LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DE LA …...Muñoz Machado - Los principios del Derecho de la...

LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DE LA REGULACIÓN: LA ACTIVIDAD DE

LAS AGENCIAS Y SU CONTROL *

SANTIAGO MUÑOZ MACHADO Catedrático de Derecho Administrativo

Universidad Complutense

Revistas@iustel.com

Revista General de Derecho Administrativo 20 (2009)

1. EVOLUCIÓN DEL DERECHO DE LA REGULACIÓN

Las primeras agencias norteamericanas surgieron con los cambios económicos a que

dio lugar el desarrollo de los ferrocarriles, los teléfonos, telégrafos y las innovaciones

tecnológicas de finales del siglo XIX. En particular, el desarrollo del ferrocarril fue el que

desencadenó la creación de los primeros organismos de supervisión y control a los

efectos de asegurar a los posibles usuarios el disfrute efectivo de este nuevo medio de

transporte. En 1839 se creó en Rhode Island la Railroad Commission. Otros Estados

siguieron su estela. Los primeros poderes de la Railroad Commission se centraron

fundamentalmente en la inspección, para verificar que las compañías cumplían las

normas en materia de contabilidad, balances, seguridad y calidad. Pero se limitaban a

obtener información y a hacer advertencias o recomendaciones. Nada decidían sobre lo

fundamental de la vida económica de las empresas, especialmente sobre las tarifas o

precios a cobrar por los servicios (1).

La cuestión más esencial en los primeros años de desarrollo de las agencias fue

justamente pasar desde la función de mera información e inspección a la de decidir

sobre la fijación de precios por las compañías ferroviarias o, al menos, poner un límite a

la libertad de las empresas al respecto. En algunos Estados empezaron a atribuirse a las

Railroad Commissions funciones de este tipo. El más expresivo y trascendental de los

casos fue el de la Railroad and Warehouse Commission del Estado de Illinois, a la que

se atribuyeron facultades para regular los precios de utilización de los almacenes que

* Este estudio formará parte volumen I del Derecho de la Regulación Económica que empezará a distribuirse a partir de primeros de abril próximo Dicho volumen I está dedicado al análisis de los fundamentos y las instituciones del Derecho de la Regulación Económica.

Muñoz Machado - Los principios del Derecho de la regulación: la actividad de las Agencias y su control

eran infraestructuras vinculadas al ferrocarril, donde se cargaban las cosechas a efectos

de su ulterior transporte. Los precios de utilización de estas instalaciones auxiliares,

fijados libremente por las compañías inicialmente, pasaron a ser regulados por la

Comisión mencionada, lo que dio lugar a un conflicto importantísimo en el orden de la

evolución de las agencias independientes en Estados Unidos, que se resolvió finalmente

por el Tribunal Supremo en la Sentencia Munn v. Illinois de 1876, una de las

resoluciones más relevantes de la historia de la jurisprudencia del Tribunal.

Considerando que la actividad comercial que se desarrollaba en negocios como el

indicado estaba revestida de interés público, los operadores no podían considerarse

inmunes a todo control público. Los oponentes a la regulación de los precios invocaron la

Enmienda Catorce de la Constitución que prohíbe a los Estados privar a cualquier

persona de su vida, libertad o propiedad, sin el debido proceso en Derecho (due process

of law). Se impugnaba la regulación por estimar que desconocía el principio del due

process. Es importante señalar que el entendimiento de la garantía del due process en

aquella época significaba que la Enmienda Catorce requería que cualquier intervención

en la libertad o la propiedad de los ciudadanos fuera acordada en el marco de un

proceso judicial, lo cual había convertido a los jueces en reguladores. Solamente a

través de resoluciones judiciales se podía condicionar la libertad de empresa.

Este entendimiento del due process hacía verdaderamente imposible una regulación

razonable del funcionamiento de los mercados cuando las actividades eran relevantes

desde el punto de vista de los intereses públicos, habida cuenta de la incapacidad y falta

de conocimiento de los tribunales para llevar a término actuaciones idóneas. La

Sentencia Munn v. Illinois es importante porque ratifica que también las instancias

administrativas pueden tener facultades reguladoras, y aportan a la acción pública

conocimiento técnico y especializado.

Desde aquélla resolución, quedó planteada una cuestión complementaria de gran

interés, que ha estado vinculada siempre a la organización y régimen de funcionamiento

de las agencias: explicar cuál es la justificación de los poderes que desarrollan y de su

marcada independencia del poder legislativo y ejecutivo. A esta cuestión nos referiremos

con más detalle en el apartado siguiente.

A partir de la Sentencia Munn, agencias independientes del estilo de las Railroad

Commissions, con potestades para fijar precios y tarifas, proliferaron por todo el país.

Pese a la apariencia de que la atribución a un organismo administrativo de potestades de

supervisión y fijación de precios podría determinar una intromisión inadmisible en la

libertad de empresa, muchos operadores económicos consideraron muy positiva para

sus intereses la intervención de una autoridad administrativa que fijaba precios,

cualquiera que fuera la situación de la demanda, teniendo en cuenta los costes de la

RGDA 20 (2009) 1-30 Iustel

prestación del servicio y asegurando siempre al operador una tasa de retorno en la que

se incluyó un beneficio estable (2).

Un problema a resolver, tan pronto como la red ferroviaria conectó a diferentes

Estados entre sí, era la incapacidad de las comisiones estatales para llevar una

regulación adecuada del servicio. Las agencias que operaban en sectores económicos

que actuaban en el mercado interestatal, tenían que ser por naturaleza federales. Esta

constatación la hizo el Tribunal Supremo en la Sentencia Wabash Railway v. Illinois de

1886. La creación de comisiones federales empezó con la Ley de 4 de febrero de 1887,

que estableció la Interstate Commerce Commission (ICC). Al principio sus competencias

fueron muy generales y se referían a diferentes sectores económicos, pero al poco

tiempo, especialmente a principios del siglo siguiente, empezaron a constituirse otras

comisiones especializadas en sectores concretos: Civil Aeronautics Board (CAB),

Federal Communications Commission (FCC), Federal Energy Regulatory Commission

(FERC), Securities and Exchange Commission (SEC), a las que se fueron añadiendo

otras, ya cruzada la mitad del siglo XX, en materia de control de la alimentación y

drogas, medio ambiente, seguridad y salud en el trabajo, seguridad de los consumidores,

etc…

La creación de la ICC en 1887 y su puesta en funcionamiento ya generó algunas

controversias que han sido permanentes en relación con esta clase de organismos. De

acuerdo con un punto de vista tradicional, la Comisión fue creada para proteger a los

pequeños operadores frente al poder monopolístico y los precios discriminatorios de los

grandes transportistas. Pero también existió otro punto de vista que estimaba que la

creación de la Comisión era una vía de resolución del problema de la reproducción de

servicios innecesarios o inservibles; según esta explicación, la Comisión se estableció,

no solamente para proteger a los operadores frente a las empresas de ferrocarril, sino

también para reivindicar el interés general en un sistema eficiente de transporte

planificado por expertos independientes. Justamente esta concepción llevaría a imponer

la necesidad de que las comisiones fueran independientes de la política y sus miembros,

así como el staff de las mismas, fueran expertos en la materia.

A pesar de esta última justificación de la creación de la ICC y otros de los órganos

reguladores iniciales, como la Federal Trade Commission creada en 1914 para

supervisar la aplicación de la legislación antitrust, muchas compañías reguladas

intentaron paralizar la acción de los reguladores mediante recursos a los tribunales. Las

decisiones de éstos revisando las acciones de las agencias establecieron las bases

fundacionales del moderno Derecho Administrativo norteamericano. En muchos

supuestos el sistema del common law había sido suplantado por resoluciones,

normativas o no. Muchas de éstas dieron lugar a un especial tipo de proceso en el cual

era fundamental conocer el expediente que había servido de base a la decisión de la

agencia. Se impuso por la jurisprudencia a las agencias un procedimiento de actuación

que recordaba en todo el due process constitucional. “La revisión por los tribunales de

las decisiones de las agencias pudo llevar a cabo un cuidadoso escrutinio de las mismas

para determinar, sobre las bases del expediente administrativo, si la fijación de los

hechos por la agencia era razonable, si la agencia había actuado en el marco de sus

potestades estatutarias y había basado su decisión en factores legalmente relevantes, y

si la decisión era razonable y no arbitraria en el caso particular” (S. BREYER y R.

STEWART) (3).

El modelo tradicional de Derecho Administrativo, separado del common law y

construido a partir de resoluciones estatutarias y decisiones judiciales producidas para

controlar las intrusiones del Gobierno en la libertad y en la propiedad, llegó a

conformarse de acuerdo con los siguientes principios (4): 1º) la imposición administrativa

de sanciones a personas privadas tiene que ser autorizada por la ley mediante reglas

que delimiten la actividad de la agencia (subraya esta regla que las agencias carecen de

poderes inherentes para intervenir en la libertad y la propiedad; que deben ser

autorizadas por la ley porque es la manera de asegurar su legitimación democrática;

pero la delimitación de su poder debe hacerse mediante reglas o estándares que

confinen la discrecionalidad excesiva). 2º) Los procedimientos de decisión adoptados por

las agencias tienen que asegurar el cumplimiento de las directivas establecidas en la

legislación habilitante (los procedimientos de las agencias tienen que promover la más

exacta, imparcial y racional aplicación de las directivas legales, caso por caso; en

supuestos de ejecución forzosa de controles o sanciones, tal requerimiento implica la

necesidad de organizar un procedimiento tipo en el cual las personas afectadas por la

decisión regulatoria pueden presentar pruebas y contradecir la base fáctica de la que la

agencia ha partido). 3º) La revisión judicial tiene que ser posible para asegurar que la

agencia ha utilizado correctamente los procedimientos de decisión y ha cumplido con las

directrices de la legislación aplicable. 4º) Los procesos decisorios de las agencias tienen

que facilitar el ejercicio de tal revisión judicial. Para ello se requiere que las agencias

usen procedimientos que la faciliten, incluyendo un ordenado archivo de las actuaciones

y una articulación ordenada de la investigación de los hechos y de las conclusiones en

que se basa la acción.

En fin, este modelo tradicional de control judicial de la acción administrativa constituyó

una parte integral del proceso regulatorio en cuyo marco los jueces solían revisar la

determinación de los hechos por las agencias y la aplicación de las normas, ejerciendo

un control próximo y exacto de su actuación.

RGDA 20 (2009) 1-30 Iustel

En la época del New Deal se produjo una expansión de la intervención del Gobierno

federal en la economía para responder al dramático colapso provocado por la gran

depresión, que pareció demostrar que un mercado no regulado no generaba confianza

para el bienestar económico y social de la nación. La iniciativa del Presidente de crear

nuevas autoridades reguladoras de la economía se apoyó en opiniones de expertos

sobre la inevitabilidad de centralizar la planificación económica. Se creó la Securities and

Exchange Commission (SEC) para regular el mercado de capitales. El National Labour

Relations Board para impulsar la formación de sindicatos y el desarrollo de la

negociación colectiva en la industria. La Federal Communication Commission, y el Civil

Aeronautics Board se ocuparían de la supervisión de estos importantes sectores

económicos. También se crearon organismos que extendían la acción del Gobierno a los

precios y el comercio agrícola, la supervisión sobre la actividad bancaria, etc. La base

racional de todas esas actividades tiene una sorprendente actualidad porque se ha

puesto de manifiesto en iguales términos con la crisis económica iniciada en 2008. Se

trataba de “salvar al capitalismo de sí mismo” (“to save capitalism from itself”),

corrigiendo los fallos producidos por un mercado carente de regulación.

Estas nuevas medidas fueron recibidas con fuerte rechazo por parte empresarios y

corporaciones, que alegaban que imponían una discrecionalidad esencialmente fuera de

las reglas de Derecho. Muchas decisiones se consideraron incompatibles con la gestión

empresarial, y, en todo caso, suponían la asignación a las agencias de poderes que, a

juicio incluso de la American Bar Association, deberían corresponder a tribunales

independientes. Los defensores del fortalecimiento de las agencias entendían que la

salvación de la economía requería necesariamente controles administrativos que

pudieran ser desarrollados desde un conocimiento experto, poderes suficientes y

capacidad de acción discrecional análoga a la ejercida por los empresarios. Una

Administración exitosa se consideraba incompatible con excesivas formalidades

legalistas y debía envolverse de una fundamentación técnica que estaba más allá del

conocimiento de los jueces.

En los primeros años de desarrollo del New Deal, los tribunales federales invalidaron

muchos programas regulatorios y normas habilitantes por inconstitucionales, llevando a

cabo una estrecha construcción de los poderes de las agencias y controlando muy de

cerca sus decisiones. Las decisiones de las agencias habían provocado críticas del

Congreso, de la Administración y del Tribunal Supremo. Pero Roosevelt entendió que

esta obstrucción hacía imposible el cumplimiento del deseo popular de salvar la situación

económica de la nación. Fue entonces cuando ideó el plan de ampliar el número de

miembros del Tribunal Supremo para nombrar algunos elegidos por él. La simple

propuesta hizo que el Tribunal empezara a tomar decisiones más favorables a la validez

de los programas y políticas que estaba desarrollando el New Deal. Además, tuvo el

Presidente la posibilidad de reemplazar alguno de los miembros más conservadores del

Tribunal con juristas como Hugo Black, un senador sureño fuertemente partidario del

New Deal; William O. Douglas, antiguo presidente de la SEC; y Félix Frankfurter, un

abogado intelectual que había apoyado muchos programas del New Deal.

Inmediatamente el Tribunal Supremo cambió de actitud.

Ya en los años cuarenta, el Congreso aprobó la Ley Walter Logan que impuso una

estandarización de los procedimientos de actuación de las agencias federales y potenció

el control judicial de sus decisiones. La Ley, que había sido apoyada especialmente por

la American Bar Association, fue vetada por Roosevelt manifestándose contra los

“repetidos esfuerzos de un conjunto de abogados que desean tener todas las decisiones

gubernamentales sometidas a demanda y los intereses que desean escapar de la

regulación”. Pero el intento fue importante porque, durante la época de los años

cuarenta, un tema fundamental fue el sometimiento más estrecho de las agencias a un

control jurídico, practicado finalmente por los tribunales, y también establecer de un

modo más ordenado los procedimientos que deberían seguir aquéllas en su actuación

ordinaria, especialmente cuando adoptaban decisiones de carácter ejecutivo. Esta

necesidad concluyó con la aprobación, en 1946, de la Federal Administrative Procedure

Act. Sus secciones 4 a 8 (5 U.S.C. parágrafos 553 a 558) establecen las formalidades

que las agencias tienen que seguir para adoptar decisiones. Se establece una distinción

básica entre la aprobación de regulaciones generales y las decisiones singulares. El

procedimiento básico consiste en la publicación de los borradores de normas en el

Registro Federal, a lo que sigue la apertura de un período de información pública en el

que los interesados pueden aportar comentarios orales o escritos. En los casos de

decisiones ejecutivas, se establece un procedimiento de audiencia previo, conducido por

“hearing examiners” (que más tarde se llamarían “administrative law judges”), seguido de

una apelación ante la dirección de la agencia. También impone el procedimiento una

distinción entre las funciones de instrucción y las decisorias, para separar los

responsables de unas y otras.

En la Administrative Procedure Act (APA) se establece también todo lo concerniente

al tiempo, forma y ámbito de la revisión judicial. En la práctica de la aplicación de la APA,

los tribunales se han adherido al compromiso que supuso entre los críticos extremos de

las potestades reguladoras de las agencias y los defensores del nuevo procedimiento

administrativo.

La confianza de los ciudadanos en el procedimiento administrativo y en el espíritu de

trabajo conjunto de las agencias y tribunales revisores, que se expandió mucho en el

período de la posguerra mundial, empezó a desintegrarse después de 1965. De nuevo

RGDA 20 (2009) 1-30 Iustel

las agencias fueron sometidas a una dura crítica. En unos casos por parte de los

consumidores, liderados por el famoso abogado Ralph Nader que clamó contra la

“captura” de las agencias por los grupos empresariales regulados, que impedían el

desarrollo de políticas que pudieran beneficiar a los consumidores. Otras veces las

críticas vinieron de los abogados medioambientalistas o de otros grupos de interés.

Reclamaron procesos de decisión más formales, una revisión más estricta de la actividad

o inactividad de las agencias, protección a los beneficiarios de las políticas regulatorias,

un seguimiento más estrecho por parte del legislativo, eliminación de los conflictos de

intereses entre los reguladores y las industrias reguladas, etc. También se abrió otra

línea crítica contra el aparato administrativo especializado en los servicios públicos

sociales o de bienestar. Éstos estaban gobernados por “non regulatory agencies”, pero el

impacto de sus decisiones sobre el bienestar de los ciudadanos y el peligro de ejercicio

arbitrario de sus poderes era tan importante como el de las agencias reguladoras

tradicionales.

A las críticas se sumaron, en fin, economistas y algunos empresarios que reclamaban

desregulación y reconsideración de los programas de bienestar. También reclamaban

una corrección más seria de los fallos del mercado, especialmente en cuanto afectaba a

la información de los consumidores o el desbordamiento de los costes, o todos los

defectos que impedían que el mercado llevara a una equitativa distribución de la riqueza.

Los tribunales se han ocupado de analizar estas críticas en un número importante de

asuntos desarrollados en los años setenta y ochenta. Algunas de las aportaciones de

esta jurisprudencia han permitido ampliar la participación ciudadana en las decisiones de

las agencias, y también la legitimación para reclamar una revisión judicial a los

receptores de prestaciones asistenciales, estudiantes, contratistas con la Administración

y asociaciones representativas de consumidores, medioambientalistas, pobres u otros

grupos informalmente organizados. También los tribunales han extendido la cobertura y

contenido de los procedimientos formalistas de actuación, imponiendo una

documentación más completa de las decisiones y el empleo de formalidades

procedimentales más estrictas. En fin, los tribunales han expandido su control

imponiendo a las agencias una completa motivación y documentación de sus decisiones,

y, también, practicando un escrutinio mucho más próximo de las bases fácticas y

analíticas de sus decisiones.

2. EL DEBATE SOBRE LOS PODERES DE LAS AGENCIAS

Desde su origen en Estados Unidos, los poderes de las agencias reguladoras han

sido siempre contestados por su “uneasy constitutional position” (S. BREYER) (5). La

crítica se ha fundado en su difícil encuadramiento en el marco de un sistema basado en

la separación de poderes, en tanto que las agencias tienen atribuidos poderes de

carácter legislativo y ejecutivo, y ostentan una posición de independencia que hace difícil

justificar la legitimación democrática de sus decisiones.

A poco de crearse, el Estatuto especial que se otorgó a la ICC fue contestado desde

el punto de vista constitucional tanto por las funciones legislativas, como por las

atribuciones propias del poder ejecutivo (6). Estas últimas podrían entenderse como un

desapoderamiento del Presidente, y las primeras como una ruptura del principio de

prohibición de delegación de poderes legislativos. Ambas objeciones han sido superadas

en el marco de un debate constitucional interesante cuyos hitos fundamentales son los

siguientes: la creación de agencias y la atribución de sus poderes de actuación es

responsabilidad del legislativo, tanto en la Federación como en los Estados miembros.

Sin embargo, la Constitución no da carta blanca sino que impone límites en relación con

la delegación de poder a una Agencia. Estos supuestos han sido agrupados bajo la

doctrina de la non delegation. Según la misma, la Constitución sólo permite al legislativo

delegar sus poderes en una agencia bajo condiciones de control cuidadosamente

establecidas y cuando las condiciones han sido expresamente fijadas en la Ley de

creación de la agencia. La fuente de esta doctrina está en el artículo 1.1 de la

Constitución, donde se establece que “All legislative powers herein granted shall be

vested in a Congress of the United States …”. La sección 8 del artículo 1 establece que

el Congreso tiene el poder “de hacer todas las leyes que sean necesarias y para llevar a

cabo su ejecución”. El alcance de esas dos previsiones ha provocado persistentemente

tensiones desde que la Constitución se estableció, especialmente en punto a si el poder

legislativo está exclusivamente atribuido al Congreso. Es decir, que el Congreso no

puede atribuir poderes a otros componentes del Gobierno. El Tribunal Supremo manejó

estas cláusulas prudentemente en las primeras décadas siguientes a la ratificación de la

Constitución, pero no pudo negar la evidencia de la existencia de algunas agencias que

incluso eran anteriores a la Constitución y que resultaban esenciales para el

funcionamiento del Gobierno nacional. El juez Marshall se pronunció en la Sentencia

Wyman v. Suthard de 1825, en el sentido de reconocer que el Congreso no podía por sí

mismo ejercer el enorme poder de supervisión que el día a día exige en el

funcionamiento del Gobierno nacional. De modo que consideró que alguna clase de

delegación era completamente innecesaria. La Sentencia estableció, sin embargo,

límites a la delegación, que todavía pueden ser apreciados en la actualidad. Insistió

sobre todo en que el Congreso tenía que establecer las líneas generales del programa

de regulación, pero que podía dejar a las agencias completar los detalles (“to feel up the

details”). De esta Sentencia en adelante, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha

examinado de un modo muy particular los términos en que está hecha la delegación,

RGDA 20 (2009) 1-30 Iustel

para concretar si se ha reservado o no al Congreso la fijación de los estándares

primarios, o si las delegaciones están hechas en términos inteligibles, etc. El test

“intelligible principle” es el que aplicó, por ejemplo, la Sentencia J.W. Hampton Jr. and

co. v. United States (7), para establecer que la delegación está permitida cuando el

Congreso “establece, mediante un acto legislativo, un principio inteligible al que queda

sujeta la persona u organismo autorizado para fijar tarifas”. Este estándar se ha

mantenido hasta hoy como criterio para examinar cuándo el Congreso ha hecho una

delegación excesivamente discrecional en favor de una agencia.

Durante el desarrollo del New Deal el Tribunal Supremo abordó la legislación del

período con escepticismo e invalidó algunas normas federales aplicando la doctrina de la

non delegation, por ejemplo, por no especificar cuándo podían ser ejercidos poderes de

ejecución forzosa, o por atribuir poderes delegados a grupos privados como

asociaciones de comercio (respectivamente, Sentencias Panama Refining Co v. Ryan de

1935, y Carter v. Carter Coal de 1936). Desde principios de los años cuarenta hasta hoy,

el Tribunal ha sido benévolo con los casos de non delegation requiriendo solamente que

las leyes de delegación contengan un mínimo de principios inteligibles. La jurisprudencia

siempre opera buscando una guía legislativa suficiente, incluso aunque sea general,

respecto de las instrucciones y fines a obtener.

A finales del siglo XX se ha producido, sin embargo, una aplicación más estricta de la

doctrina de la non delegation. El caso Benzene (la Sentencia es Industrial Union

Department v. American Petroleum Institute de 1980) ha permitido al Tribunal Supremo

sostener la opinión mayoritaria, redactada por el Juez STEVENS, de que un organismo

administrativo competente en materia de seguridad y salud en el trabajo no podía

establecer estándares para determinar las situaciones en las que un lugar de trabajo

incurría en riesgos sustanciales en materia de salud o seguridad. El Juez REHNQUIST

todavía fue más lejos en su voto concurrente, afirmando específicamente que la norma

violaba la doctrina de la no delegación porque no especificaba si la agencia tenía por

finalidad examinar los riesgos en el lugar de trabajo. Desde el caso Benzene, el Tribunal

ha examinado diversos casos en materia de excesos de delegación, volviendo a aplicar

la idea del principio inteligible (por ejemplo, en Whitman v. American Trucking

Association de 2001) (8).

El segundo grupo de problemas planteados por la posición constitucional de las

agencias reguladoras concierne al control que pueden ejercer sobre ellas el Congreso y

el Ejecutivo.

Los miembros del Congreso procuran influir sobre las agencias de un modo formal e

informal (contactos, citas y también control de sus actuaciones o la modificación de la

propia legislación desvirtuando los efectos de una regulación). Al poder legislativo le fue

reconocido un poder de veto sobre la actividad de las agencias. El Congreso podía

rechazar las acciones y regulaciones de las agencias. Se llevaba a cabo este veto

mediante un voto en ambas Cámaras del Congreso, o por una sola de ellas. Sin

embargo, este poder de veto fue declarado inconstitucional por el Tribunal Supremo en

la Sentencia Immigration and Naturalization Service v. Chadha de 1983. El Tribunal

Supremo estimó que el veto por una sola Cámara era inconstitucional porque violaba el

bicameralismo establecido en la Constitución, y el veto practicado por las dos Cámaras

porque violaba el principio de que la legislación ha de ser presentada al Presidente.

El Congreso tiene el poder de nombramiento y remoción de los miembros del

Ejecutivo. La cláusula de nombramiento está establecida en la Constitución para el

Presidente y las autoridades de los Estados Unidos. La cláusula permite al Congreso

especificar que las autoridades inferiores puedan ser nombradas sólo por el Presidente,

por los Jefes de Departamento o por los Tribunales. Las autoridades de Estados Unidos

no están sometidas a remoción por el Congreso excepto en los casos de impeachment

por el Congreso, y condena por el Senado.

El control sobre las agencias que puede ejercer el Presidente, y sus límites, ha sido

una cuestión ampliamente debatida entre la doctrina y fue objeto de tres capitales

Sentencias del Tribunal Supremo que han dejado establecida la jurisprudencia en la

materia. La primera fue la Sentencia Myers v. United States, de 1926 en la que se

planteó el problema de la estabilidad de un cargo (Postmaster General) con ocasión del

cese de su titular acordado por el Presidente Wilson. El afectado solicitó una

indemnización de los sueldos y gratificaciones dejados de percibir por el cese anticipado.

El debate concluyó en la Sentencia citada en la que, bajo una ponencia de W. Howard

Taft, el Tribunal Supremo resolvió que la función de que se estaba tratando era de

carácter ejecutivo; la Constitución atribuye todas las funciones de esa naturaleza al

Presidente de los Estados Unidos; los demás cargos solo son colaboradores de él y por

tanto puede cesarlos. La opinión mayoritaria contó con un voto particular de jueces tan

destacados como Holmes, Brandeis, y McReynolds, que sostuvieron que considerando

que el órgano debe su existencia al Parlamento quien podría disponer sobre los cargos

designados sería el Parlamento mismo, pero ningún otro poder. La segunda Sentencia

fue Humphrey’s Executor v. United States, de 1935. Trató del cese acordado por el

Presidente Roosevelt del Presidente de la Federal Trade Commission (FTC), a la sazón

W.F. Humphrey. También la cuestión debatida fue las indemnizaciones debidas por el

cese, pero con ocasión del litigio se debatió si era constitucional o no el artículo 1 de la

Ley de creación de la mencionada FTC, que limitaba el poder de cese del Presidente a

causas tasadas. El Tribunal Supremo consideró que ésta limitación era constitucional y

dio la razón al demandante. El análisis de la Ley llevó al juez Sutherland, autor de la

RGDA 20 (2009) 1-30 Iustel

ponencia que fue asumida por el Tribunal por unanimidad, a apreciar que la Ley había

pretendido crear una comisión compuesta por expertos que habrían de ser

independientes del poder ejecutivo, salvo en cuanto a su selección. De aquí que

reconocer poderes incondicionados de revocación o cese de los cargos, sería contrario a

tal pretensión del legislador. Por consiguiente, la Sentencia Humphrey recorta el poder

de cese, que Myers había reconocido casi incondicionadamente si afectaba a órganos

de las agencias independientes que ejercían funciones ejecutivas. La tercera Sentencia

es Wiener v. United States de 1958, que trata de un cese acordado por el Presidente

Eisenhower de un miembro de la War Claims Commission. La ponencia fue del juez

Frankfurter, que reafirmó en términos generales la jurisprudencia Humphrey’s.

Por lo que concierne al control de las agencias por parte del Ejecutivo, se aplica la

teoría de la unidad del Ejecutivo que radica en el Presidente, lo cual permite a éste

someter plenamente a las agencias. El Presidente tiene poderes de nombramiento de las

autoridades de las agencias, y también ostenta un poder de supervisión sobre estas

últimas, cuyo alcance es una cuestión continuamente debatida.

En los Estados europeos la mayor parte de las agencias reguladoras se han

establecido, como antes se ha indicado, acompañando a procesos de liberalización

acordados respecto de algunos sectores económicos. Y, más que las razones originales

que provocaron el desarrollo de las agencias americanas, se han empleado en Europa

motivaciones de especialización técnica y de seguimiento continuo de la evolución

económica de algunos sectores de utilidad pública para crear este tipo de organismos

En el ámbito comunitario europeo se viene haciendo uso creciente de las agencias

reguladoras. A partir de 1975 comenzaron a aparecer las denominadas “agencias de

primera generación”, que fueron el Centro Europeo para el Desarrollo de la Formación

Profesional (CEDFOP), creado por el Reglamento del Consejo de 10 de febrero de 1975,

y la Fundación Europea para la Mejora de Condiciones de Vida y de Trabajo (FEMCVT)

creada por el Reglamento del Consejo de 26 de mayo de 1975. Pero ha sido a partir de

los años noventa cuando se ha producido la eclosión de este tipo de organismos. Los

creados a partir de entonces son las “agencias de segunda generación”, que

comprenden entidades tan variadas como la Agencia Europea del Medio Ambiente,

creada por Reglamento del Consejo de 7 de mayo de 1990, la Fundación Europea de

Formación, creada por Reglamento de 7 de mayo de 1990, la Agencia Europea para la

Evaluación de los Medicamentos (creada por Reglamento del Consejo de 22 de julio de

1993 y reorganizada por Reglamento de 31 de marzo de 2004), el Observatorio Europeo

de la Droga y las Toxicomanías (creado por Reglamento del Consejo de 6 de febrero de

1993), la Agencia Europea para la Seguridad y Salud en el Trabajo, creada por

Reglamento del Consejo de 18 de julio de 1994, etc… (10).

En España, la atribución al Banco de España de un estatuto de autoridad

independiente fue el punto de partida para la utilización de la técnica de las agencias

reguladoras, enseguida extendida a otras entidades a las que se encomendó la

protección de derechos sensibles por razón de la informática y las nuevas tecnologías, o

bien la regulación de sectores específicos del mercado, o el aseguramiento de la

competencia. De este impulso resultó la Agencia de Protección de Datos, la Comisión

Nacional de la Energía, la Comisión Nacional del Mercado de las Telecomunicaciones, la

Comisión del Mercado de Valores, o el fortalecimiento de la independencia de la

Comisión de Defensa de la Competencia (11).

Respecto de todas estas administraciones independientes, es bastante común que la

doctrina refiera los problemas de legitimación democrática que plantean unos

organismos que tienen enormes poderes normativos y ejecutivos, y que no están

inmediatamente vinculados a la representación popular, sino que sus miembros son

designados para un largo período de tiempo durante el cual, además, son inamovibles.

Aplicando categorías jurídicas clásicas, algunos autores han pretendido resolver el

problema indicando que los poderes de las agencias se ejercitan no sólo en el marco de

las leyes, lo que es indudable, sino también como simple complemento de regulaciones

de principio que están formuladas, en primer lugar, por las leyes mismas, posición que

parece aproximada a la non delegation doctrine que acabo de exponer. En verdad los

reguladores generan una gama amplísima de decisiones, que influyen sobre los

mercados y las empresas que operan en ellas con una enorme discrecionalidad y sin

que sea posible encontrar en leyes previas elementos que enmarquen dichas decisiones.

Pero el punto de vista de la determinación suficiente del poder que pueden utilizar las

comisiones reguladoras, se está aplicando por la jurisprudencia para el control de la

discrecionalidad, como más adelante veremos.

A falta de la posibilidad de explicar los poderes de las Comisiones reguladoras del

modo indicado, la legitimidad democrática de este tipo de organismos se apoya,

fundamentalmente, en una pareja de claves: primera, el modo de creación y de

designación de sus responsables; segundo, sus procedimientos de actuación.

En cuanto a lo primero, las comisiones y agencias son siempre creadas mediante

decisiones legislativas adoptadas considerando la relevancia para los intereses

generales de algunos sectores. Las normas creadoras del establecimiento acotan su

campo de actividad y delimitan sus funciones. De modo que la decisión básica sobre su

organización y régimen depende del titular del poder legislativo general y, desarrollo de

la ley, de lo que pueda añadir el Gobierno en ejercicio de su potestad reglamentaria.

RGDA 20 (2009) 1-30 Iustel

Por lo que concierne a los procedimientos de actuación, se ha impuesto

crecientemente la exigencia de que las agencias motiven detalladamente sus decisiones

y expliquen claramente sus objetivos. El deber general de transparencia, que afecta a

todas las Administraciones públicas, se estima que puede cumplirse de modo más

perfecto por las agencias independientes que por los órganos administrativos

tradicionales, más vinculados a inercias y prácticas más oscurantistas y difíciles de

desarraigar.

Hay que añadir, desde luego, la legitimación que aporta la participación de los

interesados en los procedimientos seguidos en las agencias reguladoras para producir

sus decisiones. Es habitual que los operadores del sector tengan oportunidad de debatir

las propuestas, aportar informaciones y seguir de cerca la formación de la decisión final.

La legitimación tradicional que viene a los órganos administrativos, de su vinculación con

la ley y, a través de ella, con los representantes del pueblo, se compensa en el caso de

las agencias con la participación directa de los sectores interesados, en un marco de

transparencia absoluta.

Esta búsqueda de otras fuentes de legitimación alternativas a las que ofrece la regla

democrática tradicional de la mayoría, ha permitido recordar, y aplicar al caso, las

concepciones utilizadas por MADISON en diversas entregas de El Federalista (n.º 48, 49

y 71), a favor de un modelo de democracia que permita evitar los abusos de la mayoría y

contribuir a diluir el poder. Una concentración excesiva en las Asambleas y el Gobierno

plantea siempre el problema añadido de la captura de esos órganos por las burocracias

de los partidos políticos que orienten el ejercicio del poder aprovechando al máximo las

posiciones mayoritarias y en perjuicio de las minorías. Es la preocupación por éstas, en

el entorno de una democracia de partidos organizada sobre la base del principio

mayoritario, lo que mueve a MADISON en aquellas formidables páginas de El

Federalista a buscar alternativas. Lo fundamental, para evitar abusos, es fragmentar el

poder, dividirlo, adjudicarlo a una multiplicidad de órganos. La asignación de parcelas de

poder a agencias que están situadas en posiciones de independencia respecto del

legislativo y ejecutivo, puede contribuir decisivamente a lograr dicho efecto de dilución.

En verdad la atribución de poder a algunas instancias u organizaciones siguiendo los

criterios madisonianos de democracia ni es una novedad absoluta en los Estados

(muchos elementos de aquel tipo están anclados en su sistema constitucional), ni

tampoco lo es en Europa: la posición de los Bancos centrales de los Estados se ha

acomodado siempre a esta clase de criterios; el organismo regulador europeo

fundamental, que es la Comisión, tampoco se corresponde con las reglas de la

democracia parlamentaria y el principio de mayoría.

3. LA TRANSPARENCIA O CLARIDAD EN EL PROCEDIMIENTO DE ACTUACIÓN Y

ADOPCIÓN DE DECISIONES

Como he destacado en el apartado 2 anterior, al estudiar los problemas de

legitimación democrática de las agencias reguladoras, la respuesta ofrecida a este déficit

ha consistido en poner todo el énfasis necesario en la directa comunicación entre las

agencias y los destinatarios de sus regulaciones, imponiendo procedimientos de

actuación lo más transparentes y abiertos que resulte posible, y que permitan también la

participación de aquéllos.

En los Estados Unidos, la solución a estos problemas se impuso con la aprobación de

la Freedom of Information Act (FOIA), aprobada en 1966, que supuso la apertura de los

archivos de las agencias al público y la creación de procedimientos ejecutivos para lograr

el acceso.

La FOIA obliga a las agencias a publicar algunos asuntos y permite el acceso del

público, bajo requerimiento, a cualesquiera otros archivos a menos que estén amparados

por las excepciones que la propia ley establece. Se prevén acciones contra las agencias

que secuestren indebidamente sus archivos.

A los efectos de la ley son archivos los expedientes creados u obtenidos por la

agencia en el curso de su trabajo y que estén bajo el control de la agencia en el

momento en que le sean solicitados. Se excluyen los documentos privados que no se

consideran archivos por el mero hecho de que puedan localizarse en las oficinas de la

agencia. Esta exclusión provocó una interesante Sentencia del Tribunal Supremo en el

asunto Kissinger v. Reporters Committee for Freedom of the Press, de 1980 (12). Se

trataba de la reclamación de unas notas tomadas por H. Kissinger con ocasión de una

conversación telefónica, que había podido ojear un periodista y cuya entrega se reclamó

al Departamento de Estado. El Tribunal declaró que estas notas no eran un archivo de

dicho Departamento por cuatro razones: no estuvieron nunca bajo el control del

Departamento; no habían sido generadas en el mismo; no estaban archivadas en

ninguna carpeta del departamento; y no habían sido usadas de ningún modo por dicho

organismo. Tampoco está obligada la agencia a entregar documentos que hayan sido

indebidamente retenidos por ella.

La FOIA contiene hasta nueve categorías de excepciones a la apertura de los

archivos de las agencias. El Tribunal Supremo ha establecido que tales excepciones

deben ser interpretadas de un modo restrictivo (por ejemplo, Sentencia Department of

the Air Force v. Rose de 1976). Tales excepciones son la defensa y la política exterior,

los asuntos internos de personal, los secretos comerciales y la información comercial

privilegiada, la protección de la privacidad de las personas, los archivos utilizados en

RGDA 20 (2009) 1-30 Iustel

procedimientos de ejecución forzosa de las leyes, que pueden afectar al derecho al

proceso o a la identidad de los confidentes, o a la seguridad física de las personas; los

memoranda inter-agencias o intra-agencias; y los demás supuestos específicamente

establecidos en las leyes.

Otra vía para obtener información del Gobierno es a través del denominado

“discovery process”. Existen privilegios que afectan a la práctica de las pruebas a los

efectos de proteger asuntos de gobierno cuando su apertura pudiera afectar a los

intereses públicos. Se incluyen, por ejemplo, secretos de Estado, secretos militares, y

asuntos sensibles de política exterior. Para que estas excepciones puedan utilizarse, el

privilegio tiene que ser específicamente invocado y evaluado por un tribunal. Otro tipo de

inmunidad es la que afecta al ejecutivo en su conjunto. Cuando se reclama tal

inmunidad, un tribunal tiene que evaluar si el ejecutivo necesita que se mantenga la

confidencialidad frente a la necesidad del demandante de contar con la documentación

correspondiente. Como dijo el Tribunal Supremo en el asunto United States v. Nixon,

esta inmunidad del Ejecutivo no es absoluta (Nixon argumentó que cuando un

Presidente reclama la aplicación del privilegio, la separación de poderes exige a los

tribunales ser deferentes con dicha petición). El carácter confidencial de las

comunicaciones entre miembros del Ejecutivo no es suficiente para rechazar las

peticiones de apertura e información. Sin embargo, existe una presunción general a favor

de las solicitudes de aplicación del privilegio, que se aplican por tanto automáticamente

salvo que la parte interesada pueda demostrar que el material es esencial para el

derecho de defensa y un proceso limpio.

Existen otras previsiones en el sistema norteamericano para exigir claridad a las

agencias. Resultan de lo establecido en dos leyes relevantes: la Sunshine Act y la

Federal Advisory Committee Act.

La primera de ellas fue aprobada en 1976 y se refiere a la apertura de las reuniones

de las agencias al público. La Sunshine Act obliga que las agencias gobernadas por un

órgano colegiado compuesto de dos o más miembros individuales, anuncien sus

reuniones con, al menos, una semana de antelación, y que abran al público el desarrollo

de la reunión salvo que se de una de las excepciones que aquella Ley establece. Se

entiende por una reunión de agencia (meeting of an agency) cuando sus miembros se

ocupan conjuntamente de los asuntos encomendados a la agencia. La regla no se aplica

a las reuniones que son meramente consultivas. Las agencias se pueden reunir en

régimen cerrado cuando concurre alguna de las excepciones que establece la FOIA en

relación con la apertura de archivos. Pero en la Sunshine Act también hay excepciones

específicas como las que tienen por objeto evitar posibles efectos en los mercados o

instituciones financieras, o cuando los objetivos significativos de la agencia pueden verse

frustrados, o cuando las reuniones tienen por objeto asuntos de investigación o de

ejecución. Para que la reunión se celebre a puerta cerrada, es preciso el voto mayoritario

de los miembros de la agencia.

La Federal Advisory Committee Act, aprobada en 1972 y reformada en 1976, regula

los comités consultivos que utiliza el Presidente o una agencia a efectos de

asesoramiento. Estos comités no son agencias, pero son grupos que tienen una función

consultiva. La Ley citada les obliga a cumplir con los requerimientos de la Sunshine Act

en relación con sus reuniones, y también la FOIA en relación con sus archivos. La

Federal Advisory Committee Act ha sido cuestionada desde el punto de vista

constitucional, en diversas ocasiones, por interferirse en la facultad del Presidente de

solicitar ayuda de ciudadanos privados, lo que se ha considerado contrario a la

separación de poderes (por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo Cheney v. U.S.

Dist. Court for Dist. of Columbia, de 2004 (13), estableció que el Vicepresidente se puede

resistir al cumplimiento del procedimiento de la mencionada ley, en razón a la división de

poderes, sin necesidad de invocar ningún privilegio del Ejecutivo).

En nuestro ordenamiento jurídico las obligaciones de transparencia, deberes de

información y derechos de acceso a los registros, cuentan con una regulación general

que afecta a todas las Administraciones públicas, sin que haya singularidades

reseñables para el caso de las comisiones reguladoras.

El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, se ha

convertido en un derecho consagrado en el artículo 105.b CE, sin perjuicio de su

delimitación por la Ley (14). La preocupación por la transparencia se ha convertido en

objeto de polémicas comunitarias específicas que se exponen en el Libro Verde sobre La

iniciativa europea a favor de la transparencia, aprobado por la Comisión el 3 de mayo de

En el marco de nuestro ordenamiento jurídico, la preocupación por la transparencia y

el derecho de acceso de los ciudadanos a la información, se desenvuelve en tres planos,

que no estudiaremos pormenorizadamente en este lugar, pero cuya síntesis es la

en los diarios oficiales u otros instrumentos de publicidad, determinadas resoluciones,

informes o documentos, en los términos que establece la legislación. Por ejemplo, el

artículo 52 de la LRJPAC establece que la Administración está obligada a publicar las

disposiciones administrativas; también el artículo 60.1 establece la misma obligación en

relación con los actos administrativos “cuando así lo establezcan las normas reguladoras

de cada procedimiento” y siempre que lo aconsejen razones de interés público. El

artículo 37.9 de la misma Ley dispone que han de ser objeto de publicación “la relación

RGDA 20 (2009) 1-30 Iustel

de los documentos obrantes en poder de las Administraciones Públicas sujetos a un

régimen especial de publicidad por afectar a la colectividad en su conjunto y cuantos

otros puedan ser objeto de consulta por los particulares”. El párrafo 10 del mismo artículo

somete a “publicación regular” las instrucciones y respuestas a consultas que los

particulares u otros órganos administrativos formulen y que entrañen interpretaciones de

Derecho positivo. Algunas normas sectoriales precisan el alcance de los deberes de

información: por ejemplo la Ley 27/2006, de 18 de julio, regula los derechos de acceso a

la información, participación pública y acceso a la Justicia en materia de medio ambiente

(artículo 6 a 9 ). El acceso a la información a través de medios informáticos o telemáticos

es la materia de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos

a los servicios públicos , etc. En este sentido se proyecta también en la legislación

autonómica: Ley 4/2006, de 30 de junio, de transparencia y buenas prácticas en la

Administración gallega , por ejemplo.

- La LRJPAC se refiere separadamente a los derechos de información particular (con

esta denominación en el art. 3 del Real Decreto 208/1996, de 9 de febrero . De este

carácter son, en primer lugar los que se ejercen en relación con un procedimiento

administrativo y, por otro, los relativos al acceso a la información contenida en archivos y

registros. La LRJPAC garantiza en sus artículos 35 a y b los derechos de los

ciudadanos a conocer en cualquier momento “el estado de la tramitación” de los

procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y “obtener copias” de los

documentos contenidos en ellos; asimismo “a identificar a las autoridades y al personal

al servicio de las Administraciones Públicas bajo cuya responsabilidad se tramiten los

procedimientos”. También puede ejercerse la información con ocasión del cumplimiento

de los trámites de audiencia o de información pública (artículo 84 y 86 LRJPAC ).

También puede ejercerse el derecho a la información particular mediante las consultas a

la Administración, cuyo régimen y efectos prevén algunas norma, como la Ley General

Tributaria, artículos 88 y 89 , o el Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008, artículos

4 y 11 .

- El acceso a los archivos y registros administrativos contemplado en el artículo 105.b

CE, ha sido delimitado por los artículos 37 y 38 de la LRJPAC , completada luego con

algunas especialidades, como las que contempla la Ley 27/2006, de 18 de julio (que

traspone la Directiva 2003/4/CE) sobre acceso a la información en materia de medio

ambiente. También es especial por relación a esta legislación el derecho de obtener

información de algunos órganos del Estado y, en especial, las comisiones reguladoras,

según tendremos oportunidad de estudiar más adelante al tratar de la información como

instrumento de regulación. El derecho de acceso se configura como un derecho de “los

ciudadanos”. El objeto son los registros y los documentos que obren en los archivos

administrativos, cualquiera que sea la forma de expresión, gráfica, sonora o en imágenes

o el tipo de soporte material en el que figuren (artículo 37.1). La Ley establece reglas

especiales para preservar la intimidad de las personas, y enuncia las excepciones al

ejercicio del derecho de acceso, o los supuestos en que su regulación se lleva a cabo

por normas específicas (párrafos 5 y 6 del artículo 37). Los términos de estas

excepciones son similares a los que pueden verse en la legislación comparada y, en

particular, en la norteamericana que acabamos de analizar.

4. LA CUESTIÓN DE LA DISCRECIONALIDAD DE LOS ORGANISMOS

REGULADORES

La creación de agencias reguladoras hizo surgir inmediatamente el problema de su

adecuación a la Constitución, y especialmente al principio de separación de poderes en

ella establecido. Ya hemos tratado de esta cuestión en los apartados precedentes. La

justificación general de las potestades normativas y ejecutivas de las agencias,

comisiones y entidades de regulación, se ha hecho por la jurisprudencia llevando a cabo

un escrutinio muy estricto acerca de si sus decisiones de todo orden cuentan con una

habilitación legal suficiente. En Estados Unidos, donde más se ha desarrollado la

intervención económica a través de las agencias, el test para la evaluación de sus

decisiones consiste en examinar si las normas elaboradas por el Congreso, que

enmarcan la actividad de las agencias, contienen estándares, un “intelligible principle” en

el que se apoyen las medidas complementarias o de desarrollo que puedan aquéllas

adoptar (15).

Enmarcar normativamente la actuación de las agencias es una exigencia

constitucional. El problema, sin embargo, es establecer el grado o intensidad de la

predeterminación normativa de su actuación. Una de las justificaciones manejadas para

la consolidación y expansión de las agencias fue históricamente, y sigue siendo en la

actualidad, la necesidad de contar con organismos que actúen con proximidad a los

sectores de mercado que regulan y, además, que estén integrados por miembros y

equipos que tengan la formación y criterios técnicos adecuados para poder programar,

formular normas y supervisar actividades económicas caracterizadas por la

especialización.

En nuestra tradición jurídica, que en esto coincide en todo con la europea, se ha

entendido siempre que la discrecionalidad técnica está exenta de control, al menos en

cuanto que excluye que los criterios u opciones asumidos por el órgano administrativo al

adoptar su decisión puedan ser sustituidos por los de un órgano judicial en sede

contencioso administrativa. El argumento aparece repetido en la jurisprudencia en

muchas ocasiones, pero puede verse por ejemplo en la STS de 10 de julio de 2007 ,

RGDA 20 (2009) 1-30 Iustel

donde el Tribunal advierte que la interpretación de un precepto concreto de un

reglamento que regula el servicio universal de telecomunicaciones “corresponde en

primer lugar al regulador, y no a los tribunales de lo contencioso”. Por ello, la revisión

judicial es posible en los casos en que “resulte contraria a dicha regulación o se revele

como manifiestamente irrazonable o carente de sentido”. Al margen de estas hipótesis

“no puede un tribunal de esta jurisdicción sustituir el criterio técnico de la Comisión del

Mercado de las Telecomunicaciones por los criterios propuestos por un operador

dominante o por otros hipotéticos criterios formulados por la propia sala juzgadora, que

debe atemperar su juicio a la comprobación de si los criterios empleados por el órgano

administrativo son conformes a la ley, y, dentro de la amplitud de ésta, razonables y no

arbitrarios ni discriminatorios” (otros ejemplos en las Sentencias del Tribunal Supremo de

6 de julio de 2007 , 8 de julio de 2008 ).

En general, la jurisprudencia establecida en materia de control de la discrecionalidad

de las entidades de regulación, coincide con el texto reproducido, sin muchas más

precisiones. Y puede tenerse por correcta, aunque no por suficiente.

Conviene repasar sumariamente los parámetros y test que usa la jurisprudencia

norteamericana a efectos del control de las decisiones de las agencias, donde

probablemente puedan encontrarse modelos que permitan el progreso de la nuestra.

El punto de partida, como se ha indicado más arriba, es la exigencia en toda norma

de habilitación que contenga un “intelligible principle”, que guíe y module la actuación

ulterior de las agencias, la concrete y especifique. Más allá, sin embargo, de esta

máxima jurisprudencial, el control judicial de la acción de las agencias se atiene a lo

establecido, en la Administrative Procedure Act (APA) de 1946. En el parágrafo 706 de

dicha norma se encuentra una habilitación general a favor de los tribunales para que

declaren nulos los actos de las agencias, bien por ser contrarios a la Constitución bien

por haberse excedido en el ejercicio de sus competencias estatutarias, o por haber sido

adoptados sin observar las reglas de procedimiento. También pueden los tribunales

revisar la legalidad de la acción de las agencias utilizando como estándares la

comprobación de si han incurrido en arbitrariedad, capricho o abuso de la

discrecionalidad; si no están apoyadas las decisiones en pruebas sustanciales, o si los

hechos han sido mal interpretados por la agencia.

La sistematización de los criterios de revisión usados por los tribunales pueden

ordenarse distinguiendo los que afectan a las cuestiones de hecho y los que se refieren

a las cuestiones de Derecho.

Respecto de las primeras el test fundamental es el de la “prueba sustancial”. En un

estándar de revisión de los actos ejecutivos formales y de las normas dictadas por las

agencias (parágrafos 556 y 557 de la APA). Algunos elementos del test indicado se

aplican también a las resoluciones informales de las agencias.

Una prueba sustancial es “una prueba de tal relevancia que una mente razonable

acepta como adecuada para fundamentar una conclusión” (Consolidated Edison Co. V.

NLRB, de 1938). La revisión de la existencia de una prueba sustancial se hace

considerando el conjunto del expediente, y no sólo la parte de él que se ha tomado en

cuenta por la resolución de la Agencia. La revisión de las cuestiones de hecho también

pueden ser objeto de lo que en Derecho norteamericano se denomina De novo review.

Se aplica en dos circunstancias: cuando el procedimiento de determinación de los

hechos ha sido inadecuado, o cuando surgen nuevas cuestiones de hecho que son

determinantes para el acto ejecutivo a adoptar por la agencia. La revisión “de novo”

significa que el tribunal evalúa los hechos y decide sin devolver las conclusiones a la

agencia.

En relación con las cuestiones de Derecho tradicionalmente los tribunales han sido

deferentes. Se considera que las agencias tienen una posición experta o especializada

en la interpretación de los mandatos normativos del Congreso o de otras normas que

delimitan sus competencias. El control de los tribunales sobre la aplicación del Derecho

distingue entre los supuestos de aplicación de normas a hechos particulares y los casos

en que se trata de meras cuestiones de interpretación de la regulación contenida en una

norma.

El leading case en relación con la primera materia es NLRB v. Hearst Publications de

1944. Revisó una resolución de la NLRB según la cual las personas que vendían

periódicos en las calles eran empleados de las compañías de periódicos, sometidos a las

leyes laborales federales. La primera parte de la decisión se basó en la definición del

concepto de “empleado”, aplicando métodos tradicionales de interpretación. No fue

deferente con el organismo decisor, sino que estableció una interpretación “de novo”

sobre el sentido que el Congreso había querido dar a la norma. La segunda parte de la

Decisión Hearst revisó la decisión del regulador.

Cuando se trata de cuestiones de mera interpretación de las normas, el leading case

es la Sentencia Chevron USA Inc. v. Natural Ressources Defense Council, Inc. [467 US

837 (1984)]. El tribunal estableció que los tribunales debían ser deferentes con las

agencias respecto de las cuestiones de interpretación de las normas en la medida en

que las agencias llegaran a una razonable y permisible construcción. Pero la posición de

los tribunales respecto de las cuestiones de mera interpretación, fue objeto de un

tratamiento muy pormenorizado en la Sentencia, que estableció los estándares

siguientes:

RGDA 20 (2009) 1-30 Iustel

- Cuestiones de mera interpretación son las que tratan sólo de la significación de las

palabras de la norma. No incluyen la aplicación de las normas a una situación particular.

En el caso Chevron se trataba de una norma sobre polución del aire que permitía

descargas de polución a partir de una fuente estable. El Tribunal revisó la definición dada

por la Agencia de Protección del Medio Ambiente del término stationary source

(aceptaba que una factoría compleja que podía comprender varios edificios y numerosas

fuentes de producción de humo era una única “stationary source”). Los demandantes

arguyeron que cada smokestack tenía que ser regulada como una fuente independiente

de producción de humo. El Tribunal resolvió que el Congreso no había hablado

directamente del asunto en el sentido de si cada fuente de producción de humos tenía

que ser regulada como una fuente estable, que el término “stationary source” era

ambiguo, y que la definición de la Agencia era aceptable porque quedaba dentro del

rango de significaciones que el concepto “stationary source” podía tener.

- Chevron utilizó un análisis en dos pasos, que se consolidó como jurisprudencia

desde entonces: el primero plantea si el Congreso ha tratado directamente la cuestión de

que se trata. Si lo ha hecho, la intención del Congreso prevalece. Si la interpretación de

la Agencia entra en conflicto con la intención del Congreso, el tribunal debe revocar la

decisión de la agencia y reemplazarla por una interpretación adecuada a la intención del

Congreso. Si la intención del Congreso no es clara, o si el Congreso explícitamente deja

un hueco para que lo rellene la agencia, entonces se entra en el segundo paso. Este

segundo paso se da cuando la norma es ambigua o el Congreso no ha tratado directa y

precisamente sobre la cuestión; en tal caso se produce una implícita delegación de la

facultad de interpretación, ante la cual el tribunal debe preguntarse si la interpretación de

la agencia es “permisible”. Una interpretación es permisible si es “suficientemente

racional para excluir una sustitución del enjuiciamiento de la agencia por el del tribunal”

(siguiendo a Chevron, Young v. Community Nutrition Institute de 1986). Lo cual es muy

deferente. El juez Stevens, atacó muy agudamente esta aproximación en su voto

disidente en Young como incompatible con la función judicial de interpretación de las

normas. En los casos de delegación explícita, Chevron resolvió que el estándar del

segundo paso consistirá en valorar que la interpretación de la agencia no sea “arbitraria,

caprichosa o manifiestamente contraria a la norma”. Que sea racional y razonable.

- Algunas formulaciones menos deferentes aplicando el primer paso de Chevron se

dieron en sentencias posteriores. Hicieron aproximaciones a la intención del Congreso

usando herramientas tradicionales de la construcción normativa que incluyen el lenguaje,

la estructura, los propósitos y la historia legislativa de la norma, que pueden servir como

cánones para la interpretación (por ejemplo, Dole v. United Steelworkers of America de

1990). Pero la aplicación ordinaria actualmente del paso primero de Chevron demuestra

que es muy difícil encontrar un criterio uniforme en la posición del Tribunal Supremo.

- La jurisprudencia Chevron se aplica a muchas pero no a todas las decisiones de las

agencias que suponen interpretación de las normas. La deferencia de Chevron no se

aplica a las interpretaciones de las normas de las agencias que se adoptan en

procedimientos poco formales. Se emplea, por otro lado, solamente a las normas que

quedan dentro de los temas que conciernen a la propia agencia. La aplicabilidad de

Chevron puede quedar afectada por la falta de consistencia de la actual interpretación de

la agencia en relación con otras anteriores. Aunque el tribunal ha establecido que las

interpretaciones de las agencias no están “carved in stone” y pueden ser cambiadas

cuando sea necesario, la existencia de interpretaciones contrarias permite a los

tribunales plantearse la validez de la nueva interpretación, especialmente cuando la

antigua ha sido validada por la jurisprudencia [especialmente, Maislin Industries, US Inc.

v. Primary Steel Inc., 497 US 116 (1990)].

- Los tribunales son deferentes con las interpretaciones de la agencia en relación con

sus propias regulaciones, pero no bajo los estándares de Chevron, a no ser que sean

“plainly erroneous or inconsistent with the regulation” [Bowles v. Seminole Rock & San

Co. 325 US 410 (1945)] (16).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha planteado extensamente el problema

de las decisiones de carácter político, que identifica como aquellas que las agencias

determinan si una regulación es necesaria o deseable y en tal caso qué nivel y forma de

regulación es el apropiado. Por ejemplo cuando la Agencia del Medio Ambiente decide el

nivel de polución que se puede permitir a los emisores está adoptando una decisión

política. Cuando la misma Agencia decide si tiene autoridad para ocuparse de un tema,

por ejemplo, la regulación de la polución por humo de tabaco en los establecimientos,

está adoptando decisiones de interpretación de las normas. Sin embargo cuando decide

el nivel de ventilación que tiene que ser requerido cuando se permite fumar, está

volviendo a una decisión de tipo político. Cuando se trata de una “policy decision” la

jurisprudencia aplica el “arbitrary and capricious test”, que exige a las agencias que su

decisión esté basada en la “consideración de factores relevantes”, sin incurrir en “un

claro error de valoración” y utilizando un estándar legal correcto.

Una técnica importante de reducción de la discrecionalidad de las agencias es su

autovinculación al evacuar consultas formuladas por los operadores o los ciudadanos. La

práctica de preguntar a las agencias su posición legal sobre diferentes materias se

extendió mucho a lo largo del siglo XX. Tal incremento permitió a la doctrina preguntarse

el grado de confianza que podría tenerse en las respuestas de las agencias, y la

vinculación de ellas mismas a sus posiciones al evacuar las consultas. El problema

RGDA 20 (2009) 1-30 Iustel

principal era el de resolver si se puede sancionar a un operador por haber seguido la

opinión de una agencia, incluso en el caso de que tal opinión fuera ulteriormente

revocada o fuera equivocada. El Tribunal Supremo contestó a esta cuestión en la

Sentencia Federal Crop Insurance Corp. v. Merrill de 1947: una consulta evacuada por

una agencia, que sea contraria a lo establecido en las normas reguladoras, no puede

oponerse a decisiones ulteriores que puedan adoptarse en aplicación de la ley (en este

caso se aplica el principio de no-estoppel); pero sí vinculan a la agencia u organismo

gubernativo las opiniones que emite que no son aplicación estricta de una norma o se

desenvuelven dentro del ámbito de sus facultades discrecionales.

Una última referencia debo hacer a la importante jurisprudencia del Tribunal Supremo

norteamericano acerca del control de las actuaciones de las agencias, en relación con

los derechos de propiedad y empresa. Ya hemos expuesto que el límite constitucional

que más ordinariamente se usa es el concerniente a la interpretación de las normas para

determinar el alcance de las habilitaciones que contienen a favor de las agencias. Por

otra parte la mayor parte de los controles están basados en las Enmiendas 1 y 4

relativas al due process.

Sin embargo existe una línea jurisprudencial que procede de finales del siglo XIX y

que se utilizó mucho hasta la mitad del siglo XX, que sometía las decisiones de las

agencias a evaluación conforme a las Enmiendas 5 y 14 de la Constitución que prohíben

al Gobierno tomar o hacer uso de la propiedad privada sin una justa compensación. Con

orígenes en la Sentencia Georgia Railroad & Nanking Co. v. Smith de 1888 y Cincinnati

New Orleans & Texas Pacific Railway v. Interstate Commerce Commission, de 1897, el

Tribunal Supremo valoró si determinadas tasas impuestas por las comisiones

reguladoras eran compatibles con el derecho de propiedad. Afirmó el Tribunal en esta

jurisprudencia que las comisiones reguladoras no pueden establecer tasas, tarifas o

precios obligatorios para las empresas, que no les aseguren un razonable retorno, que

sea adecuado para mantener la capacidad financiera de la empresa, su crédito y las

prestaciones que desarrolla. Se consolidó de esta manera una doctrina sobre las tasas

confiscatorias, que le permitía al Tribunal valorar decisiones de las agencias relativas a

las tasas, y anularlas cuando no aseguraban un retorno adecuado y suficientemente

retributivo para las inversiones realizadas (por ejemplo West Ohio Gas Co. v. Public

Utilities Commission of Ohio de 1935 y Federal Power Comision v. Hope Natural Gas Co

de 1944).

En los últimos lustros del siglo XX, se ha revitalizado la “takings doctrine”, a la que la

doctrina había prestado poca consideración, bajo el dominio de la jurisprudencia

Chevron.

Una serie de nuevas sentencias del Tribunal Supremo han vuelto a distinguir entre las

regulaciones y las privaciones inconstitucionales de la propiedad. En ello ha insistido la

Sentencia Lucas v. South Caroline Coastal Council de 1992. El recurrente era propietario

de dos lots residenciales en una playa de South Carolina. Intentó construir dos casas

familiares en esta propiedad pero antes de hacerlo el legislador del Estado dictó una ley

que prohibía la edificación de cualquier estructura “habitable” en esa porción de playa.

Lucas recurrió arguyendo que esta prohibición total privaba a su propiedad de cualquier

valor económico. El Estado sostuvo que la ley había sido dictada para proteger el medio

ambiente frente a la erosión y el deterioro de la playa. El tribunal de instancia determinó

que la ley producía el efecto de dejar la propiedad del demandante sin valor. Al revisar la

sentencia el Tribunal Supremo examinó la cuestión de si la ley era una privación

inconstitucional. En la opinión mantenida por la mayoría de seis miembros, el juez Scalia

revisó la jurisprudencia establecida sobre los supuestos en que existen privaciones y

concluyó que los tribunales tienen que considerar si una acción constituye una privación

inaceptable utilizando criterios diferentes de los tradicionalmente empleados.

Originalmente se consideraba, según el juez Scalia, que esta parte de la Constitución

solo quedaba violada si se trataba de una expropiación de la tierra en cuestión, criterio

opuesto a la mera interferencia gubernamental con el uso de la propiedad. Sin embargo,

recordó que en 1922 el tribunal abrió la ventana en el caso Pennsylvania Coal Co. v.

Mahon en el que el juez Holmes reconoció que tienen que existir límites a la interferencia

gubernamental en el uso de la propiedad privada si se quiere dar algún sentido a la

cláusula “takings”. Aunque en el caso Lucas no se llegó a resolver si el Gobierno había

ido demasiado lejos en su regulación, la valoración de la cláusula “taking” recuperó ese

elemento de análisis. El juez Scalia requería en su ponencia que los tribunales hicieran

un examen en profundidad de las regulaciones gubernamentales y de sus fundamentos,

que producen la total privación de usos económicamente relevantes de la propiedad

privada. El Tribunal continuó el desarrollo de la moderna doctrina “taking” en la

Sentencia Kelo v. City of New London de 2005, que estudió un supuesto de privación del

dominio eminente por el gobierno municipal al mismo tiempo que reconoció la misma

propiedad a otra persona privada en el marco de un plan de reestructuración de la

misma zona de la ciudad. El gobierno municipal argumentó que lo hacía porque el

segundo propietario estaba mejor posicionado para hacer posible el esfuerzo de

reestructuración de dicho área. El Tribunal Supremo consideró que había “taking” en tal

caso: la Constitución no prohíbe una operación de este tipo, pero tiene que adaptarse a

las limitaciones establecidas para las privaciones de la propiedad. Otros desarrollos de la

doctrina se han producido después en Lingle v. Chevron USA de 2005 (17).

RGDA 20 (2009) 1-30 Iustel

El conjunto de técnicas puestas a punto por la doctrina administrativista española y

utilizadas y perfeccionadas en una jurisprudencia constante de control de la

discrecionalidad de la Administración, ofrecen un despliegue de posibilidades tan amplio

como el que acabamos de resumir de la jurisprudencia del Tribunal Supremo

norteamericano. También nuestra jurisprudencia distingue entre el control de los hechos

y de la observancia del procedimiento en términos que permiten a los tribunales verificar

tanto la existencia de las situaciones de hecho en las que se apoya la decisión

administrativa, como su valoración, incluso en los casos de en que ésta ha sido llevada a

cabo por un organismo de carácter técnico (SSTC 224/1992, de 14 de diciembre ,

115/1997, de 16 de junio , 25 y 264/2000, de 31 de enero y 13 de noviembre ). Imponen

igualmente una suficiente probanza y justificación de los hechos, así como la

fundamentación o motivación de las decisiones, que han de presentarse estudios y

memorias en las que se examinen las opciones disponibles y se expliquen las razones

de la elección administrativa (un resumen de esta jurisprudencia en las SSTS de 19 de

mayo de 1998 , 8 y 24 de octubre y 18 de diciembre de 1990, 4 de julio de 2001 , etc.).

Asimismo, revisan ordinariamente en sus sentencias, nuestros tribunales, el fondo de la

decisión utilizando, entre otros criterios, el análisis acerca de la posible arbitrariedad,

falta de racionalidad o de razonabilidad (SSTC 112/1996, de 24 de junio , 25/2000, de 25

de enero , 82/2001, de 26 de marzo , 217/2002 ), adecuación al principio de

proporcionalidad (SSTS de 16 de mayo de 1990, 3 de diciembre de 1991, 28 de abril de

2000, 2 de octubre de 2002, etc…), de igualdad (SSTC 176/1993 , 181/2000 ),

observancia de los antecedentes (SSTC 57 , 122 , 176 y 193/2001 ), confianza legítima

(SSTS de 19 y 27 de enero, y 1 de febrero de 1990, y, más tarde, las de 26 de

noviembre de 1999 , 29 de febrero de 2000 , 13 de junio de 2000 , o las SSTC 107 y

205/1992 , o 182/1997 , 273/2000 , etc.), etc.

Los avances de esta jurisprudencia han sido muy estimables y han supuesto un

notable incremento de las garantías frente a decisiones discrecionales contrarias a

Derecho de cualquier órgano de la Administración y, desde luego, también de las

comisiones y otros órganos reguladores de la economía.

En un punto, sin embargo, la jurisprudencia de nuestros Tribunales Supremo y

Constitucional no ha alcanzado todavía los desarrollos que serían pertinentes. Se trata

de los análisis de las habilitaciones con que cuentan las Administraciones reguladoras a

los efectos de establecer las normas que aprueban o las resoluciones que dictan. Ya

hemos visto que en la jurisprudencia del Tribunal Supremo norteamericano este

parámetro o test de enjuiciamiento es absolutamente crucial: las decisiones de los

reguladores sólo se justifican en la medida en que se apoyan en normas dictadas por el

legislador y estas normas, además, contienen un programa regulatorio básico o mínimo

que la Administración competente ha de desarrollar o completar, pero no crear desde

sus fundamentos. Lo que exige la jurisprudencia indicada es que las normas que

habilitan potestades de carácter discrecional tengan una densidad regulatoria adecuada,

es decir que no se remitan en blanco a los organismos administrativos a los que

encargan su ejecución. Si la ley no establece la regulación mínima que le corresponde,

estaría renunciando a su función en beneficio del poder ejecutivo. Las aplicaciones

administrativas de las normas tienen que ser previsibles y no deben permitir un ejercicio

no igualitario o injusto. Los ciudadanos tienen derecho a poder adecuar su conducta a

decisiones administrativas esperables y no sorpresivas o de contenidos extremadamente

innovadores. El principio de la lex certa, que tiene aplicación para todas las regulaciones

cuyo contenido es limitativo de los derechos, condiciona con carácter general la

atribución de potestades discrecionales a la Administración. Si se exige claridad y

previsibilidad o certeza al contenido de la ley, mucho más es exigible esta condición a la

decisión administrativa cuando afecta a los derechos de los ciudadanos. No son en este

sentido legítimas las competencias inconcretas que afectan a las libertades, porque

resultan disuasorias de su ejercicio (en la jurisprudencia norteamericana, sobre las

regulaciones disuasorias de la libertad, Sentencias Schmith v. Goguen de 1974, y Reno

v. American Civil Liberties Union de 1997; el Tribunal Constitucional se ha referido

también al efecto de desaliento de determinadas regulaciones sobre la libertad:

Sentencias 190/96 y 136/1999 ).

La exigencia de que las regulaciones legales que atribuyen facultades discrecionales

tengan un contenido normativo suficiente, tengan la densidad normativa adecuada, se

está aplicando con toda normalidad por la jurisprudencia en materia de limitaciones de

derechos y, especialmente, en materia de sanciones administrativas. Por ejemplo, la

Sentencia Gillow del TEDH de 24 de noviembre de 1986, cuyo criterio copian

literalmente las Sentencias del mismo Tribunal de 24 de marzo de 1988 (Olsson v.

Suecia), 26 de octubre de 2000 (Asan), 4 de mayo de 2000 (Rotaro), etc., estableció que

“La ley que atribuye una facultad discrecional no falta al requisito de previsibilidad si

precisa su alcance y la manera de utilizarla con suficiente claridad teniendo en cuenta la

legítima finalidad perseguida para proporcionar al individuo la adecuada protección

contra una injerencia injusta”.

Sin embargo, esta predeterminación normativa del contenido de las decisiones

administrativas se ha impuesto menos veces por la jurisprudencia cuando se trata del

desarrollo de competencias de carácter técnico que afectan a la organización de los

mercados, como son las que ejercen los organismos de regulación económica. No

obstante, es manifiesto que de estas decisiones resultan limitaciones importantes al

ejercicio de la libertad de empresa, cuando no de la propiedad misma. Contrasta esta

RGDA 20 (2009) 1-30 Iustel

falta de atención a tan importante argumento de control con la que hemos visto que

presta el Tribunal Supremo norteamericano a la identificación de un “intelligible principle”

en la legislación habilitante de las decisiones de las agencias reguladoras

independientes.

En el mismo orden de consideraciones, y para imponer la máxima previsibilidad

posible en las decisiones que adopten las comisiones reguladoras, puede establecerse

la solución técnica de exigir una autoprogramación administrativa de las decisiones, la

autovinculación del propio órgano decisor, a los efectos de que los destinatarios de sus

resoluciones puedan predecir con más certeza y seguridad los márgenes dentro de los

cuales se puede mover la resolución administrativa. Este tipo de actuaciones son

esenciales para dar seguridad a los mercados (18).

En fin, el control a través de la verificación de que la discrecionalidad que se otorga

por la norma que atribuye la potestad es razonable, proporcionada y necesaria para

alcanzar los fines que se persiguen, se ha convertido en un criterio de control ordinario

aplicado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, que ya

ha podido emplearse para valorar la legalidad de la configuración de algunas potestades

discrecionales de comisiones reguladoras españolas. En concreto, en la Sentencia del

TJ de 17 de julio de 2008 , el Tribunal analiza la compatibilidad con el Tratado CE de una

determinada competencia para otorgar autorizaciones, la denominada “función 14”, de la

CNE. Determinados aspectos de esta función se consideraron contrarios al Derecho

Comunitario con arreglo al siguiente argumento que reproduzco: “El Tribunal de Justicia

ha declarado que (un régimen de autorización previa) debe ser proporcionado respecto

al fin perseguido, de forma que no pueda alcanzarse el mismo objetivo con medidas

menos restrictivas, en particular, mediante un sistema de declaraciones a posteriori

(véanse, en este sentido, las Sentencias de 14 de diciembre de 1995, Sanz de Lera y

otros, C-163/94 , C-165/94, y C-250/94, Rec. p. I-4821, apartados 23 a 28; de 20 de

febrero de 2001, Analir y otros, C-205/99, Rec p. I-1271, apartado 35, y de 13 de mayo

de 2003, Comisión/España, antes citada, apartado 69). Este régimen debe basarse en

criterios objetivos, no discriminatorios y conocidos de antemano por las empresas

interesadas y cualquier persona afectada por una medida restrictiva de este tipo debe

disponer de un medio de impugnación jurisdiccional…” (apartado 48). El Tribunal

concluyó que el régimen de autorización previa a que nos referimos “es

desproporcionado en relación con el objetivo perseguido…. La función decimocuarta

modificada otorga a la CNE una facultad discrecional excesivamente amplia, que va más

allá de lo necesario para alcanzar el objetivo de garantizar el suministro mínimo de

energía que invoca el Reino de España” (apartado 55). Añade, en fin, que las razones

para denegar o someter a determinadas condiciones una autorización “están redactadas

en términos generales e imprecisos” (apartado 56).

1. Además de los estudios que se citan en notas sucesivas, el análisis de la evolución

de las agencias reguladoras y el régimen de sus potestades, forma parte siempre de los

estudios sobre Derecho Administrativo o, específicamente sobre regulación económica,

en Estados Unidos.

2. Sobre la evolución de la jurisprudencia a partir de la Sentencia Munn, entre otras

exposiciones generales véanse las de L.M. FRIEDMAN, A History of American Law, 2ª

ed., Touchstone Book, 1985, págs.. 439 y sig.; R.G. MCCLOSKEY, The American

Supreme Court, 4ª ed., The University of Chicago Press, 2005, OSBORNE y WEBLER,

Reinventing government, Addison Wesley, 1993, M.H. BERNSTEIN, Regulating business

by independent commission, Princeton University Press, New Jersey, 1955. P.

STRAUSS, The place of agencies in government: separation of power and the fourth

branch, Columbia Law Review, vol. 84, 1984. Entre nosotros ha estudiado la evolución

de las agencias americanas, entre otros, A. BETANCOR RODRIGUEZ, Las

Administraciones independientes, Tecnos, Madrid, 1994. A.M. MORENO MOLINA, La

administración por agencias en los Estados Unidos de América, Marcial Pons, Madrid,

1996. E. CARBONELL y J.L. MUGA, Agencias y procedimiento administrativo en

Estados Unidos de América, Marcial Pons, Madrid, 1996, además de los estudios que se

citan sucesivamente .

3. S. BREYER y R. STEWART, Administrative Law and Regulatory Policy. Problems,

Text and Cases, 2ª ed., Little, Brown and Company, Boston Toronto, 1985, pág. 27. La

sexta edición de este libro es de 2006.

4. Sigo a BREYER y STEWART, op. cit., pág. 28 y sigs.

5. Administrative law and regulatory policy cit., pág. 91 a 127.

6. J. KORN, The power of separation. American constitucionalism and the Myth of the

legislative veto, Princeton University Press, New Jersey, 1996.

7. 276 US 394 (1928).

8. 531 US 457 (2001).

9. He expuesto las singularidades que presentan estos organismos en Inglaterra,

Francia y otros Estados europeos, así como su utilización por las instituciones

comunitarias, en mi Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, III,

Iustel, Madrid 2009. Algunos estudios inmediatos sobre los problemas jurídicos de las

administraciones independientes en algunos países europeos, son los de C.A.

COLLIARD y G. TIMSIT, Les autorités administratives indépendantes, PUF, París, 1988,

RGDA 20 (2009) 1-30 Iustel

MJ. GUEDON, Les autorités administratives indépendantes, LGDJ, París, 1991, F.F.

RIDLEY y D. WILSON, The Quango debate, Oxford University Press, 1995, G. MAJONE

y A. LA SPINA, Lo Stato regolatore, Rivista Trimestrale di Scienza dell’Amministrazione,

julio-septiembre, 1991.

10. Vid. J.A. FUENTETAJA PASTOR, Las agencias europeas de la cooperación

policial y judicial, en Revista de Derecho de la Unión Europea, nº 10, 2006 y La

Administración europea. La ejecución europea del Derecho y las políticas de la Unión,

Cívitas, Madrid, 2007.

11. Entre los estudios monográficos publicados en revistas o libros colectivos, por

ejemplo, por todos, los de T.R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Reflexiones sobre las

llamadas autoridades administrativas independientes, y R. PARADA, Las

Administraciones independientes, ambos en Administración Instrumental, Libro

Homenaje a Manuel Clavero Arévalo, Cívitas, Madrid, 1994, vol. I, monográficamente los

libros de A. BETANCOR RODRÍGUEZ, Las administraciones independientes, cit., A.M.

MORENO MOLINA, La administración por agencias, cit. A. RALLO LOMBARTE, La

Constitucionalidad de las administraciones independientes, Tecnos, Madrid, 2002. E.

VIRGALA FORURIA, La Constitución y las comisiones reguladores de los servicios de

red, CEPC, Madrid, 2004. M. MAGIDE HERRERO, Límites constitucionales de las

administraciones independientes, INAP, Madrid, 2000. Respecto de algunas comisiones

independientes en particular, vid. los trabajos de M. SERRANO y M. BACIGALUPO

sobre la CNE, ya citados, el de J.M. CHILLÓN MEDINA y G. ESCOBAR ROCA, La

Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, Dykinson, Madrid, 2001; y el de P.

NAVARRO RODRÍGUEZ, La Comisión Nacional de la Energía, Marcial Pons, Madrid,

12. 445 US 136 (1980).

13. 542 US 367 (2004).

14. Por todos J.F. MESTRE DELGADO, El derecho de acceso a archivos y registros

administrativos, Cívitas, Madrid, 1993.

15. Vid. sobre ello BREYER y STEWARD, Administrative Law and Regulatory Policy,

cit., págs. 41 y sig.

16. La bibliografía sobre la jurisprudencia Chevron es muy extensa. Una relación

bastante completa de artículos, la ha hecho W.F. FOX, Understanding Administrative

Law, Lexis Nexis, 5ª ed., 2008. Los últimos artículos aparecidos sobre Chevron son los

de E.V. FOOTE, Statutory Interpretation or Public Administration: How Chevron

Misconceives the the Function of Agencies and Why it Matters, en Administrative Law

Review, vol. 59, nº 4, 2007; L. JELLUM, Chevron’s Demise: A Survey of Chevron from

Infancy to Senescence, en Administrative Law Review, vol. 59, nº 4, 2007 y A.R.

MONCRIEFF, Reincarnating the “Major Questions” Exception to Chevron Deference as a

Doctrina of Noninterference (or Why Massachussetts v. EPA Got if Wrong), en

Administrative Law Review, vol. 60, nº 3, 2008.

17. Los últimos desarrollos sobre la doctrina due process y takings, en W.F. FOX,

Understanding Administrative Law, cit., pág. 135 y sig.

18. Remito para el estudio de todas estas técnica de control a S. MUÑOZ MACHADO,

Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, vol. I, 2ª ed., Iustel,

Madrid, 2006, págs. 518 y sigs. .

LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DE LA …...Muñoz Machado - Los principios del Derecho de la...

Documents

Transcript of LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DE LA …...Muñoz Machado - Los principios del Derecho de la...

PRINCIPIOS DE DERECHO

Principios generales del derecho. introducción al derecho

Los Principios Derecho Procesal

Principios Del Derecho Tributario

Principios de derecho mercantil

Principios generales del derecho

DERECHO DE SUCESIONES PRINCIPIOS DE DERECHO CIVIL

PRINCIPIOS DEL DERECHO

Derecho Procesal Penal -Principios

DERECHO DE FAMILIA PRINCIPIOS DE DERECHO CIVIL

Principios Generales de Derecho

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO LATINOAMERICANO Rabinovich Principios Derecho Latinoamericano

PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVOocw.uc3m.es/derecho-administrativo/principios... · • Principios organizativos = jerarquía, descentralización, desconcentración, coordinación,

Principios Del Derecho Penal

Principios de Derecho Tributario

Derecho Procesal. Principios

PRINCIPIOS DEL DERECHO doctrina

Principios del derecho diapo

PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVOocw.uc3m.es/derecho-administrativo/principios-derecho-administrativo/... · acuerdo con los principios de eficacia, descentralización, desconcentración

Principios Del Derecho Sucesorio