7/17/2019 Las Nuevas Formas de Gestion Sanitaria Ante El Derecho Administrativo

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LAS NUEVAS FORMAS DE GESTION SANITARIA ANTE EL DERECHO ADMINISTRATIVO

 

Angel Menéndez Rexach

Catedrático de Derecho AdministrativoUniversidad Autónoma de Madrid

 

RESUMEN

I. DIVERSAS OPCIONES DE ORANI!ACION DE "AS PRES#ACIONESSANI#ARIAS

II. DEREC$O PU%"ICO & DEREC$O PRIVADO EN "A ES#ION DE "AS

PRES#ACIONES SANI#ARIAS

III.  RE'"E(ION 'INA"

 

RESUMEN

"a "e) enera* de Sanidad esta+*ece e* ,rinci,io de -estión inte-rada ,or Areas de

Sa*ud/ de *os centros ) esta+*ecimientos sanitarios de* Servicio de Sa*ud de cadaComunidad Autónoma0 1ue0 a su ve20 3orman ,arte de* Sistema Naciona* de Sa*ud."a -estión de esos centros ) esta+*ecimientos se ,uede or-ani2ar0 en ,rinci,io0 ,orcua*1uiera de *as moda*idades0 directas o indirectas0 admitidas en nuestroordenamiento 4ur5dico. Esta variedad de 3ormas de -estión0 5m,*icita en *a ,ro,ia"e) enera* de Sanidad0 se reconoce ahora e6,resamente en *a reciente "e)7897::;0 de <8 de a+ri*0 so+re ha+i*itación de nuevas 3ormas de -estión de*Sistema Naciona* de Sa*ud. A*-unas de estas o,ciones or-ani2ativas se ri-en ,or e*derecho ,=+*ico0 mientras 1ue otras se someten a* derecho ,rivado. #odas tienenun carácter instrumenta* a* servicio de *a ,rotección e3ectiva de *a sa*ud 1ue *aConstitución -aranti2a. Ahora +ien0 e* carácter instrumenta* de *as 3ormas de-estión de *as ,restaciones sanitarias no si-ni3ica 1ue todas e**as seanintercam+ia+*es ni adecuadas a *a 3ina*idad ,erse-uida. No se de+e a+ordar e*,ro+*ema a ,artir de un 3a*so mani1ue5smo0 se-=n e* cua* *as 3ormas 4ur5dico>,=+*icas ser5an ine3icientes0 mientras 1ue *as 4ur5dico>,rivadas o3recer5an una ma)or-arant5a de *a e3icacia. En e* ám+ito sanitario0 *a c*ave está en *a i-ua*dad en e*acceso ) en *as condiciones de ,restación0 *o 1ue hace aconse4a+*e e*mantenimiento de un marco or-ani2ativo de derecho ,=+*ico0 1ue no im,ide *auti*i2ación de 3ormas 4ur5dico>,rivadas so+re todo en *a contratación ) en e* r?-imen,atrimonia*0 como ,ermite )a *a *e-is*ación vi-ente. En e* marco de estasre3*e6iones0 se hace un rá,ido re,aso a *as distintas 3ormas de -estión0 e6tra)endoa*-unas conc*usiones so+re su adecuación en dicho ám+ito.

PALABRAS CLAVE@ Or-ani2ación sanitaria0 'ormas de -estión de servicios,=+*icos0 "e-is*ación sanitaria0 Centros ) esta+*ecimientos sanitarios

 

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I DIVERSAS OPCIONES DE ORGANI!ACION DE LAS PRESTACIONESSANITARIAS

E* Sistema Naciona* de Sa*ud inte-ra todas *as 3unciones ) ,restaciones sanitarias

1ue0 de acuerdo con *o ,revisto en *a "e)0 son res,onsa+i*idad de *os ,oderes,=+*icos ,ara e* de+ido cum,*imiento de* derecho a *a ,rotección de *a sa*ud art.8 "S/. E* ,ro+*ema es cómo or-ani2ar esas ,restaciones. A este res,ecto0 *a "e)esta+*ece e* ,rinci,io de -estión unitaria ,or Areas de Sa*ud/ de *os centros )esta+*ecimientos de* Servicio de Sa*ud de *a Comunidad Autónoma art. 8B.</0 deacuerdo con *a conce,ción inte-ra* de* sistema sanitario 1ue en e**a se ,roc*amaart. .</. Como es sa+ido0 esos centros ) esta+*ecimientos ,ueden ser ,=+*icos detitu*aridad estata*0 autónomica0 *oca* o de otras entidades ,=+*icas/ o ,rivados0vincu*ados a *a red ,=+*ica en virtud de *os corres,ondientes convenios art. B;"S/ o conciertos art. : "S/.

En t?rminos -enera*es aun1ue no se 3ormu*a e6,*5citamente/ e* criterio ,arece ser

1ue en *os centros ,=+*icos *as ,restaciones sanitarias son o+4eto de -estióndirecta0 mientras 1ue *a co*a+oración de *os centros ,rivados se instrumenta atrav?s de *os citados convenios de vincu*ación ) de *os conciertos . Estos =*timos sehan considerado tradiciona*mente una moda*idad de -estión indirecta de servicios,=+*icos0 *o 1ue se mantiene ho) en *a "e) de Contratos de *as AdministracionesP=+*icas de 7::8 en ade*ante0 "CAP/0 mientras 1ue *os convenios no 3i-uran en e*cuadro -enera* de *as moda*idades de -estión de servicios ,=+*icos0 *o 1ue noim,ide 1ue se *es ,ueda considerar tam+i?n como una moda*idad de -estiónindirecta. "a e6istencia de centros sanitarios ,rivados0 con inde,endencia de 1ue sevincu*en o no a *a red ,=+*ica0 es una mani3estación0 en e* ám+ito sanitario0 de *a*i+ertad de em,resa 1ue *a Constitución -aranti2a art. : "S/. "os centros,rivados tienen0 ,ues0 una do+*e condición@ ,or un *ado0 re3*e4an e* e4ercicio de una

actividad ,rivada *i+re )0 ,or otra0 en cuanto contri+u)en a *a e3ectividad de unas,restaciones 1ue son res,onsa+i*idad de *os ,oderes ,=+*icos0 son -estoresindirectos de un servicio ,=+*ico0 en e* sentido am,*io 1ue esta e6,resión tiene ennuestro ordenamiento 4ur5dico.

"a "S no va mucho más a**á de *o 1ue se aca+a de decir0 ni ,odr5a hacer*o0 )a 1ue*a or-ani2ación de *as ,restaciones sanitarias en cada Servicio de Sa*ud de,ende de*a Comunidad Autónoma res,ectiva0 en virtud de su ,otestad de autoor-ani2aciónde *os servicios a su car-o. Unicamente se dan unas ,autas art. : ) ss./0 deo+*i-ado res,eto ,or a1u?**a0 en virtud de* carácter de *e-is*ación +ásica 1uetienen *a ma)or ,arte de *os ,rece,tos de *a "S art. <F/. Pero esas ,autas noa3ectan a *a o,ción or-ani2ativa 1ue en cada caso se ado,te0 sino a *os ,rinci,ios

1ue de+en in3ormar*a.

E* Rea* Decreto>"e) 797::B0 de 7; de 4unio0 ) *a "e) 7897::;0 de <8 de a+ri*0 1ue*o sustitu)e0 con matices 1ue no es ?ste e* momento de ana*i2ar0 se ,ro,onenam,*iar e* a+anico de *as ,osi+i*idades de -estión0 1ue ,odrá **evarse a ca+odirectamente o indirecta0 a trav?s de *a constitución de cua*es1uiera entidades denatura*e2a o titu*aridad ,=+*ica admitidas en Derecho art. =nico0 70 ,árra3o,rimero/. Para re3or2ar *a a3irmación anterior se ,untua*i2a 1ue *a ,restación )-estión de *os servicios sanitarios ) sociosanitarios ,odrá **evarse a ca+o0 ademásde con medios ,ro,ios0 mediante acuerdos0 convenios o contratos con ,ersonas oentidades ,=+*icas o ,rivadas0 en *os t?rminos ,revistos en *a "e) enera* deSanidad art. =nico </. No es ,ro,ósito de esta Ponencia entrar en e* estudio de *a

nueva re-u*ación *e-a*0 cu)o a*cance es discuti+*e ,ues no ,arece aGadir nadasustancia* a *o )a ,revisto en *a "S/0 ,ero s5 ,uede ser =ti*0 ,ara enmarcar *asre3*e6iones so+re *as distintas o,ciones or-ani2ativas0 o3recer0 como marco de

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re3erencia0 un cuadro de *as distintas 3ormas de -estión de servicios ,=+*icos en *a*e-is*ación es,aGo*a vi-ente. Ese cuadro se de+e tra2ar teniendo a *a vista *a*e-is*ación de contratos arts. 78B ) 78; "CAP/ ) *a +ásica so+re R?-imen "oca*art. 8 "%R"/. Para com,*etar e* ,anorama0 se de+er5an tomar en consideración *osmatices introducidos ,or *a *e-is*ación autonómica0 1ue a1u5 se *imitarán a a*-unasre3erencias a *a *e-is*ación de *a Comunidad de Madrid.

A *os e3ectos de esta intervención0 no es necesario entrar en e* aná*isis de unconce,to tan controvertido como es e* de servicio ,=+*ico. %aste seGa*ar 1ue en e*Derecho es,aGo* ese conce,to se uti*i2a como com,etencia o 3unciónadministrativa0 es decir0 como una actividad cu)o desarro**o está encomendado ,or*a *e) a *as Entidades ,=+*icas. As50 *a *e-is*ación de R?-imen "oca* esta+*ece 1ueson servicios ,=+*icos *oca*es cuantos tienden a *a consecución de *os 3inesseGa*ados como de *a com,etencia de *as Entidades *oca*es art. 8.7 "%R"/. Ens5ntesis0 e* es1uema de *as 3ormas de -estión es e* si-uiente@

A/ 'ormas de -estión directa

• Por *os servicios de *a ,ro,ia entidad

• Or-anismo autónomo u otras Entidades de Derecho P=+*ico

• Sociedad mercanti* cu)o ca,ita* ,ertene2ca 5nte-ra "%R"/ oma)oritariamente "CAP/ a *a Entidad

%/ 'ormas de -estión indirecta

• Concesión

• estión interesada

• Concierto

• Arrendamiento só*o en "%R"/

• Sociedad mercanti* ) coo,erativas/ cu)o ca,ita* ,ertene2ca só*o,arcia*mente "%R"/ o minoritariamente "CAP/ a *a Entidad

 

De4ando de *ado *os matices di3erencia*es entre *as dos *e)es0 1ue no a3ectan a*n=c*eo de* ,ro+*ema0 de* es1uema anterior interesa destacar *as si-uientesconc*usiones@

7H "a creación de una nueva entidad ,ersoni3icada ,ara *a -estión de un servicio o3unción ,=+*ica no im,*ica *a -estión indirecta de* mismo0 sino 1ue se considera-estión directa0 sin 1ue0 ,or *o tanto0 sea necesaria *a e6istencia de un v5ncu*o

 4ur5dico contractua* concesión0 concierto0 etc./ entre am+as Entidades

<H "as moda*idades de -estión directa o indirecta/ están0 en ,rinci,io0 tasadas0 ,or*o 1ue todos *os su,uestos ,revistos en *a *e-is*ación sectoria*0 cua*1uiera 1ue seasu denominación0 de+en ser reconduci+*es a a*-uno de *os ,revistos en *a

*e-is*ación administrativa -enera*. E**o no im,ide 1ue *as *e)es sectoria*es0 a* tenere* mismo ran-o0 ,uedan introducir 3ormas es,ec53icas de -estión0 como ocurre con*os convenios de vincu*ación de *a *e-is*ación sanitaria.

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H "a sociedad mercanti* de titu*aridad ,=+*ica es 3orma de -estión directa si e*ca,ita* ,ertenece 5nte-ra o ma)oritariamente a *a Entidad 1ue decide suconstitución0 mientras 1ue se considera -estión indirecta )0 ,or tanto0 re1uiere *aad4udicación de* corres,ondiente contrato/ si *a ,artici,ación de *a Entidad madrees minoritaria0 aun1ue ha)a otros ,art5ci,es ,=+*icos0 cu)os t5tu*os re,resentativosde* ca,ita* acumu*ados resu*ten ma)oritarios.

H "a -estión indirecta se admite siem,re 1ue *os servicios ten-an un contenidoeconómico 1ue *os ha-a susce,ti+*es de e6,*otación ,or em,resarios ,articu*ares01uedando e6,resamente ,rohi+ida en *os servicios 1ue im,*i1uen e4ercicio de *aautoridad inherente a *os ,oderes ,=+*icos art. 78B.7 "CAP/

8H Para *a -estión indirecta de un servicio ,=+*ico es necesario determinar,reviamente su r?-imen 4ur5dico +ásico 1ue atri+u)a *as com,etenciasadministrativas0 1ue determine e* a*cance de *as ,restaciones en 3avor de *osadministrados ) 1ue dec*are e6,resamente 1ue *a actividad de 1ue se trata 1uedaasumida ,or *a Administración res,ectiva como ,ro,ia de *a misma art. 78B.<"CAP/0 conservando en todo caso *a Administración *os ,oderes de ,o*ic5a

necesarios ,ara ase-urar *a +uena marcha de *os servicios de 1ue se trate art.78B. "CAP/

Ahora +ien0 e* r?-imen 4ur5dico de* servicio ,uede ser de derecho ,=+*ico o dederecho ,rivado. Este es otro as,ecto ca,ita* de *a cuestión0 ,or1ue condiciona *as3ormas de -estión admisi+*es0 en tanto en cuanto a*-unas ,resu,onen *a a,*icaciónde* derecho ,=+*ico e4em,*o0 Or-anismo Autónomo0 en *a -estión directa0concesión en *a indirecta/ mientras 1ue otras se +asan en *a a,*icación de unr?-imen 4ur5dico ,rivado sociedad mercanti*0 arrendamiento/. So+re esto sevo*verá des,u?s.

BH En ,rinci,io0 *as moda*idades de -estión indirecta ,arecen recomenda+*es

cuando *a Administración no tiene medios ,ro,ios0 ,or *o 1ue recurre a *aco*a+oración de *os a-entes ,rivados 1ue e3ect=an ,restaciones aná*o-as a *as 1ueson o+4eto de* servicio. Este es ) ha sido siem,re/ e* si-ni3icado de* concierto en e*ám+ito sanitario0 1ue en *a actua*idad se con3i-ura como 3orma norma* de,restación de* servicio0 en contraste con e* carácter su+sidiario ) transitorio hasta1ue *a Administración dis,on-a de esos medios/ 1ue se *e atri+u5a en ?,ocas,asadas.

A,*icando estas consideraciones a *a -estión de *as ,restaciones sanitarias0 ,arecera2ona+*e mantener *as si-uientes tesis@

a/ dicha -estión no im,*ica0 en s5 misma0 e4ercicio de *a autoridad de *os ,oderes,=+*icos0 ,or *o 1ue son admisi+*es0 en ,rinci,io0 *as 3órmu*as de -estión indirecta.De nuevo *a ,ráctica conso*idada de* concierto ,uede invocarse en a,o)o de estaa3irmación

+/ no o+stante0 como *a -estión indirecta atiende ,re3erentemente a* contenidoeconómico de* servicio0 ,arece 1ue de+er5an descartarse *as moda*idades de -estiónindirecta 1ue ,onen e* acento en e* +ene3icio de* -estor ,rivado concesión0 -estióninteresada ) sociedad mercanti* con ,artici,ación ,=+*ica minoritaria/ ) retener,re3erentemente a1u?**as 1ue e6c*u)en e* ánimo de *ucro en *a actuación de a1u?*?ste es e* criterio esta+*ecido ho) en *os arts. B;. ) :.< "S/. Este criterioconduce de nuevo a* concierto0 ,or1ue una de *as caracter5sticas de *a concesión deservicios ,=+*icos es 1ue e* concesionario ,erci+e unas tari3as 1ue a+onan *os

usuarios0 mientras 1ue en e* concierto e* usuario no ,a-a0 sino 1ue *o hace *aAdministración concertante. So+re esto tam+i?n se vo*verá.

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c/ *a -estión indirecta no tiene sentido en *os centros ) esta+*ecimientos detitu*aridad ,=+*ica. A* ser medios con 1ue )a cuenta *a Administración0 no necesitarecurrir a *os ,ro,ios de *os a-entes ,rivados. En este caso0 e* ,ro+*ema estri+a endecidir *a 3orma de -estión directa/ más adecuada ) tam+i?n *a conveniencia o node se-uir im,*antando este ti,o de esta+*ecimientos0 cuestión a *a 1ue no se ,uederes,onder con carácter -enera*0 ,or1ue de,ende de *as circunstancias de cada

territorio )0 en concreto0 de 1ue *os centros e6istentes sean su3icientes ,ara cu+rir*as necesidades de *a ,o+*ación. Este criterio ,arece con3irmarse en *a "e) 7897::;0a* esta+*ecer 1ue *a -estión ,odrá **evarse a ca+o0 además de con medios ,ro,ios0mediante acuerdos0 convenios o contratos con otras ,ersonas o entidades art.=nico </0 de *o 1ue se deduce 1ue *a -estión indirecta se *imita a *a ,restación ,ormedios a4enos.

d/ en cone6ión con *o anterior0 *a asistencia sanitaria -aranti2ada ,or e* sistema,=+*ico de Se-uridad Socia* se de+e ,restar ,re3erentemente a trav?s de centros )esta+*ecimientos de titu*aridad ,=+*ica )0 ,or tanto0 mediante 3órmu*as de -estióndirecta. Esta es una e6i-encia inherente a* carácter "#$l%c& de* sistema deSe-uridad Socia* im,uesta ,or *a Constitución. Esta tesis se de+e tomar como un

criterio -enera* de -estión0 com,ati+*e con *a co*a+oración de *os esta+*ecimientosde titu*aridad ,rivada0 mediante conciertos ) convenios0 como )a ,rev? *a*e-is*ación vi-ente. En este marco0 *os centros ,rivadosc&la$&'an en *a ,restaciónde unos servicios 1ue son de titu*aridad ) res,onsa+i*idad/ de *os ,oderes ,=+*icoscom,etentes.

 

II DERECHO PUBLICO ( DERECHO PRIVADO EN LA GESTION DE LASPRESTACIONES SANITARIAS

 

7. Autonom5a de -estión0 e3icacia ) t?cnicas de or-ani2ación

En *os =*timos aGos se ha ,roducido un 3enómeno de hu5da hacia e* derecho,rivado en *a -estión de mu*titud de 3unciones ) servicios ,=+*icos0 +uscando en *ae*usión de *as tra+as 1ue se consideran inherentes a* derecho ,=+*ico una ma)ore3icacia. Este es0 ciertamente0 un ,rinci,io constituciona* de *a actuaciónadministrativa0 ,ero su rea*i2ación e3ectiva no de,ende en a+so*uto de* r?-imen

 4ur5dico a,*ica+*e )0 ,or otra ,arte0 *o 1ue se consideran tra+as im,uestas ,or e*derecho ,=+*ico son tam+i?n0 en -enera*0 -arant5as de *os ciudadanos0 de *as 1ueno se ,uede ,rescindir sin más en aras de *a e3icacia.

E* ,ro+*ema no es 3áci* )0 desde *ue-o0 su sim,*i3icación no contri+u)e a reso*ver*ocorrectamente. Por e**o0 se de+e recha2ar e* 3a*so mani1ue5smo 1ue consiste enatri+uir a* derecho ,=+*ico todas *as ma*dades sin me2c*a de +ien a*-uno ) a*derecho ,rivado e6actamente *o contrario. No ha-amos 3a*sos 5do*os de *o 1ue noson más 1ue instrumentos a* servicio de *a acción ,=+*ica. $a+r5a 1ue demostrar )nadie *o ha hecho todav5a/ 1ue *a a,*icación de* derecho ,=+*ico conduceinevita+*emente a* des,i*3arro ) *a ine3iciencia0 mientras 1ue e* 3uncionamiento enr?-imen de derecho ,rivado es -arant5a de ca*idad ) e6ce*encia. En cuanto *ast?cnicas 4ur5dicas son instrumenta*es ) es evidente 1ue *o son/ se de+en uti*i2arunas u otras en 3unción de *os 3ines 1ue se ,retendan a*can2ar.

Por otro *ado0 *a se,aración entre am+as ramas de* ordenamiento 4ur5dico no es tan

estricta ni radica* como a veces se ,retende0 sino 1ue t?cnicas acuGadas en uno )otro sector se com+inan ) entreme2c*an0 dando *u-ar a *o 1ue en A*emania se

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denomina Derecho ,rivado administrativo ,ara ,oner de re*ieve 1ue0 cuando *asor-ani2aciones ,=+*icas act=an sometidas a* derecho ,rivado0 tam+i?n de+eno+servar determinados ,rinci,ios de derecho ,=+*ico. E4em,*o t5,ico@ *os contratos,rivados de *as or-ani2aciones administrativas inc*uso *os de *as sociedadesmercanti*es de titu*aridad ,=+*ica/ tam+i?n están su4etos a *os ,rinci,ios de *i+ertad) concurrencia ) *o mismo ocurre con or-ani2aciones ,rivadas 1ue ,restan servicios

de inter?s -enera* as50 *as 1ue act=an en e* ám+ito de *os **amados sectorese6c*u5dos@ a-ua0 ener-5a0 trans,ortes ) te*ecomunicaciones/. Estas son ho)e6i-encias de* Derecho comunitario0 1ue contri+u)en a di3uminar *as di3erenciasentre am+os sectores de* ordenamiento.

En e* marco de *a ,reocu,ación com=n ,or re3or2ar *a autonom5a de -estión ) *ae3icacia de *os centros ) esta+*ecimientos sanitarios0 conviene tener en cuenta0 sinnin-una ,retensión e6haustiva0 *o si-uiente@

• *a autonom5a de -estión se ,uede re3or2ar sustancia*mente mediantet?cnicas de derecho ,=+*ico descentra*i2ación0 desconcentración/0 muchomás 1ue con t?cnicas de derecho ,rivado. O0 ,ara decir*o con más ,recisión0

aun1ue se act=e en r?-imen de derecho ,rivado0 no ha) verdaderaautonom5a sin *a a,*icación ,revia de esas t?cnicas de derecho ,=+*ico

• e* r?-imen de* ,ersona* *a+ora* teóricamente de derecho ,rivado/ es ho)0 ensustancia0 id?ntico a* de* ,ersona* 3uncionaria* derecho ,=+*ico/

• *a -estión ,atrimonia* de *as Entidades P=+*icas com,raventa0 donación0,ermuta0 arrendamiento ) demás ne-ocios 4ur5dicos aná*o-os so+re +ienesinmue+*es0 ,ro,iedades incor,ora*es ) va*ores ne-ocia+*es/ se ri-e )a en-ran medida ,or e* derecho ,rivado

Estas re3erencias ,onen de re*ieve 1ue *as t?cnicas de* derecho ,=+*ico ) de*derecho ,rivado no ,ertenecen a ám+itos 4ur5dicos se,arados ) e6c*u)entes0 sino1ue se com+inan ) entrecru2an ho) en *a or-ani2ación ) 3uncionamiento de *asAdministraciones ,=+*icas.

Por otra ,arte0 ha) 1ue tener en cuenta 1ue0 3rente a *a hu5da hacia e* derecho,rivado 1ue ha ,redominado en *os =*timos aGos0 muchas veces sin 4usti3icaciónsu3iciente0 se asiste ho) a un intento de si-no contrario0 1ue tam+i?n corre e* ries-ode incurrir en sim,*i3icaciones e6cesivas0 ,or 3a*ta de una re3*e6ión sose-ada. Ene3ecto0 *a nueva "e) B97::;0 de 7 de a+ri*0 de Or-ani2ación ) 'uncionamiento de*a Administración enera* de* Estado "O'AE/0 reduce a dos cate-or5as *asEntidades P=+*icas con ,ersona*idad 4ur5dica ,ro,ia ) ma)or o menor autonom5a3unciona* 1ue se ,ueden crear +a4o *a de,endencia o vincu*ación de *aAdministración enera* de* Estado@ Or-anismos Autónomos0 re-idos 5nte-ramente,or e* Derecho P=+*ico ) Entidades P=+*icas Em,resaria*es0 re-idas ,or e* derecho,rivado0 sa*vo en a*-unos as,ectos de su or-ani2ación0 ,resu,uestarios ) en e*e4ercicio de ,otestades administrativas.

Estas Entidades Em,resaria*es se de3inen como a1ue**os Or-anismos ,=+*icos a1uienes se encomienda *a rea*i2ación de actividades ,restaciona*es0 *a -estión deservicios o *a ,roducción de +ienes de inter?s ,=+*ico susce,ti+*es decontra,restación. E1uiva*en0 ,ues0 en *5neas -enera*es0 a *os actua*es Entes ,=+*icossometidos a* derecho ,rivado a 1ue se re3iere e* art. B.8 de *a "e) enera*Presu,uestaria ) a *as Sociedades estata*es de* art. B.7.+/ de *a misma "e)0en-*o+ando a am+as cate-or5as.

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En e* marco de *a nueva "e) ) a reserva de *as e6ce,ciones 1ue en e**a seesta+*ecen ) de *a necesidad de ada,tar a sus ,revisiones e* r?-imen de *osOr-anismos e6istentes0 se *imitará drásticamente *a ,osi+i*idad de crear or-anismossui -eneris0 si +ien es cierto 1ue0 3orma*mente0 una *e) ,osterior ,uede esta+*ecerotra cosa0 1ue+rando e* es1uema -enera*.

En e* ám+ito de *a CAM0 *a normativa +ásica si-ue estando contenida en *a "e)797:0 de 7: de enero0 re-u*adora de *a Administración Instituciona* de *aComunidad de Madrid. Se-=n e**a art. <F/0 además de *os Or-anismos Autónomos0con un r?-imen aná*o-o a *os de* Estado0 ) de *os Or-anos de estión sin,ersona*idad 4ur5dica ,ro,ia0 ,ueden e6istir Em,resas P=+*icas0 denominación-en?rica0 1ue a-ru,a dos cate-or5as 1ue en *a *e-is*ación estata* se encuentrandi3erenciadas@

• *as sociedades anónimas en cu)o ca,ita* sea ma)oritaria0 directa oindirectamente0 *a ,artici,ación de *a Comunidad o de sus Or-anismosAutónomos0 )

• *as Entidades de Derecho P=+*ico con ,ersona*idad 4ur5dica ,ro,ia 1ue ,or *anatura*e2a de su actividad ) en virtud de *e) ha)an de a4ustar susactividades a* ordenamiento 4ur5dico ,rivado.

"a "e) :97::0 de de noviem+re0 re-u*adora de *a $acienda de *a Comunidad0re,roduce e* mismo es1uema0 sin novedades di-nas de mención0 a *os e3ectos 1uea1u5 interesan.

En e* marco de re3erencia 1ue ,ro,orcionan *as dis,osiciones mencionadas0 esim,ortante reiterar e* si-ni3icado instrumenta* de *as t?cnicas 4ur5dicas )0 ,or e**o0de* recurso a *as 3ormas de* derecho ,rivado. Como es sa+ido0 e* **amado In3ormeA+ri* era mu) cr5tico 3rente a* derecho ,=+*ico0 a3irmando 1ue ?ste ,odrá servireventua*mente ,ara *as 3unciones de contratación ) com,ra0 ,ero de nin-unamanera ,uede adecuarse a *a -estión ,á-. <:/.

A3irmaciones como ?sta no ,ueden hacerse de 3orma a,od5ctica0 sino 1uere1uerir5an una cierta 4usti3icación. En Es,aGa0 *os esta+*ecimientos sanitarios,=+*icos han 3uncionado hasta ahora en r?-imen de derecho ,=+*ico )0 con todas *ascr5ticas 1ue ,uedan hacerse0 no ,arece correcto decir 1ue ese r?-imen 4ur5dico denin-una manera ,uede adecuarse a *a -estión. A*-unos hos,ita*es han 3uncionado) 3uncionan/ +ien ) otros0 ma*0 como ocurre en casi todos *os ám+itos0 *o 1ue,uede **evar a *a conc*usión0 tó,ica ,ero correcta0 de 1ue e* +uen o ma*3uncionamiento no de,ende tanto de* r?-imen 4ur5dico a,*ica+*e como de *as,ersonas 1ue *o a,*ican. E* caso de 'rancia donde *os hos,ita*es están con3i-uradoscomo esta+*ecimientos ,=+*icos de carácter administrativo e1uiva*entes a *osOr-anismos Autónomos de* mismo carácter en Es,aGa/ ,odr5a tam+i?n traerse aco*ación0 como muestra de un sistema en e* 1ue no se ha cuestionado *a a,*icaciónde* derecho ,=+*ico a *os esta+*ecimientos sanitarios. En e* Derecho Com,arado,ueden sin duda o+tenerse e4em,*os ,ara todos *os -ustos0 ,ero e**o no e6ime de *anecesidad de un aná*isis a 3ondo de *a cuestión.

Para decir*o con toda c*aridad@ e* recurso a* derecho ,rivado tiene sentido so+retodo cuando *as or-ani2aciones ,=+*icas0 en cum,*imiento de sus 3ines0 de+enentrar en concurrencia con *os a-entes económicos ,rivados en *a ,roducción de+ienes ) en *a ,restación de servicios. En ta* caso0 *as 3ormas civi*es ) mercanti*es,ueden ser *as más adecuadas ,ara ,ermitir a* a-ente ,=+*ico *a misma a-i*idad1ue a* ,rivado0 sin *a cua* estará en in3erioridad de condiciones ,ara com,etir.

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Ahora +ien0 *a concurrencia tam,oco es un 3in en s5 mismo0 sino un medio a*servicio de unos 3ines0 1ue se reconducen en de3initiva a *a me4ora de *as,restaciones a *os ciudadanos o usuarios de* res,ectivo sector de *a actividad.

En t?rminos -enera*es0 se ,uede a3irmar 1ue en e* ám+ito de *as ,restacionessanitarias se de+e ,romover una cierta concurrencia entre *os centros )

esta+*ecimientos ) entre *os ,ro,ios ,ro3esiona*es *i+ertad de e*ección de centro ode 3acu*tativo/0 como ocurre en otros ám+itos ,restaciona*es ,or e4em,*o0 *asUniversidades/. Pero no ,arece 1ue ?sta sea *a 3ina*idad ,rimordia* de* SistemaNaciona* de Sa*ud0 cu)a estructura territoria* ) 3unciona* ,or ComunidadesAutónomas ) ,or Areas de Sa*ud dentro de a1u?**as/ *imita *as ,osi+i*idades dee*ección0 aun1ue se de4e a+ierto e* acceso a otros centros situados 3uera de* Areaen su,uestos 1ue0 ,or cierto0 1ui2á ha+r5a 1ue determinar con ma)or ,recisión.

"a 3ina*idad ,rimordia* de* SNS es *a -arant5a de unas ,restaciones 1ue hacene3ectivo un derecho 3undamenta*. Para e**o es im,rescindi+*e *a de3inición de*contenido de esas ,restaciones0 *a re-u*ación de* acceso a e**as en condiciones dei-ua*dad ) e* esta+*ecimiento de *os mecanismos de 3inanciación. So+re esta +ase0

se de+e ,roceder a *a or-ani2ación materia* de *as ,restaciones0 ,ara *o 1ue e*ordenamiento 4ur5dico o3rece0 como se ha visto0 distintas o,ciones. Pero no todase**as son intercam+ia+*es ni tienen e* mismo si-ni3icado0 sino 1ue *a se*ección deuna u otra de,ende de* ám+ito ,restaciona* so+re e* 1ue se ,ro)ecten )0 ,or tanto0de *as necesidades socia*es a cu)a satis3acción se trata de contri+uir.

 

<. Vie4as ) nuevas 3ormas de -estión ) su adecuación a* ám+iro sanitario

Como antes se ha intentado ,oner de re*ieve0 a* e6traer unos criterios so+re *as3ormas de -estión adecuadas a *a ,restación de *os servicios sanitarios0 en este

ám+ito *a e3ectividad de *os mandatos constituciona*es re*ativos a *a ,rotección de*a sa*ud ) a* mantenimiento o+*i-atorio de un sistema ,=+*ico de Se-uridad Socia*0im,*ica *a e6istencia de una red de esta+*ecimientos de titu*aridad ,=+*ica 1uede+en ser -estionados directamente con o sin atri+ución de ,ersona*idad 4ur5dica,ro,ia/0 sin ,er4uicio de *a co*a+oración de *os centros ,rivados 3undamenta*mentemediante 3órmu*as de concertación.

Este ,*anteamiento0 a* 1ue res,onde en *5neas -enera*es *a "S0 encierra una do+*econsecuencia@ a/ ,or una ,arte0 conduce a *a e6c*usión de 3ormas de -estiónindirecta t5,icas de* derecho ,=+*ico0 como es *a concesión de servicios ,=+*icosJ +/,or otra0 o+*i-a a re3*e6ionar so+re *a virtua*idad de determinadas 3órmu*as de-estión directa en r?-imen de derecho ,rivado. E**o ,one de re*ieve0 una ve2 más0

1ue *o decisivo no es e* r?-imen 4ur5dico a+stracto a 1ue se su4ete *a -estión0 sino *aadecuación de *a o,ción e*e-ida a *as caracter5sticas de *a ,restación 1ue con e**a setrata de satis3acer.

En e3ecto0 *a concesión0 ,aradi-ma de *a -estión indirecta de servicios ,=+*icos0atiende so+re todo a* contenido económico de *a actividad a desarro**ar ) se de3inecomo una moda*idad de contrato de -estión de servicios ,=+*icos en *a 1ue )ele*"'e+a'%& ge+,%&na'- el +e'.%c%& a +/ '%e+g& 0 .en,/'a)  art. 78;.a. "CAP/.Esta con3i-uración tradiciona* de *a concesión0 1ue todav5a a,arece0 como se ,uedecom,ro+ar0 en *e)es mu) recientes0 no es de* todo e6acta0 ,ues es sa+ido 1ue e*ries-o no recae en e6c*usiva so+re e* contratista0 sino 1ue *o com,arte *aAdministración0 1ue0 en determinados su,uestos0 está o+*i-ada a com,ensar a

a1u?* ,ara mantener e* e1ui*i+rio económico de* contrato.

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Pero *o 1ue interesa destacar a1u5 es 1ue *a concesión de servicios es una t?cnicamediante *a 1ue *a Administración su,*e su carencia de recursos0 recurriendo a *ainiciativa ,rivada0 1ue con su ca,ita* ) su es3uer2o0 o3rece *as ,restacionesesti,u*adas0 ateni?ndose a *a re-u*ación de* servicio esta+*ecida ,or a1u?**a ),erci+iendo de *os usuarios unos in-resos ,or *as tari3as de* servicio0 1ue *e,ermiten recu,erar *a inversión rea*i2ada0 su3ra-ar *os costes de e6,*otación )

o+tener un ra2ona+*e +ene3icio em,resaria*. En otras ,a*a+ras0 e* si-ni3icado t5,icode *a concesión de servicio ,=+*ico estri+a en 1ue *a Administración no tiene 1uehacer desem+o*so a*-uno ,ara su3ra-ar e* coste de* servicio0 ,or1ue ?ste sere,ercute so+re *os usuarios. Esta a3irmación -en?rica de+e ser mati2ada ,or *ae6istencia de servicios su+vencionados o con 3inanciación mi6ta0 ,ero e**o no a*terae* si-ni3icado de *a t?cnica concesiona*0 1ue es *o 1ue a1u5 se ,retende e6,*icar.

Parece c*aro 1ue este es1uema no es adecuado a *a -estión de *as ,restacionessanitarias. En e**as *a 3inanciación ,=+*ica está ase-urada *ó-icamente0 *a de *as-aranti2adas ,or *os ,oderes ,=+*icos0 en e* marco de* sistema de *a Se-uridadSocia* o de *a *e-is*ación sanitaria autonómica/0 ,or *o 1ue no se trata de recurrir a*ca,ita* ,rivado ,ara o+tener unos recursos de *os 1ue a1u?**os carecen. En se-undo

*u-ar0 *os usuarios no ,a-an a* concesionario con *a misma ,recisión anterior/0 sino1ue contri+u)en mediatamente a *a 3inanciación de* sistema mediante *os im,uestoso *as coti2aciones socia*es0 ,ero sin re*ación a* coste de* servicio. Por =*timo0 ) estoes0 1ui2á *o decisivo0 como *a esencia de *a ,restación sanitaria no está en sucontenido económico0 sino en *a rea*i2ación e3ectiva de un derecho3undamenta* c/e+,e l& 1/e c/e+,e0 e* em,resario ,rivado no ,uede actuar con *oses1uemas ha+itua*es diri-idos a *a o+tención de un +ene3icio0 sino 1ue se veráa+ocado inevita+*emente a una di35ci* encruci4ada@ o desem,eGa correctamente su3unción0 aun1ue su3ra ,?rdidas *o 1ue es insosteni+*e a medio ) *ar-o ,*a2o/ o,rima *a o+tención de un +ene3icio0 con e* consi-uiente deterioro de *a ca*idad de *aasistencia ,restada.

Desde *ue-o0 con 3ondos ,=+*icos se ,ueden 3inanciar ,restaciones 1ue,ro,orcionan *os esta+*ecimientos ,rivados0 ,ero esto nos sit=a0 de nuevo0 en e*ám+ito +ien conocido de* concierto sanitario.

En e* otro e6tremo 3ormas de -estión directa en r?-imen de derecho ,rivado/0 trasrecordar 1ue e* ordenamiento vi-ente o3rece 3órmu*as su3icientemente 3*e6i+*esEntes ,=+*icos ) Sociedades estata*es0 de ,resumi+*e re3undición en *as 3uturasEntidades P=+*icas Em,resaria*es/0 se de+en mani3estar *as reservas 1ue suscita *atendencia reciente a constituir 'undaciones0 ,romovidas ,or entidades ,=+*icas0,ero su4etas a* derecho ,rivado "e) de 'undaciones de 7::/. Por *o ,ronto0 estáes una o,ción or-ani2ativa 1ue no está ,revista en *a *e-is*ación administrativa-enera*0 *o 1ue no im,ide 1ue se introdu2ca ,or *e)es es,ecia*es. Pero *o im,ortante

es determinar 1u? a,orta a* re,ertorio de *as 3ormas de -estión directa.

Visto con ,ers,ectiva histórica0 e* si-ni3icado de estas 3undaciones ,arece ri2ar e*ri2o de *a instrumenta*idad de *as t?cnicas 4ur5dicas. "os Or-anismos Autónomos )0en -enera*0 *as Entidades ,=+*icas ,ersoni3icadas des-a4adas de* Estado o de *asCor,oraciones "oca*es se e6,*icaron en su d5a como )2/ndac%3n "#$l%ca del+e'.%c%&)0 con un si-ni3icado ,ara*e*o a* de *as 3undaciones ,rivadas un ,atrimonioadscrito a un 3in de inter?s -enera*/.

Es cierto 1ue *a "e) de 'undaciones de 7:: ,ermite 1ue *as ,romuevan *asentidades ,=+*icas sa*vo dis,osición en contrario/0 ,ero tam+i?n *o es 1ue no,arece 1ue su 3ina*idad sea *a -estión de servicios ,=+*icos 2/ndac%3n "'%.ada

del +e'.%c%& "#$l%c&/0 sino más +ien 3aci*itar *a rea*i2ación de tareas accesorias ocom,*ementarias de *as ,rinci,a*es 1ue tiene encomendadas *a Entidad

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corres,ondiente. "as 'undaciones constitu5das ,or *as Universidades ,ara *a -estiónde contratos de co*a+oración con otras instituciones son un +uen e4em,*o de *o 1uese 1uiere seGa*ar.

Kue *os ,oderes ,=+*icos creen 3undaciones ,rivadas ,ara *a -estión de servicios,=+*icos ,arece un contrasentido0 ,or1ue si *o 1ue se ,retende es *a actuación en

r?-imen de derecho ,rivado0 *a 3ina*idad 1ue se ,ersi-ue se ,uede conse-uir ,orotras v5as or-ani2ativas t5,icamente entes ,=+*icos su4etos a* derecho ,rivado/ ) si*o 1ue se 1uiere es sim,*emente dotar a* centro de un estatuto es,ecia*0 tratándosede un servicio de titu*aridad ) res,onsa+i*idad ,=+*ica0 esas es,ecia*idades de+enser com,ati+*es con *a homo-eneidad de com,ortamientos en e* sector ,=+*ico a*1ue *a 3undación ,ertenece. En de3initiva0 ?ste es un e4em,*o e6tremo de hu5dahacia e* derecho ,rivado0 en e* 1ue *o más **amativo es e* r?-imen 3isca* tan3avora+*e 1ue *a "e) otor-a a estas entidades.

A este res,ecto0 conviene aGadir 1ue *a *e-is*ación vi-ente o3rece contradiccionesdi35ci*mente com,rensi+*es. Por e4em,*o0 un hos,ita* de* INSA"UD o de cua*1uierServicio de Sa*ud autonómico está0 en ,rinci,io0 su4eto a* Im,uesto Munici,a* so+re

%ienes Inmue+*es art. B.< de *a "e) de $aciendas "oca*es/0 mientras 1ue unhos,ita* de una 'undación ,rivada o ,=+*ica/ está e6ento de ese Im,uesto art.8.7 de *a "e) de 'undaciones/. Es evidente 1ue no ha) ra2ón a*-una 1ue 4usti3i1ueesa di3erencia de r?-imen.

 

. Consorcios

"a re-u*ación de *os Consorcios como entidades administrativas se conten5a hastahace ,oco =nicamente en *a *e-is*ación de R?-imen "oca* arts. ;> de*Re-*amento de Servicios de *as Cor,oraciones "oca*es/0 con3orme a *a cua* esta

institución se caracteri2a ,or1ue resu*ta de *a a-ru,ación de entidades ,=+*icas dedi3erente orden entre *as 1ue de+er5a 3i-urar0 *ó-icamente0 a*-una Cor,oración"oca*/ ,ara insta*ar o -estionar servicios de inter?s *oca* art. ;.7 de* citadoRe-*amento/.

En 3echa más reciente0 *a "e) de R?-imen Lur5dico de *as Administraciones P=+*icas) de* Procedimiento Administrativo Com=n "RLPAC/0 de <B de noviem+re de 7::<0ha re-u*ado con carácter -enera* *a 3i-ura de* Consorcio0 en e* marco de *asre*aciones de co*a+oración entre Administraciones P=+*icas0 *i-ándo*a a *a e6istenciade un convenio ,revio. Como *os convenios a 1ue se re3iere esta "e) son só*o *os1ue se ce*e+ran entre e* Estado ) *as Comunidades Autónomas0 ha) 1ue su,oner1ue *os Consorcios *oca*es contin=an ri-i?ndose ,or *a *e-is*ación de R?-imen

"oca*. E**o no im,ide 1ue una o varias Entidades "oca*es 3ormen ,arte0 4unto con e*Estado ) *as Comunidades Autónomas0 de *os Consorcios 1ue se constitu)an envirtud de *os convenios 1ue se suscri+an entre estas =*timas Entidades.

"a "e) 7897::; no menciona e6,resamente a* consorcio entre *as 3ormas de-estión 1ue ,ueden ado,tarse ,ara *a ,restación de servicios sanitarios0 sino 1ue sere3iere -en?ricamente a *a constitución de cua*es1uiera entidades de natura*e2a otitu*aridad ,=+*ica admitidas en derecho. A1u5 ca+e0 evidentemente0 e* consorcio0,or tratarse de una entidad de titu*aridad ,=+*ica. Ahora +ien0 como e* consorcio noes una 3orma de -estión sino una entidad ,=+*ica ,ersoni3icada0 1ue ,uede ado,tarcua*es1uiera de *as 3ormas de -estión admitidas ,or *a *e-is*ación a,*ica+*e a *asentidades consorciadas0 ,arece c*aro 1ue *a creación de un consorcio no ,re4u2-a0

,or s5 so*a0 *a o,ción ,or una determinada moda*idad -erencia*0 sino 1ue estadecisión se remite a un momento ,osterior.

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Esto sentado0 *a decisión de constituir un consorcio no de+er5a de,ender de *a3orma de -estión 1ue se ,retenda ado,tar sino de* ti,o de actividades a desarro**ar01ue de+en estar atri+uidas a *as entidades ,otencia*mente interesadas en *aconstitución de esta 3i-ura0 ,or tratarse de actividades com,artidas o so+re *as1ue concurren *as com,etencias ,ro,ias de a1u?**as. De ah5 1ue no ten-a sentido0en ,rinci,io0 *a constitución de un consorcio ,ara *a -estión de centros o

esta+*ecimientos cu)a titu*aridad corres,onda 5nte-ramente a una so*a entidad. "o*ó-ico será 1ue ?sta ado,te *a 3orma de -estión 1ue considere más adecuada0 ,erono 1ue entre a 3ormar ,arte de un consorcio. Cuestión distinta es 1ue en *osór-anos de -o+ierno de *a entidad -estora se d? re,resentación a otrasinstituciones 1ue ,uedan estar interesadas.

Por consi-uiente0 *a 3i-ura de* consorcio ,arece tener ma)or sentido en e* ám+itosanitario ,ara e* desarro**o de actividades de investi-ación0 di3usión0 docencia0 )otras seme4antes en cu)a rea*i2ación están interesados0 desde sus com,etenciasres,ectivas0 diversos or-anismos o instituciones0 ,ero no ,ara *a -estión de centroso esta+*ecimientos cu)a titu*aridad ,ertene2ca ine1u5vocamente a una determinadaEntidad.

 

III REFLE4ION FINAL

"as consideraciones anteriores ,rtenden ,oner de re*ieve 1ue e* carácterinstrumenta* de *as 3ormas de -estión de servicios no si-ni3ica 1ue todas e**as seanintercam+ia+*es ni adecuadas a *a 3ina*idad ,erse-uida. De,ende de* ti,o de,restaciones 1ue se trate de -aranti2ar )0 desde *ue-o0 e* recurso a* derecho,rivado no es0 ,or s5 só*o0 nin-una -arant5a de e3icacia. En e* ám+ito sanitario0 *a

c*ave es *a i-ua*dad en e* acceso ) en *as condiciones de ,restación0 *o 1ue haceaconse4a+*e e* mantenimiento de un marco or-ani2ativo de derecho ,=+*ico0 sin,er4uicio de 1ue se uti*icen *as 3ormas 4ur5dico ,rivadas 1ue contri+u)an a unama)or a-i*idad en *a contratación ) en *a -estión ,atrimonia*0 como ,ermite )a *a*e-is*ación vi-ente.

Conviene recordar 1ue e* Estado no ,uede im,oner un determinado mode*oor-ani2ativo a *as Comunidades Autónomas0 1ue son *as com,etentes ,araestructurar sus res,ectivos Servicios de Sa*ud0 ,ero s5 ,uede ) de+e ve*ar ,or *aunidad ) *a coherencia de* sistema0 e4ercitando *as 3acu*tades 1ue tiene *e-a*menteatri+u5das0 so+re todo en e* ,*ano normativo.

En -enera*0 *as Comunidades Autónomas han actuado hasta ahora con +astantemimetismo res,ecto de* mode*o INSA"UD0 creando Or-anismos Autónomos oEntes de Derecho P=+*ico ,ara *a -estión unitaria de *os centros ) esta+*ecimientosinte-rados en su res,ectivo Servicio de Sa*ud. Esta o,ción entraGa e* ries-o de 1uese re,rodu2can *os ma*os usos derivados de* -i-antismo ) 1ue se di3icu*te *a,otenciación de *a autonom5a de cada centro0 1ue es tam+i?n un o+4etivo de *a "e)enera* de Sanidad. #am+i?n se ,uede ,roducir e* 3enómeno 1ue en otros ám+itosse ha denominado ca,tura de* re-u*ador0 en *a medida en 1ue or-anismos-estores mu) ,otentes tienden en *a ,ráctica a im,oner sus criterios de *aAutoridad ,o*5tica encar-ada de diri-ir*os ) res,onsa+*e0 en =*timo t?rmino0 de su-estión.

Este resu*tado no es 3áci* de evitar0 ,ero se ,uede ,revenir mediante unadi3erenciación n5tida de *as 3unciones re-u*adoras de *as ,restaciones 3rente a *as

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estrictamente -erencia*es. E* -estor de+e tener autonom5a 3unciona* nonormativa/0 ,ero dentro de* res,eto más escru,u*oso a *a re-u*ación esta+*ecida,or 1uien está *e-itimado ,ara e**o. En esta di35ci* com+inación entre unidad )diversidad se 4ue-a e* e1ui*i+rio ) *a e3iciencia de* Sistema Naciona* de Sa*ud.