LA FIANZA.
CONCEPTO.
Art. 2335 inc. 1° CC “La fianza es una obligación accesoria, en
virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena,
comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si
el deudor principal no la cumple”.
Crítica a esta definición.
La fianza no es una obligación, sino que un contrato accesorio que
se celebra entre acreedor y fiador. La necesidad en que se encuentra el
fiador de satisfacer la obligación, total o parcial, en subsidio del deudor
principal, es el efecto propio y fundamental de este contrato.
El art. 2336 CC parece contradecir que la fianza es siempre un
contrato y justificar que el Código haya preferido calificarla de obligación
accesoria.
Art. 2336 CC “La fianza puede ser convencional, legal o judicial.
La primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada
por la ley, la tercera por decreto de juez.
La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la
convencional, salvo en cuanto la ley que la exige o el Código de
Enjuiciamiento disponga otra cosa”.
Sin embargo, no existe tal contradicción; la fianza es siempre un
contrato. Lo que puede ser convencional, legal o judicial es el origen de
la obligación de procurarse un fiador. El deudor puede resultar obligado
a proporcionar un fiador como consecuencia de una convención, de un
mandato de la ley o de una orden judicial.
CARACTERÍSTICAS.
1° Es consensual.
Por regla general, se perfecciona por el solo consentimiento de las
partes.
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Sin embargo, el contrato de fianza es solemne en los siguientes
casos:
1) Fianza de tutores y curadores.
Art. 855 inc. 1° CPC “Para que el tribunal mande otorgar la
escritura de discernimiento o dar copia del título, en el caso del inciso 2°
del artículo anterior, es necesario que preceda el otorgamiento por
escritura pública de la fianza a que el tutor o curador esté obligado”.
2) Fianza mercantil.
Art. 820 C. de C. “La fianza deberá otorgarse por escrito, y sin esta
circunstancia será de ningún valor ni efecto”.
3) El aval.
Es una especie de fianza, por medio de la cual un tercero se obliga
solidariamente al pago de una letra de cambio o de un pagaré.
Art. 46 Ley 18.092 “El aval es un acto escrito y firmado en la letra
de cambio, en una hoja de prolongación adherida a ésta, o en un
documento separado, por el cual el girador, un endosante o un tercero
garantiza, en todo o parte, el pago de ella.
La sola firma en el anverso de la letra o de su hoja de prolongación
constituye aval, a menos que esa firma sea del girador o del librado.
Otorgado en el dorso debe contener, además de la firma del avalista, la
expresión “por aval” u otra equivalente.
Otorgado en documento separado debe, además de la firma del
avalista, expresar que el acto es un aval e identificar claramente la letra
a la cual concierne. Los derechos que emanan de un aval otorgado en
instrumento separado no se transfieren por endoso.
El acto que no reúna los requisitos señalados en este artículo no
constituye aval”.
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2° Es unilateral.
Sólo una parte se obliga para con otra, que no contrae obligación
alguna.
De la propia definición del art. 2335 CC se desprende que quien se
obliga es el fiador para con el acreedor a cumplir la obligación, en todo o
parte, si no la cumple el principal deudor.
El deudor es extraño al contrato. De ahí se explica el
Art. 2345 CC “Se puede afianzar sin orden y aun sin noticia y
contra la voluntad del principal deudor”.
En la práctica no se da el caso que una persona afiance a otra sin
su conocimiento y menos contra su voluntad. El fiador no interviene sino
a petición del deudor, a menudo apremiante, para procurarse un crédito
que no obtendría sin esta condición. Pero, no obstante que al deudor
quepa la iniciativa de buscar un fiador, permanece extraño al contrato
de fianza.
La fianza sería bilateral si el acreedor se obligara a pagar una
remuneración al fiador por el servicio que le presta; pero en tal caso, la
fianza degenera en otro contrato, cual es el contrato de seguro.
3ª Es gratuito.
Sólo tiene por objeto la utilidad de uno de los contratantes,
sufriendo el otro el gravamen. El acreedor es el único que reporta
beneficio, pues tiene una caución personal para garantizar su crédito,
sufriendo el fiador el gravamen.
Se dice que la gratuidad no es de la esencia de la fianza, pues
nada impide que el fiador estipule una equitativa remuneración por el
riesgo a que se expone de tener que satisfacer la obligación en lugar del
deudor.
Art. 2341 CC “El fiador puede estipular con el deudor una
remuneración pecuniaria por el servicio que le presta”.
Aunque gratuita, la fianza no importa una donación
Art. 1397 CC “No hace donación a un tercero el que a favor de
éste se constituye fiador, (…); ni el que exonera de sus obligaciones al
fiador, (…), mientras está solvente el deudor; (…)”.
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Observación.
Pese a su carácter gratuito y que no reporta ningún beneficio, el
fiador responde de la culpa leve.
Art. 2351 CC “El fiador es responsable hasta de la culpa leve en
todas las prestaciones a que fuere obligado”.
4ª Es accesorio.
Tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación
principal, de manera que no puede subsistir sin ella.
Consecuencias
1) La extinción de la obligación principal acarrea la extinción de la
fianza.
Art. 2381 CC “La fianza se extingue, en todo o parte, por los
mismos medios que las otras obligaciones según las reglas generales, y
además:
3º Por la extinción de la obligación principal en todo o parte”.
Luego, la nulidad de la obligación principal acarrea la ineficacia de
la fianza.
Esta regla tiene una excepción cuando la nulidad proviene de la
incapacidad relativa del deudor principal.
Art. 2454 inc. 1ª CC “El fiador puede oponer al acreedor
cualquiera excepciones reales (…); pero no las personales del deudor,
como su incapacidad de obligarse, (…)”.
A menudo, tampoco podrá aprovecharse del pronunciamiento de
la nulidad, declarada a instancias del incapaz, pues el legislador
entiende, en este caso, que el fiador que cauciona la deuda de un
incapaz entiende precisamente garantizar al acreedor el riesgo a que le
expone la incapacidad del deudor.
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Pese a que la ley no lo señala expresamente, sólo se comprende al
incapaz relativo, ya que los actos de éste generan obligaciones
naturales, que son las que le dan sustento a la fianza.
2) El fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones reales.
Art. 2354 CC “El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera
excepciones reales, como las de dolo, violencia o cosa juzgada; (…).
Son excepciones reales las inherentes a la obligación principal”.
3) El fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el
deudor principal.
Art. 2343 CC “El fiador no puede obligarse a más de lo que debe el
deudor principal, pero puede obligarse a menos.
Puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa
de valor igual o mayor.
Afianzando un hecho ajeno se afianza sólo la indemnización en
que el hecho por su inejecución se resuelva.
La obligación de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de
otra cosa o de una suma de dinero, no constituye fianza”.
Art. 2344 CC “El fiador no puede obligarse en términos más
gravosos que el principal deudor, no sólo con respecto a la cuantía sino
al tiempo, al lugar, a la condición o al modo del pago, o a la pena
impuesta por la inejecución del contrato a que acceda la fianza; pero
puede obligarse en términos menos gravosos.
Podrá, sin embargo, obligase de un modo más eficaz, por ejemplo,
con una hipoteca, aunque la obligación principal no la tenga.
La fianza que excede bajo cualesquiera de los respectos indicados
en el inciso 1º, deberá reducirse a los términos de la obligación principal.
En caso de duda se adoptará la interpretación más favorable a la
conformidad de las dos obligaciones principal y accesoria”.
Observaciones.
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A) Se comprende que el fiador pueda obligarse a menos que el
deudor, pues es posible que el acreedor esté seguro de la solvencia del
deudor hasta cierto límite y exigirle un fiador si la obligación excede de
dicho límite. Pero en cuanto la obligación del fiador excediera de la del
deudor principal, ella misma se convierte en una obligación principal y el
fiador dejaría de ser un deudor subsidiario en el exceso.
B) La obligación del fiador excede la cuantía de la obligación
principal, si el fiador se obliga a pagar una suma mayor que el deudor; si
la obligación principal no produce intereses y el fiador se obliga a
pagarlos; si debe pagar intereses más elevados que el deudor, etc.
C) La obligación del fiador es más gravosa en cuanto al tiempo, si es
pura y simple, y la obligación del deudor principal es a plazo o si el plazo
para la obligación del fiador es menor.
D) La obligación del fiador es más gravosa en cuanto al lugar, si
mientras el deudor se obligó a pagar en su domicilio, el fiador debe
hacerlo en el domicilio del acreedor.
E) La obligación del fiador es más gravosa en cuanto a la condición, si
es pura y simple, y la del deudor principal es condicional.
F) La obligación del fiador es más gravosa en cuanto al modo, si se
obliga a pagar en un determinado tipo de moneda, mientras el deudor
principal no tiene tal limitación.
G) La obligación del fiador es más gravosa en cuanto a la pena, si se
sujeta a una pena que no afecta al deudor, o al pago de una pena
superior.
MODALIDADES DE LA FIANZA.
Art. 2340 CC La fianza puede otorgarse hasta o desde día cierto, o
bajo condición suspensiva o resolutoria”.
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Cabe tener presente que, además, la obligación del fiador estará
sujeta a modalidad cuando lo esté la del principal obligado; las
modalidades de la obligación principal pasan a la fianza, como
consecuencia de que el fiador no puede obligarse en forma más gravosa
que el deudor.
FIANZA A FAVOR DEL FIADOR.
Art. 2.335 inc. 2º CC “La fianza puede constituirse, no sólo a favor
del deudor principal, sino de otro fiador”.
En general, el subfiador estará sometido a las mismas
disposiciones que el fiador; a su respecto, éste es considerado como
deudor principal.
CLASIFICACIONES DE LA FIANZA.
1º Atendiendo al origen de la obligación del deudor principal
de rendir fianza o procurarse un fiador.
- Fianza convencional
- Fianza legal.
- Fianza judicial.
1) Fianza convencional.
Es aquélla en la que el origen de la obligación del deudor principal
de procurarse un fiador está en un acuerdo de voluntades entre el
deudor principal y su acreedor.
Constituye la regla general.
2) Fianza legal.
Es aquélla en la que es la ley la que impone, a ciertas personas, la
obligación de procurarse un fiador. Por ejemplo:
A) Caso de los poseedores provisorios.
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Art. 89 CC “Cada uno de los poseedores provisorios prestará
caución de conservación y restitución, (…)”.
B) Caso de tutores y curadores.
Art. 374 inc. 1º CC “Para discernir la tutela o curaduría será
necesario que preceda el otorgamiento de la fianza o caución a que el
tutor o curador esté obligado”.
Art. 376 CC “En lugar de la fianza prevenida en el artículo anterior,
podrá prestarse prenda o hipoteca suficiente”.
C) Caso de los usufructuarios.
Art. 775 inc. 1º CC “El usufructuario no podrá tener la cosa
fructuaria sin haber prestado caución suficiente de conservación y
restitución, y sin previo inventario solemne a su costa, como el de los
curadores de bienes”.
Art. 777 inc. 1º CC “Si el usufructuario no rinde la caución a que es
obligado, dentro de un plazo equitativo, señalado por el juez a instancia
del propietario, se adjudicará la administración de éste, con cargo de
pagar al usufructuario el valor líquido de los frutos, deducida la suma
que el juez prefijare por el trabajo y cuidados de la administración”.
3) Fianza judicial.
Es aquélla en la que la obligación del deudor principal de
procurarse un fiador, tiene su origen en una resolución judicial.
Sin embargo, cabe tener presente que el juez, para poder ordenar
su constitución, debe apoyarse en un texto expreso de la ley. Por
ejemplo:
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A) Caso de los propietarios fiduciarios.
Art. 755 CC “No es obligado a prestar caución de conservación y
restitución, sino en virtud de sentencia de juez, que así lo ordene como
providencia conservatoria, impetrada en conformidad al artículo 761”.
B) Caso del dueño de una obra ruinosa.
Art. 932 inc. 2º CC “Si el daño que se teme del edificio no fuere
grave, bastará que el querellado rinda caución de resarcir todo perjuicio
que por el mal estado del edificio sobrevenga”.
C) Caso de los albaceas.
Art. 1292 CC “Si no hubiere de hacerse inmediatamente el pago de
especies legadas y se temiere fundadamente que se pierdan o
deterioren por negligencia de los obligados a darlas, el albacea a quien
incumba hacer cumplir los legados, podrá exigirles caución”.
Art. 1315 inc. 1º CC “El albacea fiduciario podrá ser obligado, a
instancia de un albacea general, o de un heredero, o del curador de la
herencia yacente, y con algún justo motivo, a dejar en depósito, o
afianzar la cuarta parte de lo que por razón del encargo se le entregue,
para responder con esta suma a la acción de reforma o a las deudas
hereditarias, en los casos prevenidos por ley”.
2º Atendiendo a los bienes que se obligan por la fianza.
- Fianza personal.
- Fianza hipotecaria o prendaria.
1) Fianza personal.
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Es aquélla en que el fiador simplemente obliga a todos sus bienes,
indistintamente, al cumplimiento de la obligación.
En este caso, el acreedor dispone de dos acciones personales –
contra el deudor principal y contra el fiador, para perseguir el pago de su
crédito en los bienes de uno y otro, con excepción de los inembargables.
2) Fianza hipotecaria o prendaria.
Es aquélla en la que el fiador, además, constituye una hipoteca o
una prenda.
En consecuencia, el acreedor dispone, además, de una acción real
contra el fiador, que le permite pagarse preferentemente con los bienes
hipotecados o empeñados.
Precisiones.
A) Art. 2430 inc. 3º CC “La fianza se llama hipotecaria cuando el
fiador se obliga con hipoteca”.
B) Art. 2430 inc 4º CC “La fianza hipotecaria está sujeta en cuanto a
la acción personal a las reglas de la simple fianza”.
A contrario sensu, en cuanto a la acción real, se aplicarán las
reglas de la hipoteca o prenda.
C) Si el acreedor ejercita contra el fiador la acción real, debe tenerse
presente:
i) El fiador no podrá oponer el beneficio de excusión.
Art. 2429 inc. 1º CC “El tercer poseedor reconvenido para el pago
de la hipoteca constituida sobre la finca que después pasó a sus manos
con este gravamen, no tendrá derecho para que se persiga primero a los
deudores personalmente obligados”
Art. 2430 inc. 2º CC “Sea que se haya obligado personalmente o
no, se le aplicará la disposición del artículo precedente”.
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ii) No podrá invocar el beneficio de división.
Ello, como consecuencia de la indivisibilidad de la prenda y de la
hipoteca.
Art. 2405 CC “La prenda es indivisible. (…)”.
Art. 2408 inc. 1º CC “La hipoteca es indivisible”.
3º Atendiendo a la determinación de la obligación asumida
por el fiador.
- Fianza limitada.
- Fianza ilimitada.
1) Fianza limitada.
Es aquélla en que en el contrato se determinan las obligaciones
concretas que el fiador toma sobre sí o cuando se limita a una cantidad
fija de dinero.
2) Fianza ilimitada.
Es aquélla en la que no se determinan las obligaciones que
garantiza el fiador o la cuantía de su responsabilidad.
Pecisiones.
A) Cuando la fianza se limita en cuanto a la cantidad, lógicamente el
fiador responde sólo hasta la suma convenida y no más.
Art. 2367 inc. 3º CC “El fiador que inequívocamente haya limitado
su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no será
responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota”.
Del mismo modo, limitada la fianza a determinadas obligaciones,
no se extiende a otras obligaciones diversas.
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B) Si la fianza es ilimitada, tiene un límite: no puede extenderse a
más que la obligación principal.
Art. 2347 CC “La fianza no se presume, ni debe extenderse a más
que el tenor de lo expreso; pero se supone comprender todos los
accesorios de la deuda, como los intereses, las constas judiciales del
primer requerimiento hecho al principal deudor, las de la intimación que
en consecuencia se hiciere al fiador, y todas las posteriores a esta
intimación; pero no las causadas en el tiempo intermedio entre el primer
requerimiento y la intimación antedicha”.
C) En consecuencia, el fiador está obligado:
i) Al pago del capital de la obligación.
ii) A pagar los intereses.
iii) Al pago de las costas.
D) El fiador no responde de las costas producidas entre el
requerimiento del deudor y la intimación que a él se haga, en vista de la
falta de pago del deudor, pues el acreedor pudo dirigirse
inmediatamente en contra del fiador y ahorrarse tales costas.
4ª Atendiendo a cómo se obliga el fiador.
- Fianza simple.
- Fianza solidaria.
1) Fianza simple.
Es aquélla en la que el fiador solamente se obliga como tal.
2) Fianza solidaria.
Es aquélla en la que el fiador se obliga solidariamente.
Precisiones.
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1) La estipulación de solidaridad produce, como efecto principal,
privar al fiador del beneficio de excusión. Tal estipulación constituye una
renuncia a dicho beneficio.
2) En caso de ser varios los fiadores, como consecuencia de la
solidaridad, quedarán igualmente privados del beneficio de separación.
3) Suele estipularse que una persona se obligue como fiador y
codeudor solidario; en tal evento regirán las reglas de las obligaciones
solidarias.
4) Dicha estipulación no es ociosa, porque deja establecido
claramente y de antemano, la falta de interés del codeudor en la
obligación.
5) Art.1522 inc. 2º CC “Si el negocio para el cual ha sido contraída la
obligación solidaria, concernía solamente a alguno o algunos de los
deudores solidarios, serán éstos responsables entre sí, según las partes
o cuotas que les correspondan en la deuda, y los otros codeudores serán
considerados como fiadores”.
6) En consecuencia, frente al acreedor es un codeudor solidario,
mientras que ante los codeudores, es un fiador.
REQUISITOS DEL CONTRATO DE FIANZA.
La fianza debe reunir los requisitos comunes a todo contrato:
consentimiento, capacidad, objeto y causa. Además, como consecuencia
de su carácter accesorio, requiere la existencia de una obligación
principal.
1° El consentimiento.
1) La fianza, por regla general, es un contrato consensual: se
perfecciona por el solo consentimiento de las partes.
2) Sin embargo, en la fianza no tiene cabida un consentimiento tácito
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Art. 2347 CC “La fianza no se presume, ni debe extenderse a más
que el tenor de lo expreso; (...)!”.
La fianza no puede resultar de un simple consejo o
recomendación, de ningún acto ejecutado por el fiador, por significativo
que sea de su intención de obligarse como tal.
La razón de esto radica en que la fianza impone al fiador graves
responsabilidades; quien afianza, paga, dice un adagio, debido a que su
derecho para que se le reembolse lo pagado resulta, a menudo, ilusorio,
debido a la insolvencia del deudor.
3) Solamente la voluntad del fiador debe manifestarse de un modo
expreso; la voluntad del acreedor puede ser tácita, conforme al derecho
común.
4) En cuanto a la prueba, la fianza está sujeta a las reglas generales.
Una fianza estipulada verbalmente no podrá probarse por testigos si
excediere de la cantidad de dos Unidades Tributarias Mensuales, a falta
de un principio de prueba por escrito.
2° La capacidad del fiador.
1) Art. 2350 inc. 1° CC “El obligado a prestar fianza debe dar un
fiador capaz de obligarse como tal”.
2) Art. 2342 CC “Las personas que se hallen bajo potestad patria o
bajo tutela o curaduría, sólo podrán obligarse como fiadores en
conformidad a lo prevenido en los títulos De la patria potestad y de la
administración de los tutores y curadores. Si el marido o la mujer,
casados en régimen de sociedad conyugal quisieren obligarse como
fiadores, se observarán las reglas dadas en el título De la sociedad
conyugal”.
En relación a esto, cabe tener presente:
A) Que en los títulos referidos solamente se consignan reglas
especiales relativas a las condiciones en que pueden obligarse como
fiadores los pupilos.
Art. 404 CC “El pupilo es incapaz de ser obligado como fiador sin
previo decreto judicial, que sólo autorizará esta fianza a favor de un
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cónyuge, de un ascendiente o descendiente y por causa grave y
urgente”.
B) Tratándose del hijo sujeto a patria potestad, tenemos:
Art. 261 CC “Si entre los padres hubiere sociedad conyugal, los
actos y contratos que el hijo celebre fuera de su peculio profesional o
industrial y que el padre o madre que ejerce la patria potestad autorice
o ratifique por escrito, o los que éstos efectúen en representación del
hijo, obligan directamente al padre o madre en conformidad a las
disposiciones de ese régimen de bienes y, subsidiariamente, al hijo,
hasta concurrencia del beneficio que éste hubiere reportado de dichos
actos o contratos.
Si no hubiere sociedad conyugal, esos actos y contratos sólo
obligan, en la forma señalada en el inciso anterior, al padre o madre que
haya intervenido. Lo anterior, no obsta a que pueda repetir contra el
otro padre, en la parte en que de derecho haya debido proveer a las
necesidades del hijo”.
En el caso que los padres estén casados en régimen de sociedad
conyugal, la responsabilidad del hijo es remota, porque la fianza es por
su naturaleza gratuita: no reporta beneficio al fiador, con excepción de
la fianza remunerada.
C) Tratándose matrimonios casados en régimen de sociedad
conyugal, tenemos:
Art. 1749 inc. 5°, 6°, 7° y 8° CC “Si el marido se constituye aval,
codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de
obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios.
En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los
bienes sociales necesitará la autorización de la mujer.
La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por
escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o
interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo.
Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste
por escrito o por escritura pública según el caso.
La autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser
suplida por el juez, con conocimiento de causa y citación de la mujer, si
ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser suplida por el juez
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en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad,
demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere
perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la mujer se
opusiere a la donación de bienes sociales”.
Art. 1751 CC “Toda deuda contraída por la mujer con mandato
general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del
marido y por consiguiente de la sociedad; y el acreedor no podrá
perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes propios de la mujer,
sino sólo sobre los bienes de la sociedad y sobre los bienes propios del
marido; sin perjuicio de lo prevenido en el inciso 2° del artículo
precedente.
Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regirá lo
dispuesto en el artículo 2151.
Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en
que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido, no
valdrán contra los bienes propios de la mujer, salvo en los casos y
términos del sobredicho inciso 2°, y sin perjuicio de lo dispuesto en el
inciso 1° del artículo 137”.
Art. 1750 inc. 2° CC “Podrán, con todo, los acreedores perseguir
sus derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de un contrato
celebrados por ellos con el marido, en cuanto se probare haber cedido el
contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de deudas
anteriores al matrimonio”.
Art. 137 inc. 1° CC “Los actos y contratos de la mujer casada en
sociedad conyugal, sólo la obligan en los bienes que administre en
conformidad a los artículos 150, 166 y 167”.
D) Tratándose de matrimonios casados en régimen de participación
en los gananciales, tenemos:
Art. 1792 – 3 CC “Ninguno de los cónyuges podrá otorgar
cauciones personales a obligaciones de terceros sin el consentimiento
del otro cónyuge. Dicha autorización se sujetará a los establecido en los
artículo 142, inciso segundo, y 144 del Código Civil”.
Art. 1792 – 4 inc. 1° CC “Los actos ejecutados en contravención al
artículo precedente adolecerán de nulidad relativa”.
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E) La mujer separada de bienes o separada judicialmente puede
obligarse como fiadora sin limitaciones. Los mismo ocurre con la mujer
que actúa en ejercicio de su patrimonio reservado, en conformidad al
art. 150 CC.
3° Objeto de la fianza.
La obligación principal puede ser de dar, hacer o no hacer; pero la
obligación del fiador será siempre de dar y, todavía, de dar una suma de
dinero.
Art. 2343 inc. 2°, 3° y 4° CC “Puede obligarse a pagar una suma
de dinero en lugar de otra cosa de igual o mayor valor.
Afianzando un hecho ajeno, se afianza sólo la indemnización en
que el hecho por su inejecución se resuelva.
La obligación de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de
otra cosa o de una suma de dinero, no constituye fianza”.
La obligación de no hacer se resuelve en la de indemnizar
perjuicios si el deudor la contraviene y no puede deshacerse lo hecho. La
fianza de una obligación de esta especie no hace responsable al fiador,
tampoco, sino de estos perjuicios derivados del incumplimiento.
4° La causa en la fianza.
¿Cuál es la causa de la obligación del fiador?
La causa de la obligación del fiador debe buscarse en sus
relaciones con el deudor principal. Si la fianza es gratuita, la causa de la
obligación del fiador se encuentra en su liberalidad, en su deseo de
servir; en la fianza remunerada, la causa se encontraría en la
remuneración ofrecida al fiador.
Pero de inmediato surgen estados dos objeciones:
1) El deudor es extraño el contrato de fianza.
2) Como extraño que es, el deudor permanecerá, a veces, ignorante
de los motivos que induzcan al fiador a obligarse.
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Como la fianza es un contrato que se celebra entre el acreedor y
fiador, la causa ofrecería la curiosa peculiaridad de no formar parte del
acuerdo de voluntades de los contratantes – acreedor y fiador – y
constituiría un elemento extraño al contrato.
La obligación del fiador para con el acreedor se encontraría
separada de su causa; sería una obligación abstracta.
Como es lógico, los anticausalistas están conformes. No se
comprende que si la causa es un elemento indispensable, sea un factor
extraños al contrato y sin influencia en él.
La causa, el motivo que induce al fiador a obligarse, se confunde
con el consentimiento.
5° Existencia de una obligación principal.
1) Art. 2338 CC “La obligación a que accede la fianza puede ser civil
o natural”.
Tratándose de la fianza de obligaciones naturales, el fiador no
goza del beneficio de excusión ni del beneficio de reembolso.
2) Art. 2339 CC “Puede afianzarse no sólo una obligación pura y
simple, sino condicional y a plazo. (...)”.
Las modalidades de la obligación principal se comunican a la
fianza.
3) Se puede afianzar obligaciones presentes y futuras.
La fianza de obligaciones futuras.
Art. 2339 CC “(...). Podrá también afianzarse una obligación futura;
y en este caso podrá el fiador retractarse mientras la obligación principal
no exista; quedando con todo responsable al acreedor y a terceros de
buena fe, como el mandante en el caso del artículo 2173”.
De este modo, la fianza pude otorgase con anterioridad a la
constitución de la obligación principal.
Pareciera ser que esto es contrario al carácter accesorio de la
fianza; pero lo que caracteriza al contrato accesorio no es que no pueda
existir sin una obligación principal, sino que no pueda subsistir sin ella.
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La fianza de obligaciones futuras otorga al que afianza la facultad
de retractarse, mientras no llegue a existir la obligación principal. Sin
embargo, cabe tener presente que para liberarse de toda
responsabilidad, el fiador debe dar aviso de su retractación.
A juicio del profesor Meza Barros, la facultad de retractarse,
concedida al fiador, no se justifica. Sin duda que, mientras no exista
obligación principal, no hay fianza; el fiador de una obligación futura no
resultará obligado, sino cuando se perfecciones la obligación principal.
Pero la verdad es que la fianza de una deuda futura es una
obligación condicional, sujeta a la condición de existir la deuda; y es
evidente que una persona condicionalmente obligada no puede
retractarse antes del cumplimiento de la condición.
Obligación de rendir fianza y calidades del fiador.
1° Personas obligadas a rendir fianza.
El fiador se obliga siempre en virtud de su libre declaración de
voluntad; nadie puede estar obligado jamás a constituirse fiador si no
consiente en ellos. Pero el deudor suele verse en la necesidad de
procurar un fiador a su acreedor, a petición de éste.
1) Art. 2348 CC “Es obligado a prestar fianza a petición del acreedor:
1° El deudor que lo haya estipulado;
2° El deudor cuyas facultades disminuyan en términos de poner en
peligro manifiesto el cumplimiento de su obligación;
3° El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del
territorio del Estado con ánimo de establecerse en otra parte, mientras
no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones”.
Precisiones.
A) El deudor que se obligó a proporcionar un fiador debe cumplir lo
pactado.
B) Por facultades del deudor se entiende su poder de pago, su
capacidad económica. El juez aprecia soberanamente las circunstancias
19
que hagan manifiesto el peligro de que el acreedor no sea satisfecho de
su crédito.
C) Es menester que concurran los siguientes requisitos copulativos,
en el caso del número tres:
i) Temor que el deudor se ausente del país.
ii) Ánimo de permanecer en el extranjero.
iii) Que no deje bienes suficientes en el país.
2) Art. 2349 CC “Siempre que el fiador dado por el deudor cayere en
insolvencia, será obligado el deudor a prestar nueva fianza”.
La fianza de un insolvente no procura al acreedor ninguna
garantía; por este motivo, el deudor debe dar un nuevo fiador
2° Calidades que debe reunir el fiador.
El deudor que está obligado a proporcionar un fiador, no puede dar
uno cualquiera.
Art. 2350 inc. 1° CC “El obligado a prestar fianza debe dar un
fiador capaz de obligarse como tal, que tenga bienes más que
suficientes para hacerla efectiva, y que esté domiciliado o elija domicilio
dentro de la jurisdicción de la respectiva Corte de Apelaciones”.
En consecuencia, las calidades que debe reunir el fiador se
refieren a:
- Su capacidad.
- Su solvencia.
- Su domicilio.
1) Su capacidad.
Ya se examinó al tratar los requisitos de la fianza.
2) Su solvencia.
Esto quiere decir que el fiador debe tener bienes suficientes. Pero
la ley no ha querido dar al juez un poder enteramente discrecional y ha
fijado las bases según las cuales debe estimar la solvencia.
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Art. 2350 incs. 2°, 3° y 4° CC “Para calificar la suficiencia de los
bienes, sólo se tomarán en cuenta los inmuebles, excepto en materia
comercial o cuando la deuda afianzada es módica.
Pero no se tomarán en cuenta los inmuebles embargados o
litigiosos, o que no existan en el territorio del Estado, o que se hallen
sujetos a hipotecas gravosas o a condiciones resolutorias.
Si el fiador estuviere recargados de deudas que pongan en peligro
aun los inmuebles no hipotecados a ellas, tampoco se contará con
estos”.
Precisiones.
A) La consideración de los inmuebles es una reminiscencia del viejo
adagio res mobilis res vilis, carente por completo de significado actual.
B) Los inmuebles deben estar situados en cualquier parte del
territorio nacional, por lejana que sea.
C) Será gravosa la hipoteca de un valor considerable, en relación con
el que tenga la finca; será gravosa asimismo, cuando lo sean las
condiciones de la obligación caucionada.
Como los acreedores hipotecarios gozan del derecho de pagarse
preferentemente, las fincas fuertemente gravadas constituyen una
garantía puramente nominal para otros acreedores.
D) La existencia de una condición resolutoria expone al fiador a
perder sus derechos y con ello desaparecería la expectativa del
acreedor de pagarse con los bienes afectos a tal condición. Tal es el
caso del inmueble por cuya compra deba el fiador un saldo de precio, en
que la condición resolutoria consiste en que no se pague dicho saldo.
E) La enajenación por el acreedor de bienes ya embargados por otros
acreedores es siempre engorrosa.
F) Para los efectos de considerar litigioso un inmueble, no sólo se
tiene en cuenta a aquéllos que actualmente son materia de un litigio,
sino también aquéllos cuyos títulos adolezcan de defectos que hagan
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prever un litigio. Puesto que se trata de establecer los bienes con que el
fiador puede contar con certeza, tanto da que el litigio esté iniciado o
que sea inminente.
G) Si el fiador está recargado de deudas, no es solvente.
3) Su domicilio.
El fiador debe tener o señalar domicilio dentro del territorio
jurisdiccional de la respectiva Corte de Apelaciones.
El domicilio está íntimamente relacionado con el lugar en que debe
cumplirse con la obligación y, por consiguiente, el fiador debe estar
domiciliado o fijar domicilio en la jurisdicción de la Corte de Apelaciones
del lugar del pago; ésta es, razonablemente la Corte respectiva.
EFECTOS DE LA FIANZA.
Estos pueden enfocarse desde tres puntos de vista:
- Entre el acreedor y el fiador.
- Entre el fiador y el deudor.
- Entre los cofiadores.
1° Efectos entre el acreedor y el fiador.
En esta materia hay que distinguir antes y después que el
acreedor reconvenga al fiador.
1) Efectos antes que el acreedor reconvenga al fiador.
Estos se refieren a la facultad del fiador de pagar la deuda o de
exigir que el acreedor proceda contra el principal deudor, desde que se
hace exigible la obligación.
A) Facultad del fiador de anticiparse a pagar la deuda.
22
Art. 2353 CC “El fiador podrá hacer el pago de la deuda, aun antes
de ser reconvenido por el acreedor, en todos los casos que pudiere
hacerlo el deudor principal”.
El fiador puede cumplir la obligación que se ha hecho exigible.
Podrá también cumplir la obligación a plazo, mientras se encuentre
pendiente, cada vez que se trate de un término establecido en beneficio
del deudor que, por lo mismo, puede renunciar a él.
Pero el fiador que paga antes del vencimiento del plazo debe
esperar que el mismo se cumpla para ejercitar contra el deudor principal
la acción de reembolso de lo que pagó anticipadamente.
Art. 2373 CC “El fiador que pagó antes de expirar el plazo de la
obligación principal, no podrá reconvenir al deudor, sino después de
expirado el plazo”.
Del pago anticipado que el fiador verifique pueden seguirse
consecuencia perjudiciales para el deudor. La precipitación del fiador
puede privar al deudor de la oportunidad de oponer excepciones
personales suyas y determinar que el deudor pague la deuda ya
satisfecha por el fiador.
Es por ello que el fiador debe dar aviso al deudor antes de efectuar
el pago. La omisión del aviso produce importantes consecuencias:
i) Art. 2377 inc. 1° CC “Si el fiador pagó sin haberlo avisado al
deudor, podrá éste oponerle todas las excepciones de que el mismo
deudor hubiera podido servirse contra el acreedor al tiempo del pago”.
ii) Art. 2377 inc. 2° CC “Si el deudor, ignorando por la falta de aviso
la extinción de la deuda, la pagare de nuevo, no tendrá el fiador recurso
alguno contra él, pero podrá intentar contra el acreedor la acción del
deudor por el pago indebido”.
B) Facultad del fiador de exigir que se proceda contra el deudor
principal.
Cuando se hace exigible la obligación principal, el fiador esperará,
regularmente, que el acreedor tome la iniciativa. Pero la ley le autoriza,
23
sin esperar que el acreedor le reconvenga, para exigir que se proceda
de inmediato contra el deudor principal.
Art. 2356 CC “Aunque el fiador no sea reconvenido, podrá requerir
al acreedor, desde que sea exigible la deuda, para que proceda contra el
deudor principal; y si el acreedor después de este requerimiento lo
retardare, no será responsable el fiador por la insolvencia del deudor
principal, sobrevenida durante el retardo”.
De este modo, el fiador puede poner fin a un estado de
incertidumbre acerca de su responsabilidad y evitar que la negligencia
del acreedor deje transcurrir el tiempo sin perseguir al deudor, con
riesgo de que éste caiga en insolvencia, perjudicando su acción de
reembolso. La insolvencia sobreviniente del deudor pone fin a la
responsabilidad del fiador.
Observación.
Puede el acreedor perseguir al fiador desde que la obligación se
hace exigible; no es menester que primeramente persiga al deudor
principal.
La definición del art. 2335 CC establece que el fiador se obliga a
cumplir en todo o parte la obligación principal si el deudor principal no la
cumple, pero, en estricto rigor, la obligación del fiador no es condicional,
subordinada al evento futuro e incierto que el mismo deudor no la
satisfaga; el beneficio de excusión o de orden de que goza el fiador no
importa que el acreedor debe, necesariamente, perseguir primero al
deudor; es facultativo para el fiador oponerlo y sólo en caso de que lo
invoque, el acreedor debe accionar primeramente contra el deudor
principal.
La definición del art. 2335 CC contiene en germen el beneficio de
excusión; además, deja en claro que si el deudor paga, el fiador no tiene
ninguna obligación.
2) Efectos después que el acreedor reconvenga al fiador.
Estos se refieren a los medios de defensa con que cuenta el fiador.
- Beneficio de excusión
24
- Beneficio de división.
- Excepción de subrogación.
- Excepciones reales y personales.
A) Beneficio de excusión.
Concepto.
Art. 2357 CC “El fiador reconvenido goza del beneficio de
excusión, en virtud del cual podrá exigir que antes de proceder contra él
se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas
o prendas prestadas por éste para la seguridad de la misma deuda”.
La naturaleza misma de la fianza justifica el beneficio de excusión.
Sin duda que el fiador no ignora que se expone a pagar por el deudor;
pero el solo hecho de que se obligue prueba que se forja la ilusión de
que el deudor ejecutará cumplidamente la prestación debida.
La disposición pone de manifiesto que el beneficio de excusión es
facultativo para el fiador.
Casos en que el acreedor es obligado a practicar la excusión.
Hay ciertos casos en los que el acreedor está obligado a practicar
la excusión, como requisito previo indispensable para proceder contra el
fiador.
i) Cuando así se haya estipulado expresamente.
ii) Art. 2365 inc. 2° CC “Si el fiador, expresa e inequívocamente no se
hubiere obligado a pagar sino lo que el acreedor no pudiere obtener del
deudor, se entenderá que el acreedor es obligado a la excusión, y no
será responsable el fiador de la insolvencia del deudor, concurriendo las
circunstancias siguientes:
1ª Que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse
pagar;
2ª Que haya sido negligente en servirse de ellos”.
25
Precisiones.
1.- Como el fiador ha limitado su responsabilidad a lo que no pueda
obtenerse del deudor, es lógico que el acreedor deba perseguir primero
a éste.
2.- Para que se entienda que el acreedor ha tenido medios suficientes
será menester que disponga de acción contra el deudor y que éste
tenga bienes en cantidad bastante.
Requisitos del beneficio de excusión.
- Que el fiador no esté privado del beneficio.
- Que lo oponga en tiempo oportuno.
- Que señale al acreedor bienes del deudor para perseguir el
cumplimiento de la obligación.
i) Que el fiador no esté privado del beneficio.
Hay casos en los que el fiador no goza del beneficio de excusión.
Este beneficio es de la naturaleza de la fianza; puede el fiador, en
consecuencia, estar privado de este beneficio sin que por ello resulte
ineficaz el contrato o degenere en un contrato diverso.
Art. 2358 CC “Para gozar del beneficio de excusión son necesarias
las condiciones siguientes:
1ª Que no se haya renunciado expresamente;
2ª Que el fiador no se haya obligado como codeudor solidario;
3ª Que la obligación principal produzca acción;
4ª Que la fianza no haya sido ordenada por el juez;”.
Precisiones.
1.- Art. 2360 CC “Por la renuncia del fiador principal no se entenderá
que renuncia el subfiador”.
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2.- Aunque la ley establece que la renuncia debe ser expresa, podría
ser tácita si el fiador no invoca el beneficio en tiempo oportuno.
3.- En sus relaciones con el acreedor, el fiador y codeudor solidario es
un codeudor. En sus relaciones con el deudor o deudores es un fiador.
4.- Se comprende que es absurdo que el fiador pueda exigir al
acreedor que persiga primeramente al deudor contra quien carece de
acción.
5.- Según el profesor Meza Barros no se justifica que el fiador esté
privado del beneficio de excusión en la fianza judicial y no en la legal.
ii) Que lo oponga en tiempo oportuno.
Art. 2358 CC “Para gozar del beneficio de excusión son necesarias
las condiciones siguientes:
5ª Que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo
que el deudor al tiempo del requerimiento no tenga bienes y después los
adquiera;”.
Sin embargo, el CPC ha precisado la oportunidad en que el
beneficio de excusión debe invocarse:
1.- Si se trata de un juicio ordinario.
Art. 303 CPC “Sólo son admisibles como excepciones dilatorias:
5ª El beneficio de excusión; y”.
Art. 305 CPC “Las excepciones dilatorias deben oponerse todas en
un mismo escrito y dentro del término de emplazamiento fijado por los
artículos 258 a 260”.
2.- Si se trata de un juicio ejecutivo.
Art. 464 CPC “La oposición del ejecutado sólo será admisible
cuando se funde en alguna de las excepciones siguientes:
27
5ª El beneficio de excusión (...);”.
Art. 465 inc. 1° CPC “Todas las excepciones deberán oponerse en
un mismo escrito, expresándose con claridad y precisión los hechos y los
medios de prueba de que el deudor intente valerse para acreditarlas.
(...)”.
¿Qué ocurre si el deudor adquiere bienes posteriormente?
Art. 305 inc. 2° CPC “Si así no lo hace, se podrán oponer en el
progreso del juicio sólo por vía de alegación o defensa, y se estará a lo
dispuesto en los artículos 85 y 86”.
Es decir, debe hacerlo tan pronto como el fiador tenga
conocimiento de haber sobrevenido bienes al deudor.
iii) Que señale al acreedor bienes del deudor para perseguir el
cumplimiento de la obligación.
Art. 2358 CC “Para gozar del beneficio de excusión son necesarias
las condiciones siguientes:
6ª Que se señalen al acreedor los bienes del deudor principal”.
Art. 2359 CC “No se tomarán en cuenta para la excusión:
1° Los bienes existentes fuera del territorio del Estado;
2° Los bienes embargados o litigiosos, o los créditos de dudoso o
difícil cobro;
3° Los bienes cuyo dominio está sujeto a una condición resolutoria;
4° Los hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que
pareciere necesaria para el pago completo de éstas”.
Precisiones.
1.- Se excluyen estos bienes, ya sea por las dificultades de su
realización, o bien, porque resulta problemático que el acreedor pueda
satisfacerse con ellos.
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2.- No es preciso que los bienes sean bastantes para obtener un pago
total.
Art. 2364 CC “Si los bienes excutidos no produjeren más que un
pago parcial de la deuda, será, sin embargo, el acreedor obligado a
aceptarlo y no podrá reconvenir al fiador sino por la parte insoluta”.
Pero los bienes excutidos han de ser suficientemente importantes
para que pueda obtenerse un resultado apreciable y serio; de otro modo
el beneficio de excusión constituiría una burla para el acreedor.
Costos de la excusión.
Art. 2361 inc. 1° CC “El acreedor tendrá derecho para que el fiador
le anticipe los costos de la excusión”.
El fiador no está obligado a proporcionar de inmediato los fondos,
bajo pena que se rechace su excepción. El suministro de los costos no es
condición o requisito del beneficio de excusión; sino que el fiador debe
anticipar los gastos siempre que el acreedor se lo exija.
La razón del anticipo de los gastos es obvia:
i) El juicio en que el acreedor persiga al deudor puede redundar en
provecho para el fiador, quien se liberará total o parcialmente de la
obligación.
ii) El fiador no recurrirá al beneficio de excusión con fines puramente
dilatorios, si debe anticipar los gastos.
Art. 2361 inc. 2° y 3° CC “El juez en caso necesario fijará la cuantía
de la anticipación, y nombrará la persona en cuyo poder se consigne,
que podrá ser el acreedor mismo.
Si el fiador prefiere hacer la excusión por sí mismo, dentro de un
plazo razonable, será oído”.
El beneficio de excusión procede una vez.
Art. 2363 CC “El beneficio de excusión no puede oponerse sino
una sola vez.
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Si la excusión de los bienes designados una vez por el fiador no
produjere efecto o no bastare, no podrá señalar otros; salvo que hayan
sido posteriormente adquiridos por el deudor principal”.
El fiador debe señalar todos los bienes del deudor y no podrá
pretender, a pretexto de que la excusión no produjo resultado o los
bienes fueron insuficientes, señalar otros bienes del deudor.
El beneficio de excusión en las obligaciones solidarias.
El fiador debe señalar para la excusión los bienes del deudor a
quien afianzó. Pero esta regla sufre una excepción en las obligaciones
solidarias.
Art. 2362 CC “Cuando varios deudores principales se han obligado
solidariamente y uno de ellos ha dado fianza, el fiador reconvenido
tendrá derecho para que se excutan no sólo los bienes de este deudor,
sino de sus codeudores”.
El fiador de uno de los deudores solidarios es considerados, en
cierto modo, como fiador de todos.
Sin embargo, entre los artículos 2362 y 2373 CC existe una notoria
antinomia; en efecto, el primero considera al fiador de uno de los varios
deudores como fiador de todos, mientras que el segundo sólo le da
acción de reembolso contra el que expresamente afianzó.
Beneficio de excusión del subfiador.
El subfiador goza del beneficio de excusión respecto del fiador,
pero además tenemos:
Art. 2366 CC “El subfiador goza del beneficio de excusión, tanto
respecto del fiador como del deudor principal”.
Efectos del beneficio de excusión.
i) Como excepción dilatoria que es, el beneficio de excusión
suspende la entrada a juicio, tanto como el acreedor demore en
practicar la excusión. Mientras tanto, el fiador queda liberado de pagar.
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ii) El acreedor queda obligado a practicar la excusión, o sea, a
perseguir al deudor principal.
Art. 2365 inc. 1° CC “Si el acreedor es omiso o negligente en la
excusión, y el deudor cae entre tanto en insolvencia, no será
responsable el fiador sino en lo que exceda al valor de los bienes que
para la excusión hubiera señalado”.
El fiador se libera hasta concurrencia del valor de los bienes que
señaló para la excusión y que el acreedor, por negligencia suya, dejó
escapar.
El fiador, por lo tanto, quedará libre de toda responsabilidad si los
bienes excutidos cubrían íntegramente la deuda; en caso contrario, su
liberación será sólo parcial.
iii) Art. 2364 CC “Si los bienes excutidos no produjeren más que un
pago parcial de la deuda, será, sin embargo, el acreedor obligado a
aceptarlo y no podrá reconvenir al fiador sino por la parte insoluta”.
B) Beneficio de división.
Concepto.
Art. 2367 inc. 1° CC “Si hubiere dos o más fiadores de una misma
deuda, que no se hayan obligado solidariamente al pago, se entenderá
dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podrá el acreedor
exigir a ninguno sino la cuota que le quepa”.
Observaciones.
i) En nuestro código, la división de la deuda entre los cofiadores
opera de pleno derecho.
ii) Mientras el beneficio de excusión es una excepción dilatoria, el
beneficio de división es una excepción perentoria.
Requisitos.
31
i) Que los fiadores no se hayan obligado solidariamente al pago.
La estipulación de la solidaridad es una enérgica renuncia al
beneficio de excusión.
ii) Que los fiadores lo sean de un mismo deudor y de una misma
deuda.
Art. 2368 CC “La división prevenida en el artículo anterior tendrá
lugar entre los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda,
aunque se hayan rendido separadamente las fianzas”.
Forma de la división.
Por regla general, la división de la deuda entre los fiadores se hace
por partes iguales.
Excepciones:
i) La división de la deuda se verifica entre deudores solventes.
Art. 2367 inc. 2° CC “La insolvencia de un fiador gravará a los
otros; pero no se mirará como insolvente aquel cuyo subfiador no lo
está”.
Como consecuencia, por ejemplo, si son tres los fiadores y uno de
ellos cae en insolvencia, la deuda se dividirá entre dos. La insolvencia
determina que se divida la deuda entre los solventes y que a éstos
corresponda una cuota mayor.
ii) Tampoco se verificará por partes iguales la división de la deuda
cuando alguno de los fiadores haya limitado su responsabilidad a una
determinada suma.
Art. 2367 inc. 3° CC “El fiador que inequívocamente haya limitado
su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no será
responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota”.
La suma o cuota a que ha limitado su responsabilidad el fiador
puede ser menor que la que le correspondería a consecuencia de la
división en partes iguales de la deuda; los cofiadores, en tal caso,
también deberán concurrir con una cuota mayor.
C) Excepción de subrogación.
32
Concepto.
Es aquélla con que cuenta el fiador, para oponerse al cobro que le
hace el acreedor cuando éste, por hecho o culpa suya, ha perdido las
acciones en que el fiador tenía derecho a subrogarse.
El fiador que se obliga tiene en cuenta que, si es constreñido a
pagar, podrá repetir contra el deudor principal.
Art. 1610 CC “Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley
y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por
las leyes, y especialmente a beneficio,
3° Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o
subsidiariamente;”
Para que el fiador pueda subrogarse eficazmente, es menester que
el acreedor conserve sus acciones. Perdidas estas acciones, puesto el
fiador en la imposibilidad de subrogarse, queda indefenso para obtener
el reembolso de lo que pagó.
Art. 2381 CC “La fianza se extingue, en todo o parte, por los
mismos medios que las otras obligaciones según las reglas generales, y
además:
2° En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las
acciones en que el fiador tenía el derecho de subrogarse”.
La extinción de la fianza será total o parcial, según las
circunstancias.
Art. 2355 CC “Cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de
no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o contra
los otros fiadores, el fiador tendrá derecho para que se le rebaje de la
demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener
del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogación
legal”.
Este es el caso del acreedor que remite una prenda o consintiera
en el alzamiento de una hipoteca constituida por el deudor.
33
Mediante la excepción de subrogación, el fiador puede, según las
circunstancias, obtener que se rebaje la demanda del acreedor y, aun,
que se le declare libre de toda responsabilidad.
D) Excepciones reales y personales.
Concepto y referencia.
Son las defensas que – en general – puede oponer el fiador al
acreedor.
Art. 2354 CC “El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera
excepciones reales, como las de dolo, violencia o cosa juzgada; pero no
las personales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesión de
bienes, o el derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para
subsistir.
Son excepciones reales las inherentes a la obligación principal”.
Observaciones.
i) Llama la atención que la ley considere excepciones reales las de
dolo o violencia, o mejor dicho, la de nulidad relativa que provenga de
fuerza o dolo, pues, en verdad, tales excepciones son personales porque
la nulidad sólo puede ser pedida por la víctima del vicio (art. 1684 CC)
Sin embargo, el fiador puede oponer la excepción de rescisión
fundada en estas causales; el carácter accesorio de la fianza justifica
esta regla excepcional, ya que anulada la obligación principal, se
extingue la fianza.
ii) Tratándose de la cosa juzgada, tenemos.
Art. 177 CPC “La excepción de cosa juzgada puede alegarse por el
litigante que haya obtenido en el juicio y por todos aquellos a quienes
según la ley aprovecha el fallo, (...)”.
El fiador puede aprovecharse de la cosa juzgada proveniente del
fallo que absuelve al deudor principal.
2° Efectos entre el fiador y el deudor.
34
Antecedentes generales.
El fiador que paga no cumple una obligación propia, en que tenga
un personal interés; por consiguiente, debe ser reembolsado.
Con este objeto dispone, por derecho propio, de una acción
personal contra el deudor; además, la ley le subroga en los derechos del
acreedor.
En principio, el fiador no puede accionar contra el deudor, sea
ejercitando su acción personal o la acción subrogatoria, sino cuando ha
pagado. Sin embargo, excepcionalmente la ley acuerda al fiador un
recurso anticipado, justamente para evitarse el trance de tener que
pagar.
Por este motivo, los efectos de la fianza entre el deudor y el fiador
deben considerarse en dos momentos: antes y después de verificado el
pago.
1) Efectos anteriores al pago.
Derechos del fiador antes del pago.
Ciertas circunstancias pueden sobrevenir que inspiren al fiador el
justo temor de que no logrará que se le reembolse una vez efectuado el
pago y de que sus acciones con tal objeto resultarán ilusorias.
Art. 2369 inc. 1° CC “El fiador tendrá derecho para que el deudor
principal le obtenga el relevo o le caucione las resultas de la fianza, o
consigne medio de pago, en los casos siguientes:
1° Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus
bienes;
2° Cuando el deudor principal se obligó a obtenerle el relevo de la
fianza dentro de cierto plazo, y se ha vencido este plazo;
3° Cuando se ha vencido el plazo o cumplido la condición que hace
inmediatamente exigible la obligación principal en todo o parte;
4° Si hubieren transcurrido cinco años desde el otorgamiento de la
fianza; a menos que la obligación principal se haya contraído por un
tiempo determinado más largo, o sea, de aquellas que no están sujetas
a extinguirse en tiempo determinado, como la de los tutores y
35
curadores, la del usufructuario, la de la renta vitalicia, la de los
empleados en la recaudación o administración de rentas públicas;
5° Si hay temor fundado de que el deudor principal se fugue, no
dejando bienes raíces suficientes para el pago de la deuda.
Los derechos aquí concedidos al fiador no se extienden al que
afianzó contra la voluntad del deudor”.
Precisiones.
A) El fiador tiene derecho, en primer término, a que el deudor
obtenga que se le releve de la fianza; no puede relevare él mismo
porque es extraño al contrato
B) Puede exigir que el deudor le caucione las resultas de la fianza.
La caución puede consistir en una hipoteca, una prenda o una
fianza. Esta fianza se denomina “contrafianza” (Contrafiador es el que
afianza al deudor ante el fiador).
C) El fiador puede exigir del deudor que consigne medios suficientes
para efectuar el pago.
D) ¿Quién elige entre las medidas indicadas, el fiador o el deudor?
Por tratarse de una obligación alternativa, la elección corresponde
al deudor (art. 1500 inc. 2° CC).
E) Cabe tener presente que, cuando se ha cumplido la condición o ha
vencido el plazo, y se hace exigible la obligación en todo o parte, el
fiador tiene derecho, además para que el acreedor persiga al deudor; y
si el acreedor retarda su acción, tenemos.
Art. 2365 inc. 1° CC “Si el acreedor es omiso o negligente en la
excusión, y el deudor cae entre tanto en insolvencia, no será
responsable el fiador sino en lo que exceda al valor de los bienes que
para la excusión hubiere señalado”.
Aviso mutuo de fiador y deudor antes de pagar la deuda.
36
Fiador y deudor están obligados, recíprocamente, a darse aviso del
pago.
La falta de aviso oportuno puede traer como consecuencia que
uno pague lo que el otro ha pagado y privarles de excepciones que
podrían haber hecho valer.
A) Art. 2376 CC “El deudor que pagó sin avisar al fiador, será
responsable para con éste, de lo que, ignorando la extinción de la
deuda, pagare de nuevo; pero tendrá acción contra el acreedor por el
pago indebido”.
El deudor debe reembolsar al fiador y puede repetir contra el
acreedor.
Llama la atención que la ley repute indebido el primer pago que
hace el deudor al acreedor, en circunstancias que el pago indebido es el
segundo, el que hace el fiador.
B) Si paga el fiador sin aviso al deudor, se produce una doble
consecuencia:
i) Art. 2377 inc. 1° CC “Si el fiador pagó sin haberlo avisado al
deudor, podrá éste oponerle todas las excepciones de que el mismo
deudor hubiera podido servirse contra el acreedor al tiempo del pago”.
ii) Art. 2377 inc. 2° CC “Si el deudor, ignorando por la falta de aviso
la extinción de la deuda, la pagare de nuevo, no tendrá el fiador recurso
alguno contra él, pero podrá intentar contra el acreedor la acción del
deudor por el pago indebido”.
Es decir, el fiador no tiene derecho al reembolso, sino a repetir
contra el acreedor.
La ley, en este caso, como en el anterior, reputa indebido el primer
pago que hace, esta vez, el fiador al acreedor.
2) Efectos después de verificado el pago.
A) Acción personal o de reembolso.
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La acción que pertenece al fiador, por derecho propio, emanada
del contrato de fianza, se denomina acción personal o acción de
reembolso.
Se denomina acción personal, en atención a su origen, porque es
propia del fiador, a diferencia de la acción subrogatoria en que el fiador
ejercita los derechos del acreedor, cuyo lugar pasa a ocupar, en virtud
de la subrogación que en su favor opera.
¿Cuál es el fundamento de esta acción?
Si la fianza se constituye por encargo del deudor, es el resultado
de un mandato. La acción derivada del mandato es la que permite al
fiador reembolsarse.
Si la fianza se otorga sin oposición del deudor, puede estimarse
que existe una agencia oficiosa. El fiador habrá realizado una gestión útil
al deudor y para reembolsarse dispondrá de la acción resultante de la
gestión de negocios.
La ley no hace distinciones al respecto.
Art. 2370 inc. 1° CC “El fiador tendrá acción contra el deudor
principal para el reembolso de lo que haya pagado por él con intereses y
gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor”.
Extensión de la acción de reembolso.
La acción de reembolso permite al fiador quedar totalmente
indemne de las consecuencias de la fianza. La equidad exige que no se
le haga víctima de su devoción.
En consecuencia, la acción de reembolso comprende:
i) El capital pagado.
En este rubro, se incluyen los intereses.
ii) Los intereses.
38
Resulta así que el deudor deberá pagar intereses de intereses,
pero no los pagará al fiador cuyo capital no hay razón para que
permanezca improductivo.
A propósito de los intereses, cabe tener presente que a falta de
estipulación, se devengan intereses corrientes.
En el mismo sentido, en conformidad al art. 83 de la Ley N°
18.092, el titular de la acción cambiaria de reembolso, esto es, el
avalista que ha pagado la letra, puede reclamar a las personas obligadas
a éste:
1.- La suma íntegra que hubiere desembolsado con arreglo a la ley.
Esta suma se reajustará desde la fecha del desembolso hasta la del
reintegro, con arreglo a las normas del art. 14, y
2.- Los intereses corrientes sobre la cantidad que resulta de la
aplicación del número anterior, calculados desde la fecha de desembolso
hasta la de su reintegro.
Don Manuel Somarriva estima que entre el fiador y el deudor hay
un verdadero mandato, de lo que se concluye que el mandante sólo
debe intereses al mandatario por los anticipos de dinero que haya
efectuado.
Para el profesor Meza Barros, por el contrario, la tesis de que entre
deudor y fiador exista un mandato, constituiría un caso muy
excepcional, por lo que, la regla general, es que se devenguen intereses
corrientes.
iii) Los gastos.
Se comprenden tanto los gastos ocasionados por la persecución
del deudor y que el fiador haya debido pagar al acreedor, como los que
le ocasione la demanda del acreedor en contra suya.
Art. 2370 inc. 3° CC “Pero no podrá pedir el reembolso de gastos
inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de notificar al deudor
principal la demanda intentada contra dicho fiador”.
Por consiguiente, se incluyen sólo los gastos prudentes que el
fiador haya efectuado después de notificar al deudor la demanda que se
39
ha instaurado en su contra. Es justo que los anteriores sean de cargo del
fiador, porque advertido el deudor, probablemente, pudo evitarlos
pagando.
iv) Los perjuicios sufridos por el fiador.
Art. 2370 inc. 2° CC “Tendrá también derecho a indemnización de
perjuicios según las reglas generales”.
Por ejemplo, si sus bienes fueron vendidos a vil precio, o si – como
consecuencia de la fianza – ha descuidado sus propias deudas, etc.
Requisitos para el ejercicio de la acción de reembolso.
i) Que no se encuentre privado de la acción.
1.- Art. 2375 CC “Las acciones concedidas por el artículo 2370 no
tendrán lugar en los casos siguientes:
1° Cuando la obligación del principal deudor es puramente natural, y
se ha validado por la ratificación o por el lapso de tiempo;
2° Cuando el fiador se obligó contra la voluntad del deudor principal;
salvo en cuanto se haya extinguido la deuda, y sin perjuicio del derecho
del fiador para repetir contra quien hubiere lugar según las reglas
generales;”.
2.- Art. 2377 inc. 2° CC “Si el deudor, ignorando por la falta de aviso
la extinción de la deuda, la pagare de nuevo, no tendrá el fiador recurso
alguno contra él, pero podrá intentar contra el acreedor la acción del
deudor por el pago indebido”.
Precisión.
El código sugiere que el fiador goza del beneficio de reembolso
cuando afianzó sin oposición del deudor y carece de dicho derecho si se
obligó contra su voluntad.
Para que goce del beneficio de reembolso, el fiador debe haber
extinguido la deuda; si no la ha extinguido, háyase obligado con o sin la
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voluntad del deudor, no tiene acción de reembolso, de manera que la
excepción del art. 2375 N° 2 CC es puramente nominal.
ii) Que haya pagado la deuda.
Resulta obvio que, para entablar la acción de reembolso, es
menester que el fiador haya pagado la deuda.
Aunque el código se refiere al pago, es justo hacer extensiva la
regla a los casos en que el fiador extinga la deuda por otro medio que le
signifique un sacrificio pecuniario, como una dación en pago o una
compensación.
Si la obligación se extingue por algún medio no oneroso para el
fiador, es obvio que no tiene acción de reembolso.
Como consecuencia de ello, tenemos:
Art. 2374 CC “El fiador a quien el acreedor ha condonado la deuda
en todo o parte, no podrá repetir contra el deudor por la cantidad
condonada, a menos que el acreedor le haya cedido su acción al efecto”.
iii) Que el pago haya sido útil.
Se entiende que el pago es útil cuando ha sido capaz de extinguir
la obligación.
Art. 2375 CC “Las acciones concedidas por el artículo 2370 no
tendrán lugar en los casos siguientes:
3° Cuando por no haber sido válido el pago del fiador no ha quedado
extinguida la deuda”.
iv) Que entable la acción en tiempo oportuno.
Como es lógico, el fiador debe deducir la acción de reembolso
después del pago y, por regla general, podrá hacerlo inmediatamente de
haberlo verificado.
Por excepción no podrá entablar la acción cuando la obligación
principal no era aún exigible, esto es, si el fiador pagó anticipadamente.
Art. 2373 CC “El fiador que pagó antes de expirar el plazo de la
obligación principal, no podrá reconvenir al deudor, sino después de
expirado el plazo”.
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Por otra parte, el fiador deberá entablar la acción antes de que
prescriba. El plazo de prescripción es de diez años, contados desde el
pago o desde que se hizo exigible la obligación principal, en su caso.
Contra quién puede entablarse la acción.
La acción de reembolso se dirige contra el deudor; pero es
menester hacer algunos distingos para determinar las condiciones en
que el fiador puede ejercerla cuando son varios los deudores:
i) Si la obligación es simplemente conjunta, por la acción de
reembolso el fiador sólo podrá reclamar la cuota que corresponda a cada
uno de los deudores.
ii) Si la obligación es solidaria, se hace indispensable distinguir si el
fiador afianzó a todos o a alguno de los codeudores solidarios.
1.- Cuando el fiador haya afianzado a todos los deudores, podrá pedir
el reembolso del total a cualquiera de ellos.
Art. 2372 CC “Si hubiere muchos deudores principales y solidarios,
el que los ha afianzado a todos podrá demandar a cada uno de ellos el
total de la deuda, en los términos del artículo 2370, (...)”.
2.- En caso de haber afianzado a uno de los deudores, el fiador puede
reclamar el total al afianzado.
Art. 2372 CC “(...), pero el fiador particular de uno de ellos sólo
contra él podrá repetir por el todo; y no tendrá contra los otros sino las
acciones que le correspondan como subrogado en las del deudor a quien
ha afianzado”.
En otras palabras, el fiador de uno de varios deudores solidarios no
tiene acción de reembolso contra los codeudores no afianzados.
Comentario.
El fiador de uno solo de los deudores no puede repetir contra los
demás, y no tendrá contra los otros sino las acciones que le
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correspondan como subrogado en las del deudor a quien ha afianzado
(art. 2372 CC).
Privado de la acción de reembolso, tiene a salvo el fiador, en
cambio, la acción subrogatoria, y por su intermedio puede cobrar a cada
uno de los restantes codeudores su cuota, como si el pago lo hubiera
efectuado el deudor afianzado.
B) Acción subrogatoria.
Concepto.
Es aquélla que tiene el fiador que ha pagado, para ejercer los
mismos derechos de que disponía el acreedor, por haber pasado a
ocupar la misma posición jurídica que tenía éste.
Art. 1610 CC “Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley
y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por
las leyes, y especialmente a beneficio:
3° Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o
subsidiariamente;”.
Cumplida por el fiador la obligación, se extingue respecto del
acreedor satisfecho de su crédito, pero subsiste íntegramente a favor
del fiador que efectuó el pago.
El fiador que paga dispone de dos acciones para lograr el
reembolso: la acción personal y la acción subrogatoria.
Por lo general, la acción subrogatoria será más ventajosa porque
permite al fiador gozar de las diversas garantías – privilegios, prendas e
hipotecas – de que gozaba el acreedor.
La acción subrogatoria puede ser más eficaz, pero de alcance más
restringido que la de reembolso. Por la primera, el fiador no puede
reclamar intereses si el crédito no los devengaba a favor del acreedor, ni
gastos, ni perjuicios.
Casos en que el fiador no goza de la acción subrogatoria.
i) Si la obligación del deudor principal era natural.
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Si el acreedor no tenía acción, malamente podrá tenerla el fiador
que ha ocupado su misma posición jurídica.
ii) Tampoco dispone de esta acción el fiador que pagó sin dar aviso al
deudor, que, ignorante de la extinción de la deuda, la pagare de nuevo.
Art. 2377 inc. 2° CC “Si el deudor, ignorando por la falta de aviso
la extinción de la deuda, la pagare de nuevo, no tendrá el fiador recurso
alguno contra él, pero podrá intentar contra el acreedor la acción del
deudor por el pago indebido”.
Contra quién se dirige la acción subrogatoria.
El fiador puede intentarla contra el deudor principal, contra los
codeudores solidarios y contra los cofiadores.
Art. 1612 inc. 1° CC “La subrogación, tanto legal como
convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones,
privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor
principal, como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o
subsidiariamente a la deuda”.
C) Acción del fiador contra su mandante.
Cuando el fiador se obliga por encargo de un tercero, dispone de
una tercera acción: puede accionar contra el tercero por cuyo encargo
se constituyó fiador.
Art. 2371 CC “Cuando la fianza se ha otorgado por encargo de un
tercero, el fiador que ha pagado tendrá acción contra el mandante; sin
perjuicio de la que le competa contra el principal deudor”.
Corresponde al fiador elegir la que juzgue más conveniente de las
diversas acciones que le corresponden.
3° Efectos entre los codeudores.
Aspectos previos.
Cuando son varios los fiadores, la deuda se divide entre ellos, de
pleno derecho, en cuotas iguales.
44
La división de la deuda en partes iguales no tiene lugar en caso de
insolvencia de un cofiador o cuando se ha limitado la responsabilidad a
una cuota o suma determinada.
Derechos del cofiador que paga más de lo que le corresponde.
El fiador que paga más de lo que le corresponde beneficia a sus
cofiadores y tiene derecho a que le reembolsen el exceso pagado.
Art. 2378 CC “El fiador que paga más de lo que proporcionalmente
le corresponde, es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor
contra los cofiadores”.
En caso de insolvencia del fiador, la acción respectiva podrá
intentarse contra el subfiador.
Art. 2380 CC “El subfiador, en caso de insolvencia del fiador por
quien se obligó, es responsable de las obligaciones de éste para con los
otros fiadores”.
Excepciones de los cofiadores.
Los cofiadores pueden oponerse, entre sí, las excepciones reales y
las suyas personales.
Art. 2379 CC “Los cofiadores no podrán oponer al que ha pagado,
las excepciones puramente personales del deudor principal.
Tampoco podrán oponer al cofiador que ha pagado, las
excepciones puramente personales que correspondían a éste contra el
acreedor y de que no quiso valerse”.
EXTINCIÓN DE LA FIANZA.
La fianza puede extinguirse por vía consecuencial o por vía
principal o directa.
En todo caso, la extinción de la fianza puede ser total o parcial.
1° Extinción por vía consecuencial.
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Ello ocurre cuando se extingue la fianza como un efecto o
consecuencia de haberse extinguido la obligación principal, toda vez que
lo accesorio no puede subsistir sin lo principal.
Art. 2381 CC “La fianza se extingue, en todo o parte, por los
mismos medios que las otras obligaciones según las reglas generales, y
además:
3° Por la extinción de la obligación principal en todo o parte”.
Puede el fiador prevalerse, por lo tanto, de la extinción de la
obligación principal, cualquiera que sea la causa que la produzca: pago,
dación en pago, compensación, prescripción.
Solamente la nulidad de la obligación principal por la incapacidad
relativa del deudor deja subsistente la fianza, porque en tal caso ésta
accede a una obligación natural. La incapacidad es una excepción
personal que el fiador no puede invocar (art. 2354 CC).
2° Extinción por vía principal o directa.
Se verifica cuando cesa la responsabilidad del fiador, aunque la
obligación principal se conserve vigente.
Art. 2381 CC “La fianza se extingue, en todo o parte, por los
mismos medios que las otras obligaciones según las reglas generales,
(...)”.
Unas veces la causa que extingue la fianza extingue igualmente la
obligación principal; así ocurre cuando el fiador paga la deuda: se
extingue la fianza y la obligación del deudor para con el acreedor. Otras
veces, la obligación subsiste, como si el acreedor releva al fiador de la
fianza.
La ley se refiere en especial a:
1) La dación en pago.
Art. 2382 CC “Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor
principal en descargo de la deuda un objeto distinto del que este deudor
estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente extinguida la
fianza, aunque después sobrevenga evicción del objeto”.
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2) Confusión.
Art. 2383 CC “Se extingue la fianza por la confusión de las
calidades de acreedor y fiador, o de deudor y fiador; pero en este
segundo caso la obligación del subfiador subsistirá”.
Art. 2381 CC “La fianza se extingue, en todo o parte, por los
mismos medios que las otras obligaciones según las reglas generales, y
además:
1° Por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el
acreedor al fiador;
2° En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las
acciones en que el fiador tenía derecho a subrogarse;”.
Precisiones.
1) Si el acreedor pierde acciones que habrían permitido al fiador un
reembolso total, la extinción de la fianza es igualmente total. Si las
acciones perdidas le habrían permitido un reembolso parcial, será
también parcial la extinción de la fianza.
2) Art. 2355 CC “Cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de
no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o contra
los otros fiadores, el fiador tendrá derecho para que se le rebaje de la
demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener
del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogación
legal”.
47
EL COMODATO.
CONCEPTO.
Art. 2.174 CC “El comodato o préstamo de uso es un contrato en
que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie,
mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la
misma especie después de terminado el uso.
Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa”.
OBSERVACIÓN.
Cabe contraponerlo a la otra forma de préstamo que el Código
regula y que es el mutuo o préstamo de consumo (art. 2.196 CC).
La diferencia fundamental consiste en que, en el comodato, el
comodatario debe restituir la cosa en especie, mientras que en el mutuo
– que sólo tiene lugar respecto de las cosas fungibles – la restitución
debe recaer sobre cosas del mismo género y calidad.
PARTES.
1º EL COMODANTE.
Es quien entrega la cosa.
2º EL COMODATARIO.
Es quien recibe la cosa.
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CARACTERÍSTICAS ESENCIALES.
1º Que el comodante entregue al comodatario una especie, raíz o
mueble.
2º Que la entregue para que el comodatario haga uso de ella, motivo
por el cual el comodato es un título de mera tenencia y no un título
translaticio de dominio, lo que permite concluir que la expresión
“tradición” que emplea el artículo 2.174 inc. 2º CC es incorrecta.
Art. 2.176 CC “El comodante conserva sobre la cosa prestada
todos los derechos que antes tenía, pero no su ejercicio, en cuanto fuere
incompatible con el uso concedido al comodatario”.
3º Que el uso sea gratuito. Éste es un contrato esencialmente
gratuito, de modo que si fuere remunerado, degenera en el
arrendamiento de cosas.
4º Que la cosa se restituya después de terminado el uso. Las cosas
que deben darse en comodato deben ser, por regla general, no
fungibles, por lo que normalmente se tratará de cosas no consumibles.
CARACTERES COMO CONTRATO.
1º ES UN CONTRATO REAL.
Art. 1.443 CC “El contrato es real cuando, para que sea perfecto,
es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; (…)”.
2º ES UN CONTRATO UNILATERAL.
Art. 1.439 CC “El contrato es unilateral cuando una de las partes
se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; (…)”.
Sólo el comodatario contrae obligaciones, la principal de las cuales
es restituir.
El contrato se perfecciona en virtud de la entrega por parte del
comodante, quien no da cumplimiento a una obligación preexistente,
49
aunque – en realidad – la entrega generadora del contrato es fruto de un
acuerdo previo. En consecuencia, sólo el comodatario está obligado a
restituir.
Propiamente hablando, es sinalagmático imperfecto, ya que – si
bien en principio el comodante no contrae obligaciones – las puede
adquirir con posterioridad.
3º ES UN CONTRATO ESENCIALMENTE GRATUITO.
4º ES UN CONTRATO PRINCIPAL.
Art. 1.442 CC “El contrato es principal cuando subsiste por sí
mismo sin necesidad de otra convención, (…)”.
5º ES UN CONTRATO INTUITU PERSONÆ.
Esto es así porque se quiere prestar una especie en forma gratuita.
Art. 2.186 CC “Las obligaciones y derechos que nacen del
comodato, pasan a los herederos de ambos contrayentes, pero los del
comodatario no tendrán derecho a continuar en el uso de la cosa
prestada, sino en el caso excepcional del artículo 2180 número 1”.
De no existir esta disposición, cabría llegar a la misma conclusión.
6º CONSTITUYE UN TÍTULO DE MERA TENENCIA.
Art. 2.176 CC “El comodante conserva sobre la cosa prestada
todos los derechos que antes tenía, pero no su ejercicio, en cuanto fuere
incompatible con el uso concedido al comodatario”.
La entrega no implica transferencia de dominio.
Además, el comodante no pierde la posesión.
Art. 725 CC “El poseedor conserva la posesión, aunque transfiera
la tenencia de la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito,
usufructo o a cualquiera otro título no translaticio de dominio”.
7º SE PUEDE PROBAR POR TESTIGOS, CUALQUIERA SEA EL VALOR DE LA
COSA PRESTADA.
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Art. 2.175 CC “El contrato de comodato podrá probarse por
testigos, cualquiera que sea el valor de la cosa prestada”.
Siendo gratuito, sería absurdo impedir la prueba testimonial.
REQUISITOS DEL CONTRATO.
Debe reunir los requisitos de todo acto jurídico, sin perjuicio de las
normas especiales que establece la ley.
1º CAPACIDAD.
Se puede restituir a un incapaz.
Art. 2.181 CC “La restitución deberá hacerse al comodante, o a la
persona que tenga derecho para recibirla a su nombre según las reglas
generales.
Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con
permiso de su representante legal, será válida su restitución al incapaz”.
2º CONSENTIMIENTO.
Es intuitu personæ.
Art. 2.186 CC “Las obligaciones y derechos que nacen del
comodato, pasan a los herederos de ambos contrayentes, pero los del
comodatario no tendrán derecho a continuar en el uso de la cosa
prestada, sino en el caso excepcional del artículo 2180 número 1”.
Art. 1.455 inc. 1º CC “El error acerca de la persona con quien se
tiene intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la
consideración de esta persona sea la causa principal del contrato”.
3º OBJETO LÍCITO.
1.- Según el artículo 2.174 CC, tenemos que recae sobre especies o
cuerpos ciertos, sean muebles o inmuebles.
2.- Hay una norma especial respecto al comodato de cosa ajena.
Art. 2.188 CC “Si la cosa no perteneciere al comodante y el dueño
la reclamare antes de terminar el comodato, no tendrá el comodatario
51
acción del perjuicios contra el comodante, salvo que éste haya sabido
que la cosa era ajena y no lo haya advertido al comodatario”.
El que la cosa sea ajena no vicia al comodato de nulidad, porque el
comodante entregó la cosa para que el comodatario la usara y será igual
si es propia o ajena.
El que no se dé acción indemnizatoria se justifica porque el
contrato es gratuito, y la excepción se justifica en la mala fe del
comodante, que lo obliga a indemnizar.
4º CAUSA LÍCITA.
OBSERVACIÓN.
No requiere de solemnidades, porque es un contrato real.
EFECTOS DEL CONTRATO DE COMODATO.
Dado que es un contrato sinalagmático imperfecto, sólo nacen
obligaciones para el comodatario, aunque – eventualmente – pueden
surgir obligaciones para el comodante.
1º OBLIGACIONES DEL COMODATARIO.
1.- Conservar la cosa.
Art. 2.178 inc. 1º CC “El comodatario es obligado a emplear el
mayor cuidado en la conservación de la cosa, y responde hasta de la
culpa levísima”.
Art. 1.547 inc. 1º CC “El deudor (…) es responsable (…) de la
levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta
beneficio”.
Art. 44 inc. 5º CC “Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella
esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración
de sus negocios importantes”.
Excepciones.
52
Hay casos en los que el comodatario responde de la culpa leve o
grave.
Art. 2.179 CC “Sin embargo de lo dispuesto en el artículo
precedente, si el comodato fuere en pro de ambas partes, no se
extenderá la responsabilidad del comodatario sino hasta la culpa leve, y
si en pro del comodante solo, hasta la culpa lata”.
Ejemplos:
A.- Si se presta un caballo para que sea adiestrado en el salto y usado
en la silla, o un perro de caza con la obligación de amaestrarlo, el
comodatario responderá de la culpa leve.
B.- Si se presta un auto para una gestión que ha sido encomendada
por el comodante, o si se prestan los zapatos para que sean amansados
o la pipa para que sea curada, el comodatario responderá de la culpa
grave.
Sanciones para el comodatario en caso de violación de la obligación de
conservar la cosa.
A.- El comodante tiene derecho a pedir indemnización de perjuicios.
Art. 2.178 inc. 2º CC “Es por tanto responsable de todo deterioro
que no provenga de la naturaleza o del uso legítimo de la cosa; (…)”.
B.- El comodante puede abandonar la propiedad de la cosa.
Art. 2.178 inc. 2º CC “(…); y si ese deterioro es tal que la cosa no
sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, podrá el
comodante exigir el precio anterior de la cosa, abandonando su
propiedad al comodatario”.
Responsabilidad del comodatario por caso fortuito.
Art. 2.178 inc. 3º CC “Pero no es responsable de caso fortuito, si
no es,
1º Cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o ha demorado su
restitución, a menos de aparecer o probarse que el deterioro o pérdida
53
por el caso fortuito habría sobrevenido igualmente si el uso ilegítimo o la
mora;
2º Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque
levísima;
3º Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa
prestada o la suya, ha preferido deliberadamente la suya;
4º Cuando expresamente se ha hecho responsable de casos
fortuitos”.
Responde en todos los casos en que, de conformidad a las reglas
generales, el deudor es responsable del caso fortuito y, además,
considerando el goce gratuito que tiene sobre la cosa, responde
excepcionalmente en los casos indicados en los Nº 1 y 3 del artículo
2.178 CC.
Por su parte, los casos de los Nº 2 y 4 del artículo 2.178 CC son
aplicaciones de las reglas generales.
2.- Emplear la cosa en el uso convenido o, a falta de acuerdo,
en el uso ordinario de las de su clase.
Art. 2.177 inc. 1º CC “El comodatario no puede emplear la cosa
sino en el uso convenido, o a falta de convención, en el uso ordinario de
las de su clase”.
Sanción en caso de contravención.
Art. 2.177 inc. 2º CC “En el caso de contravención, podrá el
comodante exigir la reparación de todo perjuicio, y la restitución
inmediata, aunque para la restitución se haya estipulado plazo”.
Recordemos que hay autores, como Claro Solar, que sostienen que
– en este caso – está operando la condición resolutoria tácita en un
contrato unilateral, mientras que para otros, como Abeliuk, éste sería un
caso especial de caducidad del plazo.
3.- Restituir la especie al término del contrato.
Es la obligación esencial del comodato.
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Art. 2.180 inc. 1º CC “El comodatario es obligado a restituir la cosa
prestada en el tiempo convenido; o a falta de convención, después del
uso para que ha sido prestada”.
Casos en que puede pedirse la restitución por parte del comodante
antes del tiempo estipulado.
Sin perjuicio de las normas generales del artículo 1.496 CC,
tenemos otros casos especiales de caducidad legal del plazo.
Art. 2.180 inc. 2º CC “Pero podrá exigirse la restitución aun antes
del tiempo estipulado, en tres casos:
“1º Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada
para un servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse;”.
Observaciones.
A.- Este caso se explica porque se trata de un contrato intuitu
personæ.
B.- Esta disposición se relaciona con:
Art. 2.186 CC “Las obligaciones y derechos que nacen del
comodato, pasan a los herederos de ambos contrayentes, pero los del
comodatario no tendrán derecho a continuar en el uso de la cosa
prestada, sino en el caso excepcional del artículo 2180 número 1”.
En este caso, el legislador distingue dos aspectos en lo que
concierne al comodatario:
i.- En cuanto a las obligaciones que nacen, en general, del comodato.
Aquí los herederos deben responder de ellas, por ejemplo,
indemnizar los perjuicios causados por un mal uso de la cosa.
ii.- En cuanto al derecho a usar la cosa.
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Los herederos no pueden continuar en el uso de la cosa, porque es
un contrato intuitu personæ, salvo que la cosa haya sido prestada para
un servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse, por ejemplo,
una trilladora para una trilla.
“2º Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente
de la cosa;”.
“3º Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha
prestado la cosa.”.
Persona a quien debe restituirse la cosa.
Art. 2.181 inc. 1º CC “La restitución deberá hacerse al comodante,
o a la persona que tenga derecho para recibirla a su nombre según las
reglas generales”.
Regla especial si la cosa ha sido prestada por un incapaz.
Art. 2.181 inc. 2º CC “Si la cosa ha sido prestada por un incapaz
que usaba de ella con permiso de su representante legal, será válida su
restitución al incapaz”.
Enajenación de la cosa prestada por los herederos del comodatario.
Art. 2.187 CC “Si los herederos del comodatario, no teniendo
conocimiento del préstamo, hubieren enajenado la cosa prestada, podrá
el comodante (no pudiendo o no queriendo hacer uso de la acción
reivindicatoria, o siendo ésta ineficaz) exigir de los herederos que le
paguen el justo precio de la cosa prestada o que le cedan las acciones
que en virtud de la enajenación les competan, según viere convenirle.
Si tuvieron conocimiento del préstamo, resarcirán todo perjuicio, y
aun podrán ser perseguidos criminalmente según las circunstancias del
hecho”.
Casos en que cesa la obligación de restituir.
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Art. 2.185 CC “Cesa la obligación de restituir desde que el
comodatario descubre que él es el verdadero dueño de la cosa prestada.
Con todo, si el comodante le disputa el dominio, deberá restituir; a
no ser que se halle en estado de probar breve y sumariamente que la
cosa prestada le pertenece”.
Retención de la cosa en poder del comodatario aún después de
terminado el comodato.
Hay que distinguir:
A.- Casos en que puede retener la cosa.
i.- Derecho legal de retención a favor del comodatario.
Art. 2.182 CC “El comodatario no podrá excusarse de restituir la
cosa, reteniéndola para seguridad de lo que le deba el comodante, salvo
el caso del artículo 2193”.
Art. 2.193 CC “El comodatario podrá retener la cosa prestada
mientras no se efectúe la indemnización de que se trata en los dos
artículos precedentes; salvo que el comodante caucione el pago de la
cantidad en que se le condenare”.
El comodante puede estar obligado a ciertas indemnizaciones a
favor del comodatario, por ejemplo, por los daños que le causó la mala
calidad de la cosa.
El legislador, para caucionar estas obligaciones, ha establecido
este derecho a favor del comodatario, quien puede mantener la cosa
aún después de terminado el comodato.
Concepto de derecho legal de retención.
Es la facultad que tiene una persona, que está en la necesidad
jurídica de restituir una cosa, de mantenerla en su poder, para asegurar
obligaciones de su contraparte.
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Debe ser declarado judicialmente y, una vez declarado, configura
un derecho de prenda o de hipoteca, según la naturaleza de la cosa, a
favor de la persona que ha hecho efectivo este derecho.
ii.- Art. 2.183 CC “El comodatario no tendrá derecho para suspender
la restitución, alegando que la cosa prestada no pertenece al
comodante; salvo que haya sido perdida, hurtada o robada a su dueño, o
que se embargue judicialmente en manos del comodatario.
Si se ha prestado una cosa perdida, hurtada o robada, el
comodatario que lo sabe y no lo denuncia al dueño, dándole un plazo
razonable para reclamarla, se hará responsable de los perjuicios que de
la restitución se sigan el dueño.
Y si el dueño no la reclamare oportunamente, podrá hacerse la
restitución al comodante.
El dueño por su parte tampoco podrá exigir la restitución sin el
consentimiento del comodante, o sin decreto del juez”.
iii.- Art. 2.185 CC “Cesa la obligación de restituir desde que el
comodatario descubre que él es el verdadero dueño de la cosa prestada.
Con todo, si el comodante le disputa el dominio, deberá restituir; a
no ser que se halle en estado de probar breve y sumariamente que la
cosa prestada le pertenece”.
B.- Caso en que el comodatario está obligado a retener la cosa.
Art. 2.184 CC “El comodatario es obligado a suspender la
restitución de toda especie de armas ofensivas y de toda otra cosa de
que sepa se trata de hacer un uso criminal; pero deberá ponerlas a
disposición del juez.
Lo mismo se observará cuando el comodante ha perdido el juicio y
carece de curador”.
Solidaridad pasiva si hay varios comodatarios.
Art. 2.189 CC “Si la cosa ha sido prestada a muchos, todos son
solidariamente responsables”.
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Art. 1.526 CC “Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada
uno de los acreedores puede sólo exigir su cuota, y cada uno de los
codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del
deudor insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúanse los casos
siguientes:
2º Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los
codeudores que lo posee es obligado a entregarlo”.
Observaciones.
A.- En cuanto a la obligación de restituir, se trata de la aplicación de
las reglas generales, pues la obligación es propiamente indivisible.
B.- En lo que concierne a las indemnizaciones que deba el
comodatario, sí resulta excepcional esta disposición.
2º OBLIGACIONES DEL COMODANTE.
Dado que se trata de un contrato sinalagmático imperfecto, el
comodante puede asumir las siguientes obligaciones:
- Indemnizar al comodatario de ciertas expensas.
- Indemnizar al comodatario de ciertos perjuicios.
1.- Indemnizar al comodatario de ciertas expensas.
Art. 2.191 CC “El comodante es obligado a indemnizar al
comodatario de las expensas que sin su previa noticia haya hecho para
la conservación de la cosa, bajo las condiciones siguientes:
1ª Si las expensas no han sido de las ordinarias de conservación,
como la de alimentar al caballo;
2ª Si han sido necesarias y urgentes, de manera que no haya sido
posible consultar al comodante, y se presuma fundadamente que
teniendo éste la cosa en su poder no hubiera dejado de hacerlas”.
Por cierto, si han sido hechas con el consentimiento del
comodante, con mayor razón estará obligado a indemnizar.
2.- Indemnizar al comodatario de ciertos perjuicios.
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Art. 2.192 CC “El comodante es obligado a indemnizar al
comodatario de los perjuicios que le haya ocasionado la mala calidad o
condición del objeto prestado, con tal que la mala calidad o condición
reúna estas tres circunstancias:
1ª Que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de
ocasionar los perjuicios;
2ª Que haya sido conocida y no declarada por el comodante;
3ª Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado
conocerla o precaver los perjuicios”.
EXTINCIÓN DEL COMODATO.
1º POR LAS CAUSAS GENERALES.
2º POR MUERTE DEL COMODATARIO.
Art. 2.186 CC “Las obligaciones y derechos que nacen del
comodato, pasan a los herederos de ambos contrayentes, pero los del
comodatario no tendrán derecho a continuar en el uso de la cosa
prestada, sino en el caso excepcional del artículo 2180 número 1”.
Art. 2.187 CC “Si los herederos del comodatario, no teniendo
conocimiento del préstamo, hubieren enajenado la cosa prestada, podrá
el comodante (no pudiendo o no queriendo hacer uso de la acción
reivindicatoria, o siendo ésta ineficaz) exigir de los herederos que le
paguen el justo precio de la cosa prestada o que le cedan las acciones
que en virtud de la enajenación les competan, según viere convenirle.
Si tuvieron conocimiento del préstamo, resarcirán todo perjuicio, y
aun podrán ser perseguidos criminalmente según las circunstancias del
hecho”.
OBSERVACIÓN.
Art. 2.190 CC “El comodato no se extingue por la muerte del
comodante”.
Era necesario que se expresara esta regla, pues – al morir el
comodante – es posible que sus herederos no tengan la misma confianza
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en el comodatario que tenía el comodante, lo que podría implicar poner
término al comodato.
COMODATO PRECARIO.
Es una forma especial de comodato.
CONCEPTO.
Art. 2.194 CC “El comodato toma el título de precario si el
comodante se reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa
prestada en cualquier tiempo”.
Se trata de una condición meramente potestativa por parte del
acreedor y que, por consiguiente, vale.
CASOS EN QUE EL COMODATO SE ENTIENDE PRECARIO.
Art. 2.195 inc. 1º CC “Se entiende precario cuando no se presta la
cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitución”.
OBSERVACIONES.
1º Los juicios sobre comodato precario, situación a la que el Código
asimila el precario, deben tramitarse de conformidad a las reglas del
juicio sumario.
Art. 680 inc. 2º CPC “Deberá aplicarse, además a los siguientes
casos:
6º A los juicios sobre depósito necesario y comodato precario;”.
2º No cabe confundir el comodato precario con el precario. El primero
es un contrato, mientras que el segundo es una situación fáctica.
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Art. 2.195 inc. 2º CC “Constituye también precario la tenencia de
una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia
del dueño”.
EL MUTUO.
ASPECTOS PREVIOS.
Ésta es la otra forma de préstamo que regula el Código Civil y
diferencia con el comodato radica en que recae sobre cosas fungibles de
las que se hace dueña la persona a quien son entregadas. Por eso se
denomina también préstamo de consumo, a diferencia del comodato
que recibe la denominación de préstamo de uso.
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CONCEPTO.
Art. 2.196 CC “El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en
que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas
fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y
calidad”.
PARTES.
1º EL MUTUANTE.
Es el que entrega la cosa.
2º EL MUTUARIO.
Es el que recibe la cosa.
CARACTERÍSTICAS ESENCIALES.
1º Que una persona entregue a otra cierta cantidad de cosas
fungibles, es decir, que tengan otras equivalentes con igual poder
liberatorio.
2º Que la entrega transfiera el dominio al mutuario, puesto que el
mutuo es un título translaticio de dominio y se perfecciona por la
tradición.
Art. 2.197 CC “No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la
tradición, y la tradición transfiere el dominio”.
3º Que el mutuario restituya otras tantas cosas del mismo género y
calidad.
4º Cuando recae sobre dinero, constituye una operación de crédito de
dinero.
Art. 1º Ley 18.010 “Son operaciones de crédito de dinero aquellas
por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una
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cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel
en que se celebra la convención.
Constituye también operación de crédito de dinero el descuento de
documentos representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la
responsabilidad del cedente.
Para los efectos de esta ley, se asimilan al dinero los documentos
representativos de obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un
plazo contado desde la vista o a un plazo determinado.
No se aplicarán las disposiciones de este Título a las operaciones
de crédito de dinero correspondientes a contratos aleatorios, arbitrajes
de monedas a futuro, préstamo marítimo o avío minero”.
CARACTERES COMO CONTRATO.
1º ES UN CONTRATO REAL.
Se perfecciona por la entrega de las cosas fungibles.
2º ES UN CONTRATO UNILATERAL.
El contrato nace en virtud de la entrega que hace el mutuante al
mutuario, de modo que éste contrae la obligación de restituir.
Con todo, el mutuante puede contraer obligaciones, de modo que
más bien es sinalagmático imperfecto.
3º PARA EL CÓDIGO CIVIL ES GRATUITO POR SU NATURALEZA.
Si las partes nada dicen es gratuito; pero puede ser oneroso, lo
que ocurre cuando el mutuario debe pagar intereses.
Art. 2.205 CC “Se puede estipular intereses en dinero o cosas
fungibles”.
Es decir, la obligación del mutuario de pagar intereses requiere de
estipulación expresa. Así, estaremos en presencia de un contrato
unilateral y oneroso, lo que es extraordinario, pues lo corriente es que
un contrato unilateral sea gratuito.
Cabe tener presente que la situación en el mutuo de la Ley Nº
18.010 es la opuesta:
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Art. 12 Ley 18.010 “La gratuidad no se presume en las
operaciones de crédito de dinero. Salvo disposiciones de la ley o pacto
en contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el
capital o sobre el capital reajustado, en su caso”.
Problema.
Art. 14 Ley 18.010 “En las operaciones de crédito de dinero la
estipulación de intereses o la que exonera de su pago debe constar por
escrito. Sin esta circunstancia, será ineficaz en juicio”.
Se entiende que la estipulación de intereses es la que fija uno
distinto del interés corriente.
4º ES UN CONTRATO PRINCIPAL.
5º NO ES UN CONTRATO INTUITU PERSONÆ.
6º CONSTITUYE UN TÍTULO TRANSLATICIO DE DOMINIO.
Art. 2.197 CC “No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la
tradición, y la tradición transfiere el dominio”.
REQUISITOS DEL CONTRATO.
1º CAPACIDAD.
1.- Mutuante.
Debe tener capacidad de enajenar la cosa. Si no tiene esta
capacidad, hay que distinguir:
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A.- Si consta la identidad de las cosas dadas en mutuo.
Art. 2.202 inc. 1º CC “Si hubiere prestado el que no tenía derecho
de enajenar, se podrán reivindicar las especies, mientras conste su
identidad”.
B.- Si desaparece la identidad de las cosas dadas en mutuo.
Art. 2.202 inc. 2º CC “Desapareciendo la identidad, el que las
recibió de mala fe será obligado al pago inmediato con el máximum de
los intereses que la ley permite estipular; pero el mutuario de buena fe
sólo será obligado al pago con los intereses estipulados y después del
término concedido en el artículo 2200”.
2.- Mutuario.
Debe tener capacidad para obligarse.
2º OBJETO.
Según el artículo 2.196 CC, debe tratarse de cosas fungibles.
Art. 2.198 CC “Si se han prestado cosas fungibles que no sean
dinero, se deberá restituir igual cantidad de cosas del mismo género y
calidad, sea que el precio de ellas haya bajado o subido en el intervalo.
U si esto no fuere posible o no lo exigiere el acreedor, podrá el mutuario
pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el
pago”.
El derogado artículo 2.199 CC se refería al caso en que se hubiere
prestado dinero, materia regulada hoy por la Ley Nº 18.010.
EFECTOS DEL MUTUO.
En principio, sólo nacen obligaciones para el mutuario, pero –
durante el curso del contrato – pueden crearse obligaciones para el
mutuante, de modo que es sinalagmático imperfecto.
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1º OBLIGACIONES DEL MUTUARIO.
1.- Restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad de
las que recibió en préstamo.
Para determinar la forma como debe efectuarse la restitución, hay
que distinguir:
- Restitución en el préstamo de dinero.
- Restitución de cosas fungibles distintas del dinero.
A.- Restitución en el préstamo de dinero.
El derogado artículo 2.199 CC establecía que – en el préstamo de
dinero – sólo se debería la suma numérica enunciada en el contrato, es
decir, adoptó un criterio nominalista, situación que, sin perjuicio de
diversas normas especiales que la modificaron, vino a variar en términos
generales con el DL 455 de 1974, relativo a las operaciones de crédito
de dinero, hoy Ley Nº 18.010, que distingue entre operaciones
reajustables y operaciones no reajustables.
i.- Operaciones reajustables.
Hay que subdistinguir:
1) Si se han pactado intereses.
Se debe el capital reajustado y los intereses.
2) Si no se han pactado intereses.
Sólo se debe el capital reajustado.
ii.- Operaciones no reajustables.
Hay que subdistinguir:
1) Si se han pactado intereses.
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Se debe restituir el capital y los intereses.
2) Si no se han pactado intereses.
Se debe restituir el capital.
B.- Restitución de cosas fungibles que no sean dinero.
Art. 2.198 CC “Si se han prestado cosas fungibles que no sean
dinero, se deberá restituir igual cantidad de cosas del mismo género y
calidad, sea que el precio de ellas haya bajado o subido en el intervalo.
U si esto no fuere posible o no lo exigiere el acreedor, podrá el mutuario
pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el
pago”.
Época de la restitución.
La obligación del mutuario es siempre una obligación a plazo,
porque siempre debe mediar un tiempo entre la entrega y la restitución.
El tiempo de la restitución puede, según quien lo fije, ser:
i.- Convencional.
En este caso, la época de la restitución está señalada por el
acuerdo de las partes.
ii.- Legal.
A falta de estipulación, la ley suple el silencio de los contratantes.
Art. 2.200 CC “Si no se hubiere fijado término para el pago, no
habrá derecho de exigirlo dentro de los diez días siguientes a la
entrega”.
Art. 13 Ley 18.010 “En las operaciones de crédito de dinero sin
plazo sólo podrá exigirse el pago después de diez días contados desde la
entrega. Esta regla no es aplicable a los documentos u obligaciones a la
vista o que de cualquiera otra manera expresan ser pagaderos a su
presentación”.
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Esta regla también debe aplicarse cuando el plazo es
indeterminado.
iii.- Judicial.
Art. 2.201 CC “Si se hubiere pactado que el mutuario pague
cuando le sea posible, podrá el juez, atendidas las circunstancias, fijar
un término”.
2.- Pagar los intereses que se hubieren estipulado.
Para el Código Civil, el mutuo es un contrato gratuito por
naturaleza, pues – para que se deban intereses – es necesaria una
estipulación expresa.
Art. 2.205 CC “Se puede estipular intereses en dinero o cosas
fungibles”.
Excepciones.
A.- Mutuo mercantil.
Art. 798 C. de C. “La gratuidad no se presume en los préstamos
mercantiles, y éstos ganarán intereses legales, salvo que las partes
acordaren lo contrario”.
B.- Operaciones de crédito de dinero.
Art. 12 Ley 18.010 “La gratuidad no se presume en las
operaciones de crédito de dinero. Salvo disposiciones de la ley o pacto
en contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el
capital o sobre el capital reajustado, en su caso”.
Art. 14 Ley 18.010 “En las operaciones de crédito de dinero la
estipulación de intereses o la que exonera de su pago debe constar por
escrito. Sin esta circunstancia, será ineficaz en juicio”.
2º OBLIGACIÓN DEL MUTUANTE.
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Si bien el mutuo genera obligaciones sólo para el mutuario, puede
resultar obligado el mutuante a consecuencia de circunstancias
posteriores a su celebración. En efecto, la obligación del mutuante
consiste en indemnizar al mutuario los perjuicios que experimente por la
mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada.
Art. 2.203 CC “El mutuante es responsable de los perjuicios que
experimente el mutuario por la mala calidad o los vicios ocultos de la
cosa prestada, bajo las condiciones expresadas en el artículo 2192”.
El artículo 2.192 CC expresa que el mutuante es obligado a
indemnizar al mutuario de los perjuicios que le haya ocasionado la mala
calidad o condición de la cosa si la mala calidad o condición:
1.- Haya sido de tal naturaleza, que probablemente hubiese de
ocasionar los perjuicios.
2.- Haya sido conocida y no declarada por el mutuante.
3.- No haya podido ser conocida por el mutuario actuando con
mediano cuidad, o que éste no haya podido precaver los perjuicios.
Art. 2.203 CC “Si los vicios ocultos eran tales que conocidos no se
hubiera probablemente celebrado el contrato, podrá el mutuario pedir
que se rescinda”.
EL MUTUO Y OTRAS INSTITUCIONES AFINES.
1º El mutuo y el comodato.
Diferencias.
1.- El mutuo tiene por objeto cosas fungibles.
El comodato tiene por objeto cosas no fungibles.
2.- El mutuo puede ser gratuito u oneroso.
El comodato es esencialmente gratuito.
3.- El mutuo es un título translaticio de dominio.
El comodato es un título de mera tenencia.
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4.- En el mutuo, el mutuario se obliga a restituir otras tantas cosas del
mismo género y calidad de las que recibió en préstamo. Su obligación es
de género.
En el comodato, el comodatario se obliga a devolver la misma cosa
recibida. Su obligación es de especie o cuerpo cierto.
2º El mutuo y el arrendamiento.
Cuando el mutuo es oneroso se asemeja al arrendamiento; así, si
se presta dinero a interés puede decirse que arrienda su capital por un
cierto tiempo y por un determinado precio. Con todo, existen
importantes diferencias:
1.- El mutuo es título translaticio de dominio, porque el mutuario se
hace dueño de la cosa.
El arrendamiento es un título de mera tenencia, porque el
arrendatario es mero tenedor.
2.- En el mutuo, la obligación del mutuario es de género: debe
restituir cosas de la misma clase y calidad.
En el arrendamiento, la obligación del arrendatario es de especie o
cuerpo cierto: debe restituir la misma cosa al término del contrato.
3.- En el mutuo a interés, el riesgo es de cargo del mutuario.
En el arrendamiento, el riesgo es de cargo del arrendador.
4.- El mutuo es un contrato real.
El arrendamiento es un contrato consensual.
3º El mutuo y el cuasiusufructo.
Se asemejan porque ambos recaen sobre cosas fungibles y porque
cuasiusufructuario y mutuario se hacen dueños, y la obligación de
restituir se verifica en condiciones análogas. Con todo, existen
diferencias:
1.- El mutuo es siempre un contrato.
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El cuasiusufructo puede tener su origen en un contrato o en un
testamento.
2.- El mutuario no debe rendir caución, a menos que se obligue
expresamente a ello.
El cuasiusufructuario debe rendir caución, salvo que se le exonere
por el acto constitutivo o por la ley.
3.- Los derechos derivados del mutuo son transmisibles a sus
herederos.
El derecho del cuasiusufructuario se extingue con su muerte y no
pasa a sus herederos.
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