Post on 27-Aug-2021
Análisis e implicaciones de la inaplicabilidad del parágrafo 4º
del Acto Legislativo 01 de 2005
Lina María Álvarez Sierra lina_maria_alvarez@hotmail.com
Ana Alejandra Ortegón Fajardo aleja_94_03@hotmail.com
Artículo de investigación presentado para optar al título de Especialista en Derecho Laboral
y de la Seguridad Social`
Asesora: Stefanny Bravo González, Magister en Derecho con énfasis en Derecho Laboral y
Seguridad Social.
Universidad de San Buenaventura Colombia
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
Especialización en Derecho Laboral y de la Seguridad Social
Santiago de Cali, Colombia
2019
Citar/How to cite (Álvarez, Ortegón, 2019)
Referencia/Reference
Estilo/Style:
APA 6th ed. (2010)
Álvarez, Ortegón. (2019). Análisis e Implicaciones de la
Inaplicabilidad del Parágrafo Transitorio No. 4 del Acto
Legislativo 01 de 2004. (Trabajo de Grado Especialización
en Derecho Laboral y de la Seguridad social). Universidad
de San Buenaventura Colombia, Facultad de Derecho y
Ciencias Políticas, Cali.
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ANÁLISIS E IMPLICACIONES DE LA INAPLICABILIDAD 3
Resumen
El parágrafo 4º del acto legislativo 01 de 2005, introdujo una modificación en lo que respecta
al régimen de transición consagrado el artículo 36 de la ley 100 de 1993, régimen que buscaba
proteger los derechos adquiridos frente al reconocimiento de una prestación de vejez, anulado
por completo con la expedición del citado acto legislativo la posibilidad de obtener una
pensión de vejez bajo una norma más favorable, imponiendo la aplicación de una norma
posterior que incrementó los requisitos para acceder a la prestación económica de vejez,
omitiendo por completo que el derecho a la seguridad social es irrenunciable, justificando tal
trasgresión a los derechos fundamentales, en el principio de la sostenibilidad financiera,
siendo esta nueva norma constitucional una norma inconstitucional mal justificada bajo dicho
principio.
Palabras clave: Pensión de vejez, régimen de transición, sostenibilidad financiera del
sistema general de pensiones, mínimo vital y móvil, igualdad.
Abstrac
The 4th Paragraph of Legislative Act 01 of 2005, introduced a modification with regard to
the transitional regime enshrined in Article 36 of Law 100 of 1993, this regime sought to
protect acquired rights against the recognition of an old-age benefit, annulled by complete
with the issuance of this legislative act the possibility of obtaining an old-age pension under
a more favorable rule, imposing the application of a subsequent rule that increased the
requirements to access the old-age economic benefit, omitting entirely that the right to social
security is inalienable, justifying such transgression of fundamental rights, on the principle
of financial sustainability, this new constitutional norm being an unconstitutional rule
wrongly justified under that principle.
Keywords Elderly Retirement, transitional regime, Financial sustainability of the general
pension system, vital and mobile mínimum, equality.
ANÁLISIS E IMPLICACIONES DE LA INAPLICABILIDAD 4
INTRODUCCIÓN
En el presente trabajo de investigación, se estudiarán y analizarán las implicaciones
normativas del parágrafo transitorio No. 4 del Acto legislativo 01 de 2005, toda vez que el
mismo trajo consigo una serie de modificaciones en la normatividad en lo que hace referencia
al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, obedeciendo a
finalidades económicas que buscan dar aplicación a un principio constitucional denominado
sostenibilidad financiera del sistema pensional, que adicionó el artículo 48 de la carta
política; sin embargo el mismo va en contravía con el principio de progresividad de los
derechos económicos, sociales y culturales que no solo se encuentra reconocido en el artículo
48 constitucional, sino también en diversos tratados internacionales ratificados por
Colombia, es por ello que se hace necesario efectuar un análisis pormenorizado de esta
situación, debido al retroceso frente al nivel de protección que se habrá de considerar
inconstitucional, pues extinguió totalmente el régimen de transición que debe considerarse
un derecho adquirido y no una mera expectativa, vulnerado por la reforma, que no adicionó
el artículo 48 constitucional sino que definió y reguló aspectos de forma reglamentaria frente
a un tema tan importante como lo es el sistema de seguridad social en materia de pensiones.
La introducción del parágrafo transitorio No. 4 del Acto legislativo 01 de 2005, redujo
ostensiblemente el derecho a adquirir una pensión de vejez con una norma más favorable,
para darle aplicación a una norma posterior, como lo es la ley 797 de 2003, que a todas luces
incrementó los requisitos para acceder a la prestación económica pasando por alto que “la
seguridad social es un derecho irrenunciable” de conformidad con lo establecido en el
preámbulo de la carta política, en los artículos 1 y 2, 48 y 58.
De conformidad con lo anterior, surge la necesidad de analizar un ámbito de interpretación
diferente al plasmado actualmente por las altas cortes, en aras de verificar si la reforma
buscaba únicamente la aplicación e introducción del principio denominado sostenibilidad
financiera del sistema pasando por alto o si verdaderamente vulneró derechos fundamentales
de las personas que se encontraban próximos a adquirir el status de pensionado.
ANÁLISIS E IMPLICACIONES DE LA INAPLICABILIDAD 5
Con este trabajo de investigación se establecen de manera clara los perjuicios ocasionados a
las personas que creían ya tener un derecho consolidado, es decir un derecho adquirido, y el
mismo les fue arrebatado con la expedición del acto legislativo 01 de 2005, dejando a un lado
el derecho fundamental a la seguridad social, y otros principios como lo es el principio de
progresividad, cuya finalidad es la ampliación de la cobertura en los regímenes pensionales
y que por medio de la adopción de medidas legislativas, se logre una plena efectividad de los
derechos; justificando todo ello, en el principio de la sostenibilidad financiera que a pesar
de los esfuerzos no ha puesto fin al déficit económico padecido en el sistema pensional
Colombiano, reduciendo en poca medida la carga pensional que debe asumir la nación, pero
por otro lado, se presenta una clara vulneración a los derechos fundamentales; haciendo un
énfasis particular en el presente trabajo, en los dos criterios que han sido tomado por la Corte
Constitucional frente a este tema en particular, los cuales son: considerar que el régimen de
transición es un derecho adquirido, y considerar que se trata de una mera expectativa, creando
así enfrentamientos judiciales frene a la aplicabilidad o no del parágrafo 4º del acto legislativo
01 de 2005.
Planteamiento del problema
¿Cuáles son los lineamientos establecidos por la Corte Constitucional, y la doctrina, para
inaplicar el parágrafo transitorio 4º del acto legislativo 01 de 2005, respecto de los
beneficiarios del régimen de transición contemplado en el artículo 36de la ley 100 de 1993,
teniendo en cuenta el principio de la sostenibilidad financiera del sistema general de
pensiones?
ANÁLISIS E IMPLICACIONES DE LA INAPLICABILIDAD 6
CAPÍTULO I
SUPUESTOS JURÍDICOS PARA ACCEDER A LA PENSIÓN DE VEJEZ,
AMPARADA EN EL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993.
Con el fin de analizar los supuestos jurídicos para acceder a la pensión de vejez, bajo el
régimen de transición, es necesario realizar una breve evolución normativa de los
requisitos exigidos, desde la expedición del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto
758 de la misma anualidad, emanado del consejo nacional de seguros sociales
obligatorios, para lo cual, nos remitimos al artículo 12 del citado acuerdo, en el que se
estableció , que para acceder a la prestación económica los hombres debían contar con
sesenta (60) o más años de edad, y las mujeres con cincuenta y cinco (55) o más años, y
un requisitos mínimo de quinientas (500) semanas cotizadas dentro de los veinte (20)
años anteriores al cumplimiento de la edad, o haber acreditado mil (1000) semanas en
cualquier tiempo.
Con la creación de la Ley 100 de 1993, que constituye el régimen actual en materia de
seguridad social, por lo tanto del sistema general de pensiones que es aplicable a todos
los habitantes y tiene por finalidad y objeto garantizar el amparo de las contingencias
derivadas de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, se estableció un único sistema
general de pensiones conformado por dos regímenes, el régimen de prima media con
prestación definida RPM administrado por el ISS hoy COLPENSIONES y el de ahorro
individual con solidaridad RAIS, administrado por los fondos privados de pensiones,
estableciendo en el artículo 33, los requisitos para obtener la pensión de vejez, iguales
condiciones que contenía el acuerdo 049 de 1990.
No obstante, introdujo, el artículo 36, que denomino régimen de transición, que reza:
“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de
semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de
entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son
mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años
ANÁLISIS E IMPLICACIONES DE LA INAPLICABILIDAD 7
de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren
afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder
a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.”
Posteriormente el gobierno nacional efectúa una nueva reforma con la expedición de la
ley 797 de 2003, indicando una modificación al artículo 33 de la ley 100 de 1993, de la
siguiente manera:
“Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la
Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:
1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años
si es hombre.
A partir del 1° de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57)
años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.
2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.
A partir del 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a
partir del 1° de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300
semanas en el año 2015.”
Posteriormente con la expedición del acto legislativo 01 de 2005, que introdujo una serie
de modificaciones y adiciones, al artículo 48 constitucional, basado principalmente en la
sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social; entre los cuales se destaca el
parágrafo transitorio 4º del artículo 1º del citado acto, que reza:
"Parágrafo transitorio 4o. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993
y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de
julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además,
tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la
entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho
régimen hasta el año 2014".
ANÁLISIS E IMPLICACIONES DE LA INAPLICABILIDAD 8
"Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen
serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que
desarrollen dicho régimen".
Significa lo anterior, que dicho régimen finiquitó el 31 de julio de 2010, excepto para los
trabajadores que al 25 de julio de 2005 -fecha de publicación del acto legislativo-
tuviesen cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicio, pues
para ellos se extiende hasta el 31 de diciembre de 2014.
ANÁLISIS E IMPLICACIONES DE LA INAPLICABILIDAD 9
CAPITULO II
JUSTIFICACIÓN, ANÁLISIS E INCIDENCIA, DE LA APLICACIÓN DEL
PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA DEL SISTEMA GENERAL
DE PENSIONES FRENTE LA INAPLICABILIDAD DEL PARÁGRAFO
TRANSITORIO 4º DEL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005.
Desde la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, al ser una de las reformas más
ambiciosas que logra modificar la constitución política en su artículo 48 y no
precisamente adicionarlo, como fue la presunta intención del legislador, bajo el
argumento principal de la implementación del principio o concepto que denominó
sostenibilidad financiera del sistema pensional, agregando el respeto por los derechos
adquiridos, que el pago de la deuda pensional estará a cargo del estado y las leyes
expedidas posteriormente al citado acto deben procurar el nuevo principio incorporado
por el legislador, por lo que surgieron múltiples controversias que giraban en torno a los
derechos adquiridos, principios de orden constitucional y legal a favor del trabajador, y
bloque de constitucionalidad vs las meras expectativas y el denominado principio de
sostenibilidad financiera del sistema; razón por la cual algunos autores expresaron su
posición frente al tema, para efectos de fijar el significado de la norma en mención y
lograr una interpretación judicial consolidada.
En tal sentido, el tratadista López Fajardo en el texto “Elementos del derecho laboral”
establece que el principio de sostenibilidad financiera del sistema con respecto del Acto
Legislativo 01 de 2005, permitió garantizar el pago del beneficio pensional a quienes
actualmente lo reciben. (López Fajardo, 2006).
A su vez el autor Víctor Julio Usme Perea, en su texto “breves reflexiones sobre la
reforma constitucional al sistema de pensiones”, analiza el fundamento para incorporar
al sistema jurídico Colombiano una nueva normatividad que limite el derecho del
régimen de transición, imponiendo nuevos requisitos para acceder a la pensión de vejez
bajo dicho régimen, determinando que el pago excesivo de las pensiones a cargo del
Estado, venia ocasionando una crisis fiscal, por lo que el gobierno tomó la decisión de
ANÁLISIS E IMPLICACIONES DE LA INAPLICABILIDAD 10
impulsar un acto reformatorio de la constitución que garantizara la sostenibilidad
financiera, concluyendo que con la introducción del mismo se esperaba superar todos los
obstáculos que han impedido tener estabilidad en el régimen pensional y que ofrezca
calma para respirar un ambiente de seguridad jurídica. (Perea, 2006).
Mas adelante, en el artículo suscrito por Roció Velásquez Fruto y Alcira Muñoz Osorio,
denominado “El derecho a la pensión como un derecho fundamental” se analiza la
incidencia de la reforma pensional en el marco del Estado Social de derecho, y consideran
que las reformas pensionales introducidas dentro del ordenamiento jurídico son contrarias
al estado social de derecho promulgado en la carta política y de tal manera vulnera o
limita el acceso a la pensión de los colombianos. (Velásquez y Muñoz, 2010)
A su vez el texto “implicaciones que tuvo el Acto Legislativo 01 de 2005 como
mecanismo de sustitución constitucional, frente a los derechos adquiridos en materia
pensional” efectúa un análisis de cómo el Acto Legislativo contraría principios y
derechos fundamentales del trabajo, que son elementos esenciales de nuestro actual
estado de derecho, reconocidos en los convenios de la OIT, formando parte del bloque
de constitucionalidad, en el que finalmente concluye que es notoria la vulneración que se
hace con el Acto Legislativo 001 de 2005, al principio de progresividad de derechos
constitucionales limitando los derechos laborales y a la seguridad social, desconociendo
los derechos adquiridos y las expectativas legítimas, confundiéndolas con las meras
expectativas. (Galindo y Lizarazo, 2012)
En trabajo de grado presentado por María Isabel Lopera Vélez para la Universidad
Pontificia Bolivariana llamado: ¿El régimen de transición pensional en Colombia
comporta un derecho adquirido?, se determina el contenido y alcance del Régimen de
transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con sus respectivas
modificaciones contenidas en el parágrafo transitorio 4º del Acto Legislativo 01 de 2005,
y se analizan las concepciones sobre mera expectativa, expectativas legítimas,
concluyendo después del estudio y análisis de los puntos anteriores que la ley debe
ANÁLISIS E IMPLICACIONES DE LA INAPLICABILIDAD 11
respetar los derechos adquiridos sin traicionar la confianza que se tiene en ella, para que
las situaciones creadas bajo su protección continúen intactas. (Lopera, 2012).
A renglón seguido el autor carrillo guarín, expresa su posición, con base en la exposición
de motivos de la expedición del acto legislativo: “en la medida en que el país ha venido
haciendo un esfuerzo considerable por sanear el problema pensional es fundamental
establecer mecanismos para evitar que en un futuro dicho esfuerzo pueda haberse
desperdiciado. Por tal razón, se propone incluir como principio constitucional el de la
sostenibilidad financiera del sistema (…) se debe preservar su equilibrio financiero
evitando por consiguiente situaciones críticas como las que podrían producirse de no
adoptarse las reformas”.
En este orden de ideas, el papel de los jueces y magistrados frente a la aplicación del
principio de la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social ha jugado un
papel importante en materia pensional, es importante destacar de manera exacta lo
señalado por el legislador al introducir dicho principio al ordenamiento jurídico
colombiano, “El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del
Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el
pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo. Las leyes en
materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto
legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas” pues
el mismo ha condicionado la aplicación de otros principios y derechos fundamentales de
rango constitucional y legal.
En tal sentido, es necesario traer a colación al autor José R. Márquez P y Carlos H. Rico
R. en su texto “la transición como derecho adquirido en el régimen de pensiones después
del 2014” quien pretende mostrar cómo el acto legislativo 01 de 2005 sometió la
transición al fenecimiento, considerando que pese a que en el mismo se dispuso que: “en
materia pensional se respetaran todos los derechos adquiridos” se partió de la base de
que el régimen de transición es una mera expectativa y no se tomó como un derecho
laboral cierto e irrenunciable, por ultimo finalizó concluyendo que resulta absurdo que se
ANÁLISIS E IMPLICACIONES DE LA INAPLICABILIDAD 12
desconozca el principio de progresividad y de favorabilidad y por dichas interpretaciones
se vulnera el derecho a la pensión de gran cantidad de personas que buscan de alguna
manera u otra salvaguardar su derecho adquirido a través de mecanismos como la acción
de tutela. (Márquez Y Rico, 2014)
Por lo anterior, se trae a colación lo manifestado en la sentencia C- 242 DE 2009, en el
que la Corte Constitucional se pronunció sobre los derechos adquiridos y las meras
expectativas, con relación al Acto Legislativo 01 de 2005, indicando que: “En reiteradas
ocasiones1 esta Corporación se ha referido a las diferencias entre estas dos instituciones
jurídicas, entre otras, a propósito de la aplicación de los regímenes de pensiones a
personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no cumplían los
requisitos para acceder a la pensión2. Ha estimado que los derechos adquiridos
presuponen la consolidación de una serie de condiciones contempladas en la Ley, que
permiten a su titular exigir el derecho en cualquier momento. En cambio, en las
expectativas, tales presupuestos no se han consolidado conforme a la Ley, mas resulta
probable que lleguen a consolidarse en el futuro, si no se produce un cambio relevante
en el ordenamiento jurídico.”
Por último, concluyó la corporación que: Las reformas a los regímenes pensionales, en
particular, garantizan la sostenibilidad financiera del sistema pensional y la
financiabilidad de otros potenciales pensionados. Estas finalidades constitucionalmente
relevantes obligan a la ponderación entre sacrificios individuales y beneficios al sistema
(artículo 48 CP, adicionado por el Acto Legislativo No. 1 de 2005). Ello explica que esta
Corte haya puesto de presente que el Legislador no está obligado a sostener en el tiempo
las expectativas que tienen las personas, conforme a las Leyes vigentes, en un momento
determinado. Su potestad de configuración legislativa le habilita a modificar los
1 Cfr, entre otras la sentencia C-754/04 2 En la Sentencia C-596 de 1997, la Corte determinó que las personas que habían cotizado a pensiones en los
sistemas anteriores a la Ley 100 de 1993 pero que, cuando entró en vigencia el sistema de pensiones conforme
al artículo 151, no habían cumplido los requisitos para acceder a la pensión conforme al sistema anterior,
tenían una expectativa, no un derecho adquirido a que se les aplicara el régimen de transición consagrado en
el artículo 36.
ANÁLISIS E IMPLICACIONES DE LA INAPLICABILIDAD 13
regímenes jurídicos en función de nuevas variables, razones de oportunidad o
conveniencia, y a otros intereses y circunstancias contingentes que deba priorizar para
lograr los fines del Estado Social de Derecho, desde luego, consultando parámetros de
justicia y equidad, y con sujeción a criterios de razonabilidad y proporcionalidad”
La monografía de grado presentada por Mosquera Salguero para la Universidad Pontificia
Bolivariana en estudio pretende realizar un estudio constitucional, legislativo, jurisprudencial
y doctrinario sobre una parte del Sistema General de Pensiones, el cual se encuentra
consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, lo que permite concluir que “la reforma
a la ley 100 de 1993 mediante el Acto Legislativo 01 de 2005 fue una solución
desproporcionada por parte del Legislador, en la medida que una ley debe ser reformada
por otra ley del mismo rango”
Colorario a lo expuesto, es evidente que no se trata de un problema de antinomias,
contradicciones o incompatibilidades, ni de un choque de dos disposiciones este es un
problema de sustitución de la Constitución o falta de competencia del constituyente derivado
para reformar la carta política y en este caso en concreto alterar el preámbulo que rescata a
la igualdad como un principio constitucional, así como el artículo 13 del mismo texto
constitucional cuando establece la igualdad como derecho fundamental.
Bajo este escenario, la competencia para realizar un juicio de sustitución o de incompetencia
es la Corte Constitucional como guardiana suprema de la Constitución.
Sin embargo, debemos destacar de la sentencia citada, esto es, la C-242 de 2009, en la que se
estableció que: “…no está obligado a sostener en el tiempo las expectativas que tienen las
personas, conforme a las Leyes vigentes, en un momento determinado. Su potestad de
configuración legislativa le habilita a modificar los regímenes jurídicos en función de nuevas
variables, razones de oportunidad o conveniencia, y a otros intereses y circunstancias
contingentes que deba priorizar para lograr los fines del Estado Social de Derecho, desde
luego, consultando parámetros de justicia y equidad, y con sujeción a criterios de
razonabilidad y proporcionalidad”. (El subrayado es nuestro)
ANÁLISIS E IMPLICACIONES DE LA INAPLICABILIDAD 14
Para analizar a fondo la incidencia de la aplicación del principio de sostenibilidad financiera
del sistema con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 respecto de los derechos
adquiridos y las expectativas legítimas, traemos a colación el texto denominado:
“Implicaciones que tuvo el acto legislativo 001 del 2005 como mecanismo de sustitución
constitucional, frente a los derechos adquiridos en materia pensional” en el que se indicó que
los derechos adquiridos tienen relación con la aplicación de la ley en el tiempo, esto es, que
la ley creada posteriormente no puede desconocer situaciones jurídicas concretas,
consolidadas, ni tener efectos retroactivos y para ello cita al tratadista Louis Josserand, quien
plantea que: “la ley debe respetar los derechos adquiridos, es decir que no debe traicionar la
confianza que colocamos en ella y que las situaciones creadas, los actos realizados bajo su
protección continuarán intactos, ocurra lo que ocurra” por su parte, las expectativas
legitimas se encuentran sujetas a una regulación futura de la ley, es decir, simples
probabilidades o chances de poseer un derecho, por lo que es susceptible de modificación por
parte del legislador.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la finalidad del Acto Legislativo 001 de 2005, en cuanto
a la eliminación del régimen de transición fue procurar la sostenibilidad financiera del sistema
de Seguridad social, se debe analizar como principio de orden constitucional, en este orden de
ideas, el objetivo perseguido es completamente válido, en la medida en que se propende que
se puedan financiar en un futuro las pensiones de los afiliados que cumplan los requisitos de
orden legal, sin embargo, la aplicación del mismo puede resultar desproporcionada en
determinados casos específicos, por ejemplo:
Un afiliado, denominado (A) cuenta con 1020 semanas cotizadas a lo largo de su vida laboral
a diferencia de otro afiliado que denominaremos (B) quien tan solo aportó 940 semanas de
cotización y 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima,
suponiendo que en principio ambos son beneficiarios del régimen de transición y el primero
de ellos, esto es, el afiliado (A) no extendió el régimen por no acreditar 750 semanas a la
entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 pero el afiliado (B) si lo hizó,
objetivamente aportar 1020 semanas de cotización resulta mayor que aportar tan solo 940
semanas, por lo que quien contribuye con numero de semanas inferior si tiene derecho a la
ANÁLISIS E IMPLICACIONES DE LA INAPLICABILIDAD 15
pensión de vejez bajo esta normatividad, circunstancia que desconoce a todas luces los
principios constitucionales y al bloque de constitucionalidad.
Situación similar se presenta en el caso de las pensiones de invalidez y de sobrevivientes
producto de criterios jurisprudenciales en aplicación al principio de la condición más
beneficiosa, que si bien existe una diferencia frente a las pensiones de vejez, al no existir, ni
prever un régimen de transición, en una situación en la cual un afiliado hubiese realizado
cotizaciones bajo distintos regímenes, siempre que se demuestre que dicho afiliado cumplió
con el número de cotizaciones exigidas por dicha norma jurídica y que los aportes se hubiesen
efectuado durante su vigencia, y que su muerte o estructuración ocurra en vigencia de un
régimen diferente que le resulte desfavorable, por lo que un afiliado con 300 semanas
cotizadas al 1 de abril de 1994, que pudieren ser las únicas cotizadas a lo largo de su vida
laboral, puede llegar a consolidar o bien el derecho a una pensión de invalidez de origen
común o dejar causado el derecho a sus beneficiarios para acceder a una pensión de
sobrevivientes, lo que igualmente resulta desproporcional frente a un afiliado que en toda su
vida laboral acreditó 1000 semanas de cotización y no conservó el régimen de transición en
virtud del parágrafo transitorio No. 4 del Acto Legislativo 01 de 2005, y que por dicha razón
no logró acceder a la pensión de vejez.
Es importante traer a colación en este punto, la intervención realizada por ASOFONDOS
Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías, en la
Sentencia C-556 de 2009, donde fija unos topes, indicando que un afiliado: “requiere tan solo
entre 416 y 520 semanas, a la vez que distribuye la cobertura a lo largo de los años de potencial
actividad laboral, lo cual se ajusta a la naturaleza del sistema”. (El subrayado es nuestro).
Para analizar casos reales, nos remitimos a la jurisprudencia del Honorable Tribunal Superior
de Cali -Sala Laboral-, quienes por un periodo de tiempo se acogieron a la tesis de inaplicar
el acto legislativo 01 de 2005, bajo el argumento de que al cumplir los requisitos exigidos por
la norma, se debe considerar que es un derecho adquirido y no les es oponible el acto
legislativo 01 de 2005, considerando este aspecto una protección constitucional, agregando
que las mil semanas exigidas por la norma son suficientes para financiar cualquier pensión,
tratándose del tema del otorgamiento de la pensión de vejez de justicia material, así como
ANÁLISIS E IMPLICACIONES DE LA INAPLICABILIDAD 16
también ha manifestado el Tribunal que no es posible argumentar un respeto hacia los
derechos adquiridos a la transición y a la vez admitir que se derogue con la aplicación del acto
legislativo; por otra parte el Tribunal sustentaba estas decisiones judiciales, en que es un deber
del estado procurar la realización progresiva de los derechos sociales , encontrándose dentro
de esta categoría el derecho a la pensión de vejez que es entendida como “un salario diferido
del trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo -20 años- [en la
medida que el Estado se lo garantizó: art.25]… el pago de una pensión no es una dádiva
súbita de la Nación, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos años,
es debido al trabajador’(C-546/1992)”; por lo que en caso de que no se actué en procura de
un estado justo, se considera una vulneración a las obligaciones incluso internacionales, el no
aseguramiento de un mínimo vital, pues es el estado quien debe tomar las medias que sean
necesarias para el efectivo cumplimiento de sus obligaciones que conllevan a la debida
utilización de los recursos para la realización de los derechos.
Aduce también el argumento del Tribunal Superior de Cali, -Sala laboral-, que no es posible
sustentar que la regla de que el derecho se debe aplicar a todos, sin excepciones, que se trata
de un tema del imperio de la ley, que no es posible quebrantarlo porque se estarían afectando
derechos de otros potenciales pensionistas, que se estaría afectando el fondo común
administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –
COLPENSIONES-, que se deben hacer prevalecer normas abstractas, generales, y universales
frente a derechos individuales y concretos que requieren una adecuación en el tránsito de lo
abstracto a lo concreto, pues en principio el interés general no es una regla de conocimiento
absoluta , y que existen ciertas ocasiones y en ciertas situaciones en donde el interés particular
deberá sobreponerse al interés público.
En este orden de ideas, traemos a colación el proceso instaurado por el señor Luciano Tróchez
en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, con radicado No.
76001310500520140026501, con ponencia del Magistrado Luis Gabriel Moreno Lovera
donde solicita se condene a pagar la pensión de vejez a partir de enero de 2014, junto con los
intereses moratorios, teniendo en cuenta que no acredita las 750 semanas exigidas por el Acto
Legislativo 01 de 2005, donde la juez de conocimiento de primera instancia decide acceder a
lo pretendido argumentando que: “El actor cuenta con más de 40 años de edad, por lo tanto
ANÁLISIS E IMPLICACIONES DE LA INAPLICABILIDAD 17
inicialmente es beneficiario del régimen de transición, en cuanto al requisito del A.L. 01/2005
de 750 semanas exigidas al 25/07/2005, encuentra que en la historia laboral registran 601
semanas, aplica disposiciones de éste tribunal para in-aplicar las disposiciones del A.L.
01/2005, (…) se concluye que el actor tiene derecho a la pensión de vejez, la cual será
reconocida a partir del 01/02/2014, con la mesada adicional de diciembre, en cuantía de 1
SMLMV -616.000, los intereses moratorios se reconocen a partir de la ejecutoria de la
sentencia porque el juzgado está in-aplicando el acto legislativo”; y por su parte el Tribunal
confirma y adiciona la sentencia proferida por el juzgado sosteniendo que: “Nace el
demandante el 20 de mayo de 1947 -f. 16-, por lo que para abril/1994 en que rige Ley 100/93,
tiene 46 años de edad, es del GRUPO I HOMBRES CON 40 O MÁS AÑOS DE EDAD, siendo
de transición por la edad, pero como para 22/29 julio de 2005 en que rige el A.L.01/2005
solo tiene 600,86 semanas, no es beneficiario de prórroga del régimen de transición al no
reunir las 750 semanas que exige el dispositivo constitucional, sin perder el régimen de
transición, ya que cumple los 60 años de edad el 20/05/2007 f. 16-; por lo que a esta fecha
con Acuerdo 049 y decreto aprobatorio 758 de s1990, con art.12, que le exige mil semanas
en cualquier tiempo –inclusive con art.33,primigenio Ley 100/93 que le exige mil semanas en
cualquier tiempo-, por lo que no le es oponible el A.L. 01 DE 2005 frente a la protección
constitucional del derecho adquirido -art.58 y 53,constitucionales y art.11, Ley 100/93- y si
bien no concurre la densidad de semanas exigidas con la fecha de cumplimiento del 60
onomástico, esta reforma no es obstáculo jurídico para que las cumpla en cualquier tiempo,
en la antropología jurídica el cumplimiento de la edad determina el régimen jurídico que fija
las condiciones de pensión contenidas en el citado art.12,ib., sin que le varíe ni la edad y el
régimen jurídico bajo el cual se debe pensionar”.
De lo anterior inferimos que el criterio acogido por el Honorable Tribunal Superior de Cali,
Sala Laboral, que hoy es objeto de análisis en nuestro trabajo de grado, ha tomado un giro de
180º grados, en el sentido de que anteriormente se predicaba que una vez reunidos los
requisitos para acceder a la pensión de vejez de conformidad con lo estipulado en el artículo
12 del acuerdo 049 de 1990, acreditando la suma de 1000 semanas de cotización en cualquier
tiempo y asumiendo, que la transición no la da el Acto Legislativo 01 de 2005, sino que la
regla que la da es el art.36, Ley 100/93, luego, se entendería que si para 1994 tenía por edad
derecho a la transición, esta deviene en derecho adquirido solo le bastaba cumplir las mil
ANÁLISIS E IMPLICACIONES DE LA INAPLICABILIDAD 18
semanas en cualquier tiempo, para que se le pensione con las reglas del literal b), art.12 del
Acuerdo 049/1990, esto es, las mil semanas en cualquier tiempo.
En su análisis, la sala del Tribunal en el presente proceso indica que: “el año de cumplimiento
de la edad de pensión determina el ordenamiento jurídico bajo el cual se pensiona tanto en
exigencia de edad como la densidad de semanas, y para el 03/09/2013- en que concurre la
densidad de semanas con la edad-, con base en el derecho adquirido a la transición estaba
vigente , en su caso, el requisito del art.12,Acuerdo 049/90, que le exige mil semanas en esa
data ‘o en cualquier tiempo’, quiere decir que tenía libertad para cumplir el requisito
mientras viviera y esas mil las 03/09/2013 tiene derecho a que le den la pensión de vejez
para esa diada en que tiene más de 60 años de edad.”; por lo que afirma que no sería una
correcta interpretación la exigencia de 1.300 semanas, que son las calculadas para ese año
en el art. 9, Ley 797 de 2003, al demandante pues sería la menos beneficiosa.
Concluyendo así en la citada ponencia que se hace necesario abordar el principio de la
condición más beneficiosa, manifestando que, si se aplica el citado principio, se debe otorgar
la pensión de vejez con el art.12, Acuerdo 049 de 1990, al cumplir las 1000 semanas en
cualquier tiempo; adicionando que “la condición más beneficiosa no es propia de la
transición pero sí de los derechos en proceso de consolidación o adquisición frente a nuevas
disposiciones que se deben preservar, como lo manda el art. 30 del Convenio 128 de la OIT
“La legislación nacional deberá, bajo condiciones prescritas, prever la conservación de los
derechos en curso de adquisición respecto de las prestaciones contributivas de invalidez,
vejez y sobrevivientes”.
Siendo esta posición la que apoya la inaplicabilidad del Acto Legislativo 01 de 2005, con
sustentos reales de la posibilidad de financiar una pensión con cierta cantidad de semanas
cotizadas, sin pasar por encima de los derechos adquiridos de los afiliados, que han efectuado
durante toda su vida cotizaciones con el único fin de tener un mínimo vital en la última etapa
de la vida que es la tercera edad.
ANÁLISIS E IMPLICACIONES DE LA INAPLICABILIDAD 19
Se debe indicar que dicha posición no era la sostenida por todos los Magistrados de conforman
las salas del Tribunal superior de Cali, pues actualmente y por los cambios de Magistrados en
las salas de decisión no existe unanimidad en la inaplicabilidad del acto legislativo, tenemos
que ponentes como la Magistrada Elsy Alcira Segura Díaz, no comparten la tesis de inaplicar
el acto legislativo 01 de 2005, pues considera que la reforma constitucional al régimen de
transición pensional, no se debe calificar como una reforma regresiva, pues la misma se hizo
con ocasión del gran déficit financiero que presentada el sistema, que de manera clara estaba
generando una situación insostenible, que incluso ponía en riesgo los futuros y presentes pagos
pensionales, pues se estaba viendo afectada la estabilidad macroeconómica y fiscal del país;
tal postura es posible observarla en el proceso de la señora Ludivia Aguirre Quintero con
radicación 76001310501820160010500, y con ponencia de la Magistrada inicialmente
identificada, donde vemos que la demandante, solicita: “la inaplicabilidad del Acto
Legislativo 001 de 2005, pues al entrar en vigencia el sistema general de pensiones, Ley 100
de 1993, la demandante tenía más de 35 años de edad, siendo por ende inicialmente
beneficiaria del régimen de transición, contando así con una expectativa pensional sobre los
requisitos del régimen anterior, contenido en el Decreto 758 de 1990, y al haber entrado en
vigencia dicho acto legislativo, cerceno tal expectativa pensional, además de que los
argumentos de la creación del Acto Legislativo 001 de 2005, fueron netamente económicos,
los cuales no pueden pasar por encima de los derechos pensionales de la demandante”.
Siendo negadas las pretensiones de la actora en primera instancia y al estudiar la solicitud de
la demandante en segunda instancia se confirma dicha decisión por considerar la Sala que la
modificación efectuada con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, ha sido
ampliamente calificada por la Corte Constitucional como “justificada, acorde y proporcional”,
pues lo que se busco fue la protección a las expectativas legitimas que tenían las personas que
se encontraban próximas a adquirir el derecho pensional argumentando que : “por haber
cotizado un numero de semanas equivalente al 75% de las exigidas para obtener la
prestación, ello es -750 semanas a la entrada en vigencia de la referida reforma
constitucional-. Tanto es así que la misma Corte Constitucional ha sentado estrictamente su
criterio, en torno a la exigencia de 750 semanas cotizadas o servidas a 29 de julio de 2005
para extender el beneficio de la transición hasta el 31 de diciembre de 2014, como bien se
ANÁLISIS E IMPLICACIONES DE LA INAPLICABILIDAD 20
puede observar entre otras en las sentencias T – 798 de 2012, T – 892 de 2013 y T – 754 de
2014.”
Encontrando así que ésta sala no comparte la tesis de que la expedición del acto legislativo 01
de 2005 vulnero la expectativa pensional, pues le régimen de transición que fue creado con el
artículo 36 de la ley 100 de 1993 fue el mecanismo idóneo que de protección de las
expectativas legitimas para las personas que estaban próximos a adquirir un derecho
pensional, sosteniendo que tal garantía no podía tornarse eterna y se le debía establecer un
límite en el tiempo, de lo que deviene la creación del citado acto legislativo; justificando de
esta manera la tesis de que debe dársele efectiva y estricta aplicación a lo establecido en el
Acto legislativo 01 de 2005, pues no se trata de una vulneración a los derechos fundamentales,
y contrario sensu es una garantía de los derechos pensionales que va de la mano con el
principio de la sostenibilidad financiera.
En presente proceso, se solicita de manera expresa la inaplicabilidad del acto legislativo,
argumentando la parte actora que el fundamento para la creación del acto fueron netamente
económicos por lo que lesionan los derechos pensionales de la demandante, a lo que la Sala
indica que: “esta Sala de Decisión aclara que la jurisprudencia constitucional ha establecido
que la seguridad social tiene una doble connotación, uno resulta ser un derecho fundamental
irrenunciable y a la vez servicio público de carácter obligatorio, el cual debe garantizarse a
todos los habitantes del territorio nacional, como bien lo señala el mismo artículo 48 de la
Carta Superior; por ser un derecho fundamental la garantía del mismo debe definirse a través
de políticas públicas por las autoridades elegidas democráticamente, pues su satisfacción
implica la inversión de recursos escasos”; concluyendo de esta manera que dicha reforma fue
hecha para ayudar al déficit financiero que presentaba el sistema.
Del anterior análisis, es decir del estudio de ambas posturas aplicadas por el Tribunal Superior
de Cali, podemos aportar que según el estudio de las posibilidades estamos a favor de la tesis
de inaplicar el Acto Legislativo 01 de 2005, pues consideramos que no es una medida que
ANÁLISIS E IMPLICACIONES DE LA INAPLICABILIDAD 21
afecte el principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones, por el
contrario, se deben analizar todos los supuestos de hecho y derecho, en aras de proteger los
derechos fundamentales del trabajador y procurar que las decisiones judiciales se encuentren
ajustadas a derecho y guiadas por principios de razonabilidad y proporcionalidad, atendiendo
los principios de orden constitucional y el bloque de constitucionalidad.
ANÁLISIS E IMPLICACIONES DE LA INAPLICABILIDAD 22
CONCLUSIONES
El principio de sostenibilidad financiera, se incorporó en la constitución política a través del
acto legislativo 01 de 2005, en virtud de la existencia de un sistema pensional que se tornaba
insostenible, principalmente por el déficit generado por la insuficiencia de recursos que son
captados por el sistema vs el capital que se debe garantizar para efectuar el pago de las
mesadas de los pensionados, y también porque las reformas pensionales que preceden el
Acto Legislativo 01 de 2005, tampoco contribuyeron a lograr un sistema pensional
financieramente sostenible y viable; por lo cual toda reforma futura que se realice debe estar
enmarcada dentro del nuevo principio constitucional.
En el estado social de derecho Colombiano, se busca dar plena garantía a la efectividad de
los derechos fundamentales, como así lo ordena el artículo 48 de la constitución política,
donde se consagra el derecho a la seguridad social, derecho que se encuentra estrechamente
ligado a otros derechos esenciales, como lo son el derecho al mínimo vital, a la vida digna,
a la salud, y demás, hecho que se trasgrede con la expedición del acto legislativo 01 de 2005,
particularmente el parágrafo 4º.
Existe un gran vínculo entre los principios de progresividad y el de sostenibilidad financiera,
de lo que a pesar de la obligación del estado de ejercer la procura del bienestar de los
ciudadanos, la expedición del acto legislativo 01 de 2005 omite por completo el principio de
progresividad, generando unas claras medidas regresivas en materia de pensiones, y es por
ello que cualquier reforma tiene una tendencia regresiva, pues si se quisiera ampliar o dar
firmeza a las garantías existentes, ello implicaría una gran erogación del gasto público, que
no estaría en condiciones de asumir la nación.
Podemos concluir que se debe partir de la base, de que no solamente el proceso debe ser de
adecuación de los hechos a la norma, sino que también la norma debe adecuarse a los hechos
teniendo en cuenta que en cada evento debe analizarse si se dan los parámetros necesarios
para realizar una armonización o exclusión de derechos que permitan conceder o no la
prestación económica, atendiendo a los principios de orden constitucional inclusive el de
sostenibilidad financiera del sistema de manera razonable y proporcional.
ANÁLISIS E IMPLICACIONES DE LA INAPLICABILIDAD 23
Finalmente podemos inferir que el Constituyente derivado puede modificar la Carta magna,
e inclusive insertar cambios en las condiciones pensionales propias contenida en los
regímenes de transición, como es el caso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual no
impide que, se interprete el texto constitucional en todo su conjunto, de manera favorable,
pues, una enmienda constitucional puede generar controversias, contradicción,
incompatibilidad, choques, con el sistema de valores, con los principios, el bloque de
constitucionalidad y demás, correspondiéndole a los jueces y magistrados resolver tales
contradicciones, procurando ponderar en los casos concretos la prevalencia de los derechos
fundamentales en conflicto, como lo es, el mínimo vital y móvil, la igualdad y el derecho
irrenunciable a la seguridad social.
ANÁLISIS E IMPLICACIONES DE LA INAPLICABILIDAD 24
BIBLIOGRAFÍA
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ANÁLISIS E IMPLICACIONES DE LA INAPLICABILIDAD 25
12. Tribunal Superior de Cali – Sala Laboral-, Radicación Nº76-001-31-05-005-2014-
00265-01 M.P Luis Gabriel Moreno Lovera.
13. Tribunal Superior de Cali – Sala Laboral- Radicación No.
76001310501820160010500M.P. Elsy Alcira Segura Díaz.