Que es la Constitucion? - Sara Patricia Alvear Peña

Sara Patricia Alvear Pea 1

Sara Patricia Alvear Pea1

Apuntes de derecho constitucional y realidades latinoamericanas

Qu es la Constitucin?

Mi agradecimiento al Profesor Ral

Gustavo Ferreyra, quien ha

incentivado y apoyado el desarrollo de

este trabajo. Sus enseanzas y

conocimiento de la diversidad

latinoamericana han sido pilares

fundamentales de motivacin y

reflexin.

Resumen

El curso Problemas Jurdicos Contemporneos, dictado por el doctor Ral Gustavo Ferreyra,

2 se enfoc en el estudio y anlisis de las diferentes constituciones que tienen los

pases latinoamericanos, reflejo de sus diversas realidades, estableciendo que en la

problemtica constitucional debe identificarse el concepto de "Constitucin": qu es la

Constitucin?, qu temas trata? y para qu sirve?

En este contexto, se plante a los estudiantes de diversos pases latinoamericanos que

respondieran a las interrogantes planteadas mediante una carta de estilo profesional con erudicin, para que el investigador pueda conectarse de mejor manera con el tema3 y as evidenciar, por esta forma de presentacin escrita, un rigor acadmico con el cual se pueda

aportar al debate y socializacin de la temtica. El planteamiento permiti abordar la

problemtica en forma novedosa y pertinente, demostrando que el constructo

Constitucin guarda el sello propio de la cultura, lenguaje, cosmovisin y realidades sociales, econmicas y polticas de cada pueblo o nacin que lo propugna, ms all de las

diferentes respuestas que se ha dado a las preguntas presentadas.

Palabras clave: positivismo, neopositivimo, garantismo, sumak kawsay, Constitucin

cultural.

1 Se ha desempeado como abogada del Instituto Iberoamericano del Patrimonio Natural y Cultural (IPANC) del Convenio Andrs Bello; Conjuez y Ministro Juez Subrogante del Tribunal Distrital de lo Fiscal Nmero III del Pichincha; Consultora en varios temas; Docente y Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad Internacional SEK, Quito, Ecuador. Autora de libros y ensayos. 2 Curso Intensivo de Doctorado, Facultad de Derecho, UBA, dictado en octubre de 2013. 3 Notas de clase tomadas en la exposicin dictada por el doctor Gustavo Ferreyra en el Curso Intensivo de doctorado de la UBA, en octubre de 2013.


SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Breve historia del desarrollo constitucional. 3. Una mirada

histrica sobre el constitucionalismo ecuatoriano. 4. Concepto de Constitucin. 4.1. Qu

es la Constitucin? 4.2. Qu temas trata? 4.3. Para qu sirve? 5. Notas finales. Anexo.

Bibliografa.

1. Introduccin

La construccin de este trabajo exigi trazar una ruta novedosa en el proceso de seleccin y

recopilacin bibliogrfica de las fuentes de investigacin; el planteamiento del problema; y

la estructuracin y el desarrollo que deseo compartir con los lectores, con el propsito de

reflejar la forma en que naci este documento y el camino sui generis y por qu no enriquecedor y motivador que precedi a su elaboracin.

Siguiendo la bibliografa recomendada en el curso, la primera obra escogida fue La cocina

de la escritura4. Si bien esta no trata asuntos constitucionales o realidades latinoamericanas,

aborda el desarrollo de destrezas en el oficio de escribir, recomienda tcnicas en la

seleccin y desarrollo de ideas y temas al momento de escribir, la forma de elaboracin de

documentos (cualquiera que fuese su naturaleza), la importancia de hacerlo bien, su

concepcin, desarrollo, necesidad de correccin y depuracin. Todo esto, en suma, ayuda a

la presentacin ms ntida de ideas y conceptos mediante la comunicacin escrita.

El texto recuerda, tanto a principiantes como a doctos en la materia, cmo estructurar los

prrafos; que el hecho de escribir es una tcnica que puede desarrollarse conforme se

practica y en ese contexto las correcciones, borrones y nuevos trazos son siempre normales.

Hacer y volver a hacer es lo rutinario. Entend, de la mano de este trabajo que, como en el

arte de cocinar, se aprende probando, equivocndonos, ajustando las medidas, los sabores y

los procedimientos hasta tener el bocado exacto con la exquisitez, personalidad y buen

gusto propio de cada ser humano, que hace que un plato sea diferente al otro y que lo

distingamos por su riqueza y buen gusto en el paladar. Comprendida esta obra como una

herramienta de trabajo, proced a leer los textos propios de la materia y comenc con la

obra del profesor Ferreyra, Sobre la Constitucin. Concepto, composicin y desarrollo.5

La obra de Ferreyra nos introduce didcticamente en el tema del trabajo, explicando su

posicin terica sobre la nocin y concepto de "Constitucin", como norma colocada en la

cima del ordenamiento jurdico y expresin de la realidad poltica y cultural de una

sociedad, a lo que aadira la expresin realidad histrica. Su trabajo refiere la nocin de "Constitucin" desde tiempos remotos hasta nuestros das, resaltando el aporte de la teora

de Kelsen al desarrollo del Derecho. Establece los considerandos bsicos del significado de

"Constitucin": qu trata y para qu nos sirve. Sobre este trabajo se desarrollar ms

adelante.

Aleccionada sobre la posicin conceptual de Ferreyra, busqu una obra en el rea

constitucional que contenga un anlisis y debate con rigor acadmico, presentado mediante

una estructura diferente a la exigida en los artculos cientficos o de indexacin, que

evidencia la validez de otras formas de expresin escrita en el debate jurdico. La obra

4 CASSANY, DANIEL, La cocina de la escritura, Argentina, Anagrama, 2011, obra recomendada por el profesor Ferreyra en el Curso Intensivo de Doctorado de la UBA, en octubre de 2013. 5 FERREYRA, RAL GUSTAVO, Sobre la Constitucin. Concepto, composicin y mecanismos, (Ed.) PhD. Snchez Jaime, J. Toms, Ecuador, Universidad de Cuenca, 2013.


elegida fue Dos modelos de constitucionalismo. Una conversacin, de Luigi Ferrajoli y

Juan Ruiz Manero,6 que aborda las discusiones acadmicas mantenidas va email entre

estos dos tratadistas, quienes representan dos visiones diferentes sobre las teoras del

Derecho, el constitucionalismo y sus posiciones polticas7. Su estilo es diferente al

contenido clsico de un libro o de un artculo cientfico, pues apenas tiene cuatro partes,8 y

me pareci interesante poder estudiar algo sobre la materia que, sin perder el rigor propio

en el desarrollo de conceptos, permita hacerlo en forma gil y amena, con un estilo

diferente al de la obra jurdica clsica.

Al observar la existencia de dos corrientes diferentes de pensamiento en el mbito

constitucional, tomando en cuenta que mi realidad es la ecuatoriana (pas donde en octubre

de 2008 bautizamos una nueva Constitucin), escog dos obras que permitan conocer la

historia del constitucionalismo ecuatoriano. Seleccion la obra de Federico Trabucco,

Constituciones de la Repblica del Ecuador, que enumera y recoge los textos originales de

las constituciones ecuatorianas desde 1812 hasta 1967, y la obra de Hernn Salgado

Pesantes, Lecciones de Derecho Constitucional, que seala las caractersticas de cada una

de las constituciones ecuatorianas hasta la del 2008. Estas obras las confront con las

diferentes corrientes que se han dado desde el siglo XIX hasta el garantismo, lo que me

ilustr sobre el entendimiento de los temas planteados.

La lectura de estas obras, a su vez, me llev a consultar otras en las que pude observar las

contrapuestas posiciones que existen en el constitucionalismo. As, llegu a las siguientes:

Justicia constitucional y derechos fundamentales, de Luis Prieto Sanchs; Principia iuris.

Teora del Derecho y de la democracia, 1. Teora del Derecho, de Luigi Ferrajoli;

Fundamentos constitucionales, de Ral Gustavo Ferreyra;9 Cultura, culturas y

Constitucin, de Jess Prieto de Pedro; Un debate sobre el constitucionalismo, de Luigi

Ferrajoli; Cmo reconocer al derecho indgena cuando lo vemos? Hart y Dworkin en

6 FERRAJOLI, LUIGI y RUIZ MANERO, JUAN, Dos modelos de constitucionalismo. Una conversacin. Luigi Ferrajoli - Juan Ruiz Manero, Madrid, Trotta, 2012. 7 Ibid., pp. 31/120. Ruiz Manero inicia la discusin con Ferrajoli, refiriendo las posiciones de Bobbio y Kelsen frente a las teoras del Derecho y los criterios de validez material y formal de las normas. Hace una crtica a la teora del Derecho y del constitucionalismo propuesta por Ferrajoli (garantismo). La respuesta de Ferrajoli refuta la doctrina de la clusula alternativa tcita propuesta por Kelsen y su constitucionalismo rgido; explica su teora sobre la validez frgil y fuerte de la normas y la flexibilidad constitucional; la clasificacin de las normas (denticas, descriptivas, constitutivas, tticas, hipotticas); la invalidez de la norma por su contenido, entre otros temas. Se discute sobre el constitucionalismo principialista y el garantista, defendido por Ferrajoli y atacado por Ruiz Manero, quien se declara un principialista como Atienza. 8 Ibid. El libro, en apenas 155 pginas, trata los siguientes temas: notas preliminares; cuestiones bibliogrficas; trabajo intelectual y compromiso civil; dos modelos de derecho y de constitucionalismo y cuestiones polticas; diagnsticos y propuestas. 9 FERREYRA, RAL GUSTAVO, Fundamentos constitucionales, Bs. As., Ediar, 2013. La obra contiene cuatro lecciones. La primera analiza la relacin del poder y la fuerza y la imposicin normativa del derecho; hace un anlisis de lo que es derecho y establece la identificacin de diferentes tipos de Estado, para pasar luego a analizar la Constitucin como base de los sistemas jurdicos estatales y termina con la proteccin de los derechos fundamentales. En la segunda leccin, analiza el pensamiento de Juan Bautista Alberti, su tiempo y los aportes al constitucionalismo argentino. La leccin tercera contiene el concepto, composicin y mecanismos de la Constitucin, que incluye lo tratado en la obra editada por la Universidad de Cuenca, que lleva el mismo nombre, ya citada en este trabajo. La cuarta leccin trata sobre la jerarqua sobre las normas internacionales y los derechos fundamentales, su tratativa constitucional, concepto de derechos fundamentales, el Estado Federal, el hecho y regla, y temas adyacentes al discurso del saber descriptivo o prescriptivo de la Constitucin.


Sarayaku, de Mario Melo Cevallos10; Integracin y constituciones nacionales, de Claudia Storini

11; y Teora de la justicia, de John Rawls

12.

Establecido el marco lgico y conceptual del trabajo, prosegu con su estructuracin, sobre

la base de una propuesta mnima para su desarrollo, que consta de los tems desarrollados a

continuacin.

2. Breve historia del desarrollo constitucional

Haciendo un recuento del movimiento histrico poltico del constitucionalismo

encontramos, en primer trmino, el constitucionalismo clsico, que vino de la mano del

liberalismo poltico y la ruptura del modelo absolutista. Sus antecedentes inmediatos son el

constitucionalismo ingls del siglo XVIII, la independencia norteamericana iniciada en

1776, que culmina con la Constitucin aprobada en la Convencin de Filadelfia de 1787 y

la Revolucin Francesa de 1789. Su fundamento filosfico fueron las teoras de Locke y el

pensamiento de idelogos franceses.13

La constitucin escrita, como la entendemos

actualmente, se acua por primera vez en la Constitucin norteamericana de 1787, que fue

la primera en establecerse como tal, y posteriormente en la dictada en la Declaracin

Francesa de 1789.

Siguiendo el ejemplo de Francia y de los Estados Unidos de Norteamrica, en el siglo XIX

varios pases promulgan su constitucin como una ley superior. Los principios del

constitucionalismo clsico son la consagracin de los derechos individuales, la separacin o

divisin de poderes, el concepto de que la soberana radica en el pueblo, el gobierno

10 El artculo publicado por Mario Melo Cevallos ("Estado, Derecho y Justicia: estudios en honor a Julio Csar Trujillo", n 33, Quito, Universidad Andina Simn Bolvar, 2013, pp. 199/208), refleja un tema de actualidad en la Repblica del Ecuador: la coexistencia de dos sistemas jurdicos el indgena y el ordinario, reconocidos constitucionalmente; as como la plurinacionalidad, la multicultural y otras concepciones adicionales, tomadas de la cosmovisin andina y amaznica de nuestros pueblos ancestrales que son categoras incorporadas en la Constitucin ecuatoriana, como un reconocimiento expreso de la realidad especial y particular que tiene Ecuador frente a los pueblos ancestrales y el alto nivel de reconocimiento de las culturas que coexistimos en el pas y que durante largos siglos sufrieron la dominacin hispnica y mestiza. El autor afronta esta realidad y la situacin del pueblo Sarayaku, pueblo amaznico que se opuso a la explotacin petrolera. Para ello, confronta esta situacin con la teora de la regla del reconocimiento y el sistema jurdico de Hart y su separacin de la norma frente a la moral y luego con la teora de Dworkin, quien asume la posicin de que el derecho no es conceptualmente independiente de la moral. Melo Cevallos concluye que los pueblos indgenas ecuatorianos s tienen un sistema jurdico, ya sea oral o escrito, y que su derecho tiene validez y reconocimiento del ms alto rango (constitucional), en tanto y en cuanto sus resoluciones sean adoptadas por la justicia ordinaria y no contradigan el orden constitucional. Seala que es vlido el derecho de este pueblo, siguiendo la posicin de Dworkin, porque una norma pertenece al ordenamiento jurdico de una comunidad si es conforme con el conjunto de principios derivados de la moralidad pblica, propuesta por las instituciones reconocidas en la Constitucin. En este caso ("Sarayaku vs. Ecuador", propuesto en la Corte IDH) se unen las dos posiciones. El autor aboga por la defensa de la selva viva (kawsay sacha) y refiere que este pueblo amaznico tiene un sistema jurdico y que dentro de la moralidad pblica est la defensa de su suelo y su cosmovisin, afectado por la industria petrolera, que el positivismo puro, a criterio del autor, pretende desconocer. Concluye: los derechos humanos no son un lmite impuesto a la justicia indgena, sino su continente. 11 STORINI, CLAUDIA, Integracin y constituciones nacionales, en Estado, derecho y economa, n 35, Quito, Universidad Andina Simn Bolvar, Corporacin Editora Nacional, 2013, pp. 285/308. 12 RAWLS, JOHN, Teora de la justicia, trad. de Mara Dolores Gonzlez, 2a ed., Mxico, FCE, 1995, 9a impresin, 2012, p. 24. Segn expresiones de Rawls, su teora de la justicia pretende llevar a un nivel superior de abstraccin la conocida teora del contrato social de Locke, Rousseau y Kant; esto es, desarrolla una teora contractualista del derecho, y por tanto la Constitucin es un acuerdo al que llegan ciudadanos racionales, mediante el cual acuerdan establecer principios de justicia (libertad y diferencia), que deben reflejarse en la estructura bsica de la sociedad (instituciones). 13 SALGADO PESANTES, HERNN, Lecciones de Derecho Constitucional, 4a ed. actualizada, Quito, Coleccin Profesional Ecuatoriana, Ediciones Legales, 2012, pp. 20/21.


representativo, el sufragio restringido, la responsabilidad gubernamental, el rgimen de

gobierno y el doble principio de legalidad y de constitucionalidad de las leyes.14

Para Luis Prieto Sanchs, en la independencia de los Estados Unidos y en la Revolucin

Francesa el instrumento jurdico/poltico denominado Constitucin reflej los derechos que se establecieron como consecuencia del pacto que concluye el poder constituyente del

pueblo y que se postula como una decisin superior frente a los poderes delegados:

"Para el pueblo francs, la 'realidad primaria y originaria' el poder constituyente viene dada por los revolucionarios franceses que, con una unidad poltica denominada

pueblo o nacin, queran cambiar las estructuras del modelo absolutista en la que

vivan; mientras que los revolucionarios americanos necesitaban consolidar un

conjunto inviolable de reglas, denominado Constitucin, que les permitiera consolidar

el proceso de vida que haban optado, siendo su nico oponente la Corona Inglesa,

presente pero distante.15

En este escenario, y dado el momento histrico, el esquema del derecho natural y del

contrato social era la mejor explicacin y justificacin del nuevo constitucionalismo.

Ms all de las similitudes de base entre ambos constitucionalismos, cabe destacar ciertas

diferencias sustanciales. El constitucionalismo norteamericano se fundament en la

tradicin de los derechos naturales, la fuerza constituyente de la soberana popular

cristalizada en un texto normativo y la confianza en el poder neutro de los jueces. En

cambio, en el constitucionalismo francs se observa la supremaca de la ley como expresin

de una voluntad general inagotable, la mutacin de la soberana popular en soberana estatal

y la desconfianza en el estamento judicial, que luego se expandi en el modelo europeo.

Luego del constitucionalismo clsico, encontramos el constitucionalismo social del siglo

XX, desarrollado durante la posguerra, derivado de los graves procesos econmicos,

sociales y culturales devenidos de un mundo devastado por la Primera y por la Segunda

Guerras Mundiales. Este constitucionalismo se nutri de diversas corrientes socialistas y de

la necesidad de transformacin de un mundo en crisis. De este modo, se consagraron, por

ejemplo, los derechos econmicos, sociales y culturales, que complementan los derechos

civiles, ya consagrados en el constitucionalismo clsico.16

El constitucionalismo social determin el sufragio universal, la representacin proporcional

de las minoras, la planificacin econmica y social, y la importancia de racionalizar la

administracin pblica. Asimismo, abandon la concepcin abstencionista del Estado para

dar paso a la intervencin reguladora del Estado.17

La Constitucin es ley de leyes; bajo el normativismo, el derecho est separado de la moral,

y es un elemento de tcnica jurdica y de alta rigurosidad formal. Dworkin, entre otros,

seala que la Constitucin contiene, adems de reglas, principios y derechos fundamentales

que tienen incuestionable carcter moral, lo que hace que se pueda ver a los problemas

jurdicos tambin como problemas morales, con lo que se cierra el crculo de vinculacin

del derecho y la moral.18

14 Ibid., pp. 30/35. 15 PRIETO SANCHS, LUIS, Justicia constitucional y derechos fundamentales, 2 ed., Madrid, Trotta, 2009, p. 48. 16 Ibid., pp. 36/37. 17 Ibid., pp. 38/41. 18 PRIETO SANCHS, LUIS, Justicia constitucional y derechos fundamentales, op. cit., pp. 93/96.


Para Prieto Sanchs, la concepcin de Kelsen encierra al viejo constitucionalismo, que se

caracteriza por el legalismo formal, diferente del nuevo constitucionalismo que vislumbra

que el riguroso legalismo no es la nica fuente de la Constitucin y de la justicia

constitucional. As pues, la teora de la norma debe dar entradas a nuevas tipologas que

antes no se vean. La teora del sistema u ordenamiento obliga a un serio planteamiento

sobre problemas tales como plenitud y coherencia. Por su parte, la teora de la

interpretacin abre exigencias de justificacin en interpretacin antes poco exploradas en el

positivismo.19

Para Comanducci, citado por Pietro Sanchs, la teora del Derecho neoconstitucionalista resulta ser nada ms que el positivismo jurdico de nuestros das20. Paradoja o realidad?

Es innegable que la Constitucin es una expresin poltica de la democracia, aunque entre

ambas no existe una relacin armnica, sino tensa. En este sentido, caben varias

interpretaciones de lo que son la Constitucin y la democracia, en funcin de los criterios

de soberana. Para Prieto Sanchs, las diferentes posiciones no tienen objecin al definir a la

Constitucin como norma suprema, pero s respecto de su rigidez formalista o de su

flexibilidad.21

Ante estas exposiciones, aparecen nuevos enfoques dentro del constitucionalismo que, si

bien parten de la posicin de la teora pura del derecho de Kelsen, se distancian del

positivismo puro22

por considerar su rigurosidad una innecesaria camisa de fuerza y la

imposibilidad de desconocer la influencia poltica. No obstante, tampoco adoptan el nuevo

constitucionalismo ni el neoconstitucionalismo, sino que denotan una posicin eclctica,

como la de Ferreyra, para quien el derecho es una creacin humana y, como tal, es un

constructo cultural, una tecnologa social, que los hombres pueden trasmitir de generacin

en generacin, crearlo, modificarlo, cambiarlo, y su produccin es una convencin social,

siendo el hombre su responsable, y por ello es importante diferenciar entre lo que es el ser y

el deber ser, establecido en el derecho, siempre considerando su vinculacin.23

Para Ferreyra, la Constitucin tiene o aspira a tener una comprensin de la realidad poltica, pensada por el constituyente, y debe considerar los datos del mundo fsico24. Por tanto, es coherente su afirmacin de que es en el cierre del proceso poltico donde se

determinarn las funciones del poder, sus lmites y el espacio donde se plasman los valores

comunitarios de una sociedad en forma de norma positiva. En conclusin, el punto de

tensin entre el ser y el deber ser.25

La Constitucin, para Ferreyra, es una norma sobre

normas, elaborada por autoridad, con fuerza obligatoria, que consta en un documento

escrito, dirigido a ciudadanos y servidores pblicos, cuyo fin es la realizacin del mbito de

su normatividad sus caractersticas y especificidades se tratan en el tem 4 de este trabajo.

19 Ibid., pp. 117/118. 20 Ibid., p. 135. 21 Ibid., pp. 138/139. 22 Carlos Riera (en prlogo de la obra citada Sobre la Constitucin. Concepto, composicin y mecanismos) manifiesta que la escuela filosfica del positivismo se ha dividido en varias corrientes que van desde el positivismo ideolgico hasta el metdico, siendo este ltimo el que estudia el derecho como un hecho social, es decir, sin desconocer esa vinculacin entre derecho y moral. 23 FERREYRA, RAL GUSTAVO, Sobre la Constitucin, op. cit., pp. 16/17. 24 Ibid., p. 17. 25 Ibid., p. 3 del "Prlogo".


3. Una mirada histrica sobre el constitucionalismo ecuatoriano

Si asumimos que la Constitucin es la norma suprema que rige la vida de un Estado, refleja

el proyecto y coyunturas polticas que tras ella se encuentran, y evidencia el ejercicio y

relaciones tanto de poder como culturales, cabe mirar ahora el caso ecuatoriano. Durante su

vida republicana, Ecuador ha tenido veinte Constituciones, desde el proceso de

independencia de Espaa y posterior desmembramiento de la Gran Colombia. Esto

evidencia los constantes cambios polticos, sociales, econmicos y culturales que este pas

ha vivido como Repblica.

A continuacin, se presenta un cuadro sobre las constituciones ecuatorianas a travs del

tiempo.

CRONOLOGA DE LAS CONSTITUCIONES ECUATORIANAS

Fecha Ciudad Constituyentes y rasgos principales

1 1812 Quito

Presidida por el prcer independista Jos Cuero y Caicedo. Declara la Independencia

de Espaa. Primera Asamblea de carcter constituyente. Se promulga la denominada Constitucin Quitea.

2 11 de septiembre de

1830 Riobamba

Cre la Repblica del Ecuador, nombra como primer presidente de la Repblica a

Juan Jos Flores. La Constitucin se establece como un pacto de asociacin poltica.

3 30 de julio de 1835 Quito Presidida por Jos Joaqun de Olmedo. Elige como presidente de la Repblica al Dr. Vicente Rocafuerte. Sigue la teora clsica del pacto social.

4 31 de marzo de 1843 Quito

Presidida por Francisco Marcos. Elaboran la Constitucin antidemocrtica

denominada la Carta de la Esclavitud. Eligi a Juan Jos Flores como presidente y dispuso sus reuniones cada cuatro aos. El mandato presidencial y de la Cmara de Diputados era de ocho aos y el de los senadores, de doce aos.

5 3 de diciembre de 1845 Cuenca

Presidi Pablo Merino, legitima la Revolucin Marcista que derroc a Flores e

instaur un Triunvirato Provisional, liderado por Vicente Ramn Roca. Sigue la

teora clsica del pacto social.

6 25 de febrero de 1851 Quito Presidida por Ramn de la Barrera. Eligi a Diego Noboa como presidente

constitucional. Sigue la teora clsica del pacto social.

7 30 de agosto de 1852 Guayaquil Presidida por Pedro Moncayo. Design como presidente al General Jos Mara Urbina. Sigue la teora clsica del pacto social.

8 10 de marzo de 1861 Quito Presidida por el General Juan Jos Flores. Design como presidente a Gabriel Garca

Moreno. Sigue la teora clsica del pacto social.

9 9 de junio de 1869 Quito

Presidida por Rafael Carvajal. Se designa la Carta Negra y permiti la segunda presidencia de Gabriel Garca Moreno. Impuso la pena de muerte por delitos

polticos y prohiba cultos y religiones, excepto la catlica. Para otorgar la

ciudadana se exiga ser catlico.

10 31 de marzo de 1878 Ambato

Presidida por el General Jos Mara Urbina. Nombr como presidente al General

Ignacio de Veintimilla, luego del derrocamiento de Antonio Borrero. Sigue la teora

clsica del pacto social.

11 4 de febrero de 1884 Quito Presidida por Francisco J. Salazar. Nombra como presidente a Jos Mara Plcido Caamao, luego de la dictadura de Ignacio Veintimilla.

12 12 de enero de 1897 Quito

Presidida por Manuel B. Cueva. Dicta la primera Constitucin liberal, tras la

revolucin liberal del 5 de junio. Elige presidente al General Eloy Alfaro. Establece libertad de cultos, deroga la pena de muerte e impone la igualdad de todos los

ciudadanos ante la ley.

13 23 de diciembre de 1906 Quito

Presidida por Carlos Freile Zaldumbide. Eligi como presidente a Eloy Alfaro. La

Constitucin fue llamada atea por los conservadores, pues separ la iglesia del Estado.

14 1929 Quito

Presidida por Agustn Cueva. Presidente de la Repblica: Isidro Ayora. Incluy los

logros de la Revolucin Juliana de 1925 y recogi los postulados del constitucionalismo social.

15 6 de marzo de 1945 Quito Presidida por F. Arzaga, Presidente: Dr. Jos Mara Velasco Ibarra.

16 31 de diciembre de 1946 Quito Presidida por Mariano Surez Veintimilla. Presidente: Dr. Jos Mara Velasco

Ibarra.

17 25 de mayo de 1967 Quito Fue convocada por Clemente Yerovi y presidida por Gonzalo Cordero Crespo. Elige presidente a Otto Arosemena Gmez.

18 R.O.: 27 de marzo de

1979 Quito

Convocada por el gobierno militar. Elaborada por comisiones designadas por decreto

de la Junta Militar. Presidida por el Dr. Carlos Cueva Tamariz, permiti la eleccin como presidente de Jaime Rolds Aguilera. Fue aprobada mediante referendo y


permiti el retorno democrtico a Ecuador. El sufragio tiende a ser universal al

suprimir el requisito de saber leer y escribir. El Congreso vuelve a ser unicameral. La

Corte Suprema, desde 1992, vuelve a ser instancia de casacin.

19 11 de agosto de 1998

Ambato,

Quito,

Sangolqu y Riobamba

Convocada por el Gobierno Interino de Fabin Alarcn. Presidida por Oswaldo Hurtado y, luego de su renuncia, por Luis Meja Montesdeoca. Se instal como

Asamblea Constitucional. Pretendi reinstalar la normalidad poltica en el pas. Se

determina que Ecuador es un Estado Social de Derecho; pluricultural y multitnico; otorgamiento de derechos plenos a los ciudadanos desde el momento de su

nacimiento; reconocimiento de derechos a mujeres y pueblos indgenas, entre otros.

20 20 de octubre de 2008 Montecristi

Convocada por Rafael Correa. Se instala la Asamblea Nacional Constituyente

respaldada por una consulta popular. Consta de 444 artculos a ms de las transitorias. Sigue la teora garantista. Constitucin hiperpresidencialista. Se crea la

instancia de control constitucional final a travs de la Corte Constitucional.

Fuentes de consulta: a) TRABUCCO, FEDERICO, Constituciones de la Repblica del Ecuador, Quito, Editorial Universitaria, 1975, pp. 11/12 (Constituciones de 1978, 1998 y 2008); b) SALGADO PESANTES, HERNN, Lecciones de Derecho Constitucional, 4a ed. actualizada,

Quito, Coleccin Profesional Ecuatoriana, Ediciones Legales, 2012.26 27

4. Concepto de Constitucin

4.1. Qu es la Constitucin?

Tomando las palabras del ecuatoriano Hernn Salgado Pesantes, la Constitucin aparece

como una forma de pacto social, siguiendo las teoras de Grocio, Hobbes, Locke y

especialmente, Rousseau. Estos autores establecen, aunque desde diferentes perspectivas,

que los hombres libres voluntariamente acuerdan para una coexistencia y la vida en

sociedad un pacto o acuerdo, mediante el cual ceden, limitan sus libertades y se someten a

la voluntad de los mandantes designados por ellas.28

Sin embargo, la teora del contrato social ha sido debatida, pues el estudio de la

Constitucin ha trado diversas posiciones respecto de la pregunta por su definicin. Dentro

de la variedad de respuestas que se han dado, Garca Pelayo, entre otros, ha ubicado a los

tratadistas en tres grupos: a) racional normativo, b) histrico tradicional, y c) concepto

sociolgico.29

Se ha dicho tambin que la Constitucin es una norma superior, que impone a toda

disposicin legislativa la no modificacin formal y solemne de esta.30

La Constitucin es el

fundamento sobre el cual se levanta la totalidad del orden jurdico y ella determina las

condiciones de validez de todas las dems normas. El exponente mximo de esta doctrina

es Kelsen, a travs de la pirmide jurdica.31

La concepcin de la Constitucin como lex suprema, o como la ley ms fuerte del

ordenamiento jurdico, es hoy un dogma indiscutible.32

Sin embargo, con Ferdinand

26 La obra referida contiene los textos de las constituciones de Ecuador hasta 1967. 27 Para ampliar sobre las caractersticas de las constituciones ecuatorianas, ver SALGADO PESANTES, HERNN, Lecciones de Derecho Constitucional, op. cit. 28 SALGADO PESANTES, HERNN, Lecciones de derecho constitucional, op. cit., pp. 44/45. 29 GARCA PELAYO, MANUEL, Derecho constitucional comparado, Alianza Universal Textos, Alianza Editorial, Madrid, 1984, p. 33 y ss. 30 PRIETO SANCHS, LUIS, Justicia Constitucional y derechos fundamentales, op. cit., p. 51. 31 SALGADO PESANTES, HERNN, Lecciones de Derecho Constitucional, op. cit., p. 48. 32 PRIETO DE PEDRO, JESS, Cultura, culturas y Constitucin, Premio Nicols Prez Serrano 1989, Editorial Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2006, p. 42.


Lasalle33

se evidenci la dificultad de establecer un consenso sobre las caractersticas y lo

que es la Constitucin. Aunque este autor, segn Jess Prieto de Pedro, ha sido considerado

como un antinormativista, debe observarse lo siguiente:

" plante que las cuestiones constitucionales no son primeramente jurdicas, sino de poder: frente a la Constitucin jurdica existe una Constitucin real, a saber, el

resultado de los factores de poder presentes en la sociedad, y que condiciona la

vigencia efectiva de la primera."34

Para Jess Prieto de Pedro, los debates sobre la naturaleza de la Constitucin tienen dos

posiciones extremas en el siglo XX: la teora decisionista, representada por Schmitt, quien

consideraba que la Constitucin es pura decisin poltica, y la normativisma, con la figura

de Kelsen, quien defiende que la Constitucin es una norma jurdica sin poder.35

Frente a

estas, Hermann Heller plante una tercera va integradora: Constitucin jurdica

(predominante) y Constitucin real (debajo de la anterior). Su postura intenta conjugar

dialcticamente ambas fuerzas componentes del texto constitucional.36

Esta posicin tiene

un nuevo exponente en Hesse. Al momento, la Constitucin no es solo una norma jurdica

ms, sino una norma de naturaleza especial, una peculiar norma incompleta a la que por su condicin de lex suprema por encima de ella no hay sitio para ninguna otra norma jurdica le toca cumplir la funcin de piel externa del ordenamiento jurdico, en contacto estrecho con la realidad fctica normada. Lo jurdico y lo fctico presentan, pues, una

vinculacin inherente a travs de un programa normativo que comprende las reglas

jurdicas que el intrprete, mediante mtodos tradicionales de interpretacin jurdica, ha de

desvelar. Este mbito normativo acota el mbito de la realidad vital que entra en la relacin

con el programa normativo.37

Para Luis Prieto Sanchs, la Constitucin es una norma suprema llamada a limitar la accin

del legislador en una seria preocupacin por garantizar la defensa a travs del control

judicial. Del mismo modo, en la Declaracin Francesa se evidencia un derecho natural

racional (derechos fundamentales y la instrumentacin del Estado, mediante la divisin de

poderes, establecido como artificio para la preservacin de los derechos).38

En la teora del derecho, Kelsen establece que la Constitucin es la norma suprema, que

jerrquicamente est por sobre las otras leyes en las que se aplica la supremaca con rigidez

y formalismo sobre la base de la fuente Constitucin ley. La visin de Kelsen ha sido

discutida por autores como Prieto Sanchs, para quien esto ha quedado desmentido por el

desarrollo histrico del constitucionalismo y la justicia constitucional, que han demostrado

la existencia de otras fuentes de desarrollo llenos de valores, principios y directrices; la

Constitucin es una ley ms que los jueces aplican y no pueden dejar de aplicar, dado que

33 Lasalle, por medio de su discurso en Berln de 1862, de "Qu es la Constitucin?", evidenci una posicin diferente a la kelseniana, sealando que la Constitucin no trata cuestiones normativas, sino de poder. Ha sido criticado por muchos tratadistas (fuente de la nota: PRIETO DE PEDRO, JESS, Cultura, culturas y Constitucin, op. cit., pp. 42/43). 34 Ibid., p. 43. 35 Ibid. 36 Ibid. En la cita aclaratoria trada por el autor espaol, seala que Hermann Heller, en su obra Teora del Estado, establece que toda teora que prescinde de la alternativa derecho o poder, norma o voluntad, objetividad o subjetividad, desconoce la constitucin dialctica de la realidad estatal y es, por eso, falsa ya en su punto de partida. Eficacia y validez; ser y deber ser de la Constitucin, han de entenderse lgicamente separados, sin duda, pero aparecen relacionados, sin embargo, en la misma realidad constitucional, en la que uno aparece siempre junto con el otro. 37 Ibid., pp. 47/48. 38 PRIETO SANCHS, LUIS, Justicia constitucional y derechos fundamentales, op. cit., p. 55.


es la que preside el ordenamiento jurdico en su conjunto, es decir, de todo aquello que

Kelsen no quera ver en la Constitucin a fin de evitar el activismo judicial.39

Luego de las posiciones positivistas e iusnaturalistas del derecho, Prieto Sanchs ofrece una

definicin de lo que es la Constitucin:

"En el fondo, lo que se ha producido es una distorsin de aquel modelo jerrquico tan

firmemente diseado por la teora positivista de las fuentes: la Constitucin ya no es la

norma suprema dirigida a condicionar de forma directa la labor legislativa y aplicable

por los jueces nicamente a travs del tamiz de la ley, sino que es la norma suprema

que pretende proyectarse sobre el conjunto de los operadores jurdicos a fin de

configurar en su conjunto el orden social. Como dice Guastini, la funcin poltica de

las Constituciones puede entenderse de dos formas: bien como lmite al poder, bien

como instrumento de modelacin del orden social".40

Segn Prieto Sanchs, que la Constitucin sea una norma suprema significa solo y no es poco que la Constitucin no puede ser violada por los poderes pblicos, variando su estado de rigidez o flexibilidad.

41

Para Salgado Pesantes, Constitucin es el acto jurdico fundamental que determina la

organizacin del Estado y reglamenta el ejercicio del poder, estableciendo un rgimen de

garantas.42

Por su parte, Ferreyra, en su obra Sobre la Constitucin, efecta una sucinta revisin histrica sobre el concepto de Constitucin. Refiere primero el pensamiento aristotlico y

luego menciona el de Hobbes, a partir del cual acua el rasgo caracterstico de que la

Constitucin es una expresin de la fuerza normativa de lo fctico, por lo que se entiende que la Constitucin es la ley fundamental que por escrito reconoce los derechos y garantas

de los ciudadanos y la organizacin de las funciones de los poderes estatales,43

de un

Estado, el cual se establece siguiendo una visin contractualista por el acuerdo y convenio al que llegan los ciudadanos para asegurar la paz y la defensa comn.

44

Haciendo un sealamiento de los hechos histricos que han incidido en el

constitucionalismo, Ferreyra piensa que con el liberalismo norteamericano y francs y sus

respectivas revoluciones en el siglo XVIII, la Constitucin empieza a establecer el deber ser

normativo, es decir, empieza su cambio hacia un significado de naturaleza prescriptiva a

normativa, y como un mecanismo de limitacin del poder poltico con el fin de garantizar la

libertad individual. A este proceso Ferreyra lo denomina paradigma normativo.45

39 Ibid., p. 165. 40 Ibid., p. 121. 41 Ibid., pp. 149/150. 42 SALGADO PESANTES, HERNN, Lecciones de Derecho Constitucional..., op. cit., p. 48. 43 FERREYRA, Ral GUSTAVO, Sobre la Constitucin. Concepto, composicin y mecanismos, op. cit., p. 21. 44 Ibid., pp. 22/23. Ferreyra seala como antecedente de este Considerando los pensamientos de Aristteles y de Hobbes, haciendo referencia a su concepto del Estado o Leviatn, que es el hombre artificial, instituido por el temor de los hombres para asegurar la paz y la defensa comn, que les obliga al pacto o contrato de los sbditos para el soberano, dado que los sbditos no podan salir de su estado de sumisin y el poder soberano (entendido como absoluto) era el nico capaz de eliminar o contener la guerra. Aclara que, si bien Hobbes no hizo un estudio preciso sobre la Constitucin, sin embargo es relevante su concepcin que adelant que el legislador es un soberano y que la ley es orden, no consejo, que limita la libertad de los ciudadanos para asistirse unos a otros y mantenerse unidos frente al enemigo comn. Refiere que Hobbes declar que Ley Fundamental es aquella por la cual los sbitos estn obligados a mantener cualquier poder que se d al soberano, sin el cual el Estado no puede subsistir, y cuya abrogacin no lleva a la desintegracin o desmembramiento del Estado. 45 Ibid., pp. 23/24.


Para este autor, la teora de que la Constitucin es norma sobre normas en un proceso al que

han aportado los ms diversos actores de la sociedad46

, no es el resultado de la concepcin

de un solo hombre, ni muchos menos; es el producto cultural y tecnolgico de una sociedad

determinada con circunstancias histricas y fcticas especficas. Seala que uno de los

idelogos tanto de la revolucin norteamericana como de la francesa, Thomas Paine, define

a la Constitucin de un pas como un acto de un pueblo que constituye su gobierno, por el

cual se establece el cuerpo normativo bsico de remisin, los principios en los que se

establece el gobierno, en todas sus partes47

. En este sentido, segn Paine, es la consecuencia

de un orden racional de cosas y de los principios de igualdad, libertad y soberana. Ferreyra

aclara que, si bien Paine no fue un normativista, defendi la constitucionalidad con firmeza.

Para Lasalle, citado por Ferreyra, la Constitucin no es un instrumento primordialmente jurdico, sino que refleja cuestiones de poder, porque la verdadera Constitucin reside en

los factores reales y efectivos de poder del pas que rigen, restando valor a las

constituciones escritas. Por tanto, la Constitucin para Lasalle es igual a la suma de los factores del poder que rigen en el pas. La nica que vale para Lasalle es la Constitucin real, mientras que la Constitucin escrita es solo una hoja de papel.48

Si bien Lasalle exager en su opinin sobre la descripcin de la Constitucin, Prieto de

Pedro tal como ya se ha dicho sostiene que su pensamiento, aunque evidencia la falta de uniformidad y consenso sobre la definicin, aporta un elemento importante: la

denominacin de la "Constitucin Real", que luego ser tomado por autores como Heller,

quien como se ha dicho plante una va integradora entre Constitucin Jurdica (predominante) y Constitucin Real (debajo de la anterior).

49

Ferreyra considera que las concepciones de Constitucin que se le atribuyen a Carl

Schmitt50

no son el punto de partida, sino, rotundamente, el plan de vuelo51. Ferreyra, en un declogo personal de los criterios y las razones por los que considera errada la posicin

de Schmitt, descalifica el decisionismo (es decir, a los seguidores de las tesis schmittianas)

por considerarlo pura actuacin del ser, puro hecho, fundado en una voluntad, cuyo marco

46 Ibid., pp. 24/27. Ferreyra seala que menciona a Thomas Paine, uno de los idelogos de la doctrina de la independencia de los Estados Unidos y de su Constitucin, para fijar su pensamiento como pilar de desarrollo de la Constitucin como norma suprema, y refiere como hito histrico en el constitucionalismo las expresiones de Paine de que no ha existido ni puede existir un parlamento, ni categora de hombres, en ningn pas, en posesin del derecho de vincular y controlar a la posteridad hasta el fin de los tiempos (...). Cada edad y cada generacin deben tener tanta libertad para actuar por s misma en todos los casos como las edades y las generaciones que las precedieron. (Derechos del Hombre. Respuesta al ataque realizado por el Sr. Burke contra la Revolucin francesa, Madrid, Alianza, 1984, p. 37). 47 Ibid., p. 27. Ferreyra toma la definicin textual de Paine, en su obra Derecho del Hombre, op. cit., p. 68. 48 Ibid., pp. 27/29. 49 Ver cita de PRIETO DE PEDRO, JESS, Cultura, op. cit., pp. 42/43. 50 Carl Schmitt (Plettenberg, Alemania, 1888 - 1985). Jurista alemn. Profesor de la Universidad de Berln desde 1934. Su doctrina jurdica acerca del Estado se ha sealado como uno de los elementos ideolgicos sobre los que se fund el nacionalsocialismo, al que se adhiri en 1933. Dirigi una crtica constante hacia las instituciones y los principios democrticos durante la Repblica de Weimar, cuya estabilidad contribuy a socavar. Segn su teora, el poder real se descubre en la situacin de excepcin, segn quin conserve la capacidad de decisin, y no de acuerdo con la atribucin constitucional de poderes. Tambin critic el individualismo subyacente a la democracia, al considerar que el pueblo era propiamente masa, que adquira una identidad por adhesin a un lder carismtico, y por enfrentamiento al enemigo, categora fundamental en la constitucin de un pueblo y que se estableca por decisin arbitraria del lder. Entre las obras en que desarroll su doctrina, destacan La dictadura (1921), Teologa poltica (2 vol. 1922, 1970) y Estado, movimiento, pueblo (1933). Tomada de http://www.biografiasyvidas.com/biografia/s/schmitt.htm. Visitada en diciembre de 2013. 51 FERREYRA, RAL GUSTAVO, Sobre la Constitucin op. cit., pp. 29/33.


de referencia o conocimiento escapa a la razn, al sentido comn de cualquier

ciudadano.52

Respecto de la teora pura de Kelsen,53

autor de ms alto rango del positivismo y defensor

del formalismo jurdico, Ferreyra seala que su pensamiento se fundament en la

consideracin de que el Derecho no deba ni poda desempear ninguna tarea reformadora ni creadora diferente al objeto de estudio: el derecho, y que este no deba ni poda contaminarse por la poltica o sus intereses. Para Kelsen, el derecho era una ordenacin normativa del comportamiento humano mediante un sistema de normas, escalonadas, cuya cspide es la Constitucin, es decir, como la norma suprema que regula la produccin de

las normas jurdicas generales; sentando su origen, ya sea en la costumbre o mediante una

produccin legislativa. Kelsen diferencia la Constitucin en sentido formal de aquella

entendida en sentido material.54

En este punto, Ferreyra hace expreso reconocimiento del aporte de Kelsen al desarrollo del

derecho y a la concepcin de Constitucin como Ley Mayor del sistema jurdico, como

norma sobre normas, ley fundamental que jerrquicamente est por encima de las otras leyes y sobre la que el sistema judicial asienta la estructura (norma escrita y vinculante). Seala, como aporte adicional a la concepcin de Constitucin, la inclusin de la

configuracin de una garanta jurisdiccional especializada en el mbito constitucional,

donde se ha definido el respeto al orden jerrquico de las normas que respondan a un

ordenamiento jurdico coherente, donde se determina claramente la organizacin y divisin

del poder y sus limitaciones en procura de los derechos de los ciudadanos.

Estas bondades referidas son ciertas y reales, pero existen opiniones que tachan el

formalismo jurdico de Kelsen, pues para l el nico derecho era el derecho estatal, que

debe guardar coherencia con una norma superior (Constitucin). La validez de las normas

se da por el modo de su produccin y no por su contenido. Por esto, ha sido catalogado

como un modelo dogmtico de derecho, ya que pretende separar al derecho (autismo jurdico55) de las impurezas que proviniesen del mundo econmico, moral, cultural o poltico, hecho que, a mi modo de ver, es imposible sostener al momento, pues es evidente

que la Constitucin, como la ley, es un constructo cultural y una produccin que refleja

relaciones de poder. Sealo, al igual que el profesor Ferreyra, la importancia de esta teora

para el desarrollo del derecho, frente a la cual me sito en una posicin eclctica y

ponderada, que reconoce sus virtudes y sus debilidades.

52 Ibid., p. 33. Es importante sealar que Ferreyra refiere que Schmitt se sum a las filas nazis, y su teora se dio a la medida para esta atrocidad. En sus palabras: Schmitt adhiri al nazismo, plante y desarroll la pura existencialidad porque encaj con su desprecio de la dignidad humana el desmantelamiento de la libertad del ciudadano y de la organizacin democrtica de la comunidad. 53 Hans Kelsen (Praga, 1881 - Berkeley, California, 1973). Pensador jurdico y poltico austriaco. Fue uno de los principales redactores de la Constitucin austriaca de 1920. En 1929, abandon su ctedra en la Universidad de Viena para profesar en la de Colonia, pero el acceso del nazismo al poder lo indujo a trasladarse en 1933 a Ginebra y tres aos ms tarde a Praga, donde permaneci hasta 1940, cuando se traslad a EEUU. All se refugi del nazismo y ense Derecho en las universidades de Harvard y Berkeley (tomado de http://www.biografiasyvidas.com/biografia/k/kelsen.htm, visitada en diciembre de 2013). 54 FERREYRA, RAL GUSTAVO, Sobre la Constitucin, op. cit., pp. 33/34. 55 El trmino autismo jurdico ha sido tomado de Hans Kelsen: Teora Pura del Derecho, en http://aquileana.wordpress.com/2007/12/11/hans-kelsen/, visitado en diciembre de 2013. En esta misma referencia se seala que Kelsen pertenece a la teora monista del derecho (opuesta al dualismo).


Siguiendo su anlisis histrico sobre la nocin de Constitucin, Ferreyra refiere la posicin

de Germn J. Bidart Campos56

, de quien expresa su acercamiento por su singular enfoque57 que debe situarse desde tres rdenes totalmente diferentes, pero estrechamente ligados entre s: el normativo, el de la realidad existencial y el axiolgico58, explicados en el siguiente grfico:

Criterio Ubicacin Relacin

Orden

normativo

Constitucin escrita, leyes constitucionales, normatividad

consuetudinaria y espontnea.

Rgido

Orden realidad

existencial

Conducta humana: personas que ejercitan el poder estatal (servidores) y

reparten bienes y males entre las personas receptoras (ciudadanos).

Flexible

Orden

axiolgico

Suministra criterios de valor para juzgar al orden normativo y existencial,

respectivamente.

Flexible

Fuente: FERREYRA, RAL GUSTAVO, Sobre la Constitucin, op. cit., p. 36.

Segn el autor, la Constitucin verdadera para Bidart Campos se obtiene con la conjugacin de la realidad y deber ser, la realidad y la norma; es decir, sigue una posicin

que, si bien considera la rigidez del normativismo, se flexibiliza con los criterios

axiolgicos (morales) y la realidad (que es cambiante).

La fuente del derecho, segn Bidart Campos, emana de la Constitucin escrita, propiamente

normativa o jurdica, de donde adquiere su fuerza normativa, la que se mixtifica con la

realidad sociolgica y que se aplica para su realizacin y efectividad. Por tanto, la

Constitucin no se limita a abarcar nicamente la normatividad del texto escrito, sino que

se debe acudir a su funcionamiento, indagando tambin qu contenidos constitucionales se

han establecido en forma de valores59

.

A mi criterio, la postura del Bidart Campos se ajusta a una posicin equilibrada de las

nuevas corrientes del derecho, que formatea el rigorismo de las tesis positivistas clsicas y

reconoce la flexibilidad de la Constitucin a las nuevas realidades sociales, culturales,

econmicas e histricas. Esto permite superar el anclaje involuntario de las nuevas

generaciones frente a la generacin constituyente. Por tanto, asumo que para este autor la

Constitucin es una ley suprema, sobre la que debe fincarse la coherencia del sistema

jurdico, flexible, que refleja la organizacin estatal para la eficaz aplicacin de los

derechos de los ciudadanos de un Estado. Su tesis lo ubica no como un positivista, sino

como dira el doctor Pietro de Pedro en una posicin eclctica y dialctica del derecho y de lo que es la Constitucin.

56 Germn Jos Bidart Campos (1927 - 2004) fue profesor de la Universidad de Buenos Aires. Asesor de la Convencin Nacional Constituyente de 1994 (Reforma a la Constitucin Argentina). Miembro de la Comisin Asesora para la Redaccin de la Constitucin Nacional en 1972, y doctor Honoris Causa de varias universidades peruanas y profesor de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico (Mxico DF, 1987). Germn Bidart Campos trasunta en todo el recorrido de su rico pensamiento una cosmovisin humanista y cristiana, porque crey firmemente en el Hombre, como fundamento, sujeto y objeto de todo derecho y de todo Estado, criatura de Dios y con un destino trascendente. Mucho se emparenta su pensamiento con el de Jacques Maritain, a quien cita a menudo en sus obras, en el desarrollo de una antropologa cristiana. Se fundament en los Padres de la Iglesia, especialmente en San Agustn. Tomado del artculo del Dr. Ricardo Haro, en http://maritainargentina.org.ar/pagina_nueva_5.htm, visitada en diciembre de 2013. 57 FERREYRA, RAL GUSTAVO, Sobre la Constitucin, op. cit., p. 36. 58 Ibid., pp. 36/38. 59 Ibid., pp. 37/38.


Siguiendo con la definicin de lo que es la Constitucin, Ferreyra ensea que el trmino

Constitucin tiene un contenido poltico y con ella se concluye un proceso de construccin

poltica del Estado60

, al que se remiten todas las ramas del derecho. Define a la

Constitucin como:

"... una combinacin de normas jurdicas que regulan y determinan el modo en que

debe ser ejercido y controlado todo el poder poltico y, paralelamente, por las que se

confiere reconocimiento a los derechos fundamentales de los habitantes. En otras

palabras, la Constitucin como tipo de norma estipula cmo debe ser (no

necesariamente cmo es) la estructura jurdica fundamental del Estado".61

El tratadista estudiado considera a la Constitucin como el cimiento del sistema jurdico del

Estado y vincula su nocin al reconocimiento de sus finalidades esenciales: a) Proteger y satisfacer los derechos de libertad, los derechos sociales y los derechos de tercera

generacin; b) estipular los procedimientos que aseguren un ejercicio racional y controlado

de los poderes del Estado62.

Finalmente, el autor identifica diez caractersticas propias de la Constitucin:

CUADRO RESUMEN DE LA EXPOSICIN DE FERREYRA EN LA OBRA SOBRE LA CONSTITUCIN...

Propiedades Conceptualizacin

1) Primaca

Configura articulacin jurdica del Estado; sistema de normas abiertas,

establecido soberanamente por el pueblo. Carta de navegacin poltico-

institucional. No hay norma por encima de la Constitucin.

2) Jerarqua

Contiene la gradacin jerrquica de las normas y los procedimientos que validan

el sistema jurdico. La axiologa del poder constituyente originario o las tablas de derecho natural (Luigi Ferrajoli), que al ser positivizadas en la Constitucin hacen que se modifique el viejo criterio de validez del derecho.

3) Elasticidad

Tanto el derecho como el Estado son medios para asegurar la vida, la dignidad y

los derechos fundamentales de las personas. La Constitucin contiene valores

comunitarios (no individuales) que al ser positivizados (de una categora

axiolgica a una deontolgica) pasan a ser derechos fundamentales. Son lneas

de accin elsticas para el ejercicio de la fuerza estatal, que permiten pasar de

una generacin a otra.

4) Apertura

Gran contrato consensuado entre ciudadanos, que representa una realidad

poltica comunitaria, que puede concretar su realizacin. Sus principales reglas

son los derechos fundamentales. Puede cambiar acorde a los nuevos tiempos

histricos, siguiendo los procesos establecidos para tal efecto en la propia

Constitucin. La Constitucin jurdica refleja la tensin entre el mundo del ser y

del deber ser. En resumen es: a) un contrato consensuado entre ciudadanos,

abierto y plural; b) que puede ser actualizado, donde c) la contratacin poltica se

funde en la razn.

5) Unidad

Las normas subconstitucionales encuentran en la unidad que constituye la

Constitucin la garanta de su validez formal y material, as como tambin la

posibilidad de la imposicin por la fuerza de la norma.

6) Coherencia Compatibilidad de las normas subconstitucionales con la Constitucin. La

60 Ibid., p. 38. Esta posicin se diferencia del autismo jurdico con el que se ha tachado al positivismo clsico. 61 Ibid., p. 38. 62 Ibid.


coherencia es uno de los atributos ms relevantes, pues evita la contradiccin y

arbitrariedad. La Constitucin debe ser el cdigo de la expresin humana.

Respecto de la cotizacin de normas, se estar a la voluntad del constituyente. La

complementacin normativa sigue a la compatibilidad. En caso de contradiccin

debe agotarse la armona de compatibilizacin.

7) Soberana

Refiere a la vinculacin de dos soberanas: la individual y la comunitaria. La

primera es anterior al pacto original y el poder del Estado debe, justamente,

asegurarla.63

8) Organizacin

Establece la estructura del Estado; la divisin de poderes, sus lmites, al servicio del hombre y su calidad de vida (nfasis resaltado sobre el texto del autor, por cuanto enfatiza una limitacin y razn de ser del poder Estatal, en

funcin del hombre y para el hombre y su calidad de vida).

9) Identidad

La Constitucin es un constructo cultural: Un estado de desarrollo cultural, de autorrepresentacin de un pueblo, un espejo de su herencia cultural64 y fundamento de su futuro, as como su cosmovisin frente a la vida, ambiente,

ciencias y artes. Un pueblo sin cultura ni memoria es un pueblo sin futuro.

10) Vinculacin

La fuerza normativa de la Constitucin y la aplicacin efectiva y racional de sus

prescripciones permite la vinculacin de esta al sistema normativo

subconstitucional. Las garantas constitucionales hacen efectivas sus

prescripciones.

Del estudio de la obra de Ferreyra se evidencia que el concepto de Constitucin es una

categora compleja. Por un lado, se trata de un instrumento jurdico/poltico, del ms alto

rango (fundamental), con fuerza normativa, que refleja una cultura y el desarrollo de una

sociedad concreta y determinada, sobre la que se asienta todo el sistema jurdico de un

Estado. Por otro lado, esta organizacin se define en este instrumento que contiene no solo

normas jurdicas, sino tambin principios que evidencian una realidad social determinada.

Pasando a otra definicin, Ferrajoli establece dos nociones diferentes de Constitucin: una

ligada a la jerarqua de las normas (estructura) y otra de carcter axiolgico65

(contenidos

normativos). Mientras que la primera se refiere a una definicin estructural de toda

Constitucin, la segunda hace que el concepto de Constitucin sea no solo una nocin de

centralidad del sistema jurdico, sino tambin una nocin dotada de gran complejidad que

incluye los contenidos normativos, a su vez formales y sustanciales.66

A partir de estas dos nociones, Ferrajoli manifiesta que la definicin de Constitucin debe

construirse desde una triple visin: como estatuto, como institucin y en tanto normas. De

este modo, propone escapar de un planteo mondico o didico (una o dos variables,

respectivamente)67

.

"Constitucin es el estatuto de una institucin poltica consistente en un conjunto de

normas sobre la produccin dotadas de algn grado de efectividad, cuyo acto

institutivo es el acto constituyente y que, en democracia, tiene: a) como normas de

reconocimiento de la esfera pblica la divisin de los poderes, la representatividad

63 A mi criterio, Ferreyra supera el concepto clsico de soberana y da un giro y reconocimiento expreso a la soberana individual que es la base del megacontrato: la Constitucin. 64 HBERLE, PETER, La Constitucin como cultura, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, n 6, Madrid, CEPC, 2002, pp. 177/198, citado por FERREYRA, RAL GUSTAVO, Sobre la Constitucin, op. cit. 65 FERRAJOLI, LUIGI, Principia iuris, Teora del derecho y de la democracia, op. cit., p. 813. 66 Ibid., p. 841. 67 Ibid.


poltica de las funciones de gobierno a travs del ejercicio de los derechos polticos, y

la separacin de estas ltimas con respecto a las funciones de garanta, b) como normas

de reconocimiento de la esfera privada la produccin por obra de los derechos civiles

de las situaciones disponibles a ella pertenecientes, y c) como razn social la garanta

de los derechos de libertad y de los derechos sociales estipulados como vitales por sus

normas sustantivas".68

Esta definicin compleja, como seala el propio Ferrajoli, se compone de dos partes. La

primera contiene una nocin estructural y rgida de Constitucin, que constituye el Estado,

reflejo de una institucin poltica que tiene como acto instituido por el acto constituyente y

que consiste en el conjunto de las normas sobre la produccin, tanto formales como

sustantivas, establecido por este mismo acto. Su fuente es el acto constituyente, y por l

ejerce el poder constituyente, que lo sita en el vrtice de la jerarqua de las normas, es

decir, no est sometida a ninguna norma supra ordenada. Esto hace que la Constitucin sea

en grado supraordenado a cualquier otra norma del ordenamiento, que no puede ser alterada

por otra norma inferior. Es fundamental y fundamento de validez de las fuentes, establecido

por la Constitucin y que da legitimidad a todas las normas del sistema jurdico.69

La

segunda es la denominada parte axiolgica, que constituye para el autor la teora normativa de la democracia. All aparecen estipulados los contenidos de las normas de

reconocimiento y la razn social que se requiere como condiciones contrafcticas del

carcter democrtico de una Constitucin, y a travs de la cual puede responder al

problema de identificar cules son las normas de reconocimiento y la razn social

estipulada para una determinada institucin poltica.70

De la unin de estas dos partes, se compone la Constitucin democrtica, la que a su

criterio ha referido lo bsico, pues del grado de complejidad y de desarrollo de la

separacin de los poderes, como de las garantas, depender el grado de democraticidad de la Constitucin71. Como ejemplo, seala la Constitucin antidemocrtica espaola de Franco.

72

En la obra Un debate sobre el constitucionalismo, Ferrajoli establece que aunque existen

diferentes concepciones de Constitucin y del constitucionalismo jurdico, un rasgo comn

es la subordinacin de los poderes pblicos a las normas constitucionales que incluyen los

derechos fundamentales. El constitucionalismo como sistema jurdico es un sistema de

lmites y vnculos formales y sustanciales, impuestos rgidamente a todas las fuentes y

leyes supraordenadas. Sin embargo, existen diferentes tratamientos frente al

constitucionalismo, segn las diferentes posiciones doctrinarias.

68 Ibid., pp. 841/842. 69 Ibid., pp. 842/843. 70 Ibid., pp. 843/844. 71 Ibid., pp. 844/866. Ferrajoli establece como democracia constitucional a la institucin poltica, cuyo estatuto es una constitucin democrtica. En el estudio que hace sobre las antinomias y las lagunas, considera que es an grave no entenderlas como aquellas que no puede resolver el intrprete y que son vicios frente a la norma supranacional (derecho ilegtimo, no aceptado por el positivismo), situacin derivada de la incorrecta correlacin entre derecho y garanta que hace Kelsen, estableciendo la diferencias entre las garantas primarias (normativas) y secundarias (por las que un juez puede resolver las antinomias y lagunas jurisdiccin constitucional). En el tomo II de la obra citada Principia iuris plantea los contenidos de la democracia liberal y social como las caractersticas del Estado de Derecho y de Derechos; la primera como declarativa o principialista y la segunda como la pertinente, sobre todo frente a los derechos sociales, econmicos y culturales en un estado social de derecho. (Parte cuarta). 72 Ibid., p. 845.


- Constitucionalismo paleo-positivista;73

- Constitucionalismos principialista o iusnaturalista;74

- Constitucionalismo neopositivista o garantista;75

- Neoconstitucionalismo.76

De lo expuesto, concluyo que no existe una concepcin unvoca de Constitucin, sino

varias y diversas; y que es importante analizar el neopositivismo garantista por la

incidencia que tiene en nuestros tiempos.

4.2. Qu temas trata?

A la Constitucin se la puede dividir en dos partes: dogmtica y orgnica, las que estn

conexas y dependen una de otra. Estas tienen por objeto consagrar los principios superiores

que deben guiar la accin de los poderes pblicos, organizar el poder del Estado y

reglamentar su ejercicio.77

Desde el punto de vista jurdico, se puede sealar que existe la parte material y la formal.

La primera se refiere al conjunto de normas esenciales, bsicas, que determinan la

organizacin y actividad del Estado. La segunda tiene relacin con la formacin y trmite

de la ley constitucional, para su constitucin y reforma, que implica un procedimiento

73 Ver FERRAJOLI, LUIGI, Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista, en AA.VV., Un debate sobre el constitucionalismo, Monogrfico Revista Doxa, n, 34, Madrid/Barcelona/Bs. As./Sao Paulo, Marcial Pons, 2012, pp. 11/50. Respecto de la posicin paleo-positivista en que ubica a Kelsen, hace una crtica a esta por su rigorismo y su limitacin conceptual a la formalidad y rigidez, reconociendo su aporte al desarrollo del derecho y haber sentado las bases rgidas para que derechos fundamentales como los derechos civiles sean hoy considerados como absolutos y como derechos ganados y adquiridos como producto de luchas de varias generaciones; as como tambin la separacin del derecho con la moral. 74 Ibid. Sita en el constitucionalismo principialista o iusnaturalista a Robert Alexy, Ronald Dworkin, Carlos Nino, Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, entre otros. Los critica por la conexin que hacen entre derecho y la moral; la contraposicin entre principios y normas; y por el rol de ponderacin en el proceso de subsuncin, en la prctica jurisdiccin, que trae consigo la separacin de funciones bsicas, y abunda en la incertidumbre jurdica. Considera que la diferencia con la mayor parte de los principios con las reglas son de estilo y no de carcter estructural. 75 Ibid. Ferrajoli declara que el constitucionalismo que propone es el positivista/garantista. Aclara que el Estado de Derecho completa al positivismo jurdico, porque positiviza el ser y el deber ser del derecho, y lo completa porque sujeta la actividad legislativa al derecho y al control constitucional. Por tanto, el constitucionalismo judicial es el mecanismo que permite medir la validez de la norma, regulndolo no solo por la forma, sino por el fondo o contenido y sustancia. Diferencia a su modelo de los otros como el del sistema jurdico, la teora del derecho o la filosofa poltica. Como modelo de derecho, positiviza los principios para superar antinomias y lagunas. Como teora del derecho, tematiza la divergencia entre deber ser (constitucional) y ser (legislativo); y distingue entre validez y vigencia de la norma; y la conceptualizacin del derecho ilegtimo. Como filosofa y teora poltica, se esboza como una teora de la democracia sustancial, no solo declarativa, genrica y abstracta. Todo lo cual se realiza por medio de la construccin de garantas idneas e instituciones de garanta, polticas y leyes de actuacin. Con el constitucionalismo positivista/garantista, los viejos derechos naturales se han positivizado, convirtindose en principios jurdicos vinculantes; son fuentes de legitimizacin e incluso de deslegitimacin interna o jurdica. Diferencia su teora de las criticadas por rechazar: la conexin del derecho con la moral; la contraposicin de principios y reglas (centralidad cualitativa); rol de ponderacin, en oposicin a la subsuncin en la prctica jurisdiccional. Seala, adems, otros riesgos: a) el cognoscitivismo moral por riesgo de dogmatismo y absolutismo moral conexo al constitucionalismo; b) el debilitamiento del rol normativo de las constituciones, y por ello de la jerarqua de las fuentes; c) el activismo judicial, que implique el debilitamiento de la certeza jurdica, y la sujecin de los jueces a la ley que, a su vez, debilitan las fuentes de legitimacin de la jurisdiccin. 76 Ibid., pp. 11/50. Critica a los neoconstitucionalistas por cuanto considera que es un constitucionalismo ideolgico y poltico, antipositivista, que es una posicin iusnaturalista que no capta los rasgos esenciales que lo distingue de la posicin iuspositivista; y es equvoca su referencia al positivismo jurdico, solo para asociar su contraposicin al neopositivismo, sin considerar las diferentes derivaciones y avances que existen sobre el positivismo. Por ser ideolgico, a su criterio carece de sustento para el anlisis profundo. 77 Ver SALGADO PESANTES, HERNN, Lecciones de Derecho Constitucional, op. cit., p. 47.


especial y diferente al de las otras leyes.78

Este procedimiento demuestra la no

inmutabilidad de las constituciones, las cuales pueden y deben ser modificadas siguiendo

las normas del debido actuar y proceso establecido en la carta fundamental para adecuarse a

los cambios y a la dinmica social, cultural y poltica de las nuevas generaciones.

Ferreyra, al tratar sobre las partes que componen la Constitucin, seala que la estructura

permite identificar la separacin de sus partes y la conexin entre estas. Al analizar el caso

de la Argentina, explica que la Constitucin tiene cuatro partes:

1) Prembulo, que contiene simples declaraciones y enunciados no normativos.

2) Los derechos y deberes fundamentales, que fijan el itinerario de la programacin.

3) Poderes del Estado; organizacin y control racional.

4) El poder de Reforma.79

El prembulo es el enunciado o declaracin previa al cuerpo principal, que carece de

normatividad y que refleja el pensamiento econmico, poltico y cultural del constituyente

al momento de su promulgacin.80

Dado que la realidad poltica latinoamericana es diversa,

como lo son sus culturas y cosmovisiones de vida, es pertinente hacer una matriz

referencial de los prembulos de las Constituciones de los pases que forman la Comunidad

Andina de Naciones (CAN): Ecuador, Per, Bolivia, Colombia, as como tambin de

Venezuela, que no es miembro de la CAN, pero que por consideraciones histricas y

coyunturas a nivel regional es relevante; y sumar a esta matriz a dos pases del Mercosur: la

Argentina y Brasil. Su simple lectura da muestra de esta diversidad:

MATRIZ REFERENCIAL

PREMBULOS SUDAMERICANOS

ECUADOR COLOMBIA VENEZUELA BOLIVIA PER ARGENTINA BRASIL NOSOTRAS Y

NOSOTROS, el pueblo soberano del

Ecuador

RECONOCIENDO nuestras races

milenarias, forjadas

por mujeres y hombres de

distintos pueblos,

CELEBRANDO a la naturaleza, la

Pacha Mama, de la

que somos parte y que es vital para

nuestra existencia,

INVOCANDO el nombre de Dios y

reconociendo

nuestras diversas formas de

religiosidad y

espiritualidad, APELANDO a la

El pueblo de

Colombia, en ejercicio de su

poder soberano,

representado por sus

delegatarios a la

Asamblea Nacional

Constituyente,

invocando la proteccin de

Dios, y con el

fin de fortalecer la unidad de la

Nacin y

asegurar a sus integrantes la

vida, la

convivencia, el trabajo, la

justicia, la

igualdad, el conocimiento,

El pueblo de

Venezuela, en ejercicio de sus

poderes creadores e

invocando la proteccin de Dios,

el ejemplo histrico

de nuestro Libertador Simn

Bolvar y el

herosmo y sacrificio de

nuestros

antepasados aborgenes y de los

precursores y

forjadores de una patria libre y

soberana;

con el fin supremo de refundar la

Repblica para

establecer una sociedad

En tiempos

inmemoriales se erigieron

montaas, se

desplazaron ros, se formaron lagos.

Nuestra

Amazonia, nuestro Chaco,

nuestro altiplano y

nuestros llanos y valles se

cubrieron de

verdores y flores. Poblamos esta

sagrada Madre

Tierra con rostros diferentes, y

comprendimos

desde entonces la pluralidad vigente

de todas las cosas

y nuestra diversidad como

El congreso

constituyente democrtico,

invocando a

Dios Todopoderoso,

obedeciendo el

mandato del pueblo peruano

y recordando el

sacrificio de todas las

generaciones

que nos han precedido en

nuestra patria,

ha resuelto dar la siguiente

Constitucin:

Nos los

representantes del pueblo de la

Nacin Argentina,

reunidos en Congreso General

Constituyente por

voluntad y eleccin de las

Provincias que la

componen, en cumplimiento de

pactos

preexistentes, con el objeto de

constituir la unin

nacional, afianzar la justicia,

consolidar la paz

interior, proveer a la defensa comn,

promover el

bienestar general, y asegurar los

Nosotros,

representantes del pueblo

brasileo,

reunidos en Asamblea

Nacional

Constituyente para instituir

un Estado

Democrtico, destinado a

asegurar el

ejercicio de los derechos

sociales e

individuales, la libertad, la

seguridad, el

bienestar, el desarrollo, la

igualdad y la

justicia como valores

78 Ibid., pp. 50, 52. 79 FERREYRA, RAL GUSTAVO, Sobre la Constitucin..., op. cit., p. 49. 80 Ibid., pp. 49/51. Ferreyra seala que cada pas latinoamericano, a excepcin de Chile, tiene su propio prembulo. En particular, le llama la atencin que Ecuador y Bolivia reconozcan en sus prembulos derechos de la naturaleza.


sabidura de todas

las culturas que nos

enriquecen como

sociedad, COMO

HEREDEROS de

las luchas sociales de liberacin frente

a todas las formas

de dominacin y colonialismo,

Y con un profundo

compromiso con el presente y el futuro,

Decidimos construir Una nueva forma de

convivencia

ciudadana, en

diversidad y

armona con la

naturaleza, para alcanzar el buen

vivir, el sumak

kawsay; Una sociedad que

respeta, en todas sus

dimensiones, la dignidad de las

personas y las

colectividades; Un pas

democrtico,

comprometido con la integracin

latinoamericana sueo de Bolvar y

Alfaro, la paz y la solidaridad con

todos los pueblos de la tierra; y,

En ejercicio de

nuestra soberana, en Ciudad Alfaro,

Montecristi,

Provincia de Manab, nos damos

la presente:

CONSTITUCIN DE LA

REPBLICA DEL

ECUADOR

la libertad y la

paz, dentro de

un marco

jurdico, democrtico y

participativo

que garantice un orden poltico,

econmico y

social justo, y comprometido a

impulsar la

integracin de la comunidad

latinoamericana, decreta,

sanciona y

promulga la

siguiente:

CONSTITUCI

N POLTICA DE

COLOMBIA

democrtica,

participativa y

protagnica,

multitnica y pluricultural en un

Estado de justicia,

federal y descentralizado, que

consolide los

valores de la libertad, la

independencia, la

paz, la solidaridad, el bien comn, la

integridad territorial, la

convivencia y el

imperio de la ley

para esta y las

futuras

generaciones; asegure el derecho a

la vida, al trabajo, a

la cultura, a la educacin, a la

justicia social y a la

igualdad sin discriminacin ni

subordinacin

alguna; promueva la cooperacin

pacfica entre las

naciones e impulse y consolide la

integracin

latinoamericana de

acuerdo con el

principio de no

intervencin y autodeterminacin

de los pueblos, la

garanta universal e indivisible de los

derechos humanos,

la democratizacin de la sociedad

internacional, el

desarme nuclear, el equilibrio ecolgico

y los bienes

jurdicos ambientales como

patrimonio comn e

irrenunciable de la humanidad; en

ejercicio de su

poder originario representado por la

Asamblea Nacional

Constituyente mediante el voto

libre y en referendo

democrtico, decreta la siguiente

CONSTITUCIN

seres y culturas.

As conformamos

nuestros pueblos,

y jams comprendimos el

racismo hasta que

lo sufrimos desde los funestos

tiempos de la

colonia. El pueblo

boliviano, de

composicin plural, desde la

profundidad de la historia, inspirado

en las luchas del

pasado, en la

sublevacin

indgena

anticolonial, en la independencia, en

las luchas

populares de liberacin, en las

marchas

indgenas, sociales y

sindicales, en las

guerras del agua y de octubre, en las

luchas por la

tierra y territorio, y con la memoria

de nuestros

mrtires,

construimos un

nuevo Estado.

Un Estado basado en el respeto e

igualdad entre

todos, con principios de

soberana,

dignidad, complementarieda

d, solidaridad,

armona y equidad en la distribucin

y redistribucin

del producto social, donde

predomine la

bsqueda del vivir bien; con respeto

a la pluralidad

econmica, social, jurdica, poltica y

cultural de los

habitantes de esta tierra; en

convivencia

colectiva con acceso al agua,

trabajo, educacin, salud y

vivienda para

todos. Dejamos en el

pasado el Estado

beneficios de la

libertad, para

nosotros, para

nuestra posteridad, y para

todos los hombres

del mundo que quieran habitar en

el suelo argentino;

invocando la proteccin de

Dios, fuente de

toda razn y justicia:

ordenamos, decretamos y

establecemos esta

Constitucin, para

la Nacin

Argentina.

supremos de

una sociedad

fraterna,

pluralista y sin prejuicios,

fundada en la

armona social y

comprometid

a, en el orden interno e

internacional,

en la solucin pacfica de las

controversias, promulgamos

bajo la

proteccin de

Dios, la

siguiente

Constitucin:


colonial,

republicano y

neoliberal.

Asumimos el reto histrico de

construir

colectivamente el Estado Unitario

Social de Derecho

Plurinacional Comunitario, que

integra y articula

los propsitos de avanzar hacia una

Bolivia democrtica,

productiva,

portadora e

inspiradora de la

paz,

comprometida con el desarrollo

integral y con la

libre determinacin de

los pueblos.

Nosotros, mujeres y hombres, a

travs de la

Asamblea Constituyente y

con el poder

originario del pueblo,

manifestamos

nuestro

compromiso con

la unidad e

integridad del pas.

Cumpliendo el

mandato de nuestros pueblos,

con la fortaleza de

nuestra Pachamama y

gracias a Dios,

refundamos Bolivia.

Honor y gloria a

los mrtires de la gesta

constituyente y

liberadora, que han hecho posible

esta nueva

historia.

Fuente: Ediciones Legales, Sistema Informtico Legal, Fiel Magister, rea constitucional, Ecuador

(diciembre de 2013).

Respecto de los principios, cabe sealar que la Constitucin ecuatoriana sigue el modelo

garantista, por lo que segn la teora de Ferrajoli los principios establecidos en la Constitucin son claramente parte del ordenamiento jurdico vigente, los que, positivizados,

son fuente de derecho y de obligaciones, como se puede observar a lo largo de la


Constitucin ecuatoriana. Un ejemplo de ello consta en la parte de los derechos

fundamentales donde se establece los principios al mismo nivel de los derechos y como

obligacin estatal la garanta de su cumplimiento81

.

La segunda parte recoge derechos y deberes fundamentales. De la matriz comparativa que

incluimos al pie de este Considerando, observamos que los andamiajes de las

Constituciones de las repblicas latinoamericanas cotejadas tienen diferente estructura en

su desarrollo normativo; sin embargo, todas recogen los derechos y deberes fundamentales.

En esta lnea se evidencia que los derechos fundamentales son el pilar de la Constitucin,

sobre la base de los cuales se estructura (al menos en teora) el poder.

Respecto de la Constitucin ecuatoriana, recogen los siguientes derechos fundamentales:

derechos de la libertad (arts. 66/70); derechos de participacin (arts. 61/65); derechos del

buen vivir (arts. 12/34); derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades (arts.

56/70); derechos de la naturaleza (arts. 71/74); derechos de los grupos de atencin

prioritaria (arts. 35/55); Derechos de proteccin (arts. 75/82).82

La segunda parte incluye tambin los deberes, que son las obligaciones que tienen tanto las

y los ciudadanos como el Estado. Ferreyra, al analizar la Constitucin federal de la

Argentina, enumera los derechos y deberes que contiene esta norma supra. Manifiesta que

no existe contradiccin entre derechos y deberes fundamentales. Sita entre los deberes la

educacin bsica, la tributacin, el armarse en defensa de la juridicidad estatal y votar.83

En

cambio, en la Constitucin ecuatoriana la educacin es un derecho, conforme consta de la

Seccin V, Educacin del Ttulo II de los Derechos, donde se establece que el Estado tiene la obligacin de garantizar el derecho de las personas a la educacin, en su lengua

propia y mbito cultural, garantizando adems la gratuidad de este derecho hasta el tercer

nivel de educacin superior inclusive.84

81 EDICIONES LEGALES, Sistema Informtico Legal Fiel Magister, Ecuador, actualizado a diciembre de 2013. rea Poltica Administrativa. Ttulo II DERECHOS.- Captulo I.- PRINCIPIOS DE APLICACIN DE LOS DERECHOS. (...) Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regir por los siguientes principios: (...) 6. Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarqua. 82 El derecho consagrado en la naturaleza es un derecho nuevo y discutido, incluso en el marco de la realidad ecuatoriana, que se encuentra en la Constitucin ecuatoriana, como la primera que lo hizo, seguido luego por Bolivia. 83 FERREYRA, RAL GUSTAVO, Sobre la Constitucin, op. cit., pp. 58/59. 84 Ver Seccin V, Educacin de la Constitucin ecuatoriana de 2008: Art. 26.- La educacin es un derecho de las personas a lo largo de su vida y un deber ineludible e inexcusable del Estado. Constituye un rea prioritaria de la poltica pblica y de la inversin estatal, garanta de la igualdad e inclusin social y condicin indispensable para el buen vivir. Las personas, las familias y la sociedad tienen el derecho y la responsabilidad de participar en el proceso educativo. Art. 27.- La educacin se centrar en el ser humano y garantizar su desarrollo holstico, en el marco del respeto a los derechos humanos, al medio ambiente sustentable y a la democracia; ser participativa, obligatoria, intercultural, democrtica, incluyente y diversa, de calidad y calidez; impulsar la equidad de gnero, la justicia, la solidaridad y la paz; estimular el sentido crtico, el arte y la cultura fsica, la iniciativa individual y comunitaria, y el desarrollo de competencias y capacidades para crear y trabajar. La educacin es indispensable para el conocimiento, el ejercicio de los derechos y la construccin de un pas soberano, y constituye un eje estratgico para el desarrollo nacional. Art. 28.- La educacin responder al inters pblico y no estar al servicio de intereses individuales y corporativos. Se garantizar el acceso universal, permanencia, movilidad y egreso sin discriminacin alguna y la obligatoriedad en el nivel inicial, bsico y bachillerato o su equivalente. Es derecho de toda persona y comunidad interactuar entre culturas y participar en una sociedad que aprende. El Estado promover el dilogo intercultural en sus mltiples dimensiones. El aprendizaje se desarrollar de forma escolarizada y no escolarizada. La educacin pblica ser universal y laica en todos sus niveles, y gratuita hasta el tercer nivel de educacin superior inclusive.


La tercera parte, conforme seala Ferreyra, se refiere a la organizacin del poder estatal de

cada Estado, determinando los lmites reglados en el ejercicio de poder y la divisin de

poderes.85

El poder absoluto (absolutismo) dio pas, histricamente, a los Estados democrticos y

constitucionales, por la divisin de los poderes como un mecanismo de proteccin de los

ciudadanos y de la democracia real, pretendiendo someter al poder del Estado, mediante su

fraccionamiento. Respecto de la estructura del poder, de la matriz comparada que se

incluye en el Anexo, observamos que todos los Estados latinoamericanos analizados

consagran, al menos formalmente, la separacin de los poderes ejecutivo, legislativo y

judicial. Se seala su forma de organizacin, ya sea federal, como en la Repblica

Argentina o en Brasil, o republicana y unitaria, como Ecuador, que adems, en

reconocimiento de las diferentes etnias y pueblos que convivimos, se ha declarado

plurinacional y multicultural.

La reforma, tratada en la cuarta parte, se refiere a la norma procesal mediante la cual el

poder originario establece el proceso para realizar los cambios normativos que requieren las

nuevas generaciones.86

Siendo como es la Constitucin un instrumento jurdico/poltico, es

susceptible de modificacin, ya por el cambio normativo que requieran las generaciones

venideras al grupo constituyente, ya por los cambios polticos y sociales que vengan con los

nuevos tiempos. Por ello, y tal como expresa Ferrerya, la Constitucin, al ser la Ley

Suprema, pero ley al fin, est sujeta a cambios y reformas87

.

Ferreyra, al tratar sobre las garantas o mecanismos de proteccin de los derechos

fundamentales, como del propio sistema de defensa constitucional y su realizacin, seala

que estos mecanismos se activan cuando existe una violacin a la norma suprema, las que

pueden ser de tres tipos: a) Garantas de la Constitucin (previstas para defender el sistema

jurdico); b) Garantas de los derechos fundamentales (mecanismos de reparacin o

satisfaccin de los derechos individuales, grupales o colectivos); c) Garantas orgnicas del

Defensor del Pueblo; y d) Garanta de acceso a la jurisdiccin supranacional.88

El control judicial constitucional le corresponde a los jueces independientes y permanentes,

y tiene su antecedente en el judicial review, que no aparece reflejada en la Constitucin

norteamericana, pero fue construida paula

Que es la Constitucion? - Sara Patricia Alvear Peña

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