Sara Patricia Alvear Pea 1
Sara Patricia Alvear Pea1
Apuntes de derecho constitucional y realidades latinoamericanas
Qu es la Constitucin?
Mi agradecimiento al Profesor Ral
Gustavo Ferreyra, quien ha
incentivado y apoyado el desarrollo de
este trabajo. Sus enseanzas y
conocimiento de la diversidad
latinoamericana han sido pilares
fundamentales de motivacin y
reflexin.
Resumen
El curso Problemas Jurdicos Contemporneos, dictado por el doctor Ral Gustavo Ferreyra,
2 se enfoc en el estudio y anlisis de las diferentes constituciones que tienen los
pases latinoamericanos, reflejo de sus diversas realidades, estableciendo que en la
problemtica constitucional debe identificarse el concepto de "Constitucin": qu es la
Constitucin?, qu temas trata? y para qu sirve?
En este contexto, se plante a los estudiantes de diversos pases latinoamericanos que
respondieran a las interrogantes planteadas mediante una carta de estilo profesional con erudicin, para que el investigador pueda conectarse de mejor manera con el tema3 y as evidenciar, por esta forma de presentacin escrita, un rigor acadmico con el cual se pueda
aportar al debate y socializacin de la temtica. El planteamiento permiti abordar la
problemtica en forma novedosa y pertinente, demostrando que el constructo
Constitucin guarda el sello propio de la cultura, lenguaje, cosmovisin y realidades sociales, econmicas y polticas de cada pueblo o nacin que lo propugna, ms all de las
diferentes respuestas que se ha dado a las preguntas presentadas.
Palabras clave: positivismo, neopositivimo, garantismo, sumak kawsay, Constitucin
cultural.
1 Se ha desempeado como abogada del Instituto Iberoamericano del Patrimonio Natural y Cultural (IPANC) del Convenio Andrs Bello; Conjuez y Ministro Juez Subrogante del Tribunal Distrital de lo Fiscal Nmero III del Pichincha; Consultora en varios temas; Docente y Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad Internacional SEK, Quito, Ecuador. Autora de libros y ensayos. 2 Curso Intensivo de Doctorado, Facultad de Derecho, UBA, dictado en octubre de 2013. 3 Notas de clase tomadas en la exposicin dictada por el doctor Gustavo Ferreyra en el Curso Intensivo de doctorado de la UBA, en octubre de 2013.
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SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Breve historia del desarrollo constitucional. 3. Una mirada
histrica sobre el constitucionalismo ecuatoriano. 4. Concepto de Constitucin. 4.1. Qu
es la Constitucin? 4.2. Qu temas trata? 4.3. Para qu sirve? 5. Notas finales. Anexo.
Bibliografa.
1. Introduccin
La construccin de este trabajo exigi trazar una ruta novedosa en el proceso de seleccin y
recopilacin bibliogrfica de las fuentes de investigacin; el planteamiento del problema; y
la estructuracin y el desarrollo que deseo compartir con los lectores, con el propsito de
reflejar la forma en que naci este documento y el camino sui generis y por qu no enriquecedor y motivador que precedi a su elaboracin.
Siguiendo la bibliografa recomendada en el curso, la primera obra escogida fue La cocina
de la escritura4. Si bien esta no trata asuntos constitucionales o realidades latinoamericanas,
aborda el desarrollo de destrezas en el oficio de escribir, recomienda tcnicas en la
seleccin y desarrollo de ideas y temas al momento de escribir, la forma de elaboracin de
documentos (cualquiera que fuese su naturaleza), la importancia de hacerlo bien, su
concepcin, desarrollo, necesidad de correccin y depuracin. Todo esto, en suma, ayuda a
la presentacin ms ntida de ideas y conceptos mediante la comunicacin escrita.
El texto recuerda, tanto a principiantes como a doctos en la materia, cmo estructurar los
prrafos; que el hecho de escribir es una tcnica que puede desarrollarse conforme se
practica y en ese contexto las correcciones, borrones y nuevos trazos son siempre normales.
Hacer y volver a hacer es lo rutinario. Entend, de la mano de este trabajo que, como en el
arte de cocinar, se aprende probando, equivocndonos, ajustando las medidas, los sabores y
los procedimientos hasta tener el bocado exacto con la exquisitez, personalidad y buen
gusto propio de cada ser humano, que hace que un plato sea diferente al otro y que lo
distingamos por su riqueza y buen gusto en el paladar. Comprendida esta obra como una
herramienta de trabajo, proced a leer los textos propios de la materia y comenc con la
obra del profesor Ferreyra, Sobre la Constitucin. Concepto, composicin y desarrollo.5
La obra de Ferreyra nos introduce didcticamente en el tema del trabajo, explicando su
posicin terica sobre la nocin y concepto de "Constitucin", como norma colocada en la
cima del ordenamiento jurdico y expresin de la realidad poltica y cultural de una
sociedad, a lo que aadira la expresin realidad histrica. Su trabajo refiere la nocin de "Constitucin" desde tiempos remotos hasta nuestros das, resaltando el aporte de la teora
de Kelsen al desarrollo del Derecho. Establece los considerandos bsicos del significado de
"Constitucin": qu trata y para qu nos sirve. Sobre este trabajo se desarrollar ms
adelante.
Aleccionada sobre la posicin conceptual de Ferreyra, busqu una obra en el rea
constitucional que contenga un anlisis y debate con rigor acadmico, presentado mediante
una estructura diferente a la exigida en los artculos cientficos o de indexacin, que
evidencia la validez de otras formas de expresin escrita en el debate jurdico. La obra
4 CASSANY, DANIEL, La cocina de la escritura, Argentina, Anagrama, 2011, obra recomendada por el profesor Ferreyra en el Curso Intensivo de Doctorado de la UBA, en octubre de 2013. 5 FERREYRA, RAL GUSTAVO, Sobre la Constitucin. Concepto, composicin y mecanismos, (Ed.) PhD. Snchez Jaime, J. Toms, Ecuador, Universidad de Cuenca, 2013.
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elegida fue Dos modelos de constitucionalismo. Una conversacin, de Luigi Ferrajoli y
Juan Ruiz Manero,6 que aborda las discusiones acadmicas mantenidas va email entre
estos dos tratadistas, quienes representan dos visiones diferentes sobre las teoras del
Derecho, el constitucionalismo y sus posiciones polticas7. Su estilo es diferente al
contenido clsico de un libro o de un artculo cientfico, pues apenas tiene cuatro partes,8 y
me pareci interesante poder estudiar algo sobre la materia que, sin perder el rigor propio
en el desarrollo de conceptos, permita hacerlo en forma gil y amena, con un estilo
diferente al de la obra jurdica clsica.
Al observar la existencia de dos corrientes diferentes de pensamiento en el mbito
constitucional, tomando en cuenta que mi realidad es la ecuatoriana (pas donde en octubre
de 2008 bautizamos una nueva Constitucin), escog dos obras que permitan conocer la
historia del constitucionalismo ecuatoriano. Seleccion la obra de Federico Trabucco,
Constituciones de la Repblica del Ecuador, que enumera y recoge los textos originales de
las constituciones ecuatorianas desde 1812 hasta 1967, y la obra de Hernn Salgado
Pesantes, Lecciones de Derecho Constitucional, que seala las caractersticas de cada una
de las constituciones ecuatorianas hasta la del 2008. Estas obras las confront con las
diferentes corrientes que se han dado desde el siglo XIX hasta el garantismo, lo que me
ilustr sobre el entendimiento de los temas planteados.
La lectura de estas obras, a su vez, me llev a consultar otras en las que pude observar las
contrapuestas posiciones que existen en el constitucionalismo. As, llegu a las siguientes:
Justicia constitucional y derechos fundamentales, de Luis Prieto Sanchs; Principia iuris.
Teora del Derecho y de la democracia, 1. Teora del Derecho, de Luigi Ferrajoli;
Fundamentos constitucionales, de Ral Gustavo Ferreyra;9 Cultura, culturas y
Constitucin, de Jess Prieto de Pedro; Un debate sobre el constitucionalismo, de Luigi
Ferrajoli; Cmo reconocer al derecho indgena cuando lo vemos? Hart y Dworkin en
6 FERRAJOLI, LUIGI y RUIZ MANERO, JUAN, Dos modelos de constitucionalismo. Una conversacin. Luigi Ferrajoli - Juan Ruiz Manero, Madrid, Trotta, 2012. 7 Ibid., pp. 31/120. Ruiz Manero inicia la discusin con Ferrajoli, refiriendo las posiciones de Bobbio y Kelsen frente a las teoras del Derecho y los criterios de validez material y formal de las normas. Hace una crtica a la teora del Derecho y del constitucionalismo propuesta por Ferrajoli (garantismo). La respuesta de Ferrajoli refuta la doctrina de la clusula alternativa tcita propuesta por Kelsen y su constitucionalismo rgido; explica su teora sobre la validez frgil y fuerte de la normas y la flexibilidad constitucional; la clasificacin de las normas (denticas, descriptivas, constitutivas, tticas, hipotticas); la invalidez de la norma por su contenido, entre otros temas. Se discute sobre el constitucionalismo principialista y el garantista, defendido por Ferrajoli y atacado por Ruiz Manero, quien se declara un principialista como Atienza. 8 Ibid. El libro, en apenas 155 pginas, trata los siguientes temas: notas preliminares; cuestiones bibliogrficas; trabajo intelectual y compromiso civil; dos modelos de derecho y de constitucionalismo y cuestiones polticas; diagnsticos y propuestas. 9 FERREYRA, RAL GUSTAVO, Fundamentos constitucionales, Bs. As., Ediar, 2013. La obra contiene cuatro lecciones. La primera analiza la relacin del poder y la fuerza y la imposicin normativa del derecho; hace un anlisis de lo que es derecho y establece la identificacin de diferentes tipos de Estado, para pasar luego a analizar la Constitucin como base de los sistemas jurdicos estatales y termina con la proteccin de los derechos fundamentales. En la segunda leccin, analiza el pensamiento de Juan Bautista Alberti, su tiempo y los aportes al constitucionalismo argentino. La leccin tercera contiene el concepto, composicin y mecanismos de la Constitucin, que incluye lo tratado en la obra editada por la Universidad de Cuenca, que lleva el mismo nombre, ya citada en este trabajo. La cuarta leccin trata sobre la jerarqua sobre las normas internacionales y los derechos fundamentales, su tratativa constitucional, concepto de derechos fundamentales, el Estado Federal, el hecho y regla, y temas adyacentes al discurso del saber descriptivo o prescriptivo de la Constitucin.
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Sarayaku, de Mario Melo Cevallos10; Integracin y constituciones nacionales, de Claudia Storini
11; y Teora de la justicia, de John Rawls
12.
Establecido el marco lgico y conceptual del trabajo, prosegu con su estructuracin, sobre
la base de una propuesta mnima para su desarrollo, que consta de los tems desarrollados a
continuacin.
2. Breve historia del desarrollo constitucional
Haciendo un recuento del movimiento histrico poltico del constitucionalismo
encontramos, en primer trmino, el constitucionalismo clsico, que vino de la mano del
liberalismo poltico y la ruptura del modelo absolutista. Sus antecedentes inmediatos son el
constitucionalismo ingls del siglo XVIII, la independencia norteamericana iniciada en
1776, que culmina con la Constitucin aprobada en la Convencin de Filadelfia de 1787 y
la Revolucin Francesa de 1789. Su fundamento filosfico fueron las teoras de Locke y el
pensamiento de idelogos franceses.13
La constitucin escrita, como la entendemos
actualmente, se acua por primera vez en la Constitucin norteamericana de 1787, que fue
la primera en establecerse como tal, y posteriormente en la dictada en la Declaracin
Francesa de 1789.
Siguiendo el ejemplo de Francia y de los Estados Unidos de Norteamrica, en el siglo XIX
varios pases promulgan su constitucin como una ley superior. Los principios del
constitucionalismo clsico son la consagracin de los derechos individuales, la separacin o
divisin de poderes, el concepto de que la soberana radica en el pueblo, el gobierno
10 El artculo publicado por Mario Melo Cevallos ("Estado, Derecho y Justicia: estudios en honor a Julio Csar Trujillo", n 33, Quito, Universidad Andina Simn Bolvar, 2013, pp. 199/208), refleja un tema de actualidad en la Repblica del Ecuador: la coexistencia de dos sistemas jurdicos el indgena y el ordinario, reconocidos constitucionalmente; as como la plurinacionalidad, la multicultural y otras concepciones adicionales, tomadas de la cosmovisin andina y amaznica de nuestros pueblos ancestrales que son categoras incorporadas en la Constitucin ecuatoriana, como un reconocimiento expreso de la realidad especial y particular que tiene Ecuador frente a los pueblos ancestrales y el alto nivel de reconocimiento de las culturas que coexistimos en el pas y que durante largos siglos sufrieron la dominacin hispnica y mestiza. El autor afronta esta realidad y la situacin del pueblo Sarayaku, pueblo amaznico que se opuso a la explotacin petrolera. Para ello, confronta esta situacin con la teora de la regla del reconocimiento y el sistema jurdico de Hart y su separacin de la norma frente a la moral y luego con la teora de Dworkin, quien asume la posicin de que el derecho no es conceptualmente independiente de la moral. Melo Cevallos concluye que los pueblos indgenas ecuatorianos s tienen un sistema jurdico, ya sea oral o escrito, y que su derecho tiene validez y reconocimiento del ms alto rango (constitucional), en tanto y en cuanto sus resoluciones sean adoptadas por la justicia ordinaria y no contradigan el orden constitucional. Seala que es vlido el derecho de este pueblo, siguiendo la posicin de Dworkin, porque una norma pertenece al ordenamiento jurdico de una comunidad si es conforme con el conjunto de principios derivados de la moralidad pblica, propuesta por las instituciones reconocidas en la Constitucin. En este caso ("Sarayaku vs. Ecuador", propuesto en la Corte IDH) se unen las dos posiciones. El autor aboga por la defensa de la selva viva (kawsay sacha) y refiere que este pueblo amaznico tiene un sistema jurdico y que dentro de la moralidad pblica est la defensa de su suelo y su cosmovisin, afectado por la industria petrolera, que el positivismo puro, a criterio del autor, pretende desconocer. Concluye: los derechos humanos no son un lmite impuesto a la justicia indgena, sino su continente. 11 STORINI, CLAUDIA, Integracin y constituciones nacionales, en Estado, derecho y economa, n 35, Quito, Universidad Andina Simn Bolvar, Corporacin Editora Nacional, 2013, pp. 285/308. 12 RAWLS, JOHN, Teora de la justicia, trad. de Mara Dolores Gonzlez, 2a ed., Mxico, FCE, 1995, 9a impresin, 2012, p. 24. Segn expresiones de Rawls, su teora de la justicia pretende llevar a un nivel superior de abstraccin la conocida teora del contrato social de Locke, Rousseau y Kant; esto es, desarrolla una teora contractualista del derecho, y por tanto la Constitucin es un acuerdo al que llegan ciudadanos racionales, mediante el cual acuerdan establecer principios de justicia (libertad y diferencia), que deben reflejarse en la estructura bsica de la sociedad (instituciones). 13 SALGADO PESANTES, HERNN, Lecciones de Derecho Constitucional, 4a ed. actualizada, Quito, Coleccin Profesional Ecuatoriana, Ediciones Legales, 2012, pp. 20/21.
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representativo, el sufragio restringido, la responsabilidad gubernamental, el rgimen de
gobierno y el doble principio de legalidad y de constitucionalidad de las leyes.14
Para Luis Prieto Sanchs, en la independencia de los Estados Unidos y en la Revolucin
Francesa el instrumento jurdico/poltico denominado Constitucin reflej los derechos que se establecieron como consecuencia del pacto que concluye el poder constituyente del
pueblo y que se postula como una decisin superior frente a los poderes delegados:
"Para el pueblo francs, la 'realidad primaria y originaria' el poder constituyente viene dada por los revolucionarios franceses que, con una unidad poltica denominada
pueblo o nacin, queran cambiar las estructuras del modelo absolutista en la que
vivan; mientras que los revolucionarios americanos necesitaban consolidar un
conjunto inviolable de reglas, denominado Constitucin, que les permitiera consolidar
el proceso de vida que haban optado, siendo su nico oponente la Corona Inglesa,
presente pero distante.15
En este escenario, y dado el momento histrico, el esquema del derecho natural y del
contrato social era la mejor explicacin y justificacin del nuevo constitucionalismo.
Ms all de las similitudes de base entre ambos constitucionalismos, cabe destacar ciertas
diferencias sustanciales. El constitucionalismo norteamericano se fundament en la
tradicin de los derechos naturales, la fuerza constituyente de la soberana popular
cristalizada en un texto normativo y la confianza en el poder neutro de los jueces. En
cambio, en el constitucionalismo francs se observa la supremaca de la ley como expresin
de una voluntad general inagotable, la mutacin de la soberana popular en soberana estatal
y la desconfianza en el estamento judicial, que luego se expandi en el modelo europeo.
Luego del constitucionalismo clsico, encontramos el constitucionalismo social del siglo
XX, desarrollado durante la posguerra, derivado de los graves procesos econmicos,
sociales y culturales devenidos de un mundo devastado por la Primera y por la Segunda
Guerras Mundiales. Este constitucionalismo se nutri de diversas corrientes socialistas y de
la necesidad de transformacin de un mundo en crisis. De este modo, se consagraron, por
ejemplo, los derechos econmicos, sociales y culturales, que complementan los derechos
civiles, ya consagrados en el constitucionalismo clsico.16
El constitucionalismo social determin el sufragio universal, la representacin proporcional
de las minoras, la planificacin econmica y social, y la importancia de racionalizar la
administracin pblica. Asimismo, abandon la concepcin abstencionista del Estado para
dar paso a la intervencin reguladora del Estado.17
La Constitucin es ley de leyes; bajo el normativismo, el derecho est separado de la moral,
y es un elemento de tcnica jurdica y de alta rigurosidad formal. Dworkin, entre otros,
seala que la Constitucin contiene, adems de reglas, principios y derechos fundamentales
que tienen incuestionable carcter moral, lo que hace que se pueda ver a los problemas
jurdicos tambin como problemas morales, con lo que se cierra el crculo de vinculacin
del derecho y la moral.18
14 Ibid., pp. 30/35. 15 PRIETO SANCHS, LUIS, Justicia constitucional y derechos fundamentales, 2 ed., Madrid, Trotta, 2009, p. 48. 16 Ibid., pp. 36/37. 17 Ibid., pp. 38/41. 18 PRIETO SANCHS, LUIS, Justicia constitucional y derechos fundamentales, op. cit., pp. 93/96.
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Para Prieto Sanchs, la concepcin de Kelsen encierra al viejo constitucionalismo, que se
caracteriza por el legalismo formal, diferente del nuevo constitucionalismo que vislumbra
que el riguroso legalismo no es la nica fuente de la Constitucin y de la justicia
constitucional. As pues, la teora de la norma debe dar entradas a nuevas tipologas que
antes no se vean. La teora del sistema u ordenamiento obliga a un serio planteamiento
sobre problemas tales como plenitud y coherencia. Por su parte, la teora de la
interpretacin abre exigencias de justificacin en interpretacin antes poco exploradas en el
positivismo.19
Para Comanducci, citado por Pietro Sanchs, la teora del Derecho neoconstitucionalista resulta ser nada ms que el positivismo jurdico de nuestros das20. Paradoja o realidad?
Es innegable que la Constitucin es una expresin poltica de la democracia, aunque entre
ambas no existe una relacin armnica, sino tensa. En este sentido, caben varias
interpretaciones de lo que son la Constitucin y la democracia, en funcin de los criterios
de soberana. Para Prieto Sanchs, las diferentes posiciones no tienen objecin al definir a la
Constitucin como norma suprema, pero s respecto de su rigidez formalista o de su
flexibilidad.21
Ante estas exposiciones, aparecen nuevos enfoques dentro del constitucionalismo que, si
bien parten de la posicin de la teora pura del derecho de Kelsen, se distancian del
positivismo puro22
por considerar su rigurosidad una innecesaria camisa de fuerza y la
imposibilidad de desconocer la influencia poltica. No obstante, tampoco adoptan el nuevo
constitucionalismo ni el neoconstitucionalismo, sino que denotan una posicin eclctica,
como la de Ferreyra, para quien el derecho es una creacin humana y, como tal, es un
constructo cultural, una tecnologa social, que los hombres pueden trasmitir de generacin
en generacin, crearlo, modificarlo, cambiarlo, y su produccin es una convencin social,
siendo el hombre su responsable, y por ello es importante diferenciar entre lo que es el ser y
el deber ser, establecido en el derecho, siempre considerando su vinculacin.23
Para Ferreyra, la Constitucin tiene o aspira a tener una comprensin de la realidad poltica, pensada por el constituyente, y debe considerar los datos del mundo fsico24. Por tanto, es coherente su afirmacin de que es en el cierre del proceso poltico donde se
determinarn las funciones del poder, sus lmites y el espacio donde se plasman los valores
comunitarios de una sociedad en forma de norma positiva. En conclusin, el punto de
tensin entre el ser y el deber ser.25
La Constitucin, para Ferreyra, es una norma sobre
normas, elaborada por autoridad, con fuerza obligatoria, que consta en un documento
escrito, dirigido a ciudadanos y servidores pblicos, cuyo fin es la realizacin del mbito de
su normatividad sus caractersticas y especificidades se tratan en el tem 4 de este trabajo.
19 Ibid., pp. 117/118. 20 Ibid., p. 135. 21 Ibid., pp. 138/139. 22 Carlos Riera (en prlogo de la obra citada Sobre la Constitucin. Concepto, composicin y mecanismos) manifiesta que la escuela filosfica del positivismo se ha dividido en varias corrientes que van desde el positivismo ideolgico hasta el metdico, siendo este ltimo el que estudia el derecho como un hecho social, es decir, sin desconocer esa vinculacin entre derecho y moral. 23 FERREYRA, RAL GUSTAVO, Sobre la Constitucin, op. cit., pp. 16/17. 24 Ibid., p. 17. 25 Ibid., p. 3 del "Prlogo".
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3. Una mirada histrica sobre el constitucionalismo ecuatoriano
Si asumimos que la Constitucin es la norma suprema que rige la vida de un Estado, refleja
el proyecto y coyunturas polticas que tras ella se encuentran, y evidencia el ejercicio y
relaciones tanto de poder como culturales, cabe mirar ahora el caso ecuatoriano. Durante su
vida republicana, Ecuador ha tenido veinte Constituciones, desde el proceso de
independencia de Espaa y posterior desmembramiento de la Gran Colombia. Esto
evidencia los constantes cambios polticos, sociales, econmicos y culturales que este pas
ha vivido como Repblica.
A continuacin, se presenta un cuadro sobre las constituciones ecuatorianas a travs del
tiempo.
CRONOLOGA DE LAS CONSTITUCIONES ECUATORIANAS
Fecha Ciudad Constituyentes y rasgos principales
1 1812 Quito
Presidida por el prcer independista Jos Cuero y Caicedo. Declara la Independencia
de Espaa. Primera Asamblea de carcter constituyente. Se promulga la denominada Constitucin Quitea.
2 11 de septiembre de
1830 Riobamba
Cre la Repblica del Ecuador, nombra como primer presidente de la Repblica a
Juan Jos Flores. La Constitucin se establece como un pacto de asociacin poltica.
3 30 de julio de 1835 Quito Presidida por Jos Joaqun de Olmedo. Elige como presidente de la Repblica al Dr. Vicente Rocafuerte. Sigue la teora clsica del pacto social.
4 31 de marzo de 1843 Quito
Presidida por Francisco Marcos. Elaboran la Constitucin antidemocrtica
denominada la Carta de la Esclavitud. Eligi a Juan Jos Flores como presidente y dispuso sus reuniones cada cuatro aos. El mandato presidencial y de la Cmara de Diputados era de ocho aos y el de los senadores, de doce aos.
5 3 de diciembre de 1845 Cuenca
Presidi Pablo Merino, legitima la Revolucin Marcista que derroc a Flores e
instaur un Triunvirato Provisional, liderado por Vicente Ramn Roca. Sigue la
teora clsica del pacto social.
6 25 de febrero de 1851 Quito Presidida por Ramn de la Barrera. Eligi a Diego Noboa como presidente
constitucional. Sigue la teora clsica del pacto social.
7 30 de agosto de 1852 Guayaquil Presidida por Pedro Moncayo. Design como presidente al General Jos Mara Urbina. Sigue la teora clsica del pacto social.
8 10 de marzo de 1861 Quito Presidida por el General Juan Jos Flores. Design como presidente a Gabriel Garca
Moreno. Sigue la teora clsica del pacto social.
9 9 de junio de 1869 Quito
Presidida por Rafael Carvajal. Se designa la Carta Negra y permiti la segunda presidencia de Gabriel Garca Moreno. Impuso la pena de muerte por delitos
polticos y prohiba cultos y religiones, excepto la catlica. Para otorgar la
ciudadana se exiga ser catlico.
10 31 de marzo de 1878 Ambato
Presidida por el General Jos Mara Urbina. Nombr como presidente al General
Ignacio de Veintimilla, luego del derrocamiento de Antonio Borrero. Sigue la teora
clsica del pacto social.
11 4 de febrero de 1884 Quito Presidida por Francisco J. Salazar. Nombra como presidente a Jos Mara Plcido Caamao, luego de la dictadura de Ignacio Veintimilla.
12 12 de enero de 1897 Quito
Presidida por Manuel B. Cueva. Dicta la primera Constitucin liberal, tras la
revolucin liberal del 5 de junio. Elige presidente al General Eloy Alfaro. Establece libertad de cultos, deroga la pena de muerte e impone la igualdad de todos los
ciudadanos ante la ley.
13 23 de diciembre de 1906 Quito
Presidida por Carlos Freile Zaldumbide. Eligi como presidente a Eloy Alfaro. La
Constitucin fue llamada atea por los conservadores, pues separ la iglesia del Estado.
14 1929 Quito
Presidida por Agustn Cueva. Presidente de la Repblica: Isidro Ayora. Incluy los
logros de la Revolucin Juliana de 1925 y recogi los postulados del constitucionalismo social.
15 6 de marzo de 1945 Quito Presidida por F. Arzaga, Presidente: Dr. Jos Mara Velasco Ibarra.
16 31 de diciembre de 1946 Quito Presidida por Mariano Surez Veintimilla. Presidente: Dr. Jos Mara Velasco
Ibarra.
17 25 de mayo de 1967 Quito Fue convocada por Clemente Yerovi y presidida por Gonzalo Cordero Crespo. Elige presidente a Otto Arosemena Gmez.
18 R.O.: 27 de marzo de
1979 Quito
Convocada por el gobierno militar. Elaborada por comisiones designadas por decreto
de la Junta Militar. Presidida por el Dr. Carlos Cueva Tamariz, permiti la eleccin como presidente de Jaime Rolds Aguilera. Fue aprobada mediante referendo y
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permiti el retorno democrtico a Ecuador. El sufragio tiende a ser universal al
suprimir el requisito de saber leer y escribir. El Congreso vuelve a ser unicameral. La
Corte Suprema, desde 1992, vuelve a ser instancia de casacin.
19 11 de agosto de 1998
Ambato,
Quito,
Sangolqu y Riobamba
Convocada por el Gobierno Interino de Fabin Alarcn. Presidida por Oswaldo Hurtado y, luego de su renuncia, por Luis Meja Montesdeoca. Se instal como
Asamblea Constitucional. Pretendi reinstalar la normalidad poltica en el pas. Se
determina que Ecuador es un Estado Social de Derecho; pluricultural y multitnico; otorgamiento de derechos plenos a los ciudadanos desde el momento de su
nacimiento; reconocimiento de derechos a mujeres y pueblos indgenas, entre otros.
20 20 de octubre de 2008 Montecristi
Convocada por Rafael Correa. Se instala la Asamblea Nacional Constituyente
respaldada por una consulta popular. Consta de 444 artculos a ms de las transitorias. Sigue la teora garantista. Constitucin hiperpresidencialista. Se crea la
instancia de control constitucional final a travs de la Corte Constitucional.
Fuentes de consulta: a) TRABUCCO, FEDERICO, Constituciones de la Repblica del Ecuador, Quito, Editorial Universitaria, 1975, pp. 11/12 (Constituciones de 1978, 1998 y 2008); b) SALGADO PESANTES, HERNN, Lecciones de Derecho Constitucional, 4a ed. actualizada,
Quito, Coleccin Profesional Ecuatoriana, Ediciones Legales, 2012.26 27
4. Concepto de Constitucin
4.1. Qu es la Constitucin?
Tomando las palabras del ecuatoriano Hernn Salgado Pesantes, la Constitucin aparece
como una forma de pacto social, siguiendo las teoras de Grocio, Hobbes, Locke y
especialmente, Rousseau. Estos autores establecen, aunque desde diferentes perspectivas,
que los hombres libres voluntariamente acuerdan para una coexistencia y la vida en
sociedad un pacto o acuerdo, mediante el cual ceden, limitan sus libertades y se someten a
la voluntad de los mandantes designados por ellas.28
Sin embargo, la teora del contrato social ha sido debatida, pues el estudio de la
Constitucin ha trado diversas posiciones respecto de la pregunta por su definicin. Dentro
de la variedad de respuestas que se han dado, Garca Pelayo, entre otros, ha ubicado a los
tratadistas en tres grupos: a) racional normativo, b) histrico tradicional, y c) concepto
sociolgico.29
Se ha dicho tambin que la Constitucin es una norma superior, que impone a toda
disposicin legislativa la no modificacin formal y solemne de esta.30
La Constitucin es el
fundamento sobre el cual se levanta la totalidad del orden jurdico y ella determina las
condiciones de validez de todas las dems normas. El exponente mximo de esta doctrina
es Kelsen, a travs de la pirmide jurdica.31
La concepcin de la Constitucin como lex suprema, o como la ley ms fuerte del
ordenamiento jurdico, es hoy un dogma indiscutible.32
Sin embargo, con Ferdinand
26 La obra referida contiene los textos de las constituciones de Ecuador hasta 1967. 27 Para ampliar sobre las caractersticas de las constituciones ecuatorianas, ver SALGADO PESANTES, HERNN, Lecciones de Derecho Constitucional, op. cit. 28 SALGADO PESANTES, HERNN, Lecciones de derecho constitucional, op. cit., pp. 44/45. 29 GARCA PELAYO, MANUEL, Derecho constitucional comparado, Alianza Universal Textos, Alianza Editorial, Madrid, 1984, p. 33 y ss. 30 PRIETO SANCHS, LUIS, Justicia Constitucional y derechos fundamentales, op. cit., p. 51. 31 SALGADO PESANTES, HERNN, Lecciones de Derecho Constitucional, op. cit., p. 48. 32 PRIETO DE PEDRO, JESS, Cultura, culturas y Constitucin, Premio Nicols Prez Serrano 1989, Editorial Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2006, p. 42.
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Lasalle33
se evidenci la dificultad de establecer un consenso sobre las caractersticas y lo
que es la Constitucin. Aunque este autor, segn Jess Prieto de Pedro, ha sido considerado
como un antinormativista, debe observarse lo siguiente:
" plante que las cuestiones constitucionales no son primeramente jurdicas, sino de poder: frente a la Constitucin jurdica existe una Constitucin real, a saber, el
resultado de los factores de poder presentes en la sociedad, y que condiciona la
vigencia efectiva de la primera."34
Para Jess Prieto de Pedro, los debates sobre la naturaleza de la Constitucin tienen dos
posiciones extremas en el siglo XX: la teora decisionista, representada por Schmitt, quien
consideraba que la Constitucin es pura decisin poltica, y la normativisma, con la figura
de Kelsen, quien defiende que la Constitucin es una norma jurdica sin poder.35
Frente a
estas, Hermann Heller plante una tercera va integradora: Constitucin jurdica
(predominante) y Constitucin real (debajo de la anterior). Su postura intenta conjugar
dialcticamente ambas fuerzas componentes del texto constitucional.36
Esta posicin tiene
un nuevo exponente en Hesse. Al momento, la Constitucin no es solo una norma jurdica
ms, sino una norma de naturaleza especial, una peculiar norma incompleta a la que por su condicin de lex suprema por encima de ella no hay sitio para ninguna otra norma jurdica le toca cumplir la funcin de piel externa del ordenamiento jurdico, en contacto estrecho con la realidad fctica normada. Lo jurdico y lo fctico presentan, pues, una
vinculacin inherente a travs de un programa normativo que comprende las reglas
jurdicas que el intrprete, mediante mtodos tradicionales de interpretacin jurdica, ha de
desvelar. Este mbito normativo acota el mbito de la realidad vital que entra en la relacin
con el programa normativo.37
Para Luis Prieto Sanchs, la Constitucin es una norma suprema llamada a limitar la accin
del legislador en una seria preocupacin por garantizar la defensa a travs del control
judicial. Del mismo modo, en la Declaracin Francesa se evidencia un derecho natural
racional (derechos fundamentales y la instrumentacin del Estado, mediante la divisin de
poderes, establecido como artificio para la preservacin de los derechos).38
En la teora del derecho, Kelsen establece que la Constitucin es la norma suprema, que
jerrquicamente est por sobre las otras leyes en las que se aplica la supremaca con rigidez
y formalismo sobre la base de la fuente Constitucin ley. La visin de Kelsen ha sido
discutida por autores como Prieto Sanchs, para quien esto ha quedado desmentido por el
desarrollo histrico del constitucionalismo y la justicia constitucional, que han demostrado
la existencia de otras fuentes de desarrollo llenos de valores, principios y directrices; la
Constitucin es una ley ms que los jueces aplican y no pueden dejar de aplicar, dado que
33 Lasalle, por medio de su discurso en Berln de 1862, de "Qu es la Constitucin?", evidenci una posicin diferente a la kelseniana, sealando que la Constitucin no trata cuestiones normativas, sino de poder. Ha sido criticado por muchos tratadistas (fuente de la nota: PRIETO DE PEDRO, JESS, Cultura, culturas y Constitucin, op. cit., pp. 42/43). 34 Ibid., p. 43. 35 Ibid. 36 Ibid. En la cita aclaratoria trada por el autor espaol, seala que Hermann Heller, en su obra Teora del Estado, establece que toda teora que prescinde de la alternativa derecho o poder, norma o voluntad, objetividad o subjetividad, desconoce la constitucin dialctica de la realidad estatal y es, por eso, falsa ya en su punto de partida. Eficacia y validez; ser y deber ser de la Constitucin, han de entenderse lgicamente separados, sin duda, pero aparecen relacionados, sin embargo, en la misma realidad constitucional, en la que uno aparece siempre junto con el otro. 37 Ibid., pp. 47/48. 38 PRIETO SANCHS, LUIS, Justicia constitucional y derechos fundamentales, op. cit., p. 55.
Sara Patricia Alvear Pea 10
es la que preside el ordenamiento jurdico en su conjunto, es decir, de todo aquello que
Kelsen no quera ver en la Constitucin a fin de evitar el activismo judicial.39
Luego de las posiciones positivistas e iusnaturalistas del derecho, Prieto Sanchs ofrece una
definicin de lo que es la Constitucin:
"En el fondo, lo que se ha producido es una distorsin de aquel modelo jerrquico tan
firmemente diseado por la teora positivista de las fuentes: la Constitucin ya no es la
norma suprema dirigida a condicionar de forma directa la labor legislativa y aplicable
por los jueces nicamente a travs del tamiz de la ley, sino que es la norma suprema
que pretende proyectarse sobre el conjunto de los operadores jurdicos a fin de
configurar en su conjunto el orden social. Como dice Guastini, la funcin poltica de
las Constituciones puede entenderse de dos formas: bien como lmite al poder, bien
como instrumento de modelacin del orden social".40
Segn Prieto Sanchs, que la Constitucin sea una norma suprema significa solo y no es poco que la Constitucin no puede ser violada por los poderes pblicos, variando su estado de rigidez o flexibilidad.
41
Para Salgado Pesantes, Constitucin es el acto jurdico fundamental que determina la
organizacin del Estado y reglamenta el ejercicio del poder, estableciendo un rgimen de
garantas.42
Por su parte, Ferreyra, en su obra Sobre la Constitucin, efecta una sucinta revisin histrica sobre el concepto de Constitucin. Refiere primero el pensamiento aristotlico y
luego menciona el de Hobbes, a partir del cual acua el rasgo caracterstico de que la
Constitucin es una expresin de la fuerza normativa de lo fctico, por lo que se entiende que la Constitucin es la ley fundamental que por escrito reconoce los derechos y garantas
de los ciudadanos y la organizacin de las funciones de los poderes estatales,43
de un
Estado, el cual se establece siguiendo una visin contractualista por el acuerdo y convenio al que llegan los ciudadanos para asegurar la paz y la defensa comn.
44
Haciendo un sealamiento de los hechos histricos que han incidido en el
constitucionalismo, Ferreyra piensa que con el liberalismo norteamericano y francs y sus
respectivas revoluciones en el siglo XVIII, la Constitucin empieza a establecer el deber ser
normativo, es decir, empieza su cambio hacia un significado de naturaleza prescriptiva a
normativa, y como un mecanismo de limitacin del poder poltico con el fin de garantizar la
libertad individual. A este proceso Ferreyra lo denomina paradigma normativo.45
39 Ibid., p. 165. 40 Ibid., p. 121. 41 Ibid., pp. 149/150. 42 SALGADO PESANTES, HERNN, Lecciones de Derecho Constitucional..., op. cit., p. 48. 43 FERREYRA, Ral GUSTAVO, Sobre la Constitucin. Concepto, composicin y mecanismos, op. cit., p. 21. 44 Ibid., pp. 22/23. Ferreyra seala como antecedente de este Considerando los pensamientos de Aristteles y de Hobbes, haciendo referencia a su concepto del Estado o Leviatn, que es el hombre artificial, instituido por el temor de los hombres para asegurar la paz y la defensa comn, que les obliga al pacto o contrato de los sbditos para el soberano, dado que los sbditos no podan salir de su estado de sumisin y el poder soberano (entendido como absoluto) era el nico capaz de eliminar o contener la guerra. Aclara que, si bien Hobbes no hizo un estudio preciso sobre la Constitucin, sin embargo es relevante su concepcin que adelant que el legislador es un soberano y que la ley es orden, no consejo, que limita la libertad de los ciudadanos para asistirse unos a otros y mantenerse unidos frente al enemigo comn. Refiere que Hobbes declar que Ley Fundamental es aquella por la cual los sbitos estn obligados a mantener cualquier poder que se d al soberano, sin el cual el Estado no puede subsistir, y cuya abrogacin no lleva a la desintegracin o desmembramiento del Estado. 45 Ibid., pp. 23/24.
Sara Patricia Alvear Pea 11
Para este autor, la teora de que la Constitucin es norma sobre normas en un proceso al que
han aportado los ms diversos actores de la sociedad46
, no es el resultado de la concepcin
de un solo hombre, ni muchos menos; es el producto cultural y tecnolgico de una sociedad
determinada con circunstancias histricas y fcticas especficas. Seala que uno de los
idelogos tanto de la revolucin norteamericana como de la francesa, Thomas Paine, define
a la Constitucin de un pas como un acto de un pueblo que constituye su gobierno, por el
cual se establece el cuerpo normativo bsico de remisin, los principios en los que se
establece el gobierno, en todas sus partes47
. En este sentido, segn Paine, es la consecuencia
de un orden racional de cosas y de los principios de igualdad, libertad y soberana. Ferreyra
aclara que, si bien Paine no fue un normativista, defendi la constitucionalidad con firmeza.
Para Lasalle, citado por Ferreyra, la Constitucin no es un instrumento primordialmente jurdico, sino que refleja cuestiones de poder, porque la verdadera Constitucin reside en
los factores reales y efectivos de poder del pas que rigen, restando valor a las
constituciones escritas. Por tanto, la Constitucin para Lasalle es igual a la suma de los factores del poder que rigen en el pas. La nica que vale para Lasalle es la Constitucin real, mientras que la Constitucin escrita es solo una hoja de papel.48
Si bien Lasalle exager en su opinin sobre la descripcin de la Constitucin, Prieto de
Pedro tal como ya se ha dicho sostiene que su pensamiento, aunque evidencia la falta de uniformidad y consenso sobre la definicin, aporta un elemento importante: la
denominacin de la "Constitucin Real", que luego ser tomado por autores como Heller,
quien como se ha dicho plante una va integradora entre Constitucin Jurdica (predominante) y Constitucin Real (debajo de la anterior).
49
Ferreyra considera que las concepciones de Constitucin que se le atribuyen a Carl
Schmitt50
no son el punto de partida, sino, rotundamente, el plan de vuelo51. Ferreyra, en un declogo personal de los criterios y las razones por los que considera errada la posicin
de Schmitt, descalifica el decisionismo (es decir, a los seguidores de las tesis schmittianas)
por considerarlo pura actuacin del ser, puro hecho, fundado en una voluntad, cuyo marco
46 Ibid., pp. 24/27. Ferreyra seala que menciona a Thomas Paine, uno de los idelogos de la doctrina de la independencia de los Estados Unidos y de su Constitucin, para fijar su pensamiento como pilar de desarrollo de la Constitucin como norma suprema, y refiere como hito histrico en el constitucionalismo las expresiones de Paine de que no ha existido ni puede existir un parlamento, ni categora de hombres, en ningn pas, en posesin del derecho de vincular y controlar a la posteridad hasta el fin de los tiempos (...). Cada edad y cada generacin deben tener tanta libertad para actuar por s misma en todos los casos como las edades y las generaciones que las precedieron. (Derechos del Hombre. Respuesta al ataque realizado por el Sr. Burke contra la Revolucin francesa, Madrid, Alianza, 1984, p. 37). 47 Ibid., p. 27. Ferreyra toma la definicin textual de Paine, en su obra Derecho del Hombre, op. cit., p. 68. 48 Ibid., pp. 27/29. 49 Ver cita de PRIETO DE PEDRO, JESS, Cultura, op. cit., pp. 42/43. 50 Carl Schmitt (Plettenberg, Alemania, 1888 - 1985). Jurista alemn. Profesor de la Universidad de Berln desde 1934. Su doctrina jurdica acerca del Estado se ha sealado como uno de los elementos ideolgicos sobre los que se fund el nacionalsocialismo, al que se adhiri en 1933. Dirigi una crtica constante hacia las instituciones y los principios democrticos durante la Repblica de Weimar, cuya estabilidad contribuy a socavar. Segn su teora, el poder real se descubre en la situacin de excepcin, segn quin conserve la capacidad de decisin, y no de acuerdo con la atribucin constitucional de poderes. Tambin critic el individualismo subyacente a la democracia, al considerar que el pueblo era propiamente masa, que adquira una identidad por adhesin a un lder carismtico, y por enfrentamiento al enemigo, categora fundamental en la constitucin de un pueblo y que se estableca por decisin arbitraria del lder. Entre las obras en que desarroll su doctrina, destacan La dictadura (1921), Teologa poltica (2 vol. 1922, 1970) y Estado, movimiento, pueblo (1933). Tomada de http://www.biografiasyvidas.com/biografia/s/schmitt.htm. Visitada en diciembre de 2013. 51 FERREYRA, RAL GUSTAVO, Sobre la Constitucin op. cit., pp. 29/33.
Sara Patricia Alvear Pea 12
de referencia o conocimiento escapa a la razn, al sentido comn de cualquier
ciudadano.52
Respecto de la teora pura de Kelsen,53
autor de ms alto rango del positivismo y defensor
del formalismo jurdico, Ferreyra seala que su pensamiento se fundament en la
consideracin de que el Derecho no deba ni poda desempear ninguna tarea reformadora ni creadora diferente al objeto de estudio: el derecho, y que este no deba ni poda contaminarse por la poltica o sus intereses. Para Kelsen, el derecho era una ordenacin normativa del comportamiento humano mediante un sistema de normas, escalonadas, cuya cspide es la Constitucin, es decir, como la norma suprema que regula la produccin de
las normas jurdicas generales; sentando su origen, ya sea en la costumbre o mediante una
produccin legislativa. Kelsen diferencia la Constitucin en sentido formal de aquella
entendida en sentido material.54
En este punto, Ferreyra hace expreso reconocimiento del aporte de Kelsen al desarrollo del
derecho y a la concepcin de Constitucin como Ley Mayor del sistema jurdico, como
norma sobre normas, ley fundamental que jerrquicamente est por encima de las otras leyes y sobre la que el sistema judicial asienta la estructura (norma escrita y vinculante). Seala, como aporte adicional a la concepcin de Constitucin, la inclusin de la
configuracin de una garanta jurisdiccional especializada en el mbito constitucional,
donde se ha definido el respeto al orden jerrquico de las normas que respondan a un
ordenamiento jurdico coherente, donde se determina claramente la organizacin y divisin
del poder y sus limitaciones en procura de los derechos de los ciudadanos.
Estas bondades referidas son ciertas y reales, pero existen opiniones que tachan el
formalismo jurdico de Kelsen, pues para l el nico derecho era el derecho estatal, que
debe guardar coherencia con una norma superior (Constitucin). La validez de las normas
se da por el modo de su produccin y no por su contenido. Por esto, ha sido catalogado
como un modelo dogmtico de derecho, ya que pretende separar al derecho (autismo jurdico55) de las impurezas que proviniesen del mundo econmico, moral, cultural o poltico, hecho que, a mi modo de ver, es imposible sostener al momento, pues es evidente
que la Constitucin, como la ley, es un constructo cultural y una produccin que refleja
relaciones de poder. Sealo, al igual que el profesor Ferreyra, la importancia de esta teora
para el desarrollo del derecho, frente a la cual me sito en una posicin eclctica y
ponderada, que reconoce sus virtudes y sus debilidades.
52 Ibid., p. 33. Es importante sealar que Ferreyra refiere que Schmitt se sum a las filas nazis, y su teora se dio a la medida para esta atrocidad. En sus palabras: Schmitt adhiri al nazismo, plante y desarroll la pura existencialidad porque encaj con su desprecio de la dignidad humana el desmantelamiento de la libertad del ciudadano y de la organizacin democrtica de la comunidad. 53 Hans Kelsen (Praga, 1881 - Berkeley, California, 1973). Pensador jurdico y poltico austriaco. Fue uno de los principales redactores de la Constitucin austriaca de 1920. En 1929, abandon su ctedra en la Universidad de Viena para profesar en la de Colonia, pero el acceso del nazismo al poder lo indujo a trasladarse en 1933 a Ginebra y tres aos ms tarde a Praga, donde permaneci hasta 1940, cuando se traslad a EEUU. All se refugi del nazismo y ense Derecho en las universidades de Harvard y Berkeley (tomado de http://www.biografiasyvidas.com/biografia/k/kelsen.htm, visitada en diciembre de 2013). 54 FERREYRA, RAL GUSTAVO, Sobre la Constitucin, op. cit., pp. 33/34. 55 El trmino autismo jurdico ha sido tomado de Hans Kelsen: Teora Pura del Derecho, en http://aquileana.wordpress.com/2007/12/11/hans-kelsen/, visitado en diciembre de 2013. En esta misma referencia se seala que Kelsen pertenece a la teora monista del derecho (opuesta al dualismo).
Sara Patricia Alvear Pea 13
Siguiendo su anlisis histrico sobre la nocin de Constitucin, Ferreyra refiere la posicin
de Germn J. Bidart Campos56
, de quien expresa su acercamiento por su singular enfoque57 que debe situarse desde tres rdenes totalmente diferentes, pero estrechamente ligados entre s: el normativo, el de la realidad existencial y el axiolgico58, explicados en el siguiente grfico:
Criterio Ubicacin Relacin
Orden
normativo
Constitucin escrita, leyes constitucionales, normatividad
consuetudinaria y espontnea.
Rgido
Orden realidad
existencial
Conducta humana: personas que ejercitan el poder estatal (servidores) y
reparten bienes y males entre las personas receptoras (ciudadanos).
Flexible
Orden
axiolgico
Suministra criterios de valor para juzgar al orden normativo y existencial,
respectivamente.
Flexible
Fuente: FERREYRA, RAL GUSTAVO, Sobre la Constitucin, op. cit., p. 36.
Segn el autor, la Constitucin verdadera para Bidart Campos se obtiene con la conjugacin de la realidad y deber ser, la realidad y la norma; es decir, sigue una posicin
que, si bien considera la rigidez del normativismo, se flexibiliza con los criterios
axiolgicos (morales) y la realidad (que es cambiante).
La fuente del derecho, segn Bidart Campos, emana de la Constitucin escrita, propiamente
normativa o jurdica, de donde adquiere su fuerza normativa, la que se mixtifica con la
realidad sociolgica y que se aplica para su realizacin y efectividad. Por tanto, la
Constitucin no se limita a abarcar nicamente la normatividad del texto escrito, sino que
se debe acudir a su funcionamiento, indagando tambin qu contenidos constitucionales se
han establecido en forma de valores59
.
A mi criterio, la postura del Bidart Campos se ajusta a una posicin equilibrada de las
nuevas corrientes del derecho, que formatea el rigorismo de las tesis positivistas clsicas y
reconoce la flexibilidad de la Constitucin a las nuevas realidades sociales, culturales,
econmicas e histricas. Esto permite superar el anclaje involuntario de las nuevas
generaciones frente a la generacin constituyente. Por tanto, asumo que para este autor la
Constitucin es una ley suprema, sobre la que debe fincarse la coherencia del sistema
jurdico, flexible, que refleja la organizacin estatal para la eficaz aplicacin de los
derechos de los ciudadanos de un Estado. Su tesis lo ubica no como un positivista, sino
como dira el doctor Pietro de Pedro en una posicin eclctica y dialctica del derecho y de lo que es la Constitucin.
56 Germn Jos Bidart Campos (1927 - 2004) fue profesor de la Universidad de Buenos Aires. Asesor de la Convencin Nacional Constituyente de 1994 (Reforma a la Constitucin Argentina). Miembro de la Comisin Asesora para la Redaccin de la Constitucin Nacional en 1972, y doctor Honoris Causa de varias universidades peruanas y profesor de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico (Mxico DF, 1987). Germn Bidart Campos trasunta en todo el recorrido de su rico pensamiento una cosmovisin humanista y cristiana, porque crey firmemente en el Hombre, como fundamento, sujeto y objeto de todo derecho y de todo Estado, criatura de Dios y con un destino trascendente. Mucho se emparenta su pensamiento con el de Jacques Maritain, a quien cita a menudo en sus obras, en el desarrollo de una antropologa cristiana. Se fundament en los Padres de la Iglesia, especialmente en San Agustn. Tomado del artculo del Dr. Ricardo Haro, en http://maritainargentina.org.ar/pagina_nueva_5.htm, visitada en diciembre de 2013. 57 FERREYRA, RAL GUSTAVO, Sobre la Constitucin, op. cit., p. 36. 58 Ibid., pp. 36/38. 59 Ibid., pp. 37/38.
Sara Patricia Alvear Pea 14
Siguiendo con la definicin de lo que es la Constitucin, Ferreyra ensea que el trmino
Constitucin tiene un contenido poltico y con ella se concluye un proceso de construccin
poltica del Estado60
, al que se remiten todas las ramas del derecho. Define a la
Constitucin como:
"... una combinacin de normas jurdicas que regulan y determinan el modo en que
debe ser ejercido y controlado todo el poder poltico y, paralelamente, por las que se
confiere reconocimiento a los derechos fundamentales de los habitantes. En otras
palabras, la Constitucin como tipo de norma estipula cmo debe ser (no
necesariamente cmo es) la estructura jurdica fundamental del Estado".61
El tratadista estudiado considera a la Constitucin como el cimiento del sistema jurdico del
Estado y vincula su nocin al reconocimiento de sus finalidades esenciales: a) Proteger y satisfacer los derechos de libertad, los derechos sociales y los derechos de tercera
generacin; b) estipular los procedimientos que aseguren un ejercicio racional y controlado
de los poderes del Estado62.
Finalmente, el autor identifica diez caractersticas propias de la Constitucin:
CUADRO RESUMEN DE LA EXPOSICIN DE FERREYRA EN LA OBRA SOBRE LA CONSTITUCIN...
Propiedades Conceptualizacin
1) Primaca
Configura articulacin jurdica del Estado; sistema de normas abiertas,
establecido soberanamente por el pueblo. Carta de navegacin poltico-
institucional. No hay norma por encima de la Constitucin.
2) Jerarqua
Contiene la gradacin jerrquica de las normas y los procedimientos que validan
el sistema jurdico. La axiologa del poder constituyente originario o las tablas de derecho natural (Luigi Ferrajoli), que al ser positivizadas en la Constitucin hacen que se modifique el viejo criterio de validez del derecho.
3) Elasticidad
Tanto el derecho como el Estado son medios para asegurar la vida, la dignidad y
los derechos fundamentales de las personas. La Constitucin contiene valores
comunitarios (no individuales) que al ser positivizados (de una categora
axiolgica a una deontolgica) pasan a ser derechos fundamentales. Son lneas
de accin elsticas para el ejercicio de la fuerza estatal, que permiten pasar de
una generacin a otra.
4) Apertura
Gran contrato consensuado entre ciudadanos, que representa una realidad
poltica comunitaria, que puede concretar su realizacin. Sus principales reglas
son los derechos fundamentales. Puede cambiar acorde a los nuevos tiempos
histricos, siguiendo los procesos establecidos para tal efecto en la propia
Constitucin. La Constitucin jurdica refleja la tensin entre el mundo del ser y
del deber ser. En resumen es: a) un contrato consensuado entre ciudadanos,
abierto y plural; b) que puede ser actualizado, donde c) la contratacin poltica se
funde en la razn.
5) Unidad
Las normas subconstitucionales encuentran en la unidad que constituye la
Constitucin la garanta de su validez formal y material, as como tambin la
posibilidad de la imposicin por la fuerza de la norma.
6) Coherencia Compatibilidad de las normas subconstitucionales con la Constitucin. La
60 Ibid., p. 38. Esta posicin se diferencia del autismo jurdico con el que se ha tachado al positivismo clsico. 61 Ibid., p. 38. 62 Ibid.
Sara Patricia Alvear Pea 15
coherencia es uno de los atributos ms relevantes, pues evita la contradiccin y
arbitrariedad. La Constitucin debe ser el cdigo de la expresin humana.
Respecto de la cotizacin de normas, se estar a la voluntad del constituyente. La
complementacin normativa sigue a la compatibilidad. En caso de contradiccin
debe agotarse la armona de compatibilizacin.
7) Soberana
Refiere a la vinculacin de dos soberanas: la individual y la comunitaria. La
primera es anterior al pacto original y el poder del Estado debe, justamente,
asegurarla.63
8) Organizacin
Establece la estructura del Estado; la divisin de poderes, sus lmites, al servicio del hombre y su calidad de vida (nfasis resaltado sobre el texto del autor, por cuanto enfatiza una limitacin y razn de ser del poder Estatal, en
funcin del hombre y para el hombre y su calidad de vida).
9) Identidad
La Constitucin es un constructo cultural: Un estado de desarrollo cultural, de autorrepresentacin de un pueblo, un espejo de su herencia cultural64 y fundamento de su futuro, as como su cosmovisin frente a la vida, ambiente,
ciencias y artes. Un pueblo sin cultura ni memoria es un pueblo sin futuro.
10) Vinculacin
La fuerza normativa de la Constitucin y la aplicacin efectiva y racional de sus
prescripciones permite la vinculacin de esta al sistema normativo
subconstitucional. Las garantas constitucionales hacen efectivas sus
prescripciones.
Del estudio de la obra de Ferreyra se evidencia que el concepto de Constitucin es una
categora compleja. Por un lado, se trata de un instrumento jurdico/poltico, del ms alto
rango (fundamental), con fuerza normativa, que refleja una cultura y el desarrollo de una
sociedad concreta y determinada, sobre la que se asienta todo el sistema jurdico de un
Estado. Por otro lado, esta organizacin se define en este instrumento que contiene no solo
normas jurdicas, sino tambin principios que evidencian una realidad social determinada.
Pasando a otra definicin, Ferrajoli establece dos nociones diferentes de Constitucin: una
ligada a la jerarqua de las normas (estructura) y otra de carcter axiolgico65
(contenidos
normativos). Mientras que la primera se refiere a una definicin estructural de toda
Constitucin, la segunda hace que el concepto de Constitucin sea no solo una nocin de
centralidad del sistema jurdico, sino tambin una nocin dotada de gran complejidad que
incluye los contenidos normativos, a su vez formales y sustanciales.66
A partir de estas dos nociones, Ferrajoli manifiesta que la definicin de Constitucin debe
construirse desde una triple visin: como estatuto, como institucin y en tanto normas. De
este modo, propone escapar de un planteo mondico o didico (una o dos variables,
respectivamente)67
.
"Constitucin es el estatuto de una institucin poltica consistente en un conjunto de
normas sobre la produccin dotadas de algn grado de efectividad, cuyo acto
institutivo es el acto constituyente y que, en democracia, tiene: a) como normas de
reconocimiento de la esfera pblica la divisin de los poderes, la representatividad
63 A mi criterio, Ferreyra supera el concepto clsico de soberana y da un giro y reconocimiento expreso a la soberana individual que es la base del megacontrato: la Constitucin. 64 HBERLE, PETER, La Constitucin como cultura, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, n 6, Madrid, CEPC, 2002, pp. 177/198, citado por FERREYRA, RAL GUSTAVO, Sobre la Constitucin, op. cit. 65 FERRAJOLI, LUIGI, Principia iuris, Teora del derecho y de la democracia, op. cit., p. 813. 66 Ibid., p. 841. 67 Ibid.
Sara Patricia Alvear Pea 16
poltica de las funciones de gobierno a travs del ejercicio de los derechos polticos, y
la separacin de estas ltimas con respecto a las funciones de garanta, b) como normas
de reconocimiento de la esfera privada la produccin por obra de los derechos civiles
de las situaciones disponibles a ella pertenecientes, y c) como razn social la garanta
de los derechos de libertad y de los derechos sociales estipulados como vitales por sus
normas sustantivas".68
Esta definicin compleja, como seala el propio Ferrajoli, se compone de dos partes. La
primera contiene una nocin estructural y rgida de Constitucin, que constituye el Estado,
reflejo de una institucin poltica que tiene como acto instituido por el acto constituyente y
que consiste en el conjunto de las normas sobre la produccin, tanto formales como
sustantivas, establecido por este mismo acto. Su fuente es el acto constituyente, y por l
ejerce el poder constituyente, que lo sita en el vrtice de la jerarqua de las normas, es
decir, no est sometida a ninguna norma supra ordenada. Esto hace que la Constitucin sea
en grado supraordenado a cualquier otra norma del ordenamiento, que no puede ser alterada
por otra norma inferior. Es fundamental y fundamento de validez de las fuentes, establecido
por la Constitucin y que da legitimidad a todas las normas del sistema jurdico.69
La
segunda es la denominada parte axiolgica, que constituye para el autor la teora normativa de la democracia. All aparecen estipulados los contenidos de las normas de
reconocimiento y la razn social que se requiere como condiciones contrafcticas del
carcter democrtico de una Constitucin, y a travs de la cual puede responder al
problema de identificar cules son las normas de reconocimiento y la razn social
estipulada para una determinada institucin poltica.70
De la unin de estas dos partes, se compone la Constitucin democrtica, la que a su
criterio ha referido lo bsico, pues del grado de complejidad y de desarrollo de la
separacin de los poderes, como de las garantas, depender el grado de democraticidad de la Constitucin71. Como ejemplo, seala la Constitucin antidemocrtica espaola de Franco.
72
En la obra Un debate sobre el constitucionalismo, Ferrajoli establece que aunque existen
diferentes concepciones de Constitucin y del constitucionalismo jurdico, un rasgo comn
es la subordinacin de los poderes pblicos a las normas constitucionales que incluyen los
derechos fundamentales. El constitucionalismo como sistema jurdico es un sistema de
lmites y vnculos formales y sustanciales, impuestos rgidamente a todas las fuentes y
leyes supraordenadas. Sin embargo, existen diferentes tratamientos frente al
constitucionalismo, segn las diferentes posiciones doctrinarias.
68 Ibid., pp. 841/842. 69 Ibid., pp. 842/843. 70 Ibid., pp. 843/844. 71 Ibid., pp. 844/866. Ferrajoli establece como democracia constitucional a la institucin poltica, cuyo estatuto es una constitucin democrtica. En el estudio que hace sobre las antinomias y las lagunas, considera que es an grave no entenderlas como aquellas que no puede resolver el intrprete y que son vicios frente a la norma supranacional (derecho ilegtimo, no aceptado por el positivismo), situacin derivada de la incorrecta correlacin entre derecho y garanta que hace Kelsen, estableciendo la diferencias entre las garantas primarias (normativas) y secundarias (por las que un juez puede resolver las antinomias y lagunas jurisdiccin constitucional). En el tomo II de la obra citada Principia iuris plantea los contenidos de la democracia liberal y social como las caractersticas del Estado de Derecho y de Derechos; la primera como declarativa o principialista y la segunda como la pertinente, sobre todo frente a los derechos sociales, econmicos y culturales en un estado social de derecho. (Parte cuarta). 72 Ibid., p. 845.
Sara Patricia Alvear Pea 17
- Constitucionalismo paleo-positivista;73
- Constitucionalismos principialista o iusnaturalista;74
- Constitucionalismo neopositivista o garantista;75
- Neoconstitucionalismo.76
De lo expuesto, concluyo que no existe una concepcin unvoca de Constitucin, sino
varias y diversas; y que es importante analizar el neopositivismo garantista por la
incidencia que tiene en nuestros tiempos.
4.2. Qu temas trata?
A la Constitucin se la puede dividir en dos partes: dogmtica y orgnica, las que estn
conexas y dependen una de otra. Estas tienen por objeto consagrar los principios superiores
que deben guiar la accin de los poderes pblicos, organizar el poder del Estado y
reglamentar su ejercicio.77
Desde el punto de vista jurdico, se puede sealar que existe la parte material y la formal.
La primera se refiere al conjunto de normas esenciales, bsicas, que determinan la
organizacin y actividad del Estado. La segunda tiene relacin con la formacin y trmite
de la ley constitucional, para su constitucin y reforma, que implica un procedimiento
73 Ver FERRAJOLI, LUIGI, Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista, en AA.VV., Un debate sobre el constitucionalismo, Monogrfico Revista Doxa, n, 34, Madrid/Barcelona/Bs. As./Sao Paulo, Marcial Pons, 2012, pp. 11/50. Respecto de la posicin paleo-positivista en que ubica a Kelsen, hace una crtica a esta por su rigorismo y su limitacin conceptual a la formalidad y rigidez, reconociendo su aporte al desarrollo del derecho y haber sentado las bases rgidas para que derechos fundamentales como los derechos civiles sean hoy considerados como absolutos y como derechos ganados y adquiridos como producto de luchas de varias generaciones; as como tambin la separacin del derecho con la moral. 74 Ibid. Sita en el constitucionalismo principialista o iusnaturalista a Robert Alexy, Ronald Dworkin, Carlos Nino, Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, entre otros. Los critica por la conexin que hacen entre derecho y la moral; la contraposicin entre principios y normas; y por el rol de ponderacin en el proceso de subsuncin, en la prctica jurisdiccin, que trae consigo la separacin de funciones bsicas, y abunda en la incertidumbre jurdica. Considera que la diferencia con la mayor parte de los principios con las reglas son de estilo y no de carcter estructural. 75 Ibid. Ferrajoli declara que el constitucionalismo que propone es el positivista/garantista. Aclara que el Estado de Derecho completa al positivismo jurdico, porque positiviza el ser y el deber ser del derecho, y lo completa porque sujeta la actividad legislativa al derecho y al control constitucional. Por tanto, el constitucionalismo judicial es el mecanismo que permite medir la validez de la norma, regulndolo no solo por la forma, sino por el fondo o contenido y sustancia. Diferencia a su modelo de los otros como el del sistema jurdico, la teora del derecho o la filosofa poltica. Como modelo de derecho, positiviza los principios para superar antinomias y lagunas. Como teora del derecho, tematiza la divergencia entre deber ser (constitucional) y ser (legislativo); y distingue entre validez y vigencia de la norma; y la conceptualizacin del derecho ilegtimo. Como filosofa y teora poltica, se esboza como una teora de la democracia sustancial, no solo declarativa, genrica y abstracta. Todo lo cual se realiza por medio de la construccin de garantas idneas e instituciones de garanta, polticas y leyes de actuacin. Con el constitucionalismo positivista/garantista, los viejos derechos naturales se han positivizado, convirtindose en principios jurdicos vinculantes; son fuentes de legitimizacin e incluso de deslegitimacin interna o jurdica. Diferencia su teora de las criticadas por rechazar: la conexin del derecho con la moral; la contraposicin de principios y reglas (centralidad cualitativa); rol de ponderacin, en oposicin a la subsuncin en la prctica jurisdiccional. Seala, adems, otros riesgos: a) el cognoscitivismo moral por riesgo de dogmatismo y absolutismo moral conexo al constitucionalismo; b) el debilitamiento del rol normativo de las constituciones, y por ello de la jerarqua de las fuentes; c) el activismo judicial, que implique el debilitamiento de la certeza jurdica, y la sujecin de los jueces a la ley que, a su vez, debilitan las fuentes de legitimacin de la jurisdiccin. 76 Ibid., pp. 11/50. Critica a los neoconstitucionalistas por cuanto considera que es un constitucionalismo ideolgico y poltico, antipositivista, que es una posicin iusnaturalista que no capta los rasgos esenciales que lo distingue de la posicin iuspositivista; y es equvoca su referencia al positivismo jurdico, solo para asociar su contraposicin al neopositivismo, sin considerar las diferentes derivaciones y avances que existen sobre el positivismo. Por ser ideolgico, a su criterio carece de sustento para el anlisis profundo. 77 Ver SALGADO PESANTES, HERNN, Lecciones de Derecho Constitucional, op. cit., p. 47.
Sara Patricia Alvear Pea 18
especial y diferente al de las otras leyes.78
Este procedimiento demuestra la no
inmutabilidad de las constituciones, las cuales pueden y deben ser modificadas siguiendo
las normas del debido actuar y proceso establecido en la carta fundamental para adecuarse a
los cambios y a la dinmica social, cultural y poltica de las nuevas generaciones.
Ferreyra, al tratar sobre las partes que componen la Constitucin, seala que la estructura
permite identificar la separacin de sus partes y la conexin entre estas. Al analizar el caso
de la Argentina, explica que la Constitucin tiene cuatro partes:
1) Prembulo, que contiene simples declaraciones y enunciados no normativos.
2) Los derechos y deberes fundamentales, que fijan el itinerario de la programacin.
3) Poderes del Estado; organizacin y control racional.
4) El poder de Reforma.79
El prembulo es el enunciado o declaracin previa al cuerpo principal, que carece de
normatividad y que refleja el pensamiento econmico, poltico y cultural del constituyente
al momento de su promulgacin.80
Dado que la realidad poltica latinoamericana es diversa,
como lo son sus culturas y cosmovisiones de vida, es pertinente hacer una matriz
referencial de los prembulos de las Constituciones de los pases que forman la Comunidad
Andina de Naciones (CAN): Ecuador, Per, Bolivia, Colombia, as como tambin de
Venezuela, que no es miembro de la CAN, pero que por consideraciones histricas y
coyunturas a nivel regional es relevante; y sumar a esta matriz a dos pases del Mercosur: la
Argentina y Brasil. Su simple lectura da muestra de esta diversidad:
MATRIZ REFERENCIAL
PREMBULOS SUDAMERICANOS
ECUADOR COLOMBIA VENEZUELA BOLIVIA PER ARGENTINA BRASIL NOSOTRAS Y
NOSOTROS, el pueblo soberano del
Ecuador
RECONOCIENDO nuestras races
milenarias, forjadas
por mujeres y hombres de
distintos pueblos,
CELEBRANDO a la naturaleza, la
Pacha Mama, de la
que somos parte y que es vital para
nuestra existencia,
INVOCANDO el nombre de Dios y
reconociendo
nuestras diversas formas de
religiosidad y
espiritualidad, APELANDO a la
El pueblo de
Colombia, en ejercicio de su
poder soberano,
representado por sus
delegatarios a la
Asamblea Nacional
Constituyente,
invocando la proteccin de
Dios, y con el
fin de fortalecer la unidad de la
Nacin y
asegurar a sus integrantes la
vida, la
convivencia, el trabajo, la
justicia, la
igualdad, el conocimiento,
El pueblo de
Venezuela, en ejercicio de sus
poderes creadores e
invocando la proteccin de Dios,
el ejemplo histrico
de nuestro Libertador Simn
Bolvar y el
herosmo y sacrificio de
nuestros
antepasados aborgenes y de los
precursores y
forjadores de una patria libre y
soberana;
con el fin supremo de refundar la
Repblica para
establecer una sociedad
En tiempos
inmemoriales se erigieron
montaas, se
desplazaron ros, se formaron lagos.
Nuestra
Amazonia, nuestro Chaco,
nuestro altiplano y
nuestros llanos y valles se
cubrieron de
verdores y flores. Poblamos esta
sagrada Madre
Tierra con rostros diferentes, y
comprendimos
desde entonces la pluralidad vigente
de todas las cosas
y nuestra diversidad como
El congreso
constituyente democrtico,
invocando a
Dios Todopoderoso,
obedeciendo el
mandato del pueblo peruano
y recordando el
sacrificio de todas las
generaciones
que nos han precedido en
nuestra patria,
ha resuelto dar la siguiente
Constitucin:
Nos los
representantes del pueblo de la
Nacin Argentina,
reunidos en Congreso General
Constituyente por
voluntad y eleccin de las
Provincias que la
componen, en cumplimiento de
pactos
preexistentes, con el objeto de
constituir la unin
nacional, afianzar la justicia,
consolidar la paz
interior, proveer a la defensa comn,
promover el
bienestar general, y asegurar los
Nosotros,
representantes del pueblo
brasileo,
reunidos en Asamblea
Nacional
Constituyente para instituir
un Estado
Democrtico, destinado a
asegurar el
ejercicio de los derechos
sociales e
individuales, la libertad, la
seguridad, el
bienestar, el desarrollo, la
igualdad y la
justicia como valores
78 Ibid., pp. 50, 52. 79 FERREYRA, RAL GUSTAVO, Sobre la Constitucin..., op. cit., p. 49. 80 Ibid., pp. 49/51. Ferreyra seala que cada pas latinoamericano, a excepcin de Chile, tiene su propio prembulo. En particular, le llama la atencin que Ecuador y Bolivia reconozcan en sus prembulos derechos de la naturaleza.
Sara Patricia Alvear Pea 19
sabidura de todas
las culturas que nos
enriquecen como
sociedad, COMO
HEREDEROS de
las luchas sociales de liberacin frente
a todas las formas
de dominacin y colonialismo,
Y con un profundo
compromiso con el presente y el futuro,
Decidimos construir Una nueva forma de
convivencia
ciudadana, en
diversidad y
armona con la
naturaleza, para alcanzar el buen
vivir, el sumak
kawsay; Una sociedad que
respeta, en todas sus
dimensiones, la dignidad de las
personas y las
colectividades; Un pas
democrtico,
comprometido con la integracin
latinoamericana sueo de Bolvar y
Alfaro, la paz y la solidaridad con
todos los pueblos de la tierra; y,
En ejercicio de
nuestra soberana, en Ciudad Alfaro,
Montecristi,
Provincia de Manab, nos damos
la presente:
CONSTITUCIN DE LA
REPBLICA DEL
ECUADOR
la libertad y la
paz, dentro de
un marco
jurdico, democrtico y
participativo
que garantice un orden poltico,
econmico y
social justo, y comprometido a
impulsar la
integracin de la comunidad
latinoamericana, decreta,
sanciona y
promulga la
siguiente:
CONSTITUCI
N POLTICA DE
COLOMBIA
democrtica,
participativa y
protagnica,
multitnica y pluricultural en un
Estado de justicia,
federal y descentralizado, que
consolide los
valores de la libertad, la
independencia, la
paz, la solidaridad, el bien comn, la
integridad territorial, la
convivencia y el
imperio de la ley
para esta y las
futuras
generaciones; asegure el derecho a
la vida, al trabajo, a
la cultura, a la educacin, a la
justicia social y a la
igualdad sin discriminacin ni
subordinacin
alguna; promueva la cooperacin
pacfica entre las
naciones e impulse y consolide la
integracin
latinoamericana de
acuerdo con el
principio de no
intervencin y autodeterminacin
de los pueblos, la
garanta universal e indivisible de los
derechos humanos,
la democratizacin de la sociedad
internacional, el
desarme nuclear, el equilibrio ecolgico
y los bienes
jurdicos ambientales como
patrimonio comn e
irrenunciable de la humanidad; en
ejercicio de su
poder originario representado por la
Asamblea Nacional
Constituyente mediante el voto
libre y en referendo
democrtico, decreta la siguiente
CONSTITUCIN
seres y culturas.
As conformamos
nuestros pueblos,
y jams comprendimos el
racismo hasta que
lo sufrimos desde los funestos
tiempos de la
colonia. El pueblo
boliviano, de
composicin plural, desde la
profundidad de la historia, inspirado
en las luchas del
pasado, en la
sublevacin
indgena
anticolonial, en la independencia, en
las luchas
populares de liberacin, en las
marchas
indgenas, sociales y
sindicales, en las
guerras del agua y de octubre, en las
luchas por la
tierra y territorio, y con la memoria
de nuestros
mrtires,
construimos un
nuevo Estado.
Un Estado basado en el respeto e
igualdad entre
todos, con principios de
soberana,
dignidad, complementarieda
d, solidaridad,
armona y equidad en la distribucin
y redistribucin
del producto social, donde
predomine la
bsqueda del vivir bien; con respeto
a la pluralidad
econmica, social, jurdica, poltica y
cultural de los
habitantes de esta tierra; en
convivencia
colectiva con acceso al agua,
trabajo, educacin, salud y
vivienda para
todos. Dejamos en el
pasado el Estado
beneficios de la
libertad, para
nosotros, para
nuestra posteridad, y para
todos los hombres
del mundo que quieran habitar en
el suelo argentino;
invocando la proteccin de
Dios, fuente de
toda razn y justicia:
ordenamos, decretamos y
establecemos esta
Constitucin, para
la Nacin
Argentina.
supremos de
una sociedad
fraterna,
pluralista y sin prejuicios,
fundada en la
armona social y
comprometid
a, en el orden interno e
internacional,
en la solucin pacfica de las
controversias, promulgamos
bajo la
proteccin de
Dios, la
siguiente
Constitucin:
Sara Patricia Alvear Pea 20
colonial,
republicano y
neoliberal.
Asumimos el reto histrico de
construir
colectivamente el Estado Unitario
Social de Derecho
Plurinacional Comunitario, que
integra y articula
los propsitos de avanzar hacia una
Bolivia democrtica,
productiva,
portadora e
inspiradora de la
paz,
comprometida con el desarrollo
integral y con la
libre determinacin de
los pueblos.
Nosotros, mujeres y hombres, a
travs de la
Asamblea Constituyente y
con el poder
originario del pueblo,
manifestamos
nuestro
compromiso con
la unidad e
integridad del pas.
Cumpliendo el
mandato de nuestros pueblos,
con la fortaleza de
nuestra Pachamama y
gracias a Dios,
refundamos Bolivia.
Honor y gloria a
los mrtires de la gesta
constituyente y
liberadora, que han hecho posible
esta nueva
historia.
Fuente: Ediciones Legales, Sistema Informtico Legal, Fiel Magister, rea constitucional, Ecuador
(diciembre de 2013).
Respecto de los principios, cabe sealar que la Constitucin ecuatoriana sigue el modelo
garantista, por lo que segn la teora de Ferrajoli los principios establecidos en la Constitucin son claramente parte del ordenamiento jurdico vigente, los que, positivizados,
son fuente de derecho y de obligaciones, como se puede observar a lo largo de la
Sara Patricia Alvear Pea 21
Constitucin ecuatoriana. Un ejemplo de ello consta en la parte de los derechos
fundamentales donde se establece los principios al mismo nivel de los derechos y como
obligacin estatal la garanta de su cumplimiento81
.
La segunda parte recoge derechos y deberes fundamentales. De la matriz comparativa que
incluimos al pie de este Considerando, observamos que los andamiajes de las
Constituciones de las repblicas latinoamericanas cotejadas tienen diferente estructura en
su desarrollo normativo; sin embargo, todas recogen los derechos y deberes fundamentales.
En esta lnea se evidencia que los derechos fundamentales son el pilar de la Constitucin,
sobre la base de los cuales se estructura (al menos en teora) el poder.
Respecto de la Constitucin ecuatoriana, recogen los siguientes derechos fundamentales:
derechos de la libertad (arts. 66/70); derechos de participacin (arts. 61/65); derechos del
buen vivir (arts. 12/34); derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades (arts.
56/70); derechos de la naturaleza (arts. 71/74); derechos de los grupos de atencin
prioritaria (arts. 35/55); Derechos de proteccin (arts. 75/82).82
La segunda parte incluye tambin los deberes, que son las obligaciones que tienen tanto las
y los ciudadanos como el Estado. Ferreyra, al analizar la Constitucin federal de la
Argentina, enumera los derechos y deberes que contiene esta norma supra. Manifiesta que
no existe contradiccin entre derechos y deberes fundamentales. Sita entre los deberes la
educacin bsica, la tributacin, el armarse en defensa de la juridicidad estatal y votar.83
En
cambio, en la Constitucin ecuatoriana la educacin es un derecho, conforme consta de la
Seccin V, Educacin del Ttulo II de los Derechos, donde se establece que el Estado tiene la obligacin de garantizar el derecho de las personas a la educacin, en su lengua
propia y mbito cultural, garantizando adems la gratuidad de este derecho hasta el tercer
nivel de educacin superior inclusive.84
81 EDICIONES LEGALES, Sistema Informtico Legal Fiel Magister, Ecuador, actualizado a diciembre de 2013. rea Poltica Administrativa. Ttulo II DERECHOS.- Captulo I.- PRINCIPIOS DE APLICACIN DE LOS DERECHOS. (...) Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regir por los siguientes principios: (...) 6. Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarqua. 82 El derecho consagrado en la naturaleza es un derecho nuevo y discutido, incluso en el marco de la realidad ecuatoriana, que se encuentra en la Constitucin ecuatoriana, como la primera que lo hizo, seguido luego por Bolivia. 83 FERREYRA, RAL GUSTAVO, Sobre la Constitucin, op. cit., pp. 58/59. 84 Ver Seccin V, Educacin de la Constitucin ecuatoriana de 2008: Art. 26.- La educacin es un derecho de las personas a lo largo de su vida y un deber ineludible e inexcusable del Estado. Constituye un rea prioritaria de la poltica pblica y de la inversin estatal, garanta de la igualdad e inclusin social y condicin indispensable para el buen vivir. Las personas, las familias y la sociedad tienen el derecho y la responsabilidad de participar en el proceso educativo. Art. 27.- La educacin se centrar en el ser humano y garantizar su desarrollo holstico, en el marco del respeto a los derechos humanos, al medio ambiente sustentable y a la democracia; ser participativa, obligatoria, intercultural, democrtica, incluyente y diversa, de calidad y calidez; impulsar la equidad de gnero, la justicia, la solidaridad y la paz; estimular el sentido crtico, el arte y la cultura fsica, la iniciativa individual y comunitaria, y el desarrollo de competencias y capacidades para crear y trabajar. La educacin es indispensable para el conocimiento, el ejercicio de los derechos y la construccin de un pas soberano, y constituye un eje estratgico para el desarrollo nacional. Art. 28.- La educacin responder al inters pblico y no estar al servicio de intereses individuales y corporativos. Se garantizar el acceso universal, permanencia, movilidad y egreso sin discriminacin alguna y la obligatoriedad en el nivel inicial, bsico y bachillerato o su equivalente. Es derecho de toda persona y comunidad interactuar entre culturas y participar en una sociedad que aprende. El Estado promover el dilogo intercultural en sus mltiples dimensiones. El aprendizaje se desarrollar de forma escolarizada y no escolarizada. La educacin pblica ser universal y laica en todos sus niveles, y gratuita hasta el tercer nivel de educacin superior inclusive.
Sara Patricia Alvear Pea 22
La tercera parte, conforme seala Ferreyra, se refiere a la organizacin del poder estatal de
cada Estado, determinando los lmites reglados en el ejercicio de poder y la divisin de
poderes.85
El poder absoluto (absolutismo) dio pas, histricamente, a los Estados democrticos y
constitucionales, por la divisin de los poderes como un mecanismo de proteccin de los
ciudadanos y de la democracia real, pretendiendo someter al poder del Estado, mediante su
fraccionamiento. Respecto de la estructura del poder, de la matriz comparada que se
incluye en el Anexo, observamos que todos los Estados latinoamericanos analizados
consagran, al menos formalmente, la separacin de los poderes ejecutivo, legislativo y
judicial. Se seala su forma de organizacin, ya sea federal, como en la Repblica
Argentina o en Brasil, o republicana y unitaria, como Ecuador, que adems, en
reconocimiento de las diferentes etnias y pueblos que convivimos, se ha declarado
plurinacional y multicultural.
La reforma, tratada en la cuarta parte, se refiere a la norma procesal mediante la cual el
poder originario establece el proceso para realizar los cambios normativos que requieren las
nuevas generaciones.86
Siendo como es la Constitucin un instrumento jurdico/poltico, es
susceptible de modificacin, ya por el cambio normativo que requieran las generaciones
venideras al grupo constituyente, ya por los cambios polticos y sociales que vengan con los
nuevos tiempos. Por ello, y tal como expresa Ferrerya, la Constitucin, al ser la Ley
Suprema, pero ley al fin, est sujeta a cambios y reformas87
.
Ferreyra, al tratar sobre las garantas o mecanismos de proteccin de los derechos
fundamentales, como del propio sistema de defensa constitucional y su realizacin, seala
que estos mecanismos se activan cuando existe una violacin a la norma suprema, las que
pueden ser de tres tipos: a) Garantas de la Constitucin (previstas para defender el sistema
jurdico); b) Garantas de los derechos fundamentales (mecanismos de reparacin o
satisfaccin de los derechos individuales, grupales o colectivos); c) Garantas orgnicas del
Defensor del Pueblo; y d) Garanta de acceso a la jurisdiccin supranacional.88
El control judicial constitucional le corresponde a los jueces independientes y permanentes,
y tiene su antecedente en el judicial review, que no aparece reflejada en la Constitucin
norteamericana, pero fue construida paula
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