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LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE FISCALIZACIÓN Y SU RELACIÓN CON LA CALIDAD REGULATORIA
XXV Convención de Representantes de las Oficinas de Asesoría Jurídica y Gerencias Legales de las entidades del
Sector Público
Jean Paul Calle
24 de noviembre de 2017
I. El contexto: el ciclo de la gobernanza
regulatoria
II. ¿Por qué suele fallar la fiscalización
administrativa?
III. ¿Cuál es la solución?: la calidad
regulatoria
IV. LPAG: nuevos enfoques de la fiscalización
administrativa
V. Conclusiones y recomendaciones
I. El contexto: el ciclo de la
gobernanza regulatoria
1. La fiscalización es un elemento
del ciclo regulatorio
Consulta pública
Consulta pública
Consulta pública
Fuente: Propuestas en política de mejora
regulatoria. Programa País Perú – Manuel
Gerardo Flores, División de Política Regulatoria,
OCDE.
2. Finalidad central de la
fiscalización La fiscalización no es un fin en si mismo. Es un
instrumento para lograr:
2. Finalidad central de la
fiscalización Y tutelar bienes jurídicos protegidos
II. ¿Por qué suele fallar la
fiscalización administrativa?
No se conoce o entiende bien las normas por su complejidad, a pesar de su publicación formal
Altos costos de cumplimiento que desalienta cumplimiento voluntario. Individuos prefieren optar por el incumplimiento
No hay un desincentivo “creíble” del incumplimiento: no hay buen sistema de detección y sólida metodología de cálculo de multas. Tampoco “naming and shaming”
Enfoque puramente punitivo: se prefiere sancionar que prevenir, educar e informar
Descoordinación entre “policy makers” y fiscalizadores hace que se termine fiscalizando malas regulaciones
1. Tipos de fallas
Desconexión entre agencias regulatorias y las
agencias de inspecciones.
Aproximación punitiva de las regulaciones y
agencias regulatorias
Ausencia de criterios facticos en la tipificación de
infracciones.
Baja cobertura territorial de las agencias de
inspección
Falta de coordinación entre agencias de inspecciones.
Ausencia de modelo de Inspecciones en las agencias (no gestión de riesgos, ausencia de técnicas de medios probatorios, ausencia de estrategia para inspecciones y recolección de datos del mercado).
Percepción sobre que las multas financian a las agencias de inspecciones (ponen multa para financiarse)
Alternativas de financiamiento restringidas.
Percepción sobre la volatilidad de las agencias de inspecciones (entre la agresividad y pasividad).
El principio básico del sistema de cumplimiento regulatorio es SANCIONAR, antes
que persuadir. Ausencia de estrategias para mejorar el cumplimiento regulatorio
Problemas identificados en el Cumplimiento Regulatorio
(Estudio de Políticas Regulatorias del Perú)
2. ¿Cuál ha sido el diagnóstico de la
OCDE?
III. ¿Cuál es la solución?:
la calidad regulatoria
1. ¿Qué es la calidad regulatoria?
visión OCDE
Fuente: OECD (2015) Regulatory Policy Outlook
¿El problema está correctamente definido? ¿Se justifica la acción del gobierno?
¿Es la norma propuesta la mejor forma de intervención del Gobierno?
¿Cuál es el nivel (o niveles) de gobierno apropiado (s) para esta intervención?
Alternativa básica: aplicación de checklist para la
toma de decisiones regulatorias
2. ¿Cómo se mejora la elaboración
de normas?
¿El beneficio de la norma propuesta supera los costos?
¿La propuesta regulatoria es clara, consistente, comprensible y accesible a los agentes regulados?
¿Los agentes interesados – posiblemente afectados por la norma propuesta- han tenido la oportunidad de dar su punto de vista a la propuesta regulatoria?
¿Cómo se pretende alcanzar el cumplimiento de la referida norma?
Fuente: OECD (1995). Recommendation of the Council of the OECD on
Improving The Quality Of Government Regulation”
2. ¿Cómo se mejora la elaboración
de normas?
2. ¿Cómo se mejora la elaboración
de normas?
Alternativa elaborada: análisis de impacto regulatorio
Fuente: OECD (2008). Building an Institutional
Framework for Regulatory Impact Assessment
Guidance for Policy Makers
Consulta
pública
Principios OCDE sobre inspecciones de 2014
3. ¿Cómo se mejora la fiscalización
administrativa?
3. ¿Cómo se mejora la fiscalización
administrativa?
3. ¿Cómo se mejora la fiscalización
administrativa?
IV. LPAG: nuevos enfoques de
la fiscalización administrativa
Art. 137 TUO LPAG
La actividad de fiscalización debe hacerse
bajo un enfoque de:
Cumplimiento normativo
Prevención y gestión del riesgo
Tutela de los bienes jurídicos protegidos
1. Tres enfoques centrales
Para entender estos enfoques hay que recordar
cuáles son los elementos de la fiscalización
administrativa:
1. Tres enfoques centrales
Elemento
sustantivo:
Es una
potestad
fiscalizadora
Elemento
material:
Está compuesta
por actividades
de supervisión,
control,
vigilancia,
inspección y
similares
Elemento finalista:
Está orientada a
asegurar el
cumplimiento
normativo (prevenir el
incumplimiento) o a
restablecer la
legalidad alterada
Elemento garantista:
Su finalidad última
es proteger los
bienes jurídicos
tutelados por el
ordenamiento
jurídico y el interés
público
Enfoque de cumplimiento normativo y de prevención y
gestión de riesgos
Enfoque de tutela de los bienes jurídico protegidos
• Descartar la idea de que el cumplimiento normativo se consigue a través de la represión o sanción administrativa como primera medida
• La fiscalización debe priorizar enfoque preventivo y usar otras herramientas inducir el cumplimiento voluntario y evitar que se “altere el ordenamiento jurídico”
• El cumplimiento normativo debe ser promovido de una manera “responsiva” y por “prevención y gestión de
riesgos”
2. Ideas fuerza detrás de los enfoques
MINJUS (2017): Guía Práctica sobre la actividad administrativa de fiscalización
3. ¿Cómo fiscalizar de una manera
responsiva?
• Un fiscalizador responsivo debe estar en
capacidad de dar un trato diferenciado
entre aquellos sujetos regulados que
cumplen y los reacios a cumplir
• El fiscalizador debe implementar una
estrategia mixta: “zanahoria y garrote”
• Debe hacer cumplir la regulación
utilizando la persuasión cuando
corresponda
• Pero reteniendo la posibilidad de ir
escalando hacia la adopción de
advertencias y luego sanciones drásticas
cuando la primera medida falla
RECOMENDACIÓN DE INICIO DE PAS / MEDIDAS CORRECTIVAS: para
los descuidados recurrentes, irracionales, incompetentes
ADVERTENCIAS: para los descuidados
FACILITACIÓN/ ORIENTACION / EDUCACIÓN : para los nuevos
regulados y buenos cumplidores
Fuente: Ayres and Braithwaite (1997). Responsive Regulation
Artículo 243.- Conclusión de la
actividad de fiscalización
243. 1 Las actuaciones de fiscalización podrán concluir en:
1. La certificación o constancia de conformidad de la
actividad desarrollada por el administrado.
Artículo 243.- Conclusión de la
actividad de fiscalización
243. 1 Las actuaciones de fiscalización podrán concluir en:
(…)
2. La recomendación de mejoras o corrección de la actividad
desarrollada por el administrado.
3. La advertencia de la existencia de incumplimientos no susceptibles
de ameritar la determinación de responsabilidades administrativas.
243. 2 Las entidades procurarán realizar algunas fiscalizaciones
únicamente con finalidad orientativa, esto es, de identificación de
riesgos y notificación de alertas a los administrados con la finalidad de que mejoren su gestión.
Artículo 243.- Conclusión de la
actividad de fiscalización
243. 1 Las actuaciones de fiscalización podrán concluir en:
(…)
4. La recomendación del inicio de un procedimiento con
el fin de determinar las responsabilidades administrativas
que correspondan.
5. La adopción de medidas correctivas.
4. ¿Cómo fiscalizar bajo un enfoque de
riesgos?
El objetivo es identificar, evaluar,
mitigar y monitorear el riesgo (de no
cumplir con las normas), de tal forma
que la entidad pública pueda
priorizar la frecuencia de fiscalización
y la asignación de recursos para ello,
de acuerdo al nivel de riesgo que
enfrenta
Risk management
4. ¿Cómo fiscalizar bajo un enfoque de
riesgos?
• Primera tarea: identificación y evaluación del
riesgo, lo cual se lleva a cabo en tres fases
de análisis.
• Fase 1: Nivel del evento adverso / ranking de
severidad: actividades con impacto grave,
moderado y leve
• Fase 2: Probabilidad de que ocurra el evento
adverso: incumplimiento alto, mediano o
bajo
• Fase 3: Tanto el nivel del evento adverso
como la probabilidad de incumplimiento son
usados para identificar el nivel de riesgo
Riesgo: multiplicar probabilidad de ocurrencia
de un evento por el impacto
4. ¿Cómo fiscalizar bajo un enfoque de
riesgos?
4. ¿Cómo fiscalizar bajo un enfoque de
riesgos?
• La segunda tarea es la mitigación del
riesgo enfrentado: selección del tipo de
fiscalización, las medidas a adoptar y su
frecuencia.
• Dependiendo del nivel particular de
riesgo: se puede optar por medidas que
van desde la educación, provisión de
información, advertencias hasta
inspecciones más intensas, asignando el
presupuesto y frecuencia de
fiscalización, según corresponda.
4. ¿Cómo fiscalizar bajo un enfoque de
riesgos?
• Finalmente, las medidas de mitigación deben
ser objeto de monitoreo y evaluación ex post,
a efectos de asegurar su efectividad.
• Tiene que haber retroalimentación respecto a
si hay mejora o no de los niveles de
cumplimiento normativo.
MODELO DE PREVENCIÓN Y DE GESTION DE RIESGOS
Identificar Momentos de Verdad
1
Mitigación de riesgos
Nombrar servidor o funcionario
público a cargo de la prevención y
gestión de riesgos.
Definir sus funciones y
responsabilidades.
Definir un encargado de prevención y gestión de riesgos en el área de fiscalización de la Entidad
2
Identificar y evaluar nivel de peligro,
probabilidad de incumplimiento y nivel
de riesgo enfrentado.
Elaborar matriz de riesgos.
Identificar perfil de riesgo de los
sujetos regulados.
Identificar y analizar riesgos de incumplimiento normativo
3
Implementar estrategias de cumplimiento
identificadas.
Asignar frecuencia de fiscalización y
recursos acorde con el riesgo enfrentado.
Implementar medidas de mitigación de riesgos
4
Desarrollo del Programa de
Entrenamiento y comunicación de los
5 elementos del Modelo de
Prevención.
Soporte Externo al Programa de
Capacitación.
Capacitar y comunicar el modelo de prevención
5
Desarrollo de Auditorías de Prevención
y Reporte del Status del Modelo.
Soporte Externo a los Programas de
Auditoría de Prevención.
Evaluar y monitorear el modelo de prevención
V. Conclusiones
1. Fiscalización con calidad
Dado que la fiscalización busca asegurar el cumplimiento de las normas, es indispensable que tanto la etapa de elaboración
normativa como la etapa de implementación y cumplimiento (fiscalización) estén adecuadamente coordinadas dentro del ciclo
de la gobernanza regulatoria, a fin de evitar fallas regulatorias
2. Fiscalizar con inteligencia
La misión del fiscalizador no es encontrar culpables, sino más bien fomentar que el cumplimiento normativo se haga de manera voluntaria por los sujetos regulados
Se debe utilizar el enfoque responsivo y de prevención y gestión de riesgos para evitar la afectación de los bienes jurídicos protegidos
Hay que lograr que la fiscalización sea efectiva
3. Algunas recomendaciones
• Recolectar data de la
actividad fiscalizada
• Medir nivel de
cumplimiento
regulatorio
• Analizar efectividad de
las fiscalizaciones
• Plan de prevención y de
gestión de riesgos
• Esquema de incentivos
no punitivos
• Metodología de cálculo
de multas.
• Evaluación ex post de
efectividad de fiscalización:
reducción de tasa de
incumplimiento
GRACIAS
CONTACTO
Jean Paul Calle
Master of Science (MSc)
Regulation
Director Ejecutivo
Smart Regulation Peru
jpcallec@smartreg.pe