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ART 1161: EL OBLIGADO ALTERNATIVAMENTE A DIVERSAS
PRESTACIONES, SÓLO DEBE CUMPLIR POR COMPLETO UNA DE
ELLAS.
Comentario: Franz Rengifo Nolte
Las obligaciones alternativas representan una categoría de
obligaciones respecto de las cuales existe amplio consenso doctrinal
en cuanto a sus efectos prácticos, pero una gran discusión en cuanto
a los aspectos teóricos de las mismas, de modo que trataremos de
exponer de forma breve, como lo exige la ocasión, algunos aspectos
relevantes de esta clase de obligaciones.
El artículo 1161, cuyo antecedente inmediato es el artículo 1191 del
Código
Civil de 1936, es claro, conciso y, como señala Albaladejo (1)
comentando el artículo 1131 (2) del Código Civil español, recoge el
principio de integridad e identidad del pago una vez recaída la
elección, pues sólo debe ejecutarse una de las prestaciones previstas.
Puede decirse que el artículo 1161 pone de manifiesto la
característica específica de las obligaciones alternativas, es decir la
circunstancia de que en la obligación se hayan previsto diversas
prestaciones, pero se satisfaga la obligación con una sola prestación a
elegir de entre las diversas prestaciones previstas o, lo que es lo
mismo, plures res sunt in obligaciones, una auten in solutionis;
máxima acuñada por los glosadores para explicar los efectos
prácticos de las obligaciones alternativas.
Las teorías sobre la naturaleza jurídica de la obligación alternativa
intentan explicar la naturaleza de estas obligaciones, discutiendo en
torno a si en ellas hay una única obligación con pluralidad de objetos
(teoría unitaria) o si existen tantas obligaciones como prestaciones se
hayan previsto (teorías pluralistas).
Las teorías pluralistas han perdido vigencia, fundamentalmente
porque no es aceptable que en una alternativa existan varias
obligaciones de las que todas, excepto una, tengan por finalidad no
cumplirse. Por ello, la generalidad de la doctrina se inclina hoy por la
teoría unitaria, según la cual en la obligación alternativa existe una
única obligación que tiene como objeto la prestación que resulte
elegida.
Considera Rams que la teoría unitaria explica cuál de las prestaciones
será, a partir de la concentración, la efectivamente debida (aspecto
solutivo), pero deja sin explicación el período denominado de
pendencia entre la constitución de la obligación y la concentración, de
modo que no se esclarece el contenido plural de la obligación
alternativa (3).
A partir de un análisis del término "prestación" contenido en diversas
legislaciones y en particular en el artículo 1131 del Código Civil
español, señala Rams(4) que en la obligación alternativa subyace un
único vínculo obligatorio, con una única prestación cuyo contenido
interno es plural, es decir, integrado por una pluralidad de cosas,
servicios o abstenciones, tomados en su conjunto. Es decir, la
pluralidad de contenido es objeto de la prestación, tomada ésta como
deber de conducta del deudor, como programa de conducta(5).
Añade que la configuración plural de la prestación no significa que se
deban todos los contenidos puestos in obligatione, en el sentido de
que todos deban ser pagados, sino que el contenido plural, por estar
integrado formando parte de una única prestación, se encuentra
vinculado al pago solutorio, ya que la obligación se cumple con plenos
efectos liberatorios con la ejecución de uno solo de los contenidos
plurales contemplados en toda su integridad.
Otro aspecto interesante en las obligaciones alternativas es el
referido a su utilidad práctica; la cual queda demostrada con la
incorporación de esta clase de obligaciones en contratos con
cláusulas generales de contratación.
Las obligaciones alternativas permiten, además, celebrar contratos
cuando aún no se ha decidido qué es lo que conviene, y en caso de
que se conozca lo que conviene o interesa pueden existir dudas de
obtenerlo, asegurándose así el acreedor una prestación sustitutoria.
Finalmente, hay que diferenciar las obligaciones alternativas de
figuras afines con las que suelen confundirse, como son las
obligaciones genéricas y las obligaciones facultativas. Las
obligaciones alternativas se diferencian de las obligaciones genéricas
porque en éstas la determinación de la prestación se produce a
través de su relación con un género, mientras que en aquellas cada
una de las prestaciones han de ser en sí mismas prestaciones
específicas e individualmente determinadas(6) .
En lo que respecta a las obligaciones facultativas, el deudor sólo debe
una prestación y tiene un derecho accesorio como facultatis solutionis
por lo que el deber de conservación sólo es exigible respecto de la
prestación debida, lo que no sucede en las alternativas, en las que el
deber de conservación alcanza a la pluralidad que integra la
prestación, pues todo el contenido es debido como vimos
anteriormente
FELIPE ÜSTERLING PARODI
El artículo 1161 tiene su origen en la primera parte del artículo1191
del Código de 1936. Principios similares se encuentran contenidos en
diversos códigos, proyectos y anteproyectos, tales como los artículos
1189 y 1191 del Código Francés, 1289 del Código Civil de 1852, 1131
del Código Español, 636 del Código Argentino, 884 del Código del
Brasil de 1916, 1999 del Código Filipino, 1285 del Código Italiano, 416
del Código Boliviano, 1189 y 1191 del Código Dominicano, 1349 del
Código Uruguayo, 1507 del Proyecto de Código Civil Peruano de 1891,
583 del Proyecto Sánchez de Bustamante, 728, primer párrafo, del
Anteproyecto Ossorio, y 200, inciso 1), del Anteproyecto Brasileño. El
artículo 1161 consagra la naturalezajurídica de la obligación
alternativa, al estatuir que quien asuma tal obligación sólo deberá
cumplir por completo una de las diversas prestaciones .. Como
expresa De Ruggíero, (Instituciones de Derecho Civil, Tomo JI,
Volumen Primero, pág. 41; Traducción de R. Serrano Suñer y J Santa-
Cruz Teijeiro ), en las obligaciones alternativas «son debidas varias
prestaciones, de modo
que realizada una prestación la obligación queda cumplida y se
extingue (pluses res sint in oblígatione, una autem in solutione
ELECCIÓN DE LA PRESTACIÓN ALTERNATIVA
ART 1162: LA ELECCIÓN DE LA PRESTACIÓN CORRESPONDE AL
DEUDOR, SI NO SE HA ATRIBUIDO ESTA FACULTAD AL
ACREEDOR O A UN TERCERO. QUIEN DEBA PRACTICAR LA
ELECCIÓN NO PODRÁ ELEGIR PARTE DE UNA PRESTACIÓN Y
PARTE DE OTRA.
Son aplicables a estos casos las reglas del artículo 1144.
Comentario Franz Rengifo Nolte
Hemos visto que son características de la obligación alternativa la
pluralidad y la unicidad de contenido de la prestación en su aspecto
solutorio. Ahora veremos la concentración, otra de las características
de la obligación alternativa, que no es otra cosa que el paso de una
pluralidad a una singularidad en la prestación(1).
Es necesario precisar que cuando en las obligaciones alternativas se
utiliza el término concentración, se está utilizando en sentido distinto
al que se utiliza en las obligaciones genéricas, pues si bien en ambas
clases de obligaciones se pasa de una pluralidad a una singularidad,
dicha pluralidad y singularidad no son homogéneas(2).
En el caso de las obligaciones alternativas, la concentración no
elimina prestaciones, pues hay una única prestación, sino contenidos
de la prestación, por lo que delimita y configura el objeto del pago,
respondiendo así a la configuración y estructura de la obligación
alternativa y de su prestación(3). Una de las modalidades de
concentración es la elección. La elección la define Rams como la
declaración expresa o tácita emitida por quien está facultado para
ello desde el inicio mismo de la obligación, por la que se determina
efectivamente el objeto de pago satisfactorio, precisamente de entre
los diferentes contenidos previstos en la prestación objeto de la
obligación(4).
En palabras de Díez-Picazo, la elección no constituye un verdadero y
propio derecho subjetivo, sino que se trata de una simple facultad
jurídica, que pertenece al amplio grupo de los llamados derechos
potestativos o facultades de configuración jurídica(5).
La doctrina, en general, es unánime en considerar que el efecto
propio de la concentración es convertir la obligación alternativa en
simple y, desde ese momento, se le aplican las reglas de las
obligaciones simples.
Como manifestación de la autonomía de la voluntad, la atribución de
la facultad de elección corresponde a las partes. Si bien la
generalidad de la doctrina considera que esta norma es una
manifestación del principio romano de favor. debitoris, también está
de acuerdo en que la atribución no tiene que ser necesariamente
expresa; así Díez-Picazo manifiesta: "Para poder en cada caso
concretar a quién corresponde la facultad de elección, deberá
atenderse en primer lugar, a lo que los interesados hayan
expresamente declarado sobre este punto. Subsidiariamente, habrá
que atender al propósito práctico perseguido por las partes y a la
función empírica que las mismas han atribuido al negocio(6).
Para terminar citaremos a Rams, que pone de relieve la importancia
de la atribución de la facultad de elección: "La atribución inicial de la
facultad de elección al deudor o al acreedor es el elemento medular
de la obligación alternativa, en cuanto institución jurídica, ya que de
tal atribución depende directamente la determinación de cual sea el
régimen jurídico legal aplicable, no sólo en el importantísimo
problema de los riesgos de perecimiento o deterioro de las cosas
puestas in obligatione (.. .), sino también y paralelamente en la
obligación de conservación de las cosas por el deudor"(?).
FELIPE ÜSTERLING PARODI
El artículo 1162, en su primer y segundo párrafos, se inspira en la
segunda parte del artículo 1191 y en el artículo 1192 del Código de
1936 .. El principio que consigna, de origen romano, es recogido por
otras normas, tales como los artículos 1190 del Código Francés, 1178
del Código Italiano de 1865, 1132 del Código Español, 637 del Código
Argentino, 1963 del Código Mejicano, 1500, segundo párrafo, del
Código Chileno, 1217, primer párrafo, del Código Venezolano, 1350,
primer párrafo, del Código Uruguayo, 416 y 417 del Código
Boliviano,1543, segundo párrafo, del Código Ecuatoriano, 884 del
Código del Brasil de 1916, 1286 del Código Italiano y 543 del Código
Portugués.
El mismo principio se encuentra en los artículos 1506, primer párrafo,
del Proyecto de 1891, 548, primer párrafo, del Proyecto Sánchez de
Bustamante, 122, primer párrafo, del Proyecto Franco-Italiano, y 728,
segundo párrafo, del Anteproyecto Ossorio. El precepto, en su
primera parte, atribuye la elección al deudor, salvo que se hubiera
pactado que ella corresponda al acreedor o a un tercero. La novedad
de la norma es que señala, en forma expresa, que la elección puede
ser practicada por un tercero. Nada se opone en efecto a que, dentro
de los alcances de la autonomía de la voluntad, el acreedor y el
deudor puedan designar a un tercero para practicar la elección. Y el
tercero, dentro del marco de las obligaciones alternativas, tiene la
facultad de designar cualquiera de las prestaciones que se
encuentran in obligatione. Por lo demás, siguiendo el principio
general de manifestación de la voluntad -manifestación que
puede producirse en forma tácita-la norma no exige que la elección
se atribuya expresamente ..
El segundo párrafo del artículo 1162 acoge, con expresiones distintas,
los principios consignados por el segundo párrafo del artículo 1191
del Código de 1936, al señalar que no puede elegirse, por quien
corresponda, parte de una prestación y parte de otra. El tercer
párrafo del artículo 1162 hace de aplicación a los casos contemplados
en la primera y segunda partes de éste, las reglas del artículo 1144.
Dicho artículo contempla las tres hipótesis posibles de elección -esto
es, la que debe verificar el deudor, el acreedor o un tercero-, así como
las consecuenciasjurídicas que se derivan cuando no se practica tal
elección.
La elección debe realizarse dentro del plazo pactado y, a falta de
éste, en el que eljuez señale. Si el deudor omitiera efectuar la
elección dentro del plazo estipulado o el fúado por eljuez, ésta se
practicará por el acreedor. La norma agrega que se aplicará igual
regla cuando la elección deba practicarla el acreedor, es decir, que en
las mismas hipótesis, si el acreedor no efectuara la elección el
derecho de elegir revertiría en favor del deudor.
Si la elección se hubiera confiado a un tercero y éste no la efectúa, la
hará el juez, sin pe1juicio del derecho de las partes de exigirle al
tercero, cuando se hubiere obligado a practicar la elección y no la
realizase por su culpa, el pago de la indemnización correspondiente.
Si, por el contrario, el tercero no se hubiera obligado a practicar tal
elección o habiéndose obligado a ello no la verificase por causas no
imputables a él, las partes no tendrían derecho a exigirle
indemnización alguna.
Precisa indicarse aquí que el Proyecto de la Comisión encargada del
Estudio y Revisión del Código Civil contemplaba una solución distinta
para el caso de que la elección se hubiese atribuido a un tercero y
éste no la practicase. En efecto, se preveía que, en ese supuesto, la
obligación se extinguía por las razones enunciadas al comentar el
tercer párrafo del artículo 1144, sin perjuicio del derecho de las
partes a exigirle el pago de la indemnización correspondiente, cuando
se hubiese comprometido a tal elección y no la efectuara por su
culpa.
La solución de atribuir al juez la elección, introducida por la Comisión
Revisora, está inspirada en el artículo 1286 del Código Italiano.
Finalmente cabe observar que el artículo 1200 del Código de 1936 -
que inadvertidamente se consignó a continuación de las dos normas
sobre obligaciones facultativas- se refiere a la elección por el deudor
y que el artículo 1263 -incorporado en el título del pago que alude a
prestaciones indeterminadas, se refiere a la elección por el acreedor.
Se ha considerado conveniente, sin embargo, unificar en el tercer
párrafo del artículo 1162 todos los casos de elección, aplicando a
éstos las reglas del artículo 1144.
ART 1163: LA ELECCIÓN SE REALIZA CON LA EJECUCIÓN DE
UNA DE LAS PRESTACIONES, O CON LA DECLARACIÓN DE LA
ELECCIÓN, COMUNICADA A LA OTRA PARTE, O A AMBAS SI LA
PRACTICA UN TERCERO O EL JUEZ.
Comentario Jorge Vega Soyer
El artículo 1163 del Código Civil regula el tema de las formas para la
realización de la elección en las obligaciones alternativas, lo cual
reviste particular importancia ya que a partir del momento en que se
hace la elección se produce la denominada concentración propia que
genera, entre otras consecuencias, la conversión de la obligación
alternativa en una simple.
A primera vista, lo señalado podría considerarse como una cuestión
puramente teórica y sin mayores efectos de índole práctico. Sin
embargo, el siguiente ejemplo demuestra que esto no es así.
Asumamos que el 20 de febrero de 2004 Juan se obliga
alternativamente frente a Luis a entregarle un auto o una moto o una
tonelada de arroz, todos bienes ciertos. La elección se debe producir
el25 de febrero del 2004 y la entrega el1 de marzo de 2004. Dada la
naturaleza alternativa de la obligación, Juan se liberará frente a Luis
entregándole el auto o la moto o el arroz, previa elección. Sin
embargo, el 23 de febrero de 2004, vale decir en una fecha anterior,
tanto a la elección como a la entrega, la moto se destruye. En este
caso, como quiera que todavía no se ha producido la concentración
propia y más bien nos encontraríamos frente al caso de una
concentración impropia, con lo cual la obligación no se ha convertido
en simple y mantiene su carácter de alternativa respecto del auto y el
arroz, con arreglo a lo dispuesto por el primer párrafo del artículo
1162 del Código Civil que regula que la elección en la prestación
corresponde al deudor, así como por el inciso 2 del artículo 1165 del
Código Civil que establece que cuando la elección corresponde al
deudor, si algunas prestaciones son imposibles, el deudor escoge
entre las subsistentes, el 25 de febrero del 2004 Juan elegirá si
cumple entregándole a Luis el auto o el arroz el1 de marzo de 2004.
Distinta es la situación si, frente al mismo supuesto, el 25 de febrero
de 2004 Juan elige entregarle la moto a Luis y el 27 de febrero de
2004, vale decir en una fecha intermedia entre la elección y la
entrega, la moto se destruye. En este caso, la elección efectuada por
Juan determina que desde el 25 de febrero de 2004, como
consecuencia de la concentración propia ocurrida a partir de la
elección, la obligación haya dejado de ser una alternativa para
convertirse en declaración aceptada no basta con que la elección le
sea comunicada a la contraparte, sino que además se requerirá la
aceptación de ésta. La crítica a esta teoría la encontramos en que la
decisión última respecto de la elección siempre está en la
contraparte, ya que ésta será en definitiva la que podrá optar por
admitir la elección, vale decir que cuando elige el deudor la última
palabra la tiene el acreedor y viceversa, lo cual desnaturaliza la figura
de la elección.
Como se puede apreciar de la lectura del artículo 1163 del Código
Civil, éste ha recogido las teorías de la tradición y de la declaración
recepticia.
La teoría de la tradición se aprecia en la primera parte del artículo
1163 del Código Civil, cuando se señala que la elección se realiza con
la ejecución de una de las prestaciones. Como queda dicho, este tipo
de elección sólo resulta aplicable cuando el que la efectúa es el
deudor.
Por otro lado, la teoría de la declaración recepticia está regulada en la
segunda parte del artículo 1163 del Código Civil, que establece que la
elección se realiza con la declaración de la misma, comunicada a la
otra parte, o a ambas si la practica un tercero o el juez. Como se
puede apreciar, esta forma de elección es admitida tanto cuando es
realizada por el deudor, el acreedor, un tercero o el juez.
Debe tenerse presente que la eficacia de la elección realizada con
arreglo a esta teoría, precisamente dado su carácter de declaración
recepticia, exige que si ésta es efectuada por el deudor debe ser
comunicada al acreedor y viceversa; en tanto que en el caso en que
la elección la efectúa un tercero o el juez, ésta tiene que ser
comunicada tanto al deudor como al acreedor. Asimismo, y con
arreglo a lo dispuesto por el artículo 1374 del Código Civil, según la
modificación contenida en el artículo 1 de la Ley NQ 27291, es
requisito para la eficacia de este tipo de elección que la declaración
sea dirigida a las personas que correspondan en su dirección, a no ser
que éstas prueben haberse encontrado, sin su culpa, en la
imposibilidad de conocerla. Si la elección se realizase a través de
medios electrónicos, ópticos u otro análogo, se presumirá su
recepción, cuando el remitente reciba el acuse de recibo.
FELIPE ÜSTERLING PARODI
No obstante que el artículo 1163 tiene su antecedente inmediato en
el artículo 1194 del Código de 1936, lo modifica y completa. Para ello
se ha apelado al artículo 1133 del Código Español, a la segunda parte
del artículo 1286 del Código Italiano y a los artículos 542 y 549 del
Código Portugués, 56 del Código Libanés y 263, primera parte, del
Anteproyecto Brasileño. La elección no solo puede practicarse por
declaración comunicada a la otra parte o a ambas, si se realiza por un
tercero o por el juez, sino con la ejecución de una de las prestaciones.
El simple hecho de que se cumpla con una de las prestaciones
equivale,jurídicamente, a haber practicado la elección. El artículo
1163, por otra parte, acogiendo la doctrina de Laurent y de Giorgi, ha
suprimido el principio de la retroactividad consagrado por el citado
artículo 1194 del Código de 1936, que se inspiró en el segundo
párrafo del artículo 263 del Código Alemán. La retroactividad es un
principio excepcional en el derecho que no tiene cabida en las
obligaciones alternativas. Todas las teorías aducidas parajustificar la
tesis de la retroactividad -desde la utilización de ficciones jurídicas
hasta la circunstancia de que la prestación escogida sea la única que
se halle desde un principio in obligatione-son deleznables. Como ha
expresado Staudinger, «no se puede pasar por alto el hecho de que
hasta el momento de la elección exista una obligación de carácter
eleccional y que sólo desde ese momento, en su lugar, surge una
obligación simple» .. La materia reviste singulares alcances prácticos,
por las consecuencias en el destino de los frutos o rentas de las
prestaciones y el régimen de los gastos y mejoras .. Cabe aquí
observar que se ha considerado innecesario entrar en un tema
casuístico como es el relativo a la elección de la prestación por varios
deudores, por varios acreedores o por varios terceros. Si el pacto
señala las reglas de elección cuando haya pluralidad de sujetos que
deban elegir, se estará a lo estipulado en el contrato. En caso
contrario, se requerirá acuerdo unánime de quienes deban elegir y,
de no existir tal unanimidad, el derecho revertirá a la otra parte. En
este caso, a falta de unanimidad entre los codeudores y, a su vez,
entre los coacreedores, la obligación quedará extinguida. Este sería
un caso de solución indivisible, por la naturaleza de la obligación
contraída, salvo que se pactara lo contrario. De no existir unanimidad
entre los terceros que deban practicar la elección, ésta
corresponderá, salvo pacto en contrario, al juez.
ART 1164: CUANDO LA OBLIGACIÓN ALTERNATIVA CONSISTE
EN PRESTACIONES PERIÓDICAS, LA ELECCIÓN HECHA PARA UN
PERÍODO OBLIGA PARA LOS SIGUIENTES, SALVO QUE LO
CONTRARIO RESULTE DE LA LEY, DEL TÍTULO DE LA
OBLIGACIÓN O DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO
.
Comentario Franz Rengifo Nolte
El artículo 1164 establece reglas para la elección de la prestación en
el supuesto de una obligación alternativa con prestaciones periódicas.
Se establece como regla general que la elección hecha para un
período obliga para los siguientes, es decir que la prestación
periódica será siempre homogénea. No obstante, por mandato legal o
porque las partes han convenido algo distinto, las prestaciones
periódicas pueden ser heterogéneas.
Este artículo no resulta del todo claro, pues la doctrina tradicional
clasifica las prestaciones periódicas como prestaciones de carácter
homogéneo, lo cual no concuerda con la segunda parte del artículo
1164.
En este sentido es oportuno remitimos a la explicación dada por Díez-
Picazo(1): "Hablamos de prestaciones periódicas en todos aquellos
casos en que el programa o proyecto de las partes prevé una serie de
actos del deudor, de idéntica naturaleza y de contenido homogéneo,
pero separados por
períodos-determinados de tiempo, es decir ejecutables en épocas
sucesivas, distantes entre sí por unidades de tiempo fijas y
constantes. Por ejemplo el pago semanal del salario, el pago mensual
del precio del arriendo.. .".
Si bien es cierto, las prestaciones periódicas pueden concebirse como
prestaciones plurales independientes, de modo que cada una de las
prestaciones sea susceptible de un aprovechamiento independiente
(por ejemplo el suministro), las prestaciones no pierden su
homogeneidad, por lo que no resulta claro que en una obligación
alternativa con prestación periódica se pueda elegir en un período un
contenido -o prestación en los términos del artículo 1164- y en otro
período, otro contenido.
La posibilidad de elegir contenidos diversos en cada período
encuentra mayor dificultad si tenemos en cuenta nuestro comentario
del artículo 1161, en el sentido de que la obligación alternativa tiene
una única prestación, la que se determina con la concentración,
convirtiendo la obligación en simple.
Desde este punto de vista, puede decirse que el artículo 1164 se
aproxima más a lo que el profesor Sancho Rebullida denomina
obligaciones complejas: "una misma obligación puede tener objeto
único (prestación simple) o múltiple (prestación compleja). La
prestación compleja, a diferencia de la periódica, consiste en realidad
en varias prestaciones (que pueden ser heterogéneas), si bien
unificadas por la unidad de la relación en forma que la obligación no
se considera cumplida sino cuando todas han sido realizadas(2).
FELIPE ÜSTERLING PARODI
El artículo 1164 modifica el principio contenido en el artículo 1193 del
Código de 1936, que tiene origen -a su vez- en el artículo 640 del
Código Argentino, en el inciso 2) del artículo 884 del Código Brasileño
de 1916 y en los artículos 1356 del Código Uruguayo y 1508 del
Proyecto de 1891. La innovación más importante en relación al
Código de 1936, acogida por el artículo 1164, es que la elección
hecha para un periodo obliga para los siguientes, salvo las
excepciones a las que se alude ..
Debe presumirse que la manifestación de voluntad expresada para un
periodo, alcanza a los demás. Esta presunción simplifica, sin duda, el
cumplimiento de la obligación por el deudor, quien podrá adoptar las
precisiones necesarias para ejecutar la prestación en los periodos
siguientes .. Se abandona, por otra parte, la expresión «prestaciones
anuales>>, que emplea el Código derogado, para sustituirla por la
expresión «prestaciones periódicas>>, que revela con mayor
propiedad el pensamiento del legislador de 1936. Parece evidente
que es la «periodicidad>> y no la «anualidad>> la que determina la
regla. El precepto, por último, aclara que el principio en él consignado
solo opera cuando no resulte contrario a la ley, a lo previsto en el
título de la obligación o a las circunstancias del caso.
ART 1165: CUANDO LA ELECCIÓN CORRESPONDE AL DEUDOR,
LA IMPOSIBILIDAD DE UNA O MÁS PRESTACIONES SE RIGE POR
LAS REGLAS SIGUIENTES:
1.- SI TODAS LAS PRESTACIONES SON IMPOSIBLES POR
CAUSAS IMPUTABLES AL DEUDOR, LA OBLIGACIÓN QUEDA
RESUELTA Y ÉSTE DEBE DEVOLVER AL ACREEDOR LA
CONTRAPRESTACIÓN, SI LA HUBIERE, Y ASIMISMO DEBE
PAGAR LA CORRESPONDIENTE INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y
PERJUICIOS REFERIDOS A LA ÚLTIMA PRESTACIÓN QUE FUERA
IMPOSIBLE.
2.- SI ALGUNAS PRESTACIONES SON IMPOSIBLES, EL DEUDOR
ESCOGE ENTRE LAS SUBSISTENTES.
3.- SI TODAS LAS PRESTACIONES SON IMPOSIBLES POR
CAUSAS NO IMPUTABLES AL DEUDOR, SE EXTINGUE LA
OBLIGACIÓN.
Comentario: Franz Rengifo Nolte
El artículo prevé, en el inciso primero, la resolución de la obligación
en el supuesto de imposibilidad de todas las prestaciones por causa
imputable al deudor, otorgando al acreedor el derecho a que se le
devuelva la contraprestación, si la hubiere, y que se le pague una
indemnización de daños y perjuicios.
Para entender mejor este inciso, nos remitiremos a la explicación que
Diez Picazo hace del artículo 1135 del Código Civil español, similar al
inciso bajo comentario: "El Código habla aquí literalmente de una
'indemnización de daños y perjuicios' pero la regla que establece para
fijarla denota que se trata más bien de una sustitución de la
prestación imposible por su equivalente pecuniario, que en rigor, es
independiente del resarcimiento de los daños y perjuicios, que
dependerán de su efectiva existencia y de la responsabilidad en que
el deudor pueda haber incurrido"(1).
Más adelante añade: "El Código no aclara si tal culpa debe referirse a
cada uno de los hechos determinantes de la imposibilidad de cada
prestación o si basta la existencia de culpa en cualquiera de ellos. El
criterio del párrafo final del artículo 1135, al ordenar que el crédito
que habrá que pagar, se forme con arreglo al valor de la última
prestación hecha imposible, induce a pensar que la hipótesis legal es
la de existencia de culpa, que sustituye a la elección, sólo en la última
prestación imposibilitada. Por ello, si fuera posible separar actos de
imposibilidad culposa y actos de imposibilidad fortuita, el crédito de
valor habría de fijarse tomando en cuenta sólo la prestación
imposibilitada por culpa del deudor".
En el inciso 2) se regula el supuesto de imposibilidad de algunas
prestaciones.
En este caso, se produce una limitación del derecho de elección del
deudor a las prestaciones subsistentes o posibles. Esta limitación es
independiente de la existencia de culpa del deudor o del carácter
fortuito de dicha circunstancia.
La solución prevista en el inciso 3) es lógica, toda vez que se trata de
la desaparición del objeto de la obligación.
ART 1166:CUANDO LA ELECCIÓN CORRESPONDE AL
ACREEDOR, A UN TERCERO O AL JUEZ, LA IMPOSIBILIDAD DE
UNA O MÁS PRESTACIONES SE RIGE POR LAS REGLAS
SIGUIENTES:
1.- SI TODAS LAS PRESTACIONES SON IMPOSIBLES POR
CAUSAS IMPUTABLES AL DEUDOR, LA OBLIGACIÓN QUEDA
RESUELTA Y ÉSTE DEBE DEVOLVER AL ACREEDOR LA
CONTRAPRESTACIÓN, SI LA HUBIERE, Y ASIMISMO DEBE
PAGAR LA CORRESPONDIENTE INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y
PERJUICIOS REFERIDOS A LA PRESTACIÓN IMPOSIBLE QUE EL
ACREEDOR SEÑALE.
2.- SI ALGUNAS PRESTACIONES SON IMPOSIBLES POR CAUSAS
IMPUTABLES AL DEUDOR, EL ACREEDOR PUEDE ELEGIR
ALGUNA DE LAS SUBSISTENTES; DISPONER, CUANDO ELLO
CORRESPONDA, QUE EL TERCERO O EL JUEZ LA ESCOJA; O
DECLARAR RESUELTA LA OBLIGACIÓN. EN ESTE ÚLTIMO CASO,
EL DEUDOR DEVOLVERÁ LA CONTRAPRESTACIÓN AL
ACREEDOR, SI LA HUBIERE, Y PAGARÁ LA CORRESPONDIENTE
INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS REFERIDOS A LA
PRESTACIÓN IMPOSIBLE QUE EL ACREEDOR SEÑALE.
3.- SI ALGUNAS PRESTACIONES SON IMPOSIBLES SIN CULPA
DEL DEUDOR, LA ELECCIÓN SE PRACTICA ENTRE LAS
SUBSISTENTES.
4.- SI TODAS LAS PRESTACIONES SON IMPOSIBLES SIN CULPA
DEL DEUDOR, SE EXTINGUE LA OBLIGACIÓN.
Comentario Franz Rengifo Nolte
Para los supuestos de imposibilidad de la prestación por culpa del
deudor, cuando la elección corresponde al acreedor, los incisos 1) Y
2) plantean soluciones teniendo en cuenta que el deudor tiene un
deber de conservación de mayor grado sobre todas las prestaciones,
de modo que si todas las prestaciones son imposibles, el deudor debe
pagar una indemnización referida a la prestación que el acreedor
señale. Si sólo algunas prestaciones son imposibles, el acreedor
puede elegir una de las prestaciones subsistentes o resolver la
obligación y exigir el pago de una indemnización referida a la
prestación que elija.
Conforme a este artículo, en los casos en que se produce la
imposibilidad de algunas prestaciones sin culpa del deudor, se
produce una limitación del derecho de elección del acreedor, quien
deberá elegir entre las prestaciones subsistentes. En caso que la
imposibilidad afecte todas las prestaciones, sin culpa del deudor, la
obligación se extingue
Para terminar, añadiremos que el Código no regula los supuestos de
imposibilidad por culpa del acreedor, por lo que nos parece
conveniente citar una vez más a Díez-Picazo, quien nos dice: "Rams,
siguiendo al autor italiano De Crescenzio, señala que las opiniones
doctrinales mantenidas al respecto son fundamentalmente tres: a) el
acreedor pierde el derecho de elección y debe declararse que ha
quedado satisfecho con la cosa que ha perecido por su culpa, de
manera que el deudor queda liberado; b) el acreedor no pierde de
modo absoluto el derecho de elección, sino que ésta continúa
pudiendo producirse bien sobre la estimación o valor de la cosa
perdida o, si no, sobre los últimos de los objetos existentes, que,
naturalmente, es también elección sobre el valor; c) el acreedor ha de
recibir el objeto restante y debe prestar la indemnización
correspondiente por el objeto que hubiera desaparecido(1).
FELIPE ÜSTERLING PARODI
Los artículos 1165 y 1166, que contemplan los casos de pérdida de
una o más prestaciones cuando la elección corresponda al deudor, al
acreedor, a un tercero o aljuez, no requieren mayor explicación.
El Código ha organizado en estas normas los casos posibles de
pérdida de las prestaciones por causas imputables y no imputables al
deudor. Las reglas del Código acogen principios consagrados por los
artículos 1196 y 1197 del Código de 1936, que son, sin embargo,
incompletos, y en alguna oportunidad de texto inadecuado. Tales
preceptos, en efecto, no contemplan todas las hipótesis que pueden
presentarse en las obligaciones alternativas y, en ciertos casos,
adolecen de impropiedad en el lenguaje, por usar la palabra
«pérdida», propia únicamente de las obligaciones de dar; o la palabra
«precio», privativa del contrato de compra venta; o la expresión
«caso fortuito», en lugar de la otra, más afortunada por cierto, de
<<causa no imputable».
El artículo 1165 citado tiene su fuente en principios contenidos en los
artículos 1196 del Código Francés, 1183 del Código Italiano de 1865,
1135 del Código Español, 311 y 312 del Código Helénico, 545 y 790
del Código Portugués, 1196 del Código Dominicano, 1353 del Código
Uruguayo y 127 del Proyecto Franco-Italiano. El artículo 1166, por su
parte, se inspira en los artículos 1194 del Código Francés, 1136 del
Código Español, 310 del Código Helénico, 546 del Código Portugués,
1194 del Código Dominicano, 1354 del Código Uruguayo y 1512 del
Proyecto de 189 l.
El artículo 1165 prevé los casos en que la elección corresponda al
deudor Establecer, en suma, las reglas que a continuación se
enuncian para los casos de imposibilidad de una o más prestaciones.
Si todas las prestaciones fueran imposibles por causas imputables al
deudor, la obligación quedará resuelta y el deudor deberá devolver al
acreedor la contraprestación, si la hubiere, y pagarle la
correspondiente indemnización de daños y perjuicios referida a la
última prestación que hubiese sido imposible. Si algunas prestaciones
fueran imposibles, el deudor escogerá entre las subsistentes .. Si, en
fin, todas las prestaciones fueran imposibles por causas no
imputables al deudor, la obligación quedará extinguida. El artículo
1166, por su parte, se refiere a los casos en que la elección
corresponda al acreedor, a un tercero o al juez, y que sean
imposibles una o más prestaciones. Si todas las prestaciones fueran
imposibles por causas imputables al deudor, la obligación quedará
resuelta y éste deberá devolver al acreedor la contraprestación, si la
hubiere, y pagar la indemnización de daños y pe1juicios referida a la
prestación imposible que el acreedor señale. Si algunas prestaciones
fueran imposibles por causas imputables al deudor, el acreedor podrá
elegir; disponer, cuando corresponda, que el tercero o el juez elijan
alguna de las subsistentes; o declarar resuelta la obligación. En este
último caso el deudor deberá devolver Ía contraprestación al
acreedor, si la hubiere, y pagarle la correspondiente indemnización de
daños y perjuicios referida a la prestación imposible que tal acreedor
señale .
Si algunas prestaciones fueran imposibles sin culpa del deudor, la
elección se practicará entre las subsistentes .. Y, finalmente, si todas
las prestaciones fueran imposibles sin culpa del deudor, la obligación
quedará extinguida. Cabe formular respecto a los artículos 1165 y
1166 comentados, algunas consideraciones finales. En primer
término, que se ha tratado de organizar en dos preceptos, en forma
completa, los problemas que surgen de la imposibilidad de una o más
prestaciones; a diferencia de otros códigos, como el Mejicano, que
dedica diecinueve
artículos al tema y no contempla la elección por terceros. También
conviene observar que el Código de 1984 -a diferencia, por ejemplo,
del Código Portugués- no se refiere a los casos de imposibilidad por
culpa del acreedor, porque se considera que en estas hipótesis se
aplicarían
los Principios Generales del Derecho contenidos en otras instituciones
regidas por el propio Libro VI. Tampoco se hace mención -a diferencia
de los Códigos Francés y Portugués- a los casos en que el deudor o el
acreedor sean constituidos en mora, no solo por la circunstancia de
que esta institución está regulada en la parte relativa a la inejecución
de las obligaciones, sino porque también serían de aplicación, a
aquellos casos, los propios Principios Generales del Derecho a los que
se ha aludido. Cabe advertir, por último, que la imposibilidad a que se
refieren los artículos 1165 y 1166 debe surgir entre la fecha en que se
contrae la obligación y la época en que debe elegirse. Si la
imposibilidad se presentara antes de contraerse la obligación, el acto
jurídico sería nulo.
ART 1167: LA OBLIGACIÓN ALTERNATIVA SE CONSIDERA
SIMPLE SI TODAS LAS PRESO TACIONES, SALVO UNA, SON
NULAS O IMPOSIBLES DE CUMPLIR POR CAUSAS NO
IMPUTABLES A LAS PARTES.
Comentario Franz Rengifo Nolte
El artículo prevé el supuesto de concentración consistente en la
imposibilidad sobrevenida de algunas prestaciones -conforme a la
teoría de Rams, se trata en realidad de imposibilidad de contenidos
de la prestación- de modo que sólo sea posible ejecutar una, sin
mediar culpa de las partes. Para Sancho Rebullida se trata de una
concentración automática (1). Señala Rams que constituye una
modalidad impropia de concentración (2). La doctrina es unánime en
considerar que en este supuesto de concentración, la obligación
deviene en simple, debiendo aplicarse las reglas de las obligaciones
simples.
En el Tratado de las Obligaciones (3) se señala que si estamos frente
a una obligación de objeto múltiple (de dos o más prestaciones), al
devenir dicha obligación en una de objeto simple (al dejar de ser
posible la ejecución de las prestaciones restantes) ésta se regirá por
las reglas de las obligaciones de objeto simple, vale decir, según su
naturaleza, de dar, hacer o no hacer. Aunque consideramos que la
obligación alternativa no tiene objeto múltiple por existir una única
prestación con contenido plural, la consecuencia que se predica de la
imposibilidad sobrevenida de todos los contenidos de la prestación
menos uno, resulta acertada.
FELIPE ÜSTERLING PARODI
El artículo 1167, al igual que el artículo 1195 del Código de 1936, rige
la denominada <<concentración anormal de la obligación», que se
opone a la forma <<normal» de concentración mediante la elección
de una de las prestaciones, prevista en el artículo 1163. El Código se
inspira en esta materia, además, en los artículos 1192 del Código
Francés, 1179 del Código Italiano de 1865, 885 del Código Brasileño
de 1916, 1218, primer párrafo, del Código Venezolano, 1192 del
Código Dominicano, 1202 del Código Filipino, 1352 y 1353 del Código
Uruguayo, 419 del Código Boliviano, 1288 del Código Italiano y 545
del Código Portugués, así como en el artículo 1510 del Proyecto de
1891 y en el artfculo 123, primer párrafo, del Proyecto Franco-Italiano
.. En los casos previstos por el citado artículo 1167 no hay elección.
La obligación se convierte en simple por el hecho de que todas las
prestaciones, menos una, son nulas o imposibles de cumplir por
causas sobrevinientes a su constitución y no imputables a las partes.
En estos casos no hay elección; existe «concentración anormal de la
obligación
», lo cual la convierte en simple. Comenta a este respecto De
Ruggiero (op. cit. pág. 43) que «independientemente de la elección y
de la solutio, se convierte en simple la obligación por la sobrevenida
imposibilidad de todas las prestaciones menos una .. La
concentración aquí se verifica a consecuencia de un hecho natural
que tiene la misma eficacia que la declaración de
elección. Si la imposibilidad existía al tiempo de constituirse la
obligación, no sería posible hablar de concentración; la obligación,
aunque contraída de modo alternativo, sería desde su constitución
simple, por ser uno solo de sus objetos posibles, del mismo modo que
si todas las prestaciones fuesen imposibles desde que la obligación se
iniciara, ésta hubiera sido nula>>.