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JUEZA PONENTEJUSTICIA Dra. Gladys Terán Sierra
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CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO PENAL.- Quito, 22 denoviembre de 2012. Las 09h00
VISTOS: El Consejo de la Judicatura de Transición, posesionó a las Juezas y
Jueces Nacionales, el 26 de enero de 2012. El Pleno de la Corte Nacional de
Justicia en sesión de 30 de enero de 2012, conformé sus ocho Salas
Especializadas de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 183 del Código Orgánico
de la Función Judicial. La Sala Especializada de lo Penal, tiene competencia para
conocer los recursos de casación y revisión en materia penal, según los artículos
184.1 de la Constitución de la República del Ecuador y 186.1 del Código Orgánico
de la Función Judicial. Por lo expuesto, avocamos conocimiento de la presente
causa, que por sorteo le corresponde a la Doctora Gladys Terán Sierra, como
Jueza Ponente, y a los Doctores Johnny Ayluardo Salcedo y Merck Benavides
Benalcázar, como jueces integrantes de este Tribunal.
El doctor Leonardo Narváez, Fiscal Distrital de Imbabura y Otavalo, interpone
recurso de casación, en contra de la sentencia emitida por la Sala de lo Penal de la
Corte Provincial de Justicia de Imbabura, del 12 de julio del 2011, a las 10h12, la
cual modifica la sentencia dictada por el Segundo Tribunal de Garantías Penales,
de dicha provincia, el 20 de junio del 2011, a las 14h42; en cuanto a la adecuación
de la conducta del procesado al tipo penal contenido en el artículo 504.1 del
Código Penal, pues considera que el delito cometido se adecua a lo preceptuado
por el artículo 512 ejusdem, sin modificar la pena de cuatro años de reclusión
mayor ordinaria, que le ha sido impuesta al procesado, en aplicación del principio
de la non reformatio in peju.s.
Siendo el estado de la causa el de resolver, para hacerlo se considera:
1. COMPETENCIA.
Este Tribunal, de la Sala Especializada de lo Penal de la Corte Nacional de
Justicia, es competente para resolver el recurso de casación, conforme a lo
dispuesto en los artículos 184.1 y 76.7.k de la Constitución de la República,
artículos 184 y 186.1 del Código Orgánico de la Función Judicial; y, en el presente
caso, artículo 349 Código de Procedimiento Penal.
Este recurso ha sido tramitado conforme las normas procesales de los artículos
352 y 354, del Código de Procedimiento Penal, así mismo, se ha aplicado lo que
dispone el artículo 76.3, de la Constitudióri de la República del Ecuador.
2. ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Y ACTUACIONES
PROCESALES
De la denuncia presentada por la señora Fanny Esperanza Chalá Andrango, de
fecha 30 de noviembre del 2010, se ha llegado a conocer que el día 29 de
noviembre del 2010, al arribar a su vivienda ubicada en la calle Sucre de la
parroquia San Pablo, ha encontrado a su hija EMCG1, en un estado de
decaimiento, por lo que ha procedido a hacerle varías preguntas respecto a la
razón de su estado anímico, sin que haya obtenido ninguna respuesta de parte de
la niña; que después de algún tiempo, ha procedido a preguntarle si le ha ocurrido
algo en el hogar, cuestión que la menor ha respondido afirmativamente,
comentándole que el conviviente de la denunciante, Jaime Rodrigo Yacelga
Fernández, le ha obligado a mantener relaciones sexuales con él, a lo que ha
añadido que estos acontecimientos se han venido suscitando desde hace 4 años
atras, que además, le ha sabido tomar fotos desnuda, hechos que los ha realizado
A fin de evitar su exposición pública y que perjudique a su desarrollo personal, social e integral, seomite el nombre de la ofendida en la presente sentencia; en adelante será identificada con las iniciales desus nombres y apellidos (JAHA), considerando que las sentencias de casación son de reproducciónpública en la Gaceta Judicial. En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 44 de laConstitución de la República del Ecuador que señala: “El Estado, la saciedad y la familia promoverán deforma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes y asegurarán el ejercicio plenode sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los delas demás personas”; en el mismo sentido, se expresa el art. 1 del Código la Niñez y Adolescencia, cuyafinalidad es la protección integral que el Estado, la sociedad y la familia, están obligados a garantizar atodas las niñas, niños y adolescentes que viven en el Ecuador; para logra su desarrollo integral y el plenodisfrute de sus derechos en un marco de libertad, dignidad y equidad. Al efecto, regula el goce y ejerciciode esos derechos, deberes y responsabilidades, así como los medios para hacerlos efectivos, garantizarlosy protegerlas, conforme al principio del interés superior y la doctrina de protección integral prescrito en elart, SO Ibidem, como el art. 52, que se refiere a las prohibiciones relacionadas con el derecho a la dignidade imagen; y las prohibiciones de los numerales 3 y 4, que tienen que ver con “La publicación o exhibiciónde noticias, reportajes. crónicas así como “La publicación o exhibición de imágenes y grabaciones oreferencias escritas que permitan la identificación ... víctimas de maltrato, abuso sexual ...“; y el art. 53que precautela el derecho a que se respete la intimidad de su vida privada y familiar . .
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sin que la niña los comente con anterioridad, debido a las amenazas y golpes, que
en reiteradas ocasiones, ha recibido de parte de su agresor.
Luego de finalizada la instrucción fiscal, y una vez practicada la audiencia
preparatoria de juicio y de formulación del dictamen, el Juez Tercero de Garantías
Penales de Imbabura, con fecha 21 de marzo del 2011, ha dictado auto de
llamamiento a juicio en contra del procesado Jaime Rodrigo Yacelga Fernández,
por considerar probada la existencia de graves y fundadas presunciones de su
autoría en el delito tipificado en el artículo 512.1 del Código Penal y sancionado en
el artículo 513 ibídem.
El Segundo Tribunal de Garantías Penales de Imbabura, para realizar la
comprobación de la existencia del delito de atentado contra el pudor, por el cual le
ha declarado culpable, a pesar de la acusación fiscal por el delito de violación, se
ha basado en los siguientes medios de prueba:
Testimonio anticipado de la niña ofendida EMCG, quien ha manifestado que
ha vivido en el mismo lugar de habitación que el procesado por ocho años,
por ser el conviviente de su madre; que el día 29 de noviembre del 2010,
antes de salir a la escuela, Jaime Yacelga le ha dispuesto que regrese
rápido a su casa para “hacerte lo que ya sabes”; que el día en cuestión, ha
llegado a su casa, casi a las dos de la tarde; que se ha puesto a ver
televisión, en el cuarto de su madre, pero que momentos después él ha
entrado y le ha llevado a la fuerza a su cuarto; que le ha pedido que se
desvista, cuestión a la que ha accedido porque el procesado le ha dicho
que le iba a golpear; que ha procedido a “ponerle el pene en la vagina”; que
en la tarde, al llegar su madre, le ha visto deprimida; que luego de que le
ha interrogado por algunos minutos, le ha contado de los abusos que ha
sufrido por parte de Jaime ‘(acelga, por lo que junto con su madre se han
ido a la casa de los tíos; que al día siguiente uno de ellos les ha
acompañado presentar la denuncia.
• Testimonio del perito médico José Antonio Vergara Salas, quien ha
realizado el examen médico de la ofendida EMCG, el 30 de noviembre del
2010, menor que le ha comentado que el 29 de noviembre del 2010 ha
sufrido un abuso sexual por parte de su padrastro Jaime Rodrigo Yacelga;
ha añadido, que no se ha encontrado ninguna lesión a nivel del área
genital, hallando solo una secreción blanquecina y desfloración antigua, con
desgarros a las 3 y a las 9, de acuerdo a la esfera del reloj.
• Testimonio de la perito psicóloga, Sofía Jhazmín Pasquel Salazar, quien ha
practicado en la ofendida EMGC los tests de H.T.P y de SACKS, ante los
cuales, la niña ha presentado ansiedad, falta de confianza, estrés,
problemas de identificación sexual, odio y rencor hacia la figura masculina,
concluyendo que todos estos síntomas pueden llegar a presentarse por una
violación sexual.
• Testimonio de la trabajadora social Sonia Elena Catón Chala, quien ha
manifestado que después de realizar un informe respecto al entorno social,
familiar y educativo de la niña EMGC, ha podido establece que ha sufrido
un acontecimiento traumático, proveniente de un abuso sexual, que ha sido
causado por su padrastro, por referencias de la niña, razones por las
cuales, ha considerado prudente que tanto la menor como su madre se
sometan a tratamiento psicológico para recuperar el equilibrio emocional y
la autoestima.
3. ARGUMENTOS Y FUNDAMENTACION DEL RECURSO
31. DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO
En la audiencia, oral, pública y contradictoria de fundamentación del
recurso, el doctor José García Falconí, delegado del Fiscal General del Estado,
ha manifestado que en la sentencia del tribunal ad quem, se ha violado, por
indebida aplicación, los artículos 77.14 de la Constitución de la República y el
artículo 328 del Código de Procedimiento Penal, por un incorrecto
entendimiento de la institución de la no reformatio in pejus; el tribunal de último
nivel, ha modificado el tipo penal por el que fue condenado el procesado en
primera instancia, estableciendo la existencia del delito de violación y no de
atentado al pudor; con la salvedad, de dejar subsistente la pena impuesta al
procesado, de cuatro años de reclusión mayor ordinaria, en virtud del mentado
principio; sin tomar en cuenta que han sido los dos sujetos procesales los que
han recurrido del fallo del tribunal a quo, ante la Corte Provincial de Justicia de
Imbabura; por lo que, en aplicación de varias sentencias de la Corte
Constitucional, así como de la doctrina, que establecen que la no reformatio Fn
pejus, es aplicable, al existir un solo recurrente, el principio citado no le era
aplicable al caso concreto.
3.2. DEL ACUSADO JAIME RODRIGO YACELGA FERNANDEZ
Al contestar la fundamentación del recurso, realizado por la Fiscalía, el
doctor Eddy Benavides, en representación del sentenciado Jaime Rodrigo
Yacelga Fernández, ha manifestado que no existe violación de las normas
constitucionales y legales invocadas por el recurrente, pues en la audiencia
de juzgamiento, el fiscal de la causa, al hacer su alegato de apertura, ha
indicado que se disponía a probar los hechos suscitados el 29 de
noviembre del 2010, a las 14h00, indentificando la temporalidad de la
infracción, circunstancia que nunca se ha logrado probar.
4. ANALISIS DEL TRIBUNAL DE LA SALA.
4.1. DeI recurso de casación
El recurso de casación es un medio de impugnación que ataca directamente a
la violación de la ley que se presente en una sentencia ¶..notificada legalmente a
las partes, y que no esté pendiente de resolución ni la aclaración ni la
ampliación... n2 es decir, una sentencia de fondo y de última instancia.
La violación de la ley, debe presentarse en una de las tres formas
taxativamente consideradas por el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal,
por lo tanto, para que un recurso de casación sea procedente, debe existir, en la
sentencia impugnada, uno de los tres siguientes errores: a) error de omisión, que
es al que se refiere el mentado artículo al mencionar la contravención expresa del
texto de la ley, y que se configura cuando dada una circunstancia fáctica por
probada, el juzgador no aplica la norma jurídica correspondiente; b) error de
pertinencia, referido por el artículo 349 ejusdem como indebida aplicación de la ley,
que se presenta cuando establecida una circunstancia fáctica probada, el juzgador
2 Cueva Carrión. Luis. La Casación en Materia Penal. Ediciones Cueva Carrión. Quito, Ecuador. Año
2007. Pág. 168.
aplica para su resolución una norma jurídica que no tiene como supuesto de hecho
a la misma; y, c) error de interpretación, en el que “( .) el juez selecciona
correctamente la norma y la adecua al caso, pero al interpretar el precepto le
atribuye un sentido que no tiene o le asigna efectos distintos o contrarios a su
contenido ( ~, en definitiva, confunde el sentido y alcance de la norma aplicada.
En cuanto a la finalidad del recurso de casación, dicha institución procesal ha
intentado concebirse con una primacía de su función nomofiláctica, es decir,
atendiendo con mayor afán a sus fines de unificación de la jurisprudencia y de
correcta aplicación de ordenamiento jurídico positivo, cuestión que no concuerda
con el actual modelo de Estado garantista en el que nos encontramos, y en el que
los recursos son entendidos como mecanismos de remedio ante los errores, ya
sea de hecho o de derecho, que se presenten en las decisiones judiciales, y que
afectan a los derechos de los sujetos procesales. Es importante recordar que la
casación entra en esta concepción de recursos, por ser precisamente la finalidad
de interés privado de la casación, entendida como la corrección del “C..)gravamen, esto es, del perjuicio o desventaja, consistente en una restricción a los
derechos o a las libertades ( ~, que se le causa los sujetos procesales, con la
sentencia violatoria a la ley, la que le da dicha naturaleza a la institución analizada,
y la que debe ser atendida de manera prioritaria, pues “(..) decisivo no es el fin
político, sino el procesal, las connotaciones políticas de uniformidad interpretativa
no pueden prevalecer frente al interés individual y concreto del afectado por la
decisión ( £; solo orientando la casación hacia dicha finalidad, es que se puede
cumplir con la eficacia de los recursos, de la que habla la Corte Interamericana de
Derechos Humanos6, lineamiento que este Tribunal de Casación va a aplicar para
resolver el presente recurso.
Rodríguez Chocontá, Orlando. Casación y Revisión Penal, Evolución y Garantismo. Editorial Temis.Bogotá, Colombia. Año 2008. Pág. 240.
De la Rija, Fernando. El Recurso de Casación. Editorial Victor P. De Zavalía. Buenos Aires, Argentina.Año 1968. Págs. 196, 197.
Pastor, Daniel R.. La Nueva Imagen de la Casación Penal. Editorial Ad-Hoc. Buenos Aires, Argentina.Año 2001. Pág. 36.6 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Sentencia de 2 de
julio de 2004. Párr. 144. “Los Estados tienen la responsabilidad de consagrar normativamente y deasegurar la debida aplicación de los recursos efectivos y las garantías del debido proceso legal ante lasautoridades competentes, que amparen a todas las personas bajo su jurisdicción contra actos que violensus derechos funda,nentales o que conlleven a la determinación de derechos y obligaciones de estas.”
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4.2. De la fundamentación del recurso y las vulneraciones legales
invocadas por el recurrente.
En la especie, la alegación del recurrente se refiere al alcance del principio dela non reformatio in pejus, institución procesal que impide el empeoramiento de la
situación jurídica de quien recurre, para lo cual este Tribunal de Casación, debeestablecer cuales son los límites que rodean a esta institución.
La finalidad de la non reformatio in pejus, está directamente relacionada con lanaturaleza facultativa de los recursos procesales, losque nunca vienen impuestoscomo una obligación para los recurrentes, quienes ejercen su derecho general deimpugnación, pues sienten que una de las providencias que el juzgador ha dictado,
causa perjuicio a sus derechos o libertades, pudiendo los mismos aceptar dichasituación mediante la omisión de la pres6ntación de recursos. Es esta potestadprocesal.facultativa,Ja.queconstituye.el.fundaméntodeia.nónyeformatiojn.pejus,_pues resulta contradictorio que un medio procesal por el cual la parte litigantebusca la subsanación de un agravio, resulte aumentando este último; buscaentonces la institución procesal analizada, ayudar a que los recursos puedan serinterpuesto de manera libre, dentro de los parámetros de admisibilidad del medioimpugnatorio, sin temor a que el ejercicio de este. legítimo derecho constituya unaamenaza en contra de sus intereses.
El problema jurídico que se ha presentado en torno a la aplicación de esteprincipio de la teoría de los recursos, en el ámbito procesal ecuatoriano, se debe a
la forma en la que ha sido consagrado en la norma constitucional ecuatoriana(artículo 77.14 de la Carta Magna), enunciando: “Al resolverla impugnación de unasanción, no se podrá empeorar la situacion de la persona que recurre.”, institución
que se encuentra incorporada en el artículo 328 del Código de ProcedimientoPenal7, que está redactado en los mismos términos generales; sin embargo,dichas limitaciones no resultan suficientes para una correcta aplicación de lainstitución procesal de la non reformatio in pejus, de acuerdo a los fines que busca;
por ello, la Corte Constitucional, en varios tallos ha interpretado este principio, aldecir que el sentido de la norma jurídica es implementar una “(..) prohibición al
Artículo 328 del CPP.- Al resolverse cualquier recurso, no se podrá empeorar la situación jurídica delrecurrente.
juez superior de empeorar la situación del apelante en los casos en que no ha
mediado recurso de su adversario ~ 8 pues “(..) el empeorar la pena impuesta
al apelante único... sorprende al recurrente, quien formalmente por lo menos no ha
tenido la posibilidad de conocer y controvertir los motivos de la sanción a él
impuesta, operándose por esta vía una situación de indefensión.’8
La limitación impuesta por el órgano estatal de interpretación constitucional es
por demás lógica, pues “e’~~~) siempre que ambas partes apelen, el superior
adquiere competencia para revisar y reformar la providencia en todos sus
aspectos, ya que lo favorable a la una será desfavorable a la otra.”°, perdiendo
sentido el aplicar la non reformatio in pejus; en efecto, al subir a conocimiento del
juez ad quem el proceso, las pretensiones de ambas partes se vuelven a poner en
disputa, correspondiendo al juzgador el resolver cual de las posturas jurídicas tiene
la razón, motivo por el cual es inevitable el agravar la situación jurídica de alguna
de ellas, cuando es evidente que se ha aplicado e interpretado de manera errónea
la ley por parte del tribunal a - quo, justamente para ello existe el recurso de
apelación, pertinente a los sujetos procesales para que de manera amplia, por ser
un recurso ordinario, entre a revisar el proceso de una manera íntegra, analizando
las violaciones que el juzgador haya hecho de la ley, así como los errores
valorativos de la prueba que se hayan suscitado. La non reformatio in pejus tiene
valía, en tanto y en cuanto sea tan sólo uno el recurrente, pues, por lo menos en el
caso de la apelación, el ámbito de competencia para resolver del juez, le viene
dado por los fundamentos en los cuales se basa el recurso, y el hecho de que el
juzgador dicte su fallo alejado de los mismos, implica de por sí un vicio de
congruencia, a más de una usurpación de competencia para con el juzgador a quo.
En el caso subjudice, se nota claramente que el recurso de apelación resuelto
mediante sentencia por la Corte Provincial de Justicia de Imbabura, el 12 de julio
del 2011, tuvo como antecedentes los recursos presentados tanto por el procesado
Jaime Rodrigo Yacelga Fernández, así como por el fiscal distrital de Imbabura y de
Otavalo, doctor Leonardo Narváez, cuyos fundamentos de interposición al recurso
han sido resueltos por dicho órgano jurisdiccional de instancia superior, quien al
Corte Constitucional. Sentencia No. 031-! 0-SEP-CC, del 15 de Julio del 2010.° Corte Constitucional. Sentencia No. 01 0-09-SEP-CC, del 7 de julio del 2009.
Devis Echandía, Hernando. Nociones de Derecho Procesal Civil. Editorial Temis. Bogotá, Colombia.Año 2009. Pág. 793.
revisar el proceso de manera amplia y suficiente, así como la prueba presentada e
incorporada al juicio, determinó que los jueces del Tribunal Segundo de Garantías
Penales de Imbabura, se equivocaron al momento de subsumir los hechos
comprobados al tipo penal correspondiente, por el que debía declararse la
culpabilidad del procesado, estableciendo la existencia del delito de violación y no
el de atentado al pudor, figura originalmente utilizada por el tribunal a quo, para
condenarlo; sin embargo, el juzgador ad quem, ha establecido una salvedad
respecto a la pena, en aplicación del principio de la non retormatio in pejus, por el
cual ha mantenido la sanción privativa de libertad, impuesta al acusado, de cuatro
años de reclusión mayor ordinaria, circunstancia que resulta totalmente alejada a
derecho, por cuanto de lo analizado ut supra, en el caso concreto, el procesado no
era el único apelante, por tanto debía consignar la pena que corresponde al delito
tipificado por el artículo 512.1 del Código Penal y sancionado por los artículos 513
y 515 ejusdem.
En este sentido, el juzgador ad quem ha cometido un error de pertinencia en su
sentencia, pues ha aplicado las normas jurídicas de los artículo 77.14 de la
Constitución y 328 del Código de Procedimiento Penal, a una situación fáctica
incompatible con ellas, motivo que vuelve procedente que este Tribunal de
Casación acepte el recurso impulsado por la Fiscalía General del Estado, para
corregir el error de derecho cometido por el ad - quem.
5 RESOLUCIÓN.-
Por lo anteriormente expuesto, este Tribunal de la Sala de lo Penal de la Corte
Nacional, “ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO
SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y
LAS LEYES DE LA REPÚBLICA”, al tenor del artículo 358, del Código de
Procedimiento Penal, casa la sentencia dictada por la Corte Provincial de Justicia
de Imbabura, el 12 de julio del 2011, para corregir el error de derecho cometido por
el juzgador ad quem, al mantener la pena de 4 años de reclusión mayor ordinaria,
por indebida aplicación del principio de la non reformatio in pejus, conforme queda
establecido; por ello, impone a Jaime Rodrigo Yacelga Fernández, la pena de
VEINTE AÑOS DE RECLUSIÓN MAYOR ESPECIAL, por ser autor responsable
del delito tipificado en el artículo 512.1 del Código Penal y sancionado en el
artículo 513 de mismo cuerpo normativo, con la circunstancia agravante delartículo 515, inciso segundo, ejusdem. Devuélvase el proceso al tribunal deorigen para los fines legales consiguientes.-
JUEZ NACIONAL
~Dra. Sarajiménez MurilloSECRETARIA RELATORA (E)
RAZÓN: En Quito, el día de hoy veinte y dos de noviembre del dos mil doce, apartir de las diecisiete horas, notifico con la sentencia que antecede al acusadoJAIME YACELGA FERNANDEZ en la casilla judicial No. 3821, a laDEFENSORIA PUBLICA en la casilla judicial No. 5711; y, al Dr. José GarcíaFalconí, Delegado de la FISCALIA GENERAL DEL ESTADO en la casillajudicial No. 1207.- No se notifica a FANNY GUACHALA ANDRANGO por nohaber señalado casilla judicial en este nivel.- Certifico.
plDra. Sa a Jim-nez Murillo
SECRETARIA RELATORA (E)
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