad75

Accionistas inversores institucionales Noción. Extensión.

– Fondos de pensión y jubilación.– Fiduciarios.– Fondos mutuos.– Otros.

Límites a su participación en la gestión.– Límites legales en algunos países.– Límites contractuales (fiducias y mandatos).

Reglas de Gobierno Corporativo. Del deseo a la realidad76

Accionistas inversores institucionales - participación Recomendaciones para la participación de

los inversores institucionales en la gestión. Posibilidades reales de que se lleve a cabo

esta participación de manera efectiva. Ejemplos prácticos.

Reglas de Gobierno Corporativo. Del deseo a la realidad77

Control de las sociedades cotizadas Problema de los órganos tradicionales

– Situación en italia (sincidi)– Situación en Francia– Situación en USA– Otros países

Competencia de los auditores frente a los órganos tradicionales

Reglas de Gobierno Corporativo. Del deseo a la realidad78

Los auditores y la gestión

Contratación de los auditores– Comités– Remuneración (regla del 10%- validez)– Conflictos de intereses

Determinación de las funciones Relaciones con el Consejo de

Administración

Reglas de Gobierno Corporativo. Del deseo a la realidad79

Auditores y la gestión (2)

Problema de la evaluación de la gestión– Límites– Pertinencia

Problema de la evaluación de la ejecución de las decisiones de la asamblea y del consejo de administración– Límites– Pertinencia

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Auditores y la situación financiera Contenido del informe de los auditores

– Notas– Referencias

Necesidad de códigos de cuentas comunes

Reglas de Gobierno Corporativo. Del deseo a la realidad81

Divulgación del informe de los auditores Informe a los accionistas

– Divulgación– Comunicación

Informe sobre la gestión al Consejo– Jusficación– Divulgación

Reglas de Gobierno Corporativo. Del deseo a la realidad82

Conflictos entre la gestión y el control Participación del comité de control

– Conflictos con los auditores– Comunicación entre el consejo y los auditores– Comunicación entre los ejecutivos y los

auditores

Reglas de Gobierno Corporativo. Del deseo a la realidad83

Otros aspectos societarios que inciden sobre la organización y funcionamiento del consejo Acciones sin derecho a voto

– Ventajas y desventajas Acciones preferidas Acciones sin derecho a voto o de voto limitado

Acciones en tesorería Participaciones recíprocas Poderes para participar en la asamblea Voto por correspondencia Votos sindicados Información adecuada

Reglas de Gobierno Corporativo. Del deseo a la realidad84

Acciones sin derecho a voto

Incidencia sobre las decisiones de la asamblea.

Repercusiones en la estructura societaria. Recomendaciones.

Reglas de Gobierno Corporativo. Del deseo a la realidad85

Acciones en tesorería

Repercusiones sobre las decisiones de la asamblea.

Recomendaciones.

Reglas de Gobierno Corporativo. Del deseo a la realidad86

Participaciones recíprocas

Repercusiones sobre la estructura societaria.

Repercusiones sobre las decisiones de la asamblea.

Recomendaciones.

Reglas de Gobierno Corporativo. Del deseo a la realidad87

Poderes

Solicitud de poderes– Forma– Condiciones– Efectos– Información adecuada

Reglas de Gobierno Corporativo. Del deseo a la realidad88

Voto por correspondencia

Justificación Validez Límites Efectividad

Reglas de Gobierno Corporativo. Del deseo a la realidad89

Votos sindicados

Validez Efectos Límites

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Información adecuada y oportuna Problema de la información.

– Necesidad.– Límites.

Información en el Consejo.– Información a los consejeros.

Información a los accionistas.– Información destinada a la asamblea.– Información puntual.

Información a los inversores y las bolsas.– Insider trading.– Remuneraciones.

Reglas de Gobierno Corporativo. Del deseo a la realidad91

CONCLUSIONES (1)

Reglas del gobierno corporativo– ¿Nueva lex mercatoria inducida?– ¿Precursora de reformas legislativas?– ¿Simples principios generales no vinculantes?

Reglas de Gobierno Corporativo. Del deseo a la realidad92

CONCLUSIONES (2)

Justificaciones diversas en los países– Derecho americano– Derecho inglés– Derecho continental– Derechos latinoamericanos

Reglas de Gobierno Corporativo. Del deseo a la realidad93

CONCLUSIONES (3)

Diversidad de temas– Extensión mayor o menor

Aspectos relacionados sólo con el Consejo de Administración

Otros aspectos societarios que inciden sobre las decisiones del Consejo de Administración

Reglas de Gobierno Corporativo. Del deseo a la realidad94

CONCLUSIONES (4)

¿VIEJOS TEMAS CON VESTIDO NUEVO?– Principios básicos de equidad– Principios básicos de eficiencia

¿ASPECTOS NOVEDOSOS?

Reglas de Gobierno Corporativo. Del deseo a la realidad95

CONCLUSIONES (5)

Tentación de copiar las propuestas exógenas como forma de generar eficiencia en el mercado de capitales

Límites del crecimiento de los mercados de capitales de las economías emergentes– Participación de las filiales de sociedades

extranjeras en el mercado de capitales– Participación de sociedades de los países

emergentes en el mercado de capitales

Reglas de Gobierno Corporativo. Del deseo a la realidad96

CONCLUSIONES (5)

Mercados emergentes.– Capacidad de generar soluciones propias.– Capacidad de proponer soluciones adecuadas.

Implantación de políticas de gobierno corporativo en los países de economías emergentes.– ¿Desideratum?– ¿Necesidad?– ¿Efectividad?