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FASE I
DEFINICIÓN
1. TEORIZACIÓN DE LA CATEGORÍA
Se busca explicar el desarrollo del proyecto a fin de incorporación de
aspectos relevantes para facilitar la compresión del trabajo
1.1 BASES NORMATIVAS – DOCTRINALES
La categoría objeto de estudio está sustentada en bases legales y
doctrinales de autores reconocidos en el campo jurídico para darle soporte y
sustento a la investigación
1.1.1 MEDIOS INFORMÁTICOS
Al tratar lo relativo a los medios Informáticos Rivera (2008. p, 303) expone
que la época actual se califica como la era de la revolución microelectrónica,
incluso se habla del modo de producción microelectrónica, siendo sus
productos instrumentos básicos para el proceso productivo y el conocimiento.
En este sentido es preciso señalar que los medios electrónicos pueden
contener mensajes, datos, información, etc., o ser simplemente instrumentos,
pero es justo aclarar que no todo medio electrónico transmite o traslada
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información, por lo que es preferible hablar de medios informáticos o
tecnologías de la información, en el entendido de que éstos son parte de
aquellos.
Por ello, los investigadores consideran que además de hablar de prueba
electrónica se debe referir a los medios informáticos como medios de prueba.
Ahora el problema que surge es dentro del marco conceptual del derecho
tradicional, y el derecho positivo actual, en el cual no se regulan dichos
medios como factores de prueba.
1.1.1.1 LEGALIDAD
En cuanto a la legalidad, la doctrina, en virtud del sistema de libertad de
los medios de prueba que acoge el actual código de procedimiento civil, ha
definido la prueba ilegal como la prohibida expresamente por alguna
disposición legal. Por lo que se puede concluir que todas las pruebas son
admisibles, siempre y cuando no esté expresamente prohibida por la ley para
probar un determinado hecho. En este caso el mensaje de datos está con
sagrado en la legislación venezolana, razón por la cual es legalmente apto y
debe ser admitida su promoción.
Por su parte el decreto con fuerza de ley sobre mensajes de datos y firmas
electrónicas, contempla en su artículo 4 lo siguiente, “Su promoción, control,
contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizara conforme a
lo previsto en el código de procedimiento civil”
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Esta disposición es expresa en cuanto a la manera de cómo deben ser
promovidos y evacuados los mensajes de datos, esto es, la forma prevista
para las formas libres del código de procedimiento civil, si la ley nos manda a
aplicar la analogía, no cabe duda que el medio de prueba más semejante a
los mensajes de datos, son los medios de prueba por escrito contemplados
en el libro II capitulo V, del código de procedimiento civil, así pues, la
principal forma de aportar los mensajes de datos al juicio, seria a través de la
consignación de la información transmitida mediante su reproducción en un
formato impreso, aplicando por analogía la disposición contenida en el
artículo 429 del mismo código, referida a las copias o reproducciones
fotostáticas.
Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte.
A este respecto los investigadores consideran que la legislación
venezolana permite que los medios informáticos sean promovidos como
cualquier otro tipo de prueba, y cualquiera de ellos puede ser admitido por el
juez si la contra parte no lo impugna, y la manera de presentarlos es de
acuerdo a lo establecido en el artículo anteriormente mencionado.
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(A) FORMAS DE PROMOVER LOS MEDIOS DE PRUEBA LIBRE
En cuanto a la forma de promover los medios de prueba libre, Rivera
(2008. p, 316) habla de promover los medios de prueba libre por dos razones
básicas:
(a) En materia probatoria lo que se va a probar en última instancia es la
existencia o no de los hechos que se han afirmado, de manera que la
exigencia de uso de los medios de prueba surge por la necesidad de aportar
la prueba de tales hechos;
(b) Son diversas las formas de probar la existencia o no, o la ocurrencia o no
de los hechos.
En virtud de ello los investigadores exponen que se deben promover los
medios de prueba libre sólo cuando se trata de probar la existencia de los
hechos afirmados o cuando exista duda de la misma y para ello se recurre a
estos medios mediante las diferentes formas de promover pruebas que
existen.
A los efectos de sustentar la solicitud, Rivera (2008. p, 316) expone que
por analogía y para demostrar que el documento se encuentra en poder del
adversario o del tercero, se deberá promover la inspección o experticia del
computador del emisor, del receptor o destinatario, o bien experticias de
correos electrónicos de personas relacionadas en el mensaje de datos objeto
de prueba.
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En cuanto a la legislación venezolana el Código de Procedimiento Civil en
su artículo 429 expone como procedimiento para los medios informáticos lo
siguiente:
La parte que quiera servirse de la copia impugnada podrá solicitar su cotejo con el original, o la falta de éste con una copia certificada expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante inspección ocular o mediante uno o más peritos que designe el juez, a costa de la parte solicitante. Nada de esto obstará para que la parte produzca y haga valer el original del instrumento o copia certificada del mismo si lo prefiere.
Por lo tanto los investigadores, al analizar lo anteriormente expuesto,
pueden exponer que, para promoverla, se debe acompañar el documento
electrónico con un medio impreso, de conformidad con la Ley de Mensajes
de Datos y Firmas Electrónicas, el cual tiene la validez de una copia simple.
Una de las pocas funciones de las copias simples es la de ser uno de los
requisitos de procedencia de la prueba de exhibición de documentos y así
puede usarse en este caso.
(B) PROMOCION DE LOS MEDIOS DE PRUEBA LIBRE
En cuanto a la promoción de los medios de prueba libre Rivera (2008,
p.314) quien habla de los documentos electrónicos (fundamentales y no
fundamentales), donde la esencialidad viene dada por su vinculación con el
fondo del asunto, luego de que se conocen habrán de presentarse con la
demanda y la contestación o, en su defecto, por no disponer de ellos,
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señalando la parte interesada el archivo, protocolo o lugar donde se
encuentre, con la salvedad de lo que acontece en el juicio oral en que en la
proposición de prueba se efectuará la demanda. Mientras que los segundos,
los documentos no fundamentales, se presentarán con la proposición de
prueba.
Así pues, en términos generales, debe presentarse con la demanda para
que se informe al adversario de la existencia y éste pueda preparar su
defensa, evitándose así la introducción del medio en un momento procesal
en el que dicho litigante no pueda reaccionar para rebatirla.
Se trata de salvaguardar el principio de igualdad de armas. En cuanto a la
forma de presentación no cabe duda que debe aportarse en su soporte
informático –disquete, el CD Rom, el disco duro del computador o mediante
envío telemático a través de Internet o cualquier otra red que permita la
intercomunicación–, junto con la transcripción del documento en papel
impreso.
Este mismo autor continúa diciendo que, tratándose de medios
audiovisuales la cuestión es simple: la grabación efectuada en el soporte
original correspondiente.
No obstante, si se habla de documentos informáticos, stricto sensu, el
tema se torna más complejo dada la inexistencia de originales, inherente al
fenómeno telemático. La inutilidad, además de la dificultad y de la
incomodidad, de aportar el propio ordenador o la CPU donde se registra el
documento electrónico de que se trate, avala una interpretación favorable a
la presentación de un soporte más idóneo como es un disquete o CD.
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Este soporte se acompañará de su impresión en papel y se hará constar el
software y el hardware usado para su confección en orden a facilitar su
posterior reproducción cuando fuera necesario (por ejemplo, software:
Microsoft Word 2002; hardware: PC compatible) y, tratándose de
documentos signados mediante firma electrónica, deberá unirse también el
certificado correspondiente de la entidad certificadora para verificar la
identidad del firmante.
Por ello, Rivera (2008, p.315) expone que bajo esta forma se garantiza el
contradictorio, y la parte a quien se le opone quien podrá verificar la
autenticidad, integridad, confidencialidad, “no repudio”, originalidad y
veracidad del mensaje. Con la transcripción la contraparte adquiere
conocimiento del contenido, garantizándose así que tenga información de lo
que obra en su contra.
Un problema que se presenta es con la determinación de cuál es el
documento original y cuál es la copia. Esto debido a que en la mar de casos
el mismo documento puede estar contenido en diversos soportes –disquete,
CD, disco duro, etc., e incluso en papel–. No obstante, si hablamos de
documentos informáticos, stricto sensu, el tema se torna más complejo dada
la inexistencia de originales, inherente al fenómeno telemático. Problema que
adquiere mayor dificultad cuando el documento se encuentra en páginas web
y los correos electrónicos.
De igual forma, sobre este asunto afirma el mencionado autor que esto se
determina mediante una auditoría electrónica –pericia– para identificar el
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momento, el lugar, la hora y la fecha de emisión y envío de un documento.
Otra solución es el criterio de la inalterabilidad, que parte de la idea de que
en materia electrónica puede haber más de un original mientras que para
calificarlo como tal se debe tener en cuenta su conservación íntegra.
En cuanto a las leyes venezolanas, el artículo 7 la Ley de Mensaje de
Datos y Firmas Electrónicas dice:
Cuando la ley requiera que la información sea presentada o conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con relación a un Mensaje de Datos si se ha conservado su Integridad y cuando la información contenida en dicho Mensaje de Datos esté disponible. A tales efectos, se considerará que un Mensaje de Datos permanece íntegro, si se mantiene inalterable desde que se generó, salvo algún cambio de forma propio del proceso de comunicación, archivo o presentación.
Es de observar, de acuerdo a la mencionada ley, que se exigen algunos
requisitos:
(a) la conservación íntegra y sin alteraciones desde que se generó
(b) la aptitud del mensaje para ser presentado ante terceros
(c) la recuperabilidad del mensaje.
Por Consiguiente , los investigadores deducen que si se reproduce en
formato impreso, se considera como una copia y no un original, y la misma
tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o
reproducciones fotostáticas. Se puede decir entonces que en este caso se
refiere a los mensajes de datos que contengan firma electrónica.
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Es por ello que Rivera (2008, p.319) explica conforme a la ley, que un
documento con firma digital se presume válido, y que el criterio tradicional
que la firma lo que le confiere es la autenticidad; por lo tanto un documento
sin firma no es válido. Los documentos con firma seguirán el trámite análogo
al documento privado que se establece en el Código de Procedimiento Civil.
En la promoción deberá presentarse el soporte informático con la
transcripción en papel del documento. Los que no tienen firma no tienen
presunción de autenticidad y su autenticidad debe ser probada a través de
otros medios probatorios.
Al respecto, los investigadores, al analizar lo antes expuesto, opinan que
para que un documento electrónico sea admitido por el juez es preferible que
éste tenga firma, porque de lo contrario, este documento no tendrá veracidad
de su legitimidad, por lo tanto deberán valerse de otros medios probatorios
para probar su autenticidad.
(C) EVACUACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA LIBRE
En tal sentido en cuanto a la evacuación de los medios de prueba libre
Rivera (2008, p.19) explica lo siguiente:
La evacuación es la realización del medio probatorio ante el juez, poniéndose al frente de éste la fuente para su conocimiento, y para que la parte adversaria pueda alegar y proponer lo que a su derecho convenga. Con respecto a la práctica del medio de prueba, en perfecta consonancia con la naturaleza de la prueba de que se trata, los medios audiovisuales, comprendidos los soportes informáticos que hipotéticamente hayan servido al mismo fin, habrán de ser reproducidos en el plenario a fin de que puedan ser controvertidos por las partes y se satisfaga la preceptiva de inmediación judicial.
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A este respecto, éste mismo autor explica que el medio de prueba será
precisamente la reproducción ante el tribunal del instrumento audiovisual y
no su mera presentación, aunque ello no ha de impedir que, como
proyección del principio dispositivo y del principio de aportación de parte
vigentes en el proceso civil, las partes puedan declinar esa reproducción, ya
fuera en su totalidad ya de manera parcial, al considerarse lo suficientemente
instruidos mediante las transcripciones o copias que se les hayan
proporcionado.
Por lo tanto, los investigadores consideran que la evacuación de un medio
de prueba electrónico o informático no es la presentación del mismo ante el
juez o tribunal de la causa, sino la reproducción del mismo, a menos que en
algunos casos, como el de las copias fidedignas de algún medio, amerite que
se haga innecesaria la reproducción.
(D) PERTINENCIA
En cuanto a la pertinencia, Rivera (2008, p.313) expone, en base a la
regla de equivalencia funcional, que se debe mirar el medio informático como
medio de prueba cuando se produce en el proceso en forma de documento.
Para que pueda ser ofertado como medio de prueba debe contener una
fuente de prueba de carácter documental, y por ello que es necesario que
cumpla ciertos requisitos:
(a) sistemas manejables de hardware y software.
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(b) el contenido del mensaje remitido por el autor debe ser exacto al recibido
por el destinatario.
(c) la conservación del mensaje y la posibilidad de recuperación
(d) su legibilidad que pueda traducirse a lenguaje convencional.
(e) posibilidad de identificación de los sujetos participantes
(f) la atribución a una persona determinada en calidad de autor autenticidad.
(g) la fiabilidad de los sistemas utilizados para autenticación del documento.
En tal sentido, los investigadores pueden exponer que para que puedan
promoverse los medios informáticos como medios de prueba es necesario
que dicho medio tenga un carácter documental, y al mismo tiempo que se
cumplan los requisitos anteriormente mencionados, los cuales dan la
veracidad y eficacia de la autenticidad del medio promovido, haciendo
admisible la prueba para el juez.
Partiendo del marco legal, en Venezuela en el artículo 4 de Ley de
Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas se pauta que:
Los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio de lo establecido en la primera parte del artículo 6 de este Decreto-Ley. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil. La información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas.
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Por lo tanto Rivera (2008, p.313) explica que debe realizarse un análisis
de la consideración del tipo de documento que se trataría de hacer valer. De
manera que Primero tendría que determinarse si contiene una firma digital
certificada o no. En segundo lugar, cuando se ventila un proceso escrito y el
documento electrónico es el fundamento de la pretensión procesal, puesto
que Los documentos no fundamentales se presentarán con la proposición o
promoción de prueba. Acorde con el artículo 340 numeral 6 en
correspondencia con el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, debe
acompañarse con el libelo de la demanda, es por eso que expone:
Artículo 340, numeral 6. Los instrumentos en que se fundamente la pretensión, esto es, aquellos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido, los cuales deberán producirse con el libelo. Artículo 434. Si el demandante no hubiere acompañado su demanda con los instrumentos en que la fundamenta, no se le admitirán menos que haya indicado en el libelo o el lugar donde se encuentren, o sean de fecha posterior, o que aparezca, si son anteriores, que no tuvo conocimiento de ellos.
Aunado a ello, en la mencionada ley se evidencia que en todos estos
casos de excepción, si los instrumentos fueren privados, y en cualquier otro,
siendo de esta especie, deberán producirse dentro de los quince días del
lapso de promoción de pruebas, o anunciarse en él de donde deban
compulsarse; después no se le admitirán otros.
Por su parte, Sentis (1978, p.12) comenta que una prueba será pertinente
si guarda adecuación con los hechos controvertidos, y no en otro caso. No es
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del todo fácil establecer la adecuación. Por eso, los códigos cuidan que, en la
duda, se esté por la admisión, pues para echar al canasto los papeles una
prueba siempre se estará a tiempo, y no al contrario.
En cuanto a lo anteriormente mencionado, los investigadores consideran
que la pertinencia en la legislación Venezolana para los medios informáticos
está en distinguir entre los Medios, Documentos o Firmas Electrónicas
Fundamentales o No Fundamentales para el proceso en curso, donde se
encuentran relevantes los que tengan relación entre el objeto real de la
prueba promovida y los hechos alegados, asimismo serán pertinentes para el
Juez solo aquellos que puedan conducirlo a llegar a la comprobación de la
verdad y esclarecimiento de un hecho alegado en el proceso y que la misma
esté dirigida a establecer la congruencia de los alegatos controvertidos por
las partes.
1.1.2 MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
Antes que todo se considera oportuno definir La Prueba, que según Sentis
(1978, p. 76) es "La verificación de afirmaciones formuladas en ese proceso,
conducentes a la sentencia”
Aunado a ello Sentis (1978, p.12) expone que de aquí nacen varias
interrogantes las cuales se van a desarrollar a lo largo de este punto, la
primera es:
(a) ¿Qué es lo que ha de verificarse? Esto quiere decir: ¿que se prueba?
Aquí suele aumentarse la confusión. Porque no es raro, y hasta es lo
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corriente que se diga: se prueban hechos. No. Los hechos no se prueban, los
hechos existen. Lo que se prueban son afirmaciones, que podrán referirse a
los hechos. La parte – siempre la parte, no el juez- formula afirmaciones, no
viene a traerle al juez sus dudas sino su seguridad- real o ficticia- sobre lo
que sabe, no viene a pedirle al juez que averigüe sino a decirle lo que ella ha
averiguado; para que el juez constate, compruebe, verifique si esas
afirmaciones coinciden con la realidad.
Por su parte, Carnelutti (1982, p.226) considera que la prueba, está
dominada desde un punto de vista civil donde las partes se encargan de
afirmar y el juez de comprobar.
Y es por ello que los investigadores consideran que en un juicio civil o de
cualquier otra rama del derecho, las partes buscan afirmar lo que están
alegando por medio de la prueba, y está de parte del juez comprobar la
veracidad de dichas pruebas y si éstas tienen relación con el hecho o si
realmente verifican la verdad a la que se desea llegar.
(b) ¿Qué se prueba? A este respecto Sentis (1978, p.12) expone que estas
serian las fuentes de las que se basan las partes para probar, y serian los
elementos probatorios que existen antes del proceso y con independencia de
este: así no solo el documento sino también el testigo; y, sobre todo, la cosa
litigiosa; y el litigante, en cuanto sabe lo que ha ocurrido; pero no el perito, ni
el reconocimiento ocular (eso que con redundancia idiomática, se ha llamado
inspección ocular; y con redundancia que cabria calificar de grosera, vista de
ojos); ni la declaración del testigo o de la parte.
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Por su parte, Carnelutti (1989, p.228) expone en cuanto a las pruebas, que
éstas son las que traen al juicio las piezas del pasado que permiten
reconstruirlo en el presente, sabiéndose las mismas como hechos conocidos
por las partes que desean hacerse conocer por el juez como las razones de
sus alegatos y pretensiones, ya que las pruebas no son parte de un proceso
sino un equivalente sensible del hecho a apreciar y el medio para fundar una
razón.
Es por ello que los investigadores opinan que las fuentes son esos
elementos con los que se cuenta antes de la existencia del proceso y éstas
están independientes del mismo; y es importante esclarecer que las pruebas
estaban ya pre-constituidas por el hecho y son fundamentales para alegar y
verificar los hechos que se desean probar.
(c) ¿Quién ha de probar? En cuanto a esto, Sentis (1978, p.14)expone que
esto le incumbe a la parte: al actor o reo. En otros idiomas se usa
correctamente la palabra reo, que en castellano ha perdido su empleo en el
campo civil. Sobre la parte recae esa carga, ese Onus. No es función del
juez buscar fuentes; eso le incumbe a la parte. Pero el juez tiene, en todos
los códigos, hoy en día, sus facultades. ¿a que se refieren esas facultades?
Muy simplemente: a los medios. Cuando aceptemos, con sencillez, esa
distinción, también muy sencilla, entre fuentes y medios, veremos que los
problemas se simplifican o, como he dicho antes, no se plantean: las fuentes
corresponden a las partes; los medios, al juez.
Así mismo este autor expresa que no es que las partes no hayan de
proponer o pedir que se practiquen determinados medios de pruebas; pero
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se hace difícil que el juez salga en busca de fuentes; pero como se ha dicho,
no es su función. Lo que ha ocurrido o bien lo que se litiga, lo saben las
partes; y esto, se le da al juzgador como afirmaciones y no pedir
investigaciones las cuales, como diligencias previas, sólo en casos
excepcionales son procedentes.
No obstante, los investigadores consideran que el Objeto de la Prueba no
es más que los Hechos Controvertidos, y su Finalidad es la de convencer al
Juez de la certeza de los Hechos Alegados. El Derecho a la Prueba es
distinto al Derecho a Probar, porque todos los venezolanos tienen el derecho
a la prueba, la diferencia está en que el juez debe admitirlas y darle la
oportunidad a las partes de probar.
Aunado a esto Sentis (1978, p.240) expone que las pruebas practicadas
hay que valorarlas o apreciarlas. Cualquiera de las dos palabras es buena:
determinar el valor o fijar el precio de algo, no son expresiones distintas
etimológicamente. Lo que importa es tener bien clara, conceptualmente, la
gravedad del problema de la valoración dentro del proceso. Un juez no podrá
valorar correctamente una prueba que no ha llegado con toda corrección al
proceso.
Por su parte, Carnelutti (1982, p.229) explica que la libertad probatoria ha
de existir y manifestarse en el momento de la valoración de la misma, pues
existen tres sistemas de apreciación o va loración de la prueba. La prueba
Legal, la prueba Libre y, la prueba razonada pues todo el problema está en la
extensión, o acaso en los matices de la libertad. Se trata de quitar a la libre
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convicción de su carácter extremo y reunirla a la Sana Crítica, ésta como
medio y aquella como fin.
Por lo tanto, para Sentis (1978, p.257) La Sana Crítica se identifica por
algunos con la lógica; por otros con el buen sentido, extrayendo las reglas de
la lógica, basándose en la ciencia, en la experiencia y en la observación,
otras veces es la lógica crítica aplicada al proceso, coincide con las reglas
del correcto entendimiento humano, con la crítica o el criterio racional, se
confía a la prudencia, rectitud y sabiduría de los jueces, debiendo en cada
caso examinar las circunstancias que lo rodean.
(d) ¿Qué son los medios de prueba? A este respecto, Sentis (1978, p.15)
expone que no es raro, y hasta es general, que se confundan las tres
expresiones: elementos, fuentes y medios. Para establecer la claridad, que
yo necesito, dice que medios son las actuaciones judiciales con las cuales
las fuentes se incorporan al proceso. Y así el testigo es una fuente, su
declaración es un medio. Así mismo, la parte- y lo que ella sabe- es una
fuente, y su absolución de posiciones, o en general un testimonio, es un
medio.
Por su parte, Carnelutti (1982, p.67) comenta que los medios de prueba
son aquellos que establecen un contacto inmediato e indirecto entre el juez y
el hecho a probar, donde el medio está en una actividad realizada por un
hecho exterior y por el juez dándole una percepción y deducción del hecho a
probar y de las relaciones de hecho demostradas.
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Por otro lado, en el Código de Procedimiento Civil Venezuela enmarca a
los Medios Probatorios en el artículo 395 de la Siguiente forma diciendo que
“Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el
Código Civil, el presente Código y otras leyes de La República.”
Aunado a esto, los investigadores, de acuerdo a su entendimiento
expresan que, de acuerdo a la ley y a la doctrina estudiada, las partes
pueden valerse también de cualquier otro medio de prueba no prohibido
expresamente por la ley, y que se considere conducente a la demostración
de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando
por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes
contemplados en el Código de Procedimiento Civil, y en su defecto, en la
forma que señale el Juez.
(e) Tipos de Medios Probatorios.
(1) Reconocimiento Judicial o Inspección Judicial: expresa Sentis (1978,
p.190) es donde los jueces podrán trasladarse a cualquier lugar de la
república donde deba tener lugar la diligencia.
Para los investigadores, éste es uno de los medios de prueba mas eficaz
en cuanto a la veracidad se trata, puesto que el juez se traslada al lugar para
ver por sí mismo lo que se desea probar, acompañado de un secretario o
experto en la materia, de este modo él podrá comprobar, o no, si el hecho
tiene relación con lo que se alega, y así resulta más fácil que se afirmen los
hechos que se alegan y así se pueda llegar a un resultado óptimo, o bien, al
que la parte que promovió dicha prueba desee llegar.
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Por su parte, Rivera (2008, p.316) expresa que la inspección judicial es
una forma de apreciación de los hechos mediante el contacto directo del juez
con ellos. Es claro que para este tipo de inspección el juez tiene que
acompañarse de un práctico en la materia para acceder a las máquinas o los
equipos, archivos, etc.
En la legislación Venezolana se habla de la inspección judicial en el
Código de Procedimiento Civil el cual establece, en su artículo 472 lo
siguiente:
El Juez a pedimento de cualquiera de las partes o cuando lo juzgue oportuno, acordará la inspección judicial de personas, cosas, lugares o documentos, a objeto de verificar o esclarecer aquellos hechos que interesen para la intención de la causa o el contenido de documentos.
De acuerdo a esto, los investigadores pueden exponer que las normas
procesales venezolanas establecen que las partes pueden solicitar
inspección judicial en el proceso o como prueba anticipada, también puede
ser ordenada oficiosamente por el juez. La inspección de medios
informáticos puede hacerse bien en los equipos que se hayan señalado, o
bien en la red, por ejemplo, la inspección de una página web se puede hacer
desde cualquier lugar en donde se tenga acceso a Internet, siempre que se
tengan los equipos adecuados.
(2) La Experticia. Para Sentis (1978, p.190) la experticia es donde los jueces
podrán ordenar que los peritos den explicaciones que consideren
convenientes, o se podrá disponer que se practique otra pericia o se
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perfeccione o amplíe la anterior, por los mismos peritos u otros de sus
elección.
Para los investigadores, la experticia es la inspección hecha por un
experto en la materia del hecho que se desea probar, los expertos deben
tener el nivel de conocimientos exigidos para su práctica en medios
informáticos, éste debe tener una orden del juez y debe dirigirse al lugar
donde se encuentre lo que se desea probar, o bien hacer un aná lisis de los
hechos, objetos, máquinas o estudios de las pruebas que se alegan y luego
asistir al juicio para exponer su criterio acerca de la valoración de la prueba
que estudió.
Del mismo modo, Rivera (2008, p.316) explica que esta no aporta hechos
al proceso, sino que hace una valoración de los mismos desde el punto de
vista de un conocimiento especial. La experticia sobre otros objetos,
máquinas o equipos no difiere en nada en abstracto– de la que se puede
realizar sobre los medios informáticos.
En la legislación encontramos que el artículo 477 del Código de
Procedimiento Civil Venezolano establece que:
Para llevar a cabo la inspección judicial, el Juez concurrirá con el Secretario o quien haga sus veces y uno o más prácticos de su elección cuando sea necesario. Las partes, sus representantes o apoderados podrán concurrir al acto” es decir, que la experticia se realiza por medio de expertos o científicos en la materia, que, acompañados por el juez, realizaran una inspección de las pruebas promovidas y harán constar en actas los resultados de la misma.
Por lo tanto, Rivera (2008, p.316) expone que son diversos los aspectos
que se pueden realizar como objeto de la experticia; a manera de ejemplo,
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se puede pedir la autenticidad del documento electrónico, el momento de
emisión, el lugar de emisión, si ha sido abierto o no, descifrado del
documento, comprobación de firma electrónica, existencia de elementos o
hechos en el equipo, identificación de entrada y salida de usuarios,
identificación de re acceso a páginas o sitios, etc.; así como aspectos
mecánicos; funcionamiento, capacidad, identificación de partes, originalidad,
etc.
Igualmente los investigadores opinan que la verificación de la firma digital
de igual modo puede hacerse mediante la prueba de la experticia, la cual
debe ser efectuada por expertos en la materia, con base en los criterios
matemáticos y en la circunstancia exacta que se desprende del certificado
emitido por el prestador de servicios, y éste mismo otorgará un absoluto
grado de certeza en cuanto a la autoría del documento.
(3) La Confesión Judicial. Sentis (1978, p.190) explica que las leyes
venezolanas le permiten al juez notificar de oficio o sin recurso alguno, el
orden y los términos de las posiciones propuestas por las partes, sin alterar
su sentido, esto permite a las partes hacerse, con autorización o por medio
del juez, las preguntas y observaciones que juzgaron convenientes, y de
oficio el Juez, podrá interrogarlas sobre todas las circunstancias
convenientes conducentes a la averiguación de la verdad
Esto se encuentra establecido en el Artículo 403 del mencionado código,
donde se expone lo siguiente: “Quien sea parte en el juicio estará obligado a
contestar bajo juramento las posiciones que le haga la parte contraria sobre
hechos pertinentes de que tenga conocimiento personal”.
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A este respecto, los investigadores consideran que este medio de prueba
es oportuno ya que este puede indicar un hecho desconocido y, mediante
una operación lógico- racional, revelar tal hecho alegado. Y así ayudar al
juez a poder tener el esclarecimiento racional y razonado de los hechos que
se intentan probar.
(4) La Prueba Documental. A este respecto, Sentis (1978, p.190) expone
que a falta de documentos indubitados, o cuando sean insuficientes, el juez
podrá ordenar que la persona a quien se le atribuya la letra forme un cuerpo
de escritura al dictado y requerimiento de los peritos.
Los investigadores, en cuanto a la prueba documental se trata, exponen
que este medio de prueba es la más común utilizada en el derecho
venezolano, ya que constituyen todos los documentos escritos que den fe de
lo que se está alegando, siendo estos reconocidos por un registro o notario o
no, y basta que contenga la firma de ambas partes, o que ambas lo
reconozcan y se traen a juicio con la finalidad de probar los hechos.
Por su parte, Rivera (2008, p.316) dice que los mensajes de datos o
correos electrónicos tienen la particularidad de que pueden ser enviadas
copias o facsímiles a una o más personas que recibirán el mismo contenido
del mismo destinatario.
El articulo 429 edjusdem establece que “Los instrumentos públicos y los
privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán
producirse en juicio original o en copia certificada expedida por funcionarios
competentes con arreglo a las leyes.”
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Por lo tanto, a este respecto los investigadores pueden deducir que, en
cuanto a medios informáticos se habla, esta prueba puede ser muy útil
cuando una persona reciba un mensaje de datos sin firmarlo
electrónicamente, y éste haya sido enviado a varios destinatarios que no
sean parte en el proceso, se podría pedir la exhibición de terceros del
mensaje de datos aplicando la norma establecida en el Código de
Procedimiento Civil para documentos físicos convencionales.
(5) La Prueba de Testigos. En lo relacionado a la prueba de testigos Sentis
(1978, p.190) la define como:
La manifestación probatoria respecto del cual los poderes del juez se nos aparecen de una manera más destacada. Donde se traen al juicio aquellos testigos presenciales o circunstanciales del hecho controvertido, donde, el juez por si mismo o por medio de las partes, se pide al testigo las explicaciones que se crean convenientes para el esclarecimiento de los hechos acerca de los cuales hubiere declarado.
Por otro lado, Rivera (2008, p.316) explica que entre esos elementos
probatorios de apoyo nada se opone al uso del interrogatorio de las partes, la
denominada prueba testifical o el propio reconocimiento judicial.
Según la ley venezolana, el Articulo 482 Código de Procedimiento Civil,
dice: “Al promover la prueba de testigos, la parte se presentará al Tribunal la
lista de los que deban declarar, con expresión del domicilio de cada uno.”
Artículo 483 ejusdem expone que “Admitida la prueba, el Juez fijará una
hora del tercer día siguiente para el examen de los testigos, sin necesidad de
citación a menos que la parte la solicite expresamente.”
26
Cada parte tendrá la carga de presentar al Tribunal los testigos que no
necesiten citación en la oportunidad señalada. Puede, con todo, el Tribunal,
fijar oportunidades diferentes para el examen de los testigos de una y otra
parte.
Si en la oportunidad señalada no compareciera algún testigo, podrá la
parte solicitar la fijación de nuevo día y hora para su declaración siempre que
el lapso no se haya agotado.
Los testigos domiciliados fuera del lugar del juicio podrán ser presentados
por la parte para su examen ante el Juez de la causa u otro comisionado del
mismo lugar, a cuyo efecto la parte hará el correspondiente anuncio en el
acto de la promoción. En caso contrario, el testigo rendirá su declaración
ante el Juez de su domicilio o residencia, comisionado al efecto.
Aunado a esto, Sentis (1978, p.94) expone que existe una escala, que
acaso se forma por no contemplar tanto la existencia de elementos
probatorios como la falta de ellos, y que se refieren no solamente a la
existencia sino a la existencia sino a la circunstancias y formas de
adquisición de esos elementos. Y es aquí donde viene a colación el Fumus
Bonis Iuris donde se equipara a la verosimilitud y enseguida se dice que la
acreditación prima facie, estos se circunscriben a la prueba de la verosímil
presunción del derecho, ya que el Fumus bonis iuris es la cantidad de la
prueba, no un aspecto de ella.
La legislación venezolana, en su artículo 388 establece el lapso
probatorio, donde explica que:
27
Al día siguiente del vencimiento del lapso del emplazamiento para la contestación de la demanda, sin haberse logrado la conciliación ni el convenimiento del demandado, quedará el juicio abierto a pruebas, sin necesidad de decreto o providencia del Juez, a menos que, por deberse decidir el asunto sin pruebas, el Juez lo declare así en el día siguiente a dicho lapso.
Por su parte, los investigadores entienden que los medios de pruebas son
aquellos que se incorporan al proceso para esclarecer la verdad que se
intenta afirmar al juez, y que solo los más relevantes o importantes son
aquellos que se introducen en el libelo de la demanda, pero, que no se debe
evitar incluir ninguna prueba ya que es más fácil promoverla y que no sea
admitida, a que nunca se promovió y se haya perdido ese medio probatorio.
También, los mismos consideran oportuno exponer que de acuerdo a los
diferentes medios probatorios que fueron estudiados se entiende que se
prueban afirmaciones ya que la prueba no puede consistir en una
averiguación, sino en la comprobación de los alegatos, ya que para que
exista un proceso se supone que la parte promovente ya realizo las
investigaciones necesarias. Y es aquí donde se hace pertinente que debido a
los avances tecnológicos por los cuales atraviesa nuestro país, y el resto del
mundo, se consideran pertinentes los medios informáticos como medios de
pruebas en cuanto a las medidas cautelares.
1.1.2.1 VALORACIÓN PROCESAL DE LOS MEDIOS INFORMÁTICOS
En cuanto a la forma de Valoración de los medios informáticos Rico (2003,
p.96) explica en términos generales, salvo normas especificas en la
28
legislación interna, que el verdadero problema con la prueba tecnológica se
suscita en cuanto a su valoración con el tribunal, toda vez que se discrimina
estos medios de prueba de documentos privados stricto sensu, que hacen
prueba plena de hecho, acto o estado de las cosas que documenten, de la
fecha que conste y de la identidad de los intervinientes, sometiendo a los
medios tecnológicos a las reglas de la sana critica, si bien se añade según su
naturaleza.
En la ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas de Venezuela, se
expone que la valoración se realiza conforme a lo que tenga previsto la
legislación. El artículo 4 expresa que tendrán la misma eficacia probatoria
que la ley otorga a los documentos escritos. De igual manera se relaciona
con el artículo 7 ejusdem, que exige la integridad e inalterabilidad, por
cuanto, los medios informáticos, no tienen una regulación expresa procesal,
salvo las normas señaladas en donde no hay tasación propiamente de los
mismos.
Por su parte, Rivera (2008, p.316) expone que en el Sistema de
Comunicación se predican algunas garantías como: la autenticidad, la
integridad, la originalidad, el no repudio, la confidencialidad y la veracidad.
Hay que tener presente que ellas no son esenciales a la comunicación. De
manera que el juez en su valoración ha de considerar la fiabilidad del sistema
utilizado para generar la comunicación, a su vez la fiabilidad de la forma de
conservación, la integridad del mensaje y la identificación del emisor.
29
Un aspecto importante a tener en consideración es la garantía de la
confidencialidad, pues un quebrantamiento de ese derecho fundamental
deviene en prueba ilícita. El juez tendrá que revisar su forma de obtención
que debe corresponder con las formas legales y el debido proceso. Es claro
que al aplicarse las reglas procesales establecidas para los documentos
escritos, el juez deberá valorar la aplicabilidad de tales reglas en la actividad
probatoria
En el caso de oponer un documento electrónico sin firma certificada y a
quien se le opone no lo desconoce, el juez deberá darlo por reconocido. De
suerte, que el juez deberá recurrir a todos los elementos de valoración que le
impone la sana critica, lógica, método reflexivo y máxima de experiencia,
como las normas que regulan la prueba documental, en las situaciones en
que sean aplicables.
En tal sentido, Florian (1995, p.357) expresó por otra parte que la
apreciación del resultado de las pruebas para el convencimiento del juez no
debe ser empírica, fragmentaria o aislada, ni ha de realizarse considerando
aisladamente cada una de las pruebas, ni separarse el resto del proceso sino
que debe comprender de cada uno de los elementos de prueba y su
conjunto, es decir, todo el acerbo probatorio que surge en el proceso. Debe
tenerse en cuenta que el resultado particular de un medio probatorio puede,
junto a otros tomar un significado distinto.
El deber del juez de motivar la sentencia tiene un correlato con el derecho
del justiciable de conocer porque se le sentencia. Se trata de un aspecto del
30
debido proceso que configura para el ciudadano un derecho. No solo se
ampara en el debido proceso sino que forma parte de la tutela efectiva. El
justiciable debe saber exactamente porque la sentencia obra en su contra,
pues este conocimiento le permite fundamentar la impugnación de la
decisión y solicitar su anulación o corrección. Tiene derecho a conocer que
se da o se tiene por probado en su contra.
En la doctrina Venezolana Cuenca (1980, p.132) expresa que “la
motivación es un conjunto metódico y organizado de razonamientos que
comprende los alegatos de hecho y de derecho expuestos por las partes, su
análisis a la luz de las pruebas y de los preceptos legales y el criterio del juez
sobre el núcleo de la controversia”
En este sentido, los investigadores consideran que se tendrá que valorar
la autenticidad de los medios informáticos, y en el caso de que exista firma
certificada hay presunción de autenticidad, en los otros casos seguirá las
pautas establecidas por el Código de Procedimiento Civil. Y, en relación a los
aspectos de integridad y originalidad se deberá observar que resultados
arrojan las pruebas complementarias, como la inspección y la experticia.
(A) FORMAS DE TRATAMIENTO PROBATORIO DE LOS MEDIOS
INFORMÁTICOS.
En este sentido Rivera (2008, p.309) expone que "Los medios de prueba
son los caminos o instrumentos que se utilizan para conducir al proceso los
31
hechos y posibilitar su reconstrucción en la pequeña historia, que es
pertinente al proceso que se ventila".
Asi mismo, este autor continúa diciendo que los medios informáticos son
aquellos que transportan los hechos al proceso, y son los instrumentos
regulados por el derecho para la introducción en el proceso de las fuentes de
prueba. Visto así, son instrumentos de intermediación requeridos en el
proceso para dejar constancia material de los datos de hechos.
Entonces se conoce tradicionalmente como medios: la experticia, la
documental, la testimonial, etc. Pero con el avance científico y tecnológico
han surgido otros instrumentos que revisten la característica de
impresionabilidad y traslatividad, pues en ellos quedan estampados hechos
que pueden ser trasladados al proceso. Entre ellos tenemos los medios
electrónicos, que pueden ser sub-clasificados en:
(a) Medios de reproducción de la palabra, la imagen y el sonido, llamados
también medios audiovisuales.
(b) Medios informáticos.
De lo anterior, los investigadores pueden entender, que existen distintas
clases de medios informáticos, y dependiendo al hecho que quiera ser
trasladado como prueba al proceso se puede utilizar uno de estos distintos
medios.
Por lo tanto Rivera (2008, p.309) continúa explicando que en los medios
audiovisuales la fuente de prueba consisten en las correspondientes
32
imágenes, sonidos o palabras captadas mediante formación, grabación o
semejantes, siempre que lo que contengan consista en imágenes o sonidos
captados; mientras que el medio probatorio viene dado por su reproducción
ante el tribunal, la prueba será el resultado de esa práctica ante el mismo.
Aunado a ello puede observarse una fuerte identidad entre los medios
audiovisuales y los medios informáticos. La diferencia entre ambos, en una
primera aproximación, es que mientras los primeros captan o recogen
imágenes o sonidos, los segundos contienen datos o información, en sentido
genérico. Ambos son soportes –una cinta de video es tan soporte como un
disquete; el contenido es de carácter incorpóreo (electrónica, magnética,
etc.), y debe transformarse de algún modo sensible a los sentidos, es decir,
requieren de un acto de reproducción.
No obstante, debe expresarse que la diferencia radica en que los medios
audiovisuales aprehenden una realidad o estampan unos hechos acaecidos
filman un secuencia o graban una conversación–, mientras que los medios
informáticos representan una realidad a través de signos, símbolos o
códigos.
En efecto, los medios y soportes electrónicos e informáticos pueden
perfectamente servir para reproducir imágenes, esto es, para acreditar
hechos o situaciones; mientras que los primeros también pueden ser
utilizados para el archivo y la reproducción de datos tales como palabras o
cifras, cumpliendo con la finalidad declarativa propia de todo documento.
33
De ahí es importante regular los medios audiovisuales no sólo que se
refieran a los comúnmente conocidos como “instrumentos de filmación” y
“grabación” (como pueden serlo las cámaras de vídeo o los reproductores de
cintas magnetofónicas), sino que también se reconozca, a modo de cláusula
de cierre, la eventual utilización de “otros” mecanismos “semejantes”,
siempre que sirvan para captar “palabras, imágenes y sonidos”.
Se puede observar, por ejemplo, que las reglas relativas a los documentos
privados pueden ser aplicables a los medios informáticos que contengan
documento, pero no en todos los casos a los audiovisuales, pues aquí podría
impugnarse la exactitud, plenitud o coincidencia entre lo captado y la
realidad. En el caso de los medios audiovisuales los promotores deben
aportar y probar los datos y todos aquellos hechos que demuestren la
autenticidad y fidelidad de éstos, como lugar, fecha, hora, circunstancias
técnicas: tipo de instrumento, condiciones del entorno (luz, sonido, etc.),
inalterabilidad, etc., o sea, la autenticidad en forma amplia.
En efecto, los investigadores consideran que cuando se refiere a los
medios informáticos como objeto de prueba es que, sobre ellos pueden o
deben practicarse otros medios probatorios para comprobar algún hecho
relativo a ellos como cosas, como por ejemplo, que no hayan sido alterados,
y que cuando es objeto de prueba significa que el medio en ese momento es
un hecho probatorio, por ejemplo, apreciar la existencia en computador de
una correspondencia electrónica, los contenidos de una página web, el
34
contenido de la bandeja de entrada de un servidor de correo electrónico, etc.
Por su parte, Carnelutti (1982, p.62) expone que los medios informáticos
pueden ser objeto de otros medios de prueba como la inspección judicial y la
experticia –prueba pericial–. Dada la volatilidad y la dificultad de la
traslatividad de hechos presentes en los medios informáticos se postulan
como idóneos para practicar prueba sobre ellos, la inspección judicial y la
experticia.
Por otra parte, Riofrio (2004, p158) expone que las sugerencias vienen
dadas por el poco manejo probatorio que tenemos de estos medios y es
plausible tomar las experiencias en los procesos ya ventilados. En este
sentido se presentaran los más comunes:
(a) Prueba de Registro de una Página Web.
La página web es una ficción pero que tiene forma material en la red a
través de las formas electrónicas. En este sentido se dice que el soporte
material de la página web viene constituido por la pantalla del computador en
donde es proyectado, existiendo la posibilidad de reproducción por
impresora.
El registro de una página web es fácil de probar cuando se trata de una
página nacional, los nombres de dominio de las páginas web deben
registrarse bajo un organismo, bastaría acudir ante ese organismo de
registro para obtener la certificación correspondiente que determine quien
35
figura como propietario del dominio. Debe acudirse también a los registros de
propiedad intelectual, pues, es posible que contengan programas los medios
informáticos que estén registrados como propiedad de la creación.
(b) Prueba de la Autoría
Cuando se trata de vincular a alguien con un hecho , este autor continúa
diciendo que éste debe tener relación en los medios informáticos, bien como
autor, cómplice encubridor, pues, es viable todo el tipo de prueba, pero en
especial la inspección, la experticia, y la prueba indiciaria.
(c) Prueba de los Contenidos de una Página Web
En este aspecto son innumerables los problemas que se pueden presentar
y que requiere la concurrencia de diversidad de medios probatorios. Cuando
se habla de contenidos se equipara a un hecho, de manera que lo primero
que hay que probar es si existe o no. Pero en uno u otro caso, entre los
problemas que se presentan es si la que esta hoy es lo mismo de ayer, o si
eso fue lo que se contrató, o si han ocurrido modificaciones. Es obvio, que
deberá probarse con el soporte electrónico, inspección judicial y experticia.
No obstante, quizá lo más difícil es probar la inexistencia. Es posible que
en una página web aparezca una información o un hecho que puede ser un
tipo delictivo y de pronto desaparezca o sea un hecho no observable como
es el caso de la intervención o penetración en el sistema y se hace el daño y
se desaparece. O también, cuando se trata de algún concurso o licitación, se
36
entra en la página y se buscan los enlaces pero no aparecen las bases. En
estos casos, además de la inspección judicial con presencia del técnico,
deberá promoverse experticia que determine la ausencia de contenido.
(d) Prueba de Ataques On Line.
Son innumerables las formas de ataque a los sistemas y de perpetración
de delitos mediante el uso del medio informático. Van desde la incorporación
de virus, desconfiguración de equipos hasta estafas, apropiaciones, infamias,
violación de los derechos de propiedad intelectual. Por lo general, o quizá su
característica es que son acciones silenciosas y discretas, que dejan muy
pocas huellas humanas o evidencias, e incluso estas pueden ser
manipuladas para indicar e incriminar a personas ajenas a los hechos.
Por consiguiente, a partir de ello los investigadores entienden que
dependiendo del ataque o del delito que se procesará en la investigación se
encuentra una dificultad a la hora de recabar rastros con respecto a la
volatibilidad de la información. Incluso los afectados borran las evidencias al
no saber cómo manejar la situación. Y por lo tanto tendrá que hacerse uso
de los sistemas de seguridad para recabar hechos indicantes que pueden
conducir a los autores del delito.
(B) DERECHOS INVOLUCRADOS EN LA PRUEBA INFORMÁTICA
Al respecto Rivera (2008, p.308) expone que es claro que para el
tratamiento procesal de la prueba informática tiene que partirse de las
37
situaciones materiales de expresión de los medios informáticos, pues no
puede hacerse un tratamiento lineal, ya que dependiendo de esas
situaciones estarán involucrados unos tipos de derechos determinados. Así
por ejemplo, si el uso es privado e instrumento de trabajo personal
(abogado), están presentes el derecho de intimidad y el derecho de
confidencialidad profesional.
Si el medio informático es un instrumento para publicidad y oferta pública,
nacen obligaciones para el oferente correlativas con derechos del público, e
incluso puede ocurrir que sea instrumento para la comisión de un ilícito como
es la publicidad u oferta engañosa.
Así entonces, se debe partir de que existe un derecho fundamental que se
debe probar, contenido en el debido proceso la legislación Venezolana en el
artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, y el artículo 29 del Código de Procedimiento Civil disponen que
toda persona tiene derecho a acceder a las pruebas. Lo cual, en
correspondencia con las normas procesales referentes a la libertad de
medios, no ofrece discusión que los medios informáticos pueden ser
ofertados como instrumentos de prueba.
Ahora bien, esa oferta va a depender de la situación jurídica en la que se
encuentren las partes o los terceros que pudiesen tener relación con los
hechos controvertidos.
Igualmente, tenemos que si el medio informático es de estricto uso
personal o profesional, su contenido está protegido por el derecho
38
constitucional a la intimidad y a la privacidad, contenidos en los artículos 47
(inviolabilidad de hogar y todo recinto privado) y 48 (secreto e inviolabilidad
de las comunicaciones) de la Constitución, y así se establece en el artículo 5,
de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas.
Este mismo autor concluye exponiendo que de manera que la búsqueda
como fuente de prueba, realización de prueba anticipada o pre constituida, o
forma de promoción tendrá que ver con estas situaciones. Para producir una
interceptación de comunicaciones, cualesquiera que sean, debe mediar
orden judicial. Este derecho a la privacidad de las comunicaciones es un
derecho fundamental, restringido sólo por ley y orden judicial que satisfaga
los requisitos de ley.
(C) DOCUMENTO ELECTRÓNICO
Tal como lo ilustra Peñaranda (2001, p.120), se debe comenzar por
explicar primeramente que es un documento, para luego llegar a una de sus
clases como lo es el documento electrónico. El documento es un
instrumento, papel, escritura, a través del cual se puede justificar o probar
algo; aquello que conduzca a demostrar la verdad y por supuesto, dando
seguridad de la existencia de un hecho al mismo tiempo que instruye o
informa de lo que ha pasado o de lo que podría pasar si se cumpliere alguna
condición.
Los nuevos desarrollos de la tecnología del hardware y software han dado
lugar al concepto de un nuevo tipo de documento; el documento electrónico,
que incluye entre otras cosas, texto, gráficos y animaciones.
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El documento electrónico es aquel instrumento que contiene un escrito -
mensaje destinado a durar en el tiempo, en lenguaje convencional, sobre
soporte, que podría ser cinta o disco. En otras palabras, es aquel documento
proveniente de cualquier media de informática o que haya sido formado o
realizado por este.
Por estas razones, los investigadores consideran que el documento
electrónico es considerado como un soporte material de un mensaje
destinado a la conservación del mismo en el tiempo.
Para el autor Paullet en su obra Droit de la Preuve: de la liberte aux
responsabilites (derecho de la prueba: de la libertad de las
responsabilidades), donde señala los criterios de seguridad que permiten al
documento eléctrico constituirse en un documento, los cuales se podrían
resumir de la siguiente manera:
(a) El contenido y estructura del documento electrónico debe ser inalterable;
es decir, el mismo no puede manipularse libremente una vez concluido sin el
consentimiento mutuo de las partes
(b) Debe ser legible, con lo cual queda claro que se debe manifestar por
escritura, ya sea por letras de algún idioma o símbolos; en fin, legible gracias
a su procedimiento adecuado.
(c) Debe identificarse: el lugar, nombres, dirección, fecha de redacción, de
envió y de recepción.
(d) Debe ser estable, para que sirva como soporte físico.
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A este respecto , los investigadores consideran que para que un
documento electrónico pueda dar la veracidad de su autenticidad y
pertinencia en el proceso debe cumplir con los requisitos anteriormente
mencionados, al mismo tiempo, el mismo debe obtener datos específicos y
necesarios que dan fidelidad del objeto de su promoción.
Entre una gran variedad de autores existe una polémica a la hora de
considerar el documento electrónico como un documento. Algunos sostienen
que crea inseguridad otros aducen que no cumple los requisitos necesarios
para constituirse en documento. Sin embargo, por las explicaciones y
soportes doctrinarios que se han mencionado en este trabajo, queda claro
que el documento electrónico es evidentemente un documento.
En este sentido Rocco Borgini afirma que el documento electrónico tiene
la misma calidad y puede equipararse al documento en papel, debido a que
cumple los tres requisitos indispensables en todo documento, que son: la
legibilidad, inalterabilidad y reconocimiento.
Cuando se habla de documento electrónico se hace referencia a todo
documento elaborado con el computador o aquel documento formado por
medio de este.
(a) En el caso del documento electrónico elaborado por el computador u
ordenador:
En este caso, el computador basado en una serie de parámetros,
información, reglas y procedimientos, a través de un programa adecuado,
decide el contenido del documento y la regulación de los intereses,
41
pudiéndose concluir este contrato por uno o varios ordenadores,
determinando el contenido de las voluntades; son hacer alusión, por
supuesto, a que estas maquinas, sin las instrucciones previamente
determinadas por el elemento humano, no funcionarían.
(b) Caso en el que el ordenador o computador no forma la mencionada
voluntad, sino que se limita a documentar declaraciones de voluntad
previamente manifestadas.
De esta manera la información o documento es almacenado en la
memoria del computador y podrá ser leído por el usuario con solo la
utilización de las maquinas adecuadas. Tipos lato sensu o en sentido amplio
del documento electrónico
Siguiendo algunas ideas de Emilio Del Peso Navarro. Se clasificara a
continuación los documentos electrónicos o informáticos de la siguiente
manera:
(1) Los que tienen como soporte el papel y son reflejados por una
información que existe o se soporta en la informática.
(2) Los de soporte de la información electrónica o informática, es decir, datos
almacenados en un ordenador.
En cuanto a esto, los investigadores consideran que el documento
electrónico en el mundo actual para la fiabilidad y Prueba del mismo,
constituye un actual instrumento o vía para los negocios, pero se le
interponen ciertos inconvenientes legales, por cuanto en los escritorios
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jurídicos, juzgados o tribunales, gobernaciones y cualquier institución, exigen
documentos escritos como evidencia.
Por lo tanto, Peñaranda (2001, p. 124) comenta que uno de los mayores
problemas acerca del documento electrónico se refiere a la certeza del
mismo como evidencia en los juicios. Una de las comodidades o ventajas del
documento electrónico consiste en que puede ser cambiado, que es lo que
produce esa desconfianza en él como evidencia o prueba en los juicios. Del
otro lado, encontramos los documentos en papel realizados a mano o en
maquinas de escribir no electrónicas, los cuales no pueden ser alterados
fácilmente, porque siempre es detectable alguna mancha o borrón, a no ser
que los mismos sean escritos o tipiados en su totalidad nuevamente.
Así pues, el mismo autor afirma que para darle al documento electrónico la
misma categoría de evidencia que el documento escrito a mano o tipiado en
una máquina de escribir, es necesario demostrar tres cosas: que la
información era cierta al momento de insertarla en el computador; que la
información no haya sido manipulada una vez insertada en el computador; y,
que la información recogida o adquirida de la computadora es cierta, no
manipulada e imparcial.
Los investigadores pueden destacar, de acuerdo a la doctrina estudiada,
que para la realización de todas estas evidencias se necesita un especialista
en procesador de informaciones o auditoria informática; es decir especialista
en informática que constituya la figura de experto o perito, que seria la
43
persona idónea para hacer el estudio de alteración de la información, y para
tal fin ambas partes en un juicio, nombraran su perito, de manera que ambas
tengan seguridad y confianza en la información que se tramite.
Por otro lado, a continuación se hará mención de las Técnicas de control
para considerar autentico o fiable un documento electrónico:
(a) El código secreto o el código de ingreso: consiste en la necesidad de una
combinación determinada de números o letras, que son solo conocidas por el
titular del documento. En los países anglosajones se le llama personal
identificación numero (PIN) y se utiliza generalmente con el manejo de
tarjetas magnéticas.
(b) Criptografía: consiste en un sistema de codificación de un texto con
claves de carácter confidencial y procesos matemáticos complejos, de
manera que para el tercero resulte incomprensible el documento si
desconoce la clave decodificadora, que permite ver el documento en su
forma original.
(c) Métodos basados en la biometría: este método permite el acceso al
contenido del documento por mecanismos de identificación física o biológica
del operador o usuario. Tal es el caso de las huellas digitales, la geometría
de las palmas de las manos, reconocimiento automático facial o de la voz,
también reconocimiento automático de los patrones de la retina o del iris.
Por ello, los investigadores hacen necesario enfatizar según su criterio,
que existen documentos electrónicos en sentido estricto, que son elaborados
por el computador o por medio de éste, pero existen aquellos documentos
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electrónicos en sentido amplio que son obtenidos mediante los elementos de
salida del computador u ordenador, sin necesidad de estar plasmados de
manera digital; es decir, que podrían no estar grabados en la memoria luego
de ser exteriorizados, porque es de recordar que la doctrina ha catalogado
los documentos electrónicos como todos aquellos que tengan alguna
relación con el medio informático o electrónico.
Así pues, se concluye exponiendo que en estos casos, si se ha
exteriorizado el documento a través de un instrumento de salida del
computador, como la impresora, su prueba será más directa pues la persona
podrá leerlo sin la necesidad de tener que acudir a una maquina informática
para obtener la información.
(D) MENSAJE DE DATOS CON FIRMA ELECTRÓNICA
Al tratar Los Mensajes de Datos con Firma Electrónica, Arias (1999, p.12)
expone que hay que tratarlos conforme a la electrónica, así que es evidente
que la transposición mecánica de una firma autógrafa realizada sobre papel y
replicada por el ordenador a un documento informático no es suficiente para
garantizar los resultados tradicionalmente asegurados por la firma autógrafa,
por lo que se crea la necesidad de que existan establecimientos que
certifiquen la validez de esas firmas, los cuales utilizan las firmas electrónicas
digitales como instrumentos para certificar que un mensaje de datos
determinado proceda de una persona determinada; que ese mensaje no
45
hubiera sido modificado desde su creación y transmisión y que el receptor no
pudiera modificar el mensaje recibido.
Así mismo la firma electrónica es definida por el referido Decreto-Ley,
como "Una información creada o utilizada por el signatario del mensaje,
asociada al Mensaje de Datos, que permite atribuirle su autoría bajo el
contexto en el cual ha sido empleado".
A este respecto, los investigadores consideran que este es un mecanismo
que permite verificar verdaderamente quien envió o firmo la información y
garantiza que tal información no ha sido alterada, pues esta detecta cualquier
modificación que pudiera sufrir.
De igual este mismo autor continúa diciendo que la firma electrónica
ofrece mayor seguridad que la firma autógrafa, pues no solo es capaz de
autenticar la firma del autor del documento, sino que la firma electrónica
permite evidenciar cualquier falsedad o alteración en el contenido del
documento electrónico respecto al que fue transmitido por su autor.
La acreditación de la validez y titularidad de la firma electrónica se hace a
través de un certificado electrónico que es proporcionado por el proveedor de
servicios de certificación que suministra la firma electrónica. Este certificado
garantiza la autoría de la firma electrónica así como la integridad del mensaje
de datos.
En por ello que, los investigadores opinan que cuando se quiera hacer
valer una información transmitida a través de un mensaje de datos que
46
cuente con firma electrónica, se debe proporcionar el correspondiente
certificado electrónico, que garantice la validez de la firma electrónica, la
autoría de esa misma y la integridad del mensaje.
Por otro lado, Parra (2002, p.471) expone que los mensajes de datos con
firma electrónica cumplen cabalmente con los requisitos de fiabilidad,
inalterabilidad y rastreabilidad, que emana de los documentos consignados
en papel.
Por ello es que los mensajes de datos que cuentan con una firma
electrónica, son equiparados expresamente por la ley a los documentos
escritos con firma autógrafa, esto es, a los documentos privados, conforme
se evidencia de los artículos 6 y 16 del Decreto-Ley y por tanto deberán
valorarse conforme a la regla contenida en el artículo 1.363 del Código Civil
de Venezuela, es decir, hacen plena fe de que el emisor produjo la
información transmitida a través del mensaje de datos.
Por lo tanto, este mismo autor continua exponiendo que es necesario
indicar que a diferencia de lo estipulado en la legislación Colombiana, en
nuestro país, aun cuando el certificado electrónico acredita la autoría del
signatario y con ello la autenticidad, expresamente se consagro en los
artículos 1 y 38, que el mismo no confiere la autenticidad o fe pública que
conforme a la ley otorgan los funcionarios públicos a los actos, documentos y
certificaciones que estos suscriben, razón por la cual los mensajes de datos
47
con firma electrónica jamás podrán ser considerados como documentos
públicos o conferir la autenticidad que dan los funcionarios públicos a que se
refiere el artículo 1.357 del Código Civil de Venezuela.
Según el estudio, la ley en el artículo 1 del referido Decreto-Ley sobre
Mensajes de Datos y Firma Electrónicas, establece:
El presente Decreto-Ley tiene por objeto otorgar y reconocer eficacia y valor jurídico a la Firma Electrónica, al Mensaje de Datos y a toda información inteligible en formato electrónico, independientemente de su soporte material, atribuible a personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, así como regular todo lo relativo a los Proveedores de Servicios de Certificación y los Certificados Electrónicos. El presente Decreto-Ley será aplicable a los Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas independientemente de sus características tecnológicas o de los desarrollos tecnológicos que se produzcan en un futuro. A tal efecto, sus normas serán desarrolladas e interpretadas progresivamente, orientadas a reconocer la validez y eficacia probatoria de los Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas. La certificación a que se refiere el presente Decreto-Ley no excluye el cumplimiento de las formalidades de registro público o autenticación que, de conformidad con la ley, requieran determinados actos o negocios jurídicos.
De acuerdo a ello los investigadores pueden apreciar que las leyes
venezolanas reconocen jurídicamente toda información transmitida de
manera electrónica, lo cual, en consecuencia, abarca no solo las
comunicaciones transmitidas a través de la internet sino también a través de
redes privadas, independientemente del medio que se utilice, sea alámbrico
o inalámbrico, por lo que se considera que incluye igualmente la información
comunicada a través de telegrama, télex o telefax.
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Igualmente la ley de Mensaje de Datos y Firma Electrónicas los define en
su artículo 2, en el segundo párrafo de la siguiente manera:
Mensajes de Datos: Toda información inteligible en formato electrónico similar que pueda ser almacenada o intercambiada por cualquier medio.
Firma Electrónica: Información creada o utilizada por el Signatario, asociada al Mensaje de Datos, que permite atribuirle su autoría bajo el contexto en el cual ha sido empleado
Por su parte la ley contra Delitos Informáticos define en el Artículo 2 bajo
la letra O a los mensajes de datos como:
Cualquier pensamiento, idea, imagen, audio, data o información, expresados en un lenguaje conocido que puede ser explícito o secreto (encriptado), preparados dentro de un formato adecuado para ser transmitido por un sistema de comunicaciones.
Los investigadores, para comprender lo anteriormente mencionado, lo
relacionan con los documentos escritos en papel donde el soporte donde que
se encuentra es la escritura en el papel, mientras que en los mensajes de
datos el soporte donde va a estar la información puede ser la memoria de un
computador donde se encuentre almacenada o archivada o en un disquete o
en unas cintas. En el documento de papel el soporte contiene la escritura
impresa en tinta o en cualquier otro material, mientras que en el mensaje de
datos la escritura se encuentra en forma de impulsos electrónicos los cuales
para ser visualizados y entendidos, se debe utilizar un equipo electrónico que
los traduzca.
49
Por su parte, Arteaga (2007, p.88) expone que en los documentos escritos
en papel, podemos acceder a la información que contienen en forma directa,
sin embargo en los mensajes de datos o documentos electrónicos, para
poder acceder a la información necesitamos de una maquina o sistema que
la interprete y nos la de a conocer a través de una pantalla o su impresión
en papel.
La primera tendencia que se experimenta frente a este nuevo instrumento
probatorio de naturaleza electrónica, es desconfiar de la fiabilidad de la
información que se transmite a través de él, toda vez que pareciera que es
posible manipularlo y modificar su contenido para, mediante engaño, darle un
sentido diferente a la información transmitida originalmente, sin embargo, hay
que tener en cuenta que los adelantos tecnológicos hoy en día son mayores
y estos colocan a disposición una serie de instrumentos que permiten
garantizar la integridad del mensaje e identificar a su emisor, incluso de
manera más segura que los medios tradicionales que se emplean como el
documento en papel.
En virtud de lo antes expuesto, los investigadores comentan que el
mensaje de datos como tal debe recibir el mismo tratamiento de los
documentos consignados en papel, es decir, debe dársele la misma eficacia
jurídica, por cuanto el mensaje de datos tolera los mismos criterios de un
documento.
Tratando de profundizar, dentro de las características esenciales del
mensaje de datos encontramos que es una prueba de la existencia y
naturaleza de la voluntad de las partes de comprometerse; es un documento
50
legible que puede ser presentado ante las entidades públicas y los tribunales;
admite su almacenamiento e inalterabilidad en el tiempo; facilita la revisión
posterior auditoria para los fines contables, impositivos y reglamentarios;
afirma derechos y obligaciones jurídicas entre los intervinientes y es
accesible para su ulterior consulta, es decir, que la información en forma de
datos computarizados es susceptible de leerse e interpretarse.
Por su parte Parra (2002, p.471) expone que la manera como
comúnmente se le asigna la autoría a una persona determinada de un
documento, es a través de su firma autógrafa y con ello si aceptación o
vinculación al contenido del mismo; es por ello que siguiendo con el criterio
de equivalentes funciones del documento sobre papel, la tecnología ha
creado la firma electrónica, la cual permite identificar a la persona que emite
el mensaje y garantiza la integridad de la información transmitida.
De las evidencias anteriores nuestra legislación contempla la firma
electrónica, sin indicar el método que esta debe utilizar para cumplir con sus
funciones, pero exige unas condiciones mínimas que este debe cumplir para
que pueda producir los efectos jurídicos que la ley le asigna, tales como:
(a) Garantizar que los datos utilizados para su generación puedan producirse
solo una vez, y asegurar, razonablemente, su confidencialidad
(b) Ofrecer seguridad suficiente de que no pueda ser falsificada con la
tecnología existente en cada momento.
(c) No alterar la integridad del Mensaje de Datos
51
En virtud de lo antes expuesto, los investigadores opinan que la firma
electrónica que contempla la legislación venezolana es la firma electrónica
digital, pues la firma electrónica simple jamás puede llegar a cumplir con los
requisitos exigidos, y de llegarse a utilizar, será valorada bajo las reglas de la
sana critica por el juez.
A esto se hace referencia en la ley de Mensaje de datos y firma
electrónica en su artículo 17, el cual expone:
La Firma Electrónica que no cumpla con los requisitos señalados en el artículo anterior no tendrá los efectos jurídicos que se le atribuyen en el presente Capítulo, sin embargo, podrá constituir un elemento de convicción valorable conforme a las reglas de la sana crítica.
Debido a lo anteriormente mencionado, los investigadores consideran que
los mensajes de datos se pueden clasificar a los fines de este trabajo, en dos
tipos: Los que cuentan con una firma electrónica y los que no cuentan con
una firma electrónica.
De acuerdo con estas evidencias tal distinción la hace el referido Decreto-
Ley, al asimilar el mensaje de datos que cuente con una firma electrónica, al
documento firmado, quedando por tanto el mensaje de datos que no cuente
con una firma electrónica relegado a los documentos privados que no están
firmados.
En efecto, el artículo 6 del referido Decreto Ley establece que: “Cuando
para determinados actos o negocios jurídicos la ley exija la firma autógrafa,
ese requisito quedara satisfecho en relación con un mensaje de datos al
tener asociado una firma electrónica.”
52
Por otra parte, la Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas en el
capítulo IV sobre las Firmas Electrónicas, habla sobre la Validez y Eficacia de
la misma y Expresa lo siguiente:
Artículo 16: La Firma Electrónica que permita vincular al Signatario con el Mensaje de Datos y atribuir la autoría de éste, tendrá la misma validez y eficacia probatoria que la ley otorga a la firma autógrafa. A tal efecto, salvo que las partes dispongan otra cosa, la Firma Electrónica deberá llenar los siguientes aspectos: (1) Garantizar que los datos utilizados para su generación puedan producirse sólo una vez, y asegurar, razonablemente, su confidencialidad. (2) Ofrecer seguridad suficiente de que no pueda ser falsificada con la tecnología existente en cada momento. (3) No alterar la integridad del Mensaje de Datos.
Por lo tanto los investigadores comprenden que si el mensaje de datos no
cuenta con una firma electrónica, no podrá considerarse que el mismo se
encuentra suscrito por el emisor y por tanto no puede catalogarse como
documento privado, pues la firma es indispensable en este tipo de
documento, conforme se desprende del artículo 1.368 del Código Civil
Venezolano. En este caso, la parte promovente deberá valerse de otros
medios de prueba para darle veracidad al mismo en el juicio que se lleva a
cabo, la contraparte podrá impugnarlo en caso de no reconocerlo, y estará a
criterio del juez determinar la autenticidad del mismo.
Sin embargo, es importante recalcar que el mensaje de datos sin firma
electrónica no dejara de ser documento escrito, pues el artículo 4 del
Decreto-Ley no hace distinción ni coloca condición y este tipo de documento
53
escrito (sin firma) es perfectamente compatible y posible en nuestra
legislación, pues si bien el documento privado debe estar firmado por quien
lo produce, igualmente existe una amplia categoría de documentos que no
están suscritos y sin embargo no dejan de tener valor probatorio.
(E) MENSAJE DE DATOS SIN FIRMA ELECTRONICA
En líneas generales en la doctrina Borjas. (1973, p. 277) a definido como
documento privado todo escrito, firmado o no, que pueda servir para dar
constancia de algún hecho o acto y en cuyo otorgamiento no hayan sido
llenados los requisitos que la ley exige para los que sean públicos.
Esta decisión por exclusión establece, desde luego, dos diferentes
especies de instrumentos privados: los suscritos, o sean los documentos
privados propiamente dichos, y los no suscritos.
Los primeros deben estar firmados necesariamente por la parte obligada,
cuando se trata de una estipulación contractual, o por la parte que los otorga,
cualesquiera que sean su objeto, su forma y su naturaleza, como un
contrato, una carta, un telegrama original, un recibo, un giro, etcétera, y si el
otorgante no supiere o no pudiere firmar, y se trate de obligaciones para cuya
prueba se admiten testigos, el documento deberá estar escrito por persona
mayor de edad que firme a ruego de aquel, y además por testigos.
Continuando con el mismo autor, los instrumentos privados no suscritos
que pueden hacer valer en juicio como prueba o principio de prueba por
escrito son los libros de los comerciantes, los registros y papeles domésticos,
las anotaciones puestas por el acreedor a continuación, al margen o al dorso
54
de su titulo de crédito, de un recibo precedente o del duplicado de un título
personal del deudor, y las cartas misivas y los telegramas escritos de puño y
letra de su autor y enviados por este a su destino o a la oficina telegráfica
correspondiente.
Como se puede apreciar la doctrina ha calificado a los documentos que no
se encuentran firmados, como principios de prueba por escrito, figura que se
encuentra consagrada en el artículo 1.392 del código civil Venezolano, el
cual establece lo siguiente:
También es admisible la prueba de testigos cuando hay un principio de prueba por escrito. Este principio de prueba resulta de todo escrito emanado de aquel a quien se le opone, o de aquel a quien él representa que se haga verosímil el hecho alegado.
De igual manera, los investigadores consideran que siendo los mensajes
de datos sin firma electrónica semejantes a los documentos escritos no
firmados, los mismos tendrán valor probatorio de principio de prueba por
escrito, y por tanto deberán cumplir con los requisitos que establece el
artículo 1.392 del Código Civil Venezolano, esto es, que se sepa de quien
emana a los fines de que se le pueda oponer y que haga verosímil el hecho
que se pretenda probar, lo cual está relacionado con el contenido o la
información transmitida y no con el medio probatorio que constituye.
Adicionalmente, Borjas, (1973, p.279) opina que al pretenderse darle a los
mensajes de datos una función equivalente a los documentos escritos, estos
55
deben cumplir los requisitos de fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad,
aplicables a la documentación consignada sobre papel y por ello estos deben
contener dos elementos principales:
(a) Identificación de las partes,
(b) Integridad del documento o mensaje.
Es por ello que en el referido decreto con fuerza de ley sobre mensajes de
datos y firmas electrónicas se establece una serie de requisitos que deben
cumplirse para que el mensaje de Datos sin firma electrónica pueda ser
considerado como documento escrito:
(a) Que la información que se transmita sea inteligible, es decir, que pueda
ser entendida.
(b) Que la información que se transmita sea de forma electrónica, lo cual
abarca una ilimitada gama de medios.
(c)Que la información sea atribuible a una persona, pues de no ser así
carece de sentido como medio probatorio.
(d) Que una vez que la información es transmitida, se pueda acceder a ella
para su consulta.
(e) Que el mensaje conserven el formato en que se generó, archivó o
recibió o en algún formato que sea demostrable que reproduce con exactitud
la información generada o recibida, razón por la cual si la información es
modificada de alguna forma, perderá su valor como documento escrito. Es
necesario destacar que la modificación de la información de un mensaje de
datos, puede acarrear responsabilidad penal, conforme se desprende del
56
artículo 12 de la ley especial contra Delitos Informáticos.
(f) Que se conserve todo dato que permita determinar el origen y el destino
del mensaje, la fecha y la hora en que fue enviado o recibido.
En tal sentido, para los investigadores estos requisitos son de vital
importancia, pues permiten determinar quien emite el mensaje y quien lo
recibe, lo cual hace posible que se pueda utilizar como principio de prueba
por escrito, toda vez que conforme al artículo 1.392 del Código Civil
Venezolano, es necesario que este emane de la persona a quien se le
opone, por lo que sabiéndose quien lo emitió se le podrá oponer.
A su vez la misma ley establece unas reglas para saber quién es el emisor
del mensaje de datos, contenidas en el artículo 9 de la mencionada ley, el
cual establece:
Las partes podrán acordar un procedimiento para establecer cuando el mensaje de datos proviene efectivamente del emisor. A falta de acuerdo entre las partes, se entenderá que un mensaje de Datos proviene del emisor, cuando este ha sido enviado por: (a) El propio emisor. (b) Persona autorizada para actuar en nombre del emisor respecto de ese mensaje. (c)Por un sistema de información programado por ese emisor, o bajo su autorización, para que opere automáticamente.
Es por ello que, al analizar el articulo precedente, los investigadores
opinan que cuando se quiera hacer valer como medio de prueba un mensaje
de datos que no cuente con una firma electrónica, se debe conservar el
mismo en su formato original, tal como fue enviado o tal como fue recibido,
57
dicho formato debe indicar quien lo emitió y quien lo recibió, la fecha y la
hora. Adicionalmente se deberá demostrar que el sistema que genero el
mensaje de Datos es de la persona a quien se le opone o que la cuenta de
correo utilizada para generar el mensaje es del emisor o la persona a quien
se le quiere oponer, y si el mensaje de datos se quiere utilizar contra el
destinatario, se deberá probar que la cuenta de correo electrónico al cual fue
remitido es la utilizada regularmente por él.
En cuanto a la legislación venezolana conforme el artículo 11 del referido
Decreto-Ley se explica lo anteriormente mencionado de la siguiente manera:
Salvo acuerdo en contrario entre el Emisor y el Destinatario, el momento de recepción de un Mensaje de Datos se determinará conforme a las siguientes reglas: (1) Si el Destinatario ha designado un sistema de información para la recepción de Mensajes de Datos, la recepción tendrá lugar cuando el Mensaje de Datos ingrese al sistema de información designado. (2) Si el Destinatario no ha designado un sistema de información, la recepción tendrá lugar, salvo prueba en contrario, al ingresar el Mensaje de Datos en un sistema de información utilizado regularmente por el Destinatario.
A este respecto, los investigadores consideran al valorar la fuerza
probatoria de un mensaje de datos que este habrá de tener presente la
confiabilidad de la forma en que se haya generado, archivado o comunicado
el mensaje, la confiabilidad de la forma como se haya conservado la
integridad de la información, la forma en la que se identifique a su iniciador y
cualquier otro factor pertinente.
58
1.1.3 FUMUS BONI IURIS
En cuanto a lo relativo del Fumus Boni Iuris Ortiz (1998, p.98) lo define
como la apariencia de buen derecho, y expone como un calculo de
probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del
juicio de verdad plasmado en la sentencia, la apariencia de buen derecho es
un juicio preliminar que no toca el fondo por el cual quien se presenta como
titular del derecho tiene vicios de que efectivamente los es. En ocasiones es
innecesaria la demostración de este requisito por ser común a todas las
personas, verbigracia, el derecho a la defensa el honor, la reputación, pero
en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o
arrendatario, propietario o comprador, entre otros
El Código de Procedimiento Civil, establece en su artículo 585 lo siguiente:
Las medidas preventivas establecidas en este titulo las decretara el juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
En cuanto a lo anteriormente mencionado, los investigadores opinan que
la derivación fundamental de este objetivo debe dirigirse a la conservación
del “estatus quo” existente al día de la demanda, para garantizar
patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable
justificación. Esa condición da a las medidas cautelares sus característica de
59
instrumentalidad que con inigualable maestría había señalado por su parte,
el profesor italiano Calamandrei “La instrumentalidad de la providencias
cautelares determina que su emanación presuponga un calculo preventivo de
probabilidades acerca de cual va a ser el contenido de la futura providencia
principal”
1.1.3.1 REQUISITOS DEL FUMUS BONI IURIS PARA EL DECRETO DE
LAS MEDIDAS CAUTELARES
Para poder entender un poco mas sobre el Fumus Bonis Iuris a
continuación se van a analizar los requisitos de procedencia que deben
cumplirse para que puedan decretarse las medidas cautelares.
(A) MEDIDAS CAUTELARES
En cuanto a las Medidas Cautelares, Ortiz (1999, p.40) expone que son
actos judiciales revestidos de una finalidad esencialmente preventiva,
provistas de rasgos y características particulares que le dan un perfil propio y
aun cuando están conectadas irremediablemente a un proceso, por estar
pre-ordenadas para servirlo, tutelarlo y ampararlo, no satisfacen el derecho
sustancial controvertido.
Entre las características de las providencias cautelares, se destaca la de
ser de derecho estricto, dada la interpretación restrictiva de las normas
cautelares. La corte suprema de justicia, ha establecido que las medidas
60
cautelares constituyen una limitación del derecho de propiedad y las
garantías personales (individuales, sociales, económicas y políticas) prevista
en la constitución nacional. Generalmente son dictadas en una fase inicial
sumaria de jurisdicción preventiva, donde falta el contradictorio, la prueba
aportada es insuficiente y se basa su dictamen en un juicio conjetural
fundado solo en presunciones o indicios de verosimilitud hipotética.
Por lo cual, este mismo autor continua exponiendo que se debe mediar la
prudencia del juez para dictarlas sin menoscabar la administración de
justicia. Con este criterio jurisprudencial comulgaba un sector de la más
autorizada doctrina a nivel nacional y foráneo en Venezuela. Según el autor
Venturini en su obra “esquema para un desarrollo de la medidas
preventivas”, nos expresa la difícil aceptación de un poder cautelar general
en el derecho venezolano por ser medidas privativas del derecho de
propiedad.
A este respecto, los investigadores consideran las medidas cautelares
como un acto para prevenir un daño grave, las promueven una de las partes
del juicio cuando se funda el riesgo de que la sentencia quede sin efecto, por
cuanto los bienes sobre los cuales va a recaer la misma, no estén a
disposición del demandado, bien sea porque éste los vendió, traspasó, etc.
Con la intención de que la sentencia quede ilusoria. Es aquí donde el juez, a
fin de garantizar la eficacia del Derecho Venezolano y las resultas del
proceso, procede a dictarlas.
61
Por su parte, Michelena (2000, p.150) considera que las medidas
cautelares son excepcionales, y por ende no puede generalizarse ese
beneficio, cuando no hay certeza del derecho reclamo y porque los principios
generales del derecho procesal conducen a una solución negativa, es decir
no permiten la consagración legislativa de un poder cautelar general para la
implementación de medidas cautelares innominadas.
A este respecto, los investigadores consideran pertinente exponer, según
la doctrina estudiada que en la práctica forense se presentaban situaciones
complejas de verdadero peligro, que no se resolvían a través de los medios
cautelares pre-ordenados en la ley, lo que conllevaba a un perjuicio
inminente e irreparable en el derecho de las partes en el proceso.
Por su parte Ortiz (1999, p.155) quien enseña como respuesta a una
necesidad, la posibilidad de otorgar un poder cautelar general al juez distinto
a los institutos singulares establecidos en la ley, en virtud del cual el
magistrado siempre que haya la inminencia de un daño derivado del retardo,
se debe dar una providencia como vía preventiva, para evitar el peligro en la
forma y con los medios que considere oportunos y apropiados al caso.
Este mismo autor considera en virtud de la jurisprudencia que no se ha
logrado suplir las deficiencias de la ley en base a interpretaciones extensivas
y analógicas de normas cautelares preexistentes, para resolver algunos
casos de peligro inminente no solucionables con las medidas cautelares
62
taxativamente establecidas en la ley, se hacía necesario la creación
legislativa de un poder cautelar general que garantizara y resolviera todos los
casos donde existiese una situación de peligro eminente.
Sin embargo, los investigadores, de acuerdo a las controversias
suscitadas a nivel doctrinal, llegaron al criterio de que era evidentemente
necesario la creación legislativa de un poder cautelar general del juez,
diferente de las medidas cautelares pre-constituidas, debido a que no en
todos los casos que se presentan, las medidas establecidas en la ley pueden
prevenir el daño, y este poder cautelar podría ser capaz de resolver aquellas
situaciones difíciles que no tenían solución a través de las medidas
cautelares consagradas en la ley, con providencias cautelares adecuadas,
enmarcadas dentro de la racionalidad y el prudente arbitrio del juez.
En Venezuela se consagra por primera vez este poder cautelar genérico
en el articulo 588, parágrafo primero del código de procedimiento civil de
1986, al establecerse en esta norma objetiva, que además de las medidas
preventivas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y grabar, y con
estricta sujeción de los requisitos previstos en el articulo 585 el tribunal podrá
acordar las provincias cautelares que considera adecuadas, cuando hubiere
fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de
difícil reparación al derecho de la otra.
En estos casos, los investigadores consideran pertinente enfatizar que,
para evitar el daño, el tribunal puede autorizar o prohibir la ejecución de
63
determinados actos y adaptar las providencias que tengan por objeto hacer
cesar la continuidad de la lesión.
De esta manera, continúa exponiendo Ortiz (1999, p.156) se instaura en
Venezuela el poder cautelar general de juez, mediante un precepto legal
amplio que le permite al juez decretar conforme a su arbitrio técnico y
racionalidad, medidas provisionales acorde con las necesidades del caso y
con criterio de oportunidad que aseguren las resultas del proceso.
Antes de la consagración legislativa del poder cautelar general del juez, se
encuentran en Venezuela ciertos antecedentes de este instituto procesal,
incrustado en leyes especiales y ordinarias, pero no en forma genérica.
Como es el caso del articulo 8 de la ley orgánica de tribunales y
procedimientos agrarios donde se le confiere al juez agrario un poder
cautelar general, que los jueces agrarios, aun de oficio, podrán dictar en
juicio las medidas que consideren necesarias para asegurar y proteger la
producción agraria y los recursos naturales renovables, cuando estén
amenazados de desmejoramiento, ruina o destrucción.
Así mismo, Ortiz (1999, p.156) al analizar el artículo 171 del código civil,
relativo a la administración irregular de los bienes conyugales, y otorga al
juez un poder cautelar general cuando lo faculta para dictar las providencias
conducentes tendientes a evitar el peligro que se dilapiden dichos bienes.
Divide Las medidas cautelares innominadas, dictadas con fundamento al
poder cautelar general del juez, las cuales han sido clasificadas en dos
grandes grupos, a saber:
64
(a) Medidas cautelares extrapatrimoniales: son providencias en sede
cautelar dictadas para el aseguramiento de un derecho individual, social o
político. Este tipo de medidas cautelares innominadas, asegurativas de un
derecho inalienable, presentan marcadas semejanzas con el recurso de
amparo constitucional: en cuanto a las características de urgencia, en lo que
se refiere a la satisfacción inmediata de la situación jurídica infringida o el
derecho lesionado, y en lo relativo a la prevención de que se causen
mayores perjuicios.
Pero, los investigadores consideran importante recalcar que difieren
sustancialmente en cuanto a la finalidad, ya que las medidas cautelares
innominadas, dada su naturaleza jurídica de instrumentalidad, tienen por
objeto el aseguramiento del juicio de merito, principal o cognoscitivo;
mientras que el recurso de amparo constitucional, no es un proceso
accesorio, sino un juicio preventivo autónomo, así mismo de las demás
diferencias de orden estrictamente procesal en cuanto a la técnica de
sustanciación.
(b) Medidas cautelares innominadas patrimoniales: continua diciendo este
mismo autor que este segundo grupo está conformado por providencias
cautelares previstas en la ley y en el derecho comparado, caracterizado por
ser eminentemente patrimoniales. En este tipo de medidas cautelares
innominadas, es dable señalar las siguientes:
(1) Anotación de la Litis: es esta medida cautelar innominada de carácter
65
patrimonial que tiene por objeto registrar, hacer constar o anotar en el
Registro correspondiente, la existencia de una causa donde se pretenda la
restitución de bienes, originada por el ejercicio de una acción de nulidad,
simulación, resolución, anulación, revocación con el propósito de que los
terceros adquirentes tengan conocimiento de cualquier gravamen, carga o
cambio de la cosa inscrita, con el fin de asegurar los efectos de la sentencia.
En el derecho comparado, esta medida ha recibido además las
denominaciones de “Anotación preventiva de la demanda” y “Anotación de
publicidad”
Otro efecto importante de esta medida es, según este mismo autor, la
cosa juzgada frente a los causahabientes del demandado por acto entre
vivos con posterioridad al registro de la demanda, pues la anotación de la
Litis no extrae los bienes del comercio, ni impide su trafico jurídico, ni
produce bloqueo registral, de tal modo que el registrador respectivo no niega
el registro del cualquier operación registral o enajenación o gravamen en
base a la existencia de la medida, en el sentido, de que de prosperar la
demanda, deberán sufrir las consecuencias y efectos derivados de la citada
medida cautelar, y subsecuentemente la frustración de la operación o el
negocio jurídico, aun cuando hayan adquirido en remate judicial.
Es importante enfatizar, según los investigadores, que esta medida, al
igual que las demás providencias cautelares, requiere para su procedibilidad
el cumplimiento de los extremos de ley, previstos en el articulo 585 del
Código de Procedimiento Civil anteriormente mencionado, es decir, El Fumus
66
Boni Iuris, o la verosimilitud del derecho de un juicio de probabilidades,
acreditable en la generalidad de los casos, mediante los títulos y documentos
que se acompañan a la demanda.
Y es por ello que si en la prima facie no se acredita el derecho invocado,
no procede su decreto, a fin que se convierta esta medida cautelar en una
forma o manera de extorsionar al sujeto pasivo de la medida cautelar en una
forma o manera de extorsionar al sujeto pasivo de la medida, obteniendo
transacciones al margen de la ley, y el Periculum In Mora, que en el caso
especifico de esta medida, este requisito se deriva del primero (fumus boni
iuris), porque el cumplimiento mediante prueba documental de la presunción
grave del derecho reclamado, hace resurgir este segundo extremo de ley, ya
que, la alteración en la inscripción registral de un determinado bien, provoca
la frustración irreversible del derecho de actor.
(2) Prohibición de innovar: para este mismo autor la palabra “Innovar”
Etimológicamente y jurídicamente significa un cambio, modificación o
alteración en la relación de un hecho o de un derecho, capaz de causar un
perjuicio a cualquiera de las partes que conforman una relación jurídica. Ese
cambio puede ser referido a los bienes objetos de esa relación jurídica o a
los derechos que las partes tienen sobre esos mismos bienes. De allí que
esta medida tiene como finalidad esencial evitar que ocurra ese cambio en la
situación de hecho o de derecho de las partes en el proceso.
Es esta una de las medidas cautelares más antiguas, ya que
históricamente se remota al derecho canónico y a la antigua legislación
española.
67
Se le ha conceptuado o definido como: una medida cautelar, mediante la
cual, el órgano jurisdiccional intima a las partes, para que se abstengan de
alterar, modificar o cambiar el estado o situación de hecho y de derecho
existente para el momento de iniciarse la controversia, y mientras dure el
juicio, a fin de que no se trabe la acción de la justicia y la cosa objeto de
litigio pueda ser entregada a quien resulte victorioso en la lid judicial.
A este respecto, los investigadores consideran los efectos de esta medida
en el derecho venezolano el cual tiene marcada similitud con la medida
preventiva típica de prohibición de enajenar y gravar, al impedírsele al
demandado en el precise de enajenación o el gravamen de la cosa litigiosa,
con el fundamento en el título de propiedad que pudiese tener, asegurándose
de esta manera la perpetuatio legitimationis.
En el derecho venezolano aparece establecida esta medida perpetuando
la situación de hecho y de derecho existente para el momento procesal de
contestación de la demanda, en el sentido de que con posterioridad a dicho
acto contradictorio, no es oponible al demandado la cesión de derechos
litigiosos.
Según Martínez (1994, p. 264) quien expone que estas medidas se
fundamentan en las garantías constitucionales de la defensa en juicio y en la
igualdad de las partes en el proceso, además, a su vez, también tiene su
fundamento en el principio de moralidad y de buena fe con el que deben
proceder los litigantes, manteniéndose el status quo para que el derecho del
68
vencedor en el pleito no resulte menoscabado, salvaguardándose la
virtualidad de la sentencia al evitar que se haga nugatoria o ilusoria la
ejecución del fallo.
Esta medida surte efectos desde el momento mismo de su decreto,
debiendo especificarse en la resolución judicial que la dicta cual es la
situación que se prohíbe innovar, según la pretensión deducida en la
demanda.
Esos efectos afectan a los litigantes y eventualmente a terceros y se
extienden hasta que cesen con la sentencia, salvo que el solicitante renuncie
a dicha medida.
(3) Inhibición general de bienes: a este respecto, Ortiz (1999, p.156) continua
exponiendo que esta medida cautelar innominada de carácter patrimonial no
está prevista en la legislación venezolana, pero esta medida procede en
aquellos casos en que habiéndose decretado medida sin embargo sobre
bienes del deudor, esta no pueda ejecutarse por desconocerse sus bienes o
porque los que existen no cubren el monto del decreto, caso en el cual, el
acreedor demandante puede solicitar contra su deudor la inhibición general
de vender o gravar bienes, la cual queda sin efectos si el sujeto pasivo
presenta al tribunal bienes suficientes para ser embargados o bien, da
caución suficiente, surtiendo efectos dicha medida desde su anotación en el
registro correspondiente.
Los investigadores consideran pertinente aclarar que ésta medida cautelar
no está establecida en forma expresa en la legislación venezolana, además
de que, se estima como ineficaz dicha medida e ilusoria su posible
69
aplicabilidad, en virtud de que, como no se concreta sobre un bien en
particular, su anotación en el registro no surtiría ningún efecto positivo, ya
que se considera que seria necesario su inscripción en todas aquellas
oficinas de registro donde se presumiere la existencia de un bien del deudor.
(4) Medidas cautelares atinentes a las irregularidades en la administración de
las sociedades mercantiles: este mismo autor continua exponiendo que ,
resulta por demás interesante, hacer un enfoque panorámico de las medidas
cautelar procedentes y adecuadas cuando se formulen denuncias o se
intenten acciones judiciales por el procedimiento de jurisdicción voluntaria o
contenciosa.
En virtud de las irregularidades de los administradores en una sociedad
mercantil que afectan tanto a esta en su estructura y funcionamiento interno,
como en las relaciones frente a los terceros, determinar cuando es necesaria
la aplicabilidad de un sistema preventivo a través de los propios organismos
societarios mediante denuncia previa ante el juez de comercio, para la
convocación de una asamblea, en el cual pueden solicitarse medidas
cautelares innominadas, adecuadamente al tipo de irregularidad en la
administración de dichas sociedades, con el fin de evitar a través de la
providencia cautelar respectivamente que se causen daños o lesiones que
afecten a los socios o accionista, generalmente minoritarios.
A este respecto Ortiz (1999, p.158) al hacer un análisis a el articulo 290 y
291 del Código de Comercio hace enfásis en que en ellos se encuentran
todas las características anotadas por la doctrina para asumir tal carácter:
70
(a) Judicialidad: por la intervención del órgano jurisdiccional,
específicamente, el juez de comercio de la jurisdicción territorial de la
sociedad mercantil, receptor de la denuncia sobre sospechas de
irregularidades de los administradores de la sociedad, por un número de
socios que representen por lo menos la quinta parte del capital social.
(b) Provisionalidad: Porque a través de este procedimiento no se alcanza el
carácter de cosa juzgada ni contiene una decisión judicial dirimitoria de
conflictos.
(c) Urgencia: Es indispensable que se evidencie la celebridad mediante una
sustanciación expedita y sin incidencia.
(d) Instrumentalidad: El propósito de la denuncia se centra en la convocatoria
a una asamblea por mediación del Tribunal de Comercio o directamente
hecha por el juez que conoce el asunto; siendo ambas formas viables, por
cuanto no distingue dicha norma el órgano que debe realizar la convocación,
siendo preferible que la misma la realice el mismo tribunal, ya que este se
subroga en el órgano jurisdiccional en este tipo de atribuciones, además de
darle mas certeza y efectividad a la convocatoria inmediata a la asamblea
para que conozca las sedicentes irregularidades de los administradores con
el fin de proteger los intereses comunes.
Mientras tanto, Sánchez (1995, p. 82) quien se acoge a la previsión del
Código de Procedimiento Civil italiano el cual admite como complemento el
sistema cautelar, una figura de medida cautelar de contornos menos
definidos que pueden pronunciarse fuera de los casos previstos para las
71
medidas cautelares típicas singulares cuando exista el peligro de que
durante el tiempo necesario para hacer valer un derecho en vía ordinaria,
este sea amenazada por un perjuicio inminente e irreparable, nuestro vigente
Código de Procedimiento Civil ha previsto las providencias cautelares
innominadas.
En virtud de lo anteriormente expuesto, los investigadores, atendiendo a
un concepto inminentemente teórico, de acuerdo a la doctrina y ley
estudiada, que las medidas cautelares pueden considerarse genéricas a
aquellas que dicta el juez atendiendo a las necesidades de cada caso,
siempre y cuando no exista en la ley una medida especifica que satisfaga el
aseguramiento del cumplimiento de la sentencia, y es importante que las
mismas estén dirigidas asegurar la efectividad y resultado de la misma, o
evitar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de las partes,
autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos que tengan
por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
A este respecto, Ortiz (1999, p.156) destaca:
(a) Las medidas cautelares genéricas la dicta el juez con un criterio de
oportunidad, atendiendo las necesidades de cada caso, a las diversas
circunstancias que rodea cada situación que se plantea, cuya determinación
casuística no es posible establecer en la ley.
(b) De tal criterio de oportunidad deriva para el juez la discrecionalidad para
acordarlas, que constituye un marco de libertad para señalarlas y d
eliminarlas dentro de los límites de la ley.
72
Por lo tanto, los investigadores consideran que las medidas cautelares
genéricas dependen de las circunstancias que estén alrededor del caso, y el
juez, en su carácter de mediador, podrá dictarlas con la intención de
preservar los bienes sobre los cuales va a surtir efecto la sentencia.
(B) PROCEDENCIA
Con respecto a La Procedencia, Ortiz (1999, p.41) expone que estas
condiciones están expresamente previstas en la ley y constituyen el límite de
discrecionalidad judicial para decretar y ejecutar la medida.
Las medidas cautelares innominadas constituyen un tipo de medidas y,
como tal, están sujetas a la previsión genérica establecida en el articulo 585
del Código de Procedimiento Civil, anteriormente mencionado, en su
parágrafo primero habla del peligro de infructuosidad del fallo conocido
normalmente como periculum in mora y la verosimilitud del derecho a
proteger que se conoce con la nominación latina de fumus boni iuris.
Sin embargo, este mismo autor destaca que el legislador procesal
venezolano ha sido mas estricto cuanto a las procedencia de las cautelas
innominadas, puesto que aunado a los anteriores requisitos se le suma la
exigencia del parágrafo primero del mismo artículo 588, esto es, el peligro
inminente de daño, que hemos bautizado con el nombre de Periculum in
damni recordando su mas remoto antecesor, la cautio per damni infecti que
formaba parte de las stipulatio en Roma para garantizar la eficacia del
proceso que debería iniciarse frente al iudex.
73
Por su parte, Sanchez (1995, p.52) para explicar los requisitos de
procedencia aparte del el modo tradicional del señalamiento de los mismos el
cual que lo reduce al fumus boni iuris y al periculum in mora, los considera
atendiendo a los elementos tanto subjetivos como objetivos que inciden en
su solicitud, decreto y ejecución.
(a) Requisitos Subjetivos.
En cuanto a los requisitos subjetivos este autor los enumera de la
siguiente manera:
(1) El Órgano Jurisdiccional.
No hay discusión acerca de que la potestad de juzgar es un poder-deber
exclusivo del Estado que lo ejerce a través de los órganos de administración
de justicia; es el poder jurisdiccional que atiende a la tutela jurisdiccional. Y,
si las medidas cautelares constituyen un elemento de la tutela jurisdiccional,
concretamente de la tutela jurisdiccional cautelar, no es posible que una
autoridad distinta las decrete, si bien su ejecución podrá encomendarse a la
autoridad administrativa como auxiliar de la administración de justicia.
Por otro lado, podrán dictarse providencias administrativas encaminadas a
asegurar bienes, ocupación, limitaciones para la realización de actos de
disposición de bienes, prohibición de salida del país -; pero tales
providencias, nada tienen que ver con el objeto de las medidas cautelares
procesales, cuyo fin, como ya se indico es asegurar la efectividad de la
sentencia definitiva.
74
A este respecto, los investigadores consideran que la competencia para
decretar las medidas cautelares, aparece claro que si las mismas solo
pueden ser decretadas en un proceso pendiente, será el juez que conozca
de ese proceso, el competente para decretarlas a los fines de la seguridad
en el cumplimiento de lo que por la definitiva ha de fallar.
(2) Las partes.
Este mismo autor continúa exponiendo que quien sea parte en el proceso
principal, estará legitimado para solicitar y soportar las medidas cautelares
que se decreten en el mismo. Si tales medidas las solicita quien no es parte
principal en el proceso, tal solicitud deberá desecharse, pues no podrá
pretenderse asegurar el resultado de una sentencia que se dicte en un
proceso en el cual no ha sido llamado como parte; del mismo modo si las
medidas son decretadas contra bienes de terceros o afectan algún derecho
de quien no es parte en el proceso principal, su levantamiento se hará
procedente como consecuencia del ejercicio del derecho de oposición o de la
acción de tercera que existen en cabeza de los terceros afectados por tales
medidas.
Una excepción cabe sin embargo a tal afirmación y esta referida al
derecho de los terceros que intervienen en el proceso, mediante la
intervención adhesiva o mediante la intervención forzosa.
A los intervinientes adhesivos, denominados también parte accesoria, les
consagra tal derecho el articulo 380 del Código de Procedimiento Civil, que
permite a tal interviniente hacer valer todos los medios de ataque o defensa
75
admisibles en el estado de la causa en que se produzca su intervención,
siempre que tales medios no estén en oposición con los de la parte principal.
Así mismo, este mismo autor menciona el interviniente forzoso, que, si
bien no hay una norma que explícitamente le consagre ese derecho como al
interviniente adhesivo, resulta lógico que tenga igual derecho a solicitar
medidas cautelares en el proceso al cual sea llamado, ya que su llamamiento
al proceso constituye una demanda que se propone en su contra para ser
tramitada conjuntamente con la demanda que da lugar al juicio principal,
pues no debe olvidarse que conforme al articulo 383, su contestación no
estará referida únicamente a la cita, sino también a la demanda principal.
Pero así como tienen tales terceros el derecho a solicitar medidas
cautelares que aseguran el resultado de lo que en la definitiva se resuelva
respecto de sus pretensiones procesales, también estarían obligados a
soportar las que se soliciten en contra suya.
Entran en juego respecto del derecho a solicitar y de la obligación a
soportar las medidas cautelares, las normas y principios que regulan la
capacidad y la legitimación respecto del proceso principal, de modo que
quien carezca de capacidad procesal o de postulación y quien no tenga
legitimación para la causa, no podrá tampoco ser sujeto activo o pasivo de
las medidas cautelares.
De acuerdo con lo anteriormente expuesto, los investigadores opinan que
las partes que tienen derecho a solicitar las medidas cautelares, son las
mismas que sean parte del juicio pendiente, y siempre y cuando su solicitud
evidencie el riesgo manifiesto del peligro en la demora.
76
(b) Requisitos objetivos.
(1) Legalidad.
La legalidad como requisito objetivo de procedencia de las medidas
cautelares es sinónimo de juridicidad, correspondiéndose con el requisito de
admisibilidad de la demanda referido a no ser contraria a la ley, al orden
publico o a las buenas costumbres (Art. 341 C.P.C.); pues si la demanda es
contraria a tales elementos, resulta ilógico que se pretenda garantizar el
resultado de una sentencia que necesariamente habrá que desestimarla, no
habiendo pues nada que garantizar; al igual que si las medidas que se
solicitan son contrarias a la ley, al orden público o a las buenas costumbres,
tales medidas deberán negarse por su ilegalidad y anti juridicidad.
Según Ortiz (1999, p.156) La legalidad también está referida a su
posibilidad de ajustarse las normas que regulan su procedencia y
oportunidad; que estén consagradas expresamente por la ley, que se faculte
al funcionario judicial para decretarlas, que la discrecionalidad, cuando a ella
se apele para ser decretadas, se derive de una disposición expresa de la ley.
No podría por ejemplo, en el estado actual de la regulación procesal
venezolana, decretarse una medida cautelar sin haberse iniciado un proceso
al cual tienda a garantizar.
Aunado a ello, los investigadores consideran que la legalidad está referida
también a la adecuación de las medidas cautelares a los efectos de la
sentencia que habrá de dictarse en el proceso; es decir, su adecuación en
77
cuanto al objeto que se trata de garantizar, al monto, entre otros; por lo que
no podrá decretarse una medida preventiva que sin incurrir en ilegalidad se
exceda en el objeto que tiende a garantizar.
(2) Oportunidad, la oportunidad para solicitarlas es la existencia de un juicio
pendiente.
En la legislación venezolana, en el artículo 585 del Código de
Procedimiento Civil ya mencionado, se tipifican las medidas cautelares de la
siguiente manera:
Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Por lo cual, los investigadores deducen que no se exige expresamente
que para decretar las medidas cautelares establecidas en el articulo
precedente, deba existir un juicio pendiente, o que se haya iniciado, pero por
analogía se entiende que para que exista una "ejecución del fallo" y se
promuevan las pruebas, debe existir un juicio pendiente. A ello se agrega
que el articulo 588, enumerativo de las medidas cautelares, hace el
señalamiento expreso de que tales medidas, de conformidad con el articulo
585 pueden decretarse “en cualquier estado y grado de la causa”.
Asi mismo, los investigadores continúan diciendo que si las medidas
cautelares se acuerdan para garantizar a los litigantes las resultantes de un
78
proceso, esto es que la ejecución del fallo definitivo que en el mismo se dicte
no se haga ilusoria, no pueden entonces decretarse sin la existencia de un
proceso.
En el Derecho Venezolano está permitido solicitar medidas cautelares en
el mismo libelo o en escrito separado anexo al libelo para que se providencie
conjuntamente con este, así como en cualquier estado y grado de causa,
pero nunca en un proceso autónomo anticipado al proceso principal en el
cual ha de servir de cautela.
Por la existencia de un juicio principal, las medidas cautelares solo pueden
decretarse a solicitud de las partes y contra las mismas partes que
intervienen en el proceso, no resultando procedente acordarlas ni a favor ni
en contra de terceros, aunque intervengan en calidad de tales en el mismo
proceso.
Aunado a ello Ortiz (1999, p.156) al analizar lo interpretado por la corte
sobre el contenido del artículo 58 del Código de Procedimiento Civil, realizó
dos observaciones: la primera, relacionada con la limitación de las medidas
cautelares solo a las personas, excluyéndose los bienes y derechos; y la
segunda, referida a la necesidad de existencia de un juicio pendiente en el
extranjero. Tales observaciones nos hacen apartar de tal interpretación.
En efecto, conforme al citado articulo 8 del Código de Procedimiento Civil
la “Convención Interamericana sobre el Cumplimiento de Medidas
Cautelares”, como tratado internacional tiene preferente aplicación frente al
Código de Procedimiento Civil siempre que se trate de casos de aplicación
79
del Derecho Internacional Privado; por ello, frente al articulo 58 del Código de
Procedimiento Civil que permite a los Tribunales venezolanos dictar medidas
“provisionales de protección” referidas no solo “a las personas que se
encuentran en el territorio de la República.
(C) HUMO DEL BUEN DERECHO
En cuanto al humo del Buen Derecho Sánchez (1995, p. 47) expone que
expresamente se señala en orden inverso al señalado por la disposición, por
considerar que este requisito debe ser analizado por el juez previamente al
de la posibilidad de que el fallo pueda resultar ilusorio.
Es el Fumus Boni Iuris la probable existencia de un derecho, del cual se
pide la tutela en el proceso principal, esto es, que la pretensión del solicitante
tenga la apariencia de certeza. No puede por tanto exigirse la fundabilidad de
la misma en un conocimiento exhaustivo y profundo de lo controvertido en el
juicio principal, sino un conocimiento superficial que permitirá la decisión de
probabilidad respecto de la existencia del derecho que se discute en el
proceso.
Por consiguiente , los investigadores consideran que es esa apariencia o
verosimilitud del derecho invocado por el solicitante la que permite anticipar
la probabilidad de que en el proceso principal se declare su certeza definitiva,
y asi mismo que tal derecho no sea reconocido por la sentencia definitiva que
se dicte en el proceso principal.
Este mismo autor continua exponiendo que el juicio de valor que el juez
80
debe formarse para decidir sobre la procedencia o improcedencia de la
medida, estará dirigido a determinar:
(a) Que el derecho invocado en la demanda goza o no de verosimilitud;
(b) Que la pretensión del solicitante tenga la apariencia de no ser contraria a
la ley, al orden público o a las buenas costumbres y que no sea Que el
derecho de la parte contraria tenga o no también la apariencia de ser
verosímil.
(c) Un simple justificativo que se levante al efecto, para comprobar la
presunción de certeza del derecho reclamado, derivado del articulo 368 del
Código de Procedimiento Civil de 1904, que exigía la constancia del derecho
reclamado aunque fuese por declaración de testigos, en caso de ser
admisible esta prueba, puesto que a estas alturas de nuestro devenir
histórico-jurídico, aun nos encontramos con jueces a quienes les resulta
imposible encontrar esa verosimilitud en otros elementos distintos al indicado
Según el estudio, los investigadores opinan que en cuanto a este requisito
serán los elementos de prueba que se acompañen al libelo, a la solicitud y
aquellos que obren en los autos, los que constituyan la base de tal juicio de
valor en cuanto al humo del buen derecho se habla.
Por su parte, Ortiz (2002, p. 301) expone que el tema de la verosimilitud
del derecho se vincula con la “posición jurídica tutelable”, es decir, con
aquellas situaciones para las cuales el ordenamiento jurídico tutela prima
facie, pero con la debida comprobación del status alegado y probado; sin
duda que el requisito esta inculcado de una alta carga apreciativa del juez,
81
quien debe obrar racional y equitativamente al analizar los medios de prueba
que se le hubieren consignado en el expediente, e incluso utilizando las
máximas de experiencia en aquellos casos en que haya lugar, para
determinar que ese derecho aparente sea verdadero.
(D) VEROSIMILITUD DEL DERECHO RECLAMADO
En cuanto a la verosimilitud del Derecho Reclamado Cabal (2002, p.277)
explica que se debe considerar que este requisito debe ser analizado por el
juez previamente al de la posibilidad de que el fallo pueda resultar ilusorio.
Es el fumus boni juris, “probable existencia de un derecho, del cual se pide
la tutela en el proceso principal”, esto es, que la pretensión del solicitante
tenga la apariencia de certeza. No pude por tanto exigirse la fundabilidad de
la misma en un conocimiento exhaustivo y profundo de lo controvertido en el
juicio principal, sino un conocimiento superficial que permitirá la decisión de
probabilidad respecto de la existencia del derecho que se discute en el
proceso.
Por lo tanto, es esa apariencia o verosimilitud del derecho invocado por el
solicitante la que permite anticipar la probabilidad de que en el proceso
principal se declare su certeza definitiva, sin que influya en la validez del
decreto de la medida, que tal derecho no sea reconocido por la sentencia
definitiva que se dicte en el proceso principal.
El fundamento de tal conocimiento superficial, se encuentra en la misma
82
finalidad de las medidas cautelares, pues procurando estas por naturaleza,
proteger un derecho verosímil hasta tanto se adopte un pronunciamiento
definitivo, postergar la decisión sobre ellas para la oportunidad en que se
dicte la que corresponda al juicio principal en el cual se reconozca o niegue
definitivamente ese derecho, significaría la negación misma de la institución
cautelar.
Por lo tanto los investigadores comentan que serán los elementos de
prueba que se acompañen al libelo, a la solicitud y aquellos que obran en los
autos, los que constituyan la base de tal juicio de valor, arrastrándose con la
vieja costumbre de la prueba testimonial evacuada mediante un simple
justificativo que se levante al efecto, para comprobar la presunción de
certeza del derecho reclamado, puesto a que estas alturas de nuestro
devenir histórico-jurídico, aun nos encontramos con jueces a quienes le
resulta imposible encontrar esa verosimilitud en otros elementos distintos al
indicado, que a nuestro juicio no constituyen prueba alguna de ese derecho.
1.1.4 PERICULUM IN MORA
En cuanto al Periculum in mora, que se traduce como el riesgo en la
demora, es un requisito que representa el peligro probable de que la tutela
jurídica definitiva que el autor que aguarda la sentencia tiene el miedo
fundado de que la sentencia pueda quedar ilusoria en cuanto a los bienes
sobre los cuales pueda recaer la acción.
83
1.1.4.1 REQUISITOS DE PROCEDENCIA DEL PERICULUM IN MORA
PARA EL DECRETO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
Por otro lado, para estudiar mas a fondo el Periculum in Mora, se
considera oportuno tipificar los requisitos de procedencia para que puedan
decretarse las medidas cautelares.
(A) PROCEDENCIA
En cuanto a la procedencia Ortiz (1999. p, 58) explica el objeto que
cuando uno estudia la institución de la cautela se encuentran muchas
incongruencias: si la cautela sólo está destinada a garantizar la ejecución del
fallo, fíjense que solo podrá decretarse y ejecutarse en aquellos
procedimientos cuya decisión será de condena porque son las únicas donde
se corre el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo y dejada por
fuera casi la mitad del mundo jurídico maestro, y no es cierto que solo en los
procedimientos de condena, porque cuando se incorpora al contexto de
medidas cautelares la noción de efectividad del proceso, allí se elimina la
naturaleza del fallo que va a dictarse.
Debido a que en los juicios declarativos y constituidos siempre se van a
ejecutar las decisiones. Las medidas cautelares innominadas son utilizadas
para abarcar una cantidad de situaciones que van mas allá de la simple
ejecución del fallo y aquí es donde entra la idea de la efectividad del proceso
y el Periculum in mora, que cede el paso a una situación más importante que
este autos ha llamado el peligro inminente de un daño que a veces nada que
ver con el proceso, aunque se deriva de él.
84
Por su parte Sánchez (1995. p, 37) expresa que al apartarse un poco del
tradicional señalamiento de los requisitos de procedencia que lo reduce al
Fumus Boni Iuris y al Periculum in mora, se opta por considerarlos
atendiendo a los elementos tanto subjetivos como objetivos que inciden en
su solicitud, decreto y ejecución.
(a) Los requisitos subjetivos:
Este mismo autor, en cuanto a los requisitos subjetivos, los clasifica en
dos de la siguiente manera.
(1) El órgano jurisprudencial.
No hay discusión acerca de que la potestad de juzgar es un poder deber
exclusivo del estado que lo ejerce atreves de los órganos de administración
de justicia que son los tribunales; es el poder jurisdiccional que atiende a la
tutela jurisdiccional. Y, si las medidas cautelares constituyen un elemento de
la tutela jurisdiccional, concretamente de la tutela jurisdiccional cautelar, no
es posible que una autoridad distinta las decrete, si bien su ejecución podrá
encomendarse a la autoridad administrativa como auxiliar de la
administración de justicia.
Por lo tanto podrán dictarse providencias administrativas encaminadas a
asegurar bienes, limitaciones para la realización de actos de disposición de
bienes, prohibición de salida del país; pero tales providencias, nada tienen
que ver con el objeto de las medidas cautelares procesales, cuyo fin, como
ya se indico es asegurar la efectividad de la sentencia definitiva.
85
A este respecto, los investigadores consideran que la competencia para
decretar las medidas cautelares, que solo pueden ser decretadas en un
proceso pendiente, será el juez que conozca de ese proceso, el competente
para decretarlas a los fines de la seguridad en el cumplimiento de lo que por
la definitiva ha de fallar.
(2) Las partes
En cuanto a las partes, Sanchez, (1995, p.38) indica que quien sea parte
del proceso principal, estará legitimado para solicitar y soportar las medidas
cautelares que se decreten en el mismo. Si tales medidas las solicita quien
no es parte principal en el proceso, tal solicitud deberá desecharse, pues no
podrá pretenderse asegurar el resultado de una sentencia que se dicte en un
proceso en el cual no ha sido llamado como parte; del mismo modo, si las
medidas son decretadas contra bienes de terceros o afectan algún derecho
de quien no es parte en el proceso principal, su levantamiento se hará
precedente como consecuencia del ejercicio del derecho de oposición o de la
acción de tercería que existen en cabeza de los terceros afectados por tales
medidas.
Una excepción cabe sin embargo a tal afirmación y está referida al
derecho de los terceros que intervienen en el proceso, mediante la
intervención forzosa.
Así mismo a los intervinientes adhesivos, denominados también parte
accesoria, les consagra tal derecho el artículo 380 del código de
86
procedimiento civil, que permite a tal intervención hacer valer todos los
medios de ataque o defensa admisibles en el estado de la causa en que se
produzca su intervención, siempre que tales medios no estén en oposición
con los de la parte principal.
Al interviniente forzoso, si bien no hay una norma que explícitamente le
consagre ese derecho como el interviniente adhesivo, resulta lógico que
tenga igual derecho a solicitar medidas cautelares en el proceso al cual sea
llamado, ya que su llamamiento al proceso constituye una demanda que se
propone en su contra para ser tramitada conjuntamente con la demanda que
da a lugar al juicio principal, con lo cual se convierten en parte de ese
proceso principal, pues no debe olvidarse que conforme al artículo 383, su
contestación no estará referida únicamente a la cita, sino también a la
demanda principal.
Así mismo, este mismo autor continua diciendo que tales terceros el
derecho a solicitar medidas cautelares que aseguren el resultado de lo que
en la definitiva se resuelva respecto de sus pretensiones procesales, también
estarían obligados a soportar las que soliciten en contra suya.
Entran en juego respecto des derecho a solicitar y de la obligación a
soportar las medidas cautelares, las normas y principios que regulan la
capacidad y la legitimación respecto del proceso principal, de modo que
quien carezca de capacidad procesal o de postulación y quien no tenga la
legitimación para la causa, no podrá tampoco ser sujeto activo o pasivo de
las medidas cautelares.
87
(b) Requisitos objetivos
Entre los requisitos objetivos se puede tener entre otros el de:
(1) Legalidad
Con respecto a la legalidad como requisito objetivo de procedencia de las
medidas cautelares Sánchez (1995. p, 39) explica que esto es sinónimo de
juridicidad, correspondiéndose con el requisito de admisibilidad de la
demanda referido a no ser contraria a la ley, al orden público o a las buenas
costumbres (articulo 341 C.P.C); pues si la demanda es contraria a tales
elementos, resulta ilógico que se pretenda garantizar el resultado de una
sentencia que necesariamente habrá de desestimarla, no habiendo pues
nada que garantizar; y si las medidas que se solicitan son contrarias a la ley,
al orden público o a las buenas costumbres, no obstante que la demanda no
incurra en alguno de los tres supuestos de inadmisibilidad anotados, tales
medidas deberán negarse por su ilegalidad y anti juridicidad.
La legalidad también está referida a su posibilidad de ejecutarse las
normas que regulan su procedencia y oportunidad; que estén consagradas
expresamente por la ley, que se faculte al funcionario judicial para
decretarlas, que la discrecionalidad, cuando a ella se apele para ser
decretadas, se derive de una disposición expresa por la ley. No podría por
ejemplo, en el estado actual de la regulación procesal venezolana,
decretarse una medida cautelar sin haberse iniciado un proceso al cual
tienda a garantizar.
88
A este respecto, los investigadores opinan que la legalidad está referida
también a la adecuación de las medidas cautelares a los efectos de la
sentencia que hablar de dictarse en el proceso; esto es, su adecuación en
cuanto al objeto que se trata de garantizar el monto sin incurrir en que la
ilegalidad se exceda en el objeto que tiende a garantizar.
(2) Oportunidad. Existencia de un juicio pendiente.
Este mismo autor continua diciendo que puesto que en el artículo 585 del
código de procedimiento civil vigente no exige expresamente que para
decretar las medidas cautelares establecidas en el Titulo I, Capitulo I del libro
Tercero, deba existir un juicio pendiente, o que se haya iniciado, tal exigencia
resulta evidente del contenido de la disposición al exigir que “exista un riego
manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se
acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta
circunstancia y del derecho que se reclama” y es aquí donde nace la
interrogante de ¿A cuál fallo se refiere la norma? ¿A cuál derecho hace
referencia? Entonces no pueden ser otros que el fallo a dictarse en un juicio,
el juicio principal y el derecho reclamado, la pretensión que se deduce con la
demanda que inicia el mismo juicio.
A ello se agrega que el artículo 588, enumerativo de las medidas
cautelares, hace el señalamiento expreso de tales medidas, de conformidad
con el articulo 585 pueden decretarse en cualquier estado y grado de la
causa.
89
Así mismo, La Roche (1988, p.37) expone que las medidas cautelares se
acuerdan para garantizar a los litigantes las resultas de un proceso, esto es
que la ejecución del fallo definitivo que en el mismo se dicte no se haga
ilusoria, no pueden entonces decretarse sin la existencia de un proceso; no
obstante que algunas legislaciones latinoamericanas como la uruguaya y la
argentina prevén la posibilidad de solicitarlas antes de proponerse la
demanda, pero estableciendo un lapso de caducidad muy breve para la
vigencia de la medida así acordada, caso de no proponerse la demanda
dentro del mismo.
Así mismo, este mismo autor explica que está permitido solicitar las
medidas cautelares en el mismo libelo o en escrito separado anexo al libelo
para que se providencie conjuntamente con este, así como cualquier estado
y grado de la causa, pero nunca en un proceso autónomo anticipado al
proceso principal en el cual ha de servir de cautela.
Por lo tanto, los investigadores concurren en que de acuerdo a la
exigencia de la dependencia de un juicio principal, las medidas cautelares
solo pueden decretarse a solicitud de las partes y contra las mismas partes
que intervienen en el proceso, y es por esto que no deben ser acordadas ni a
favor ni en contra de terceros, aunque intervengan en calidad de tales en el
mismo proceso.
90
(B) PELIGRO EN LA DEMORA O PELIGRO DE INFRUCTUOSIDAD DEL
FALLO
Con lo relacionado al Peligro en la demora Ortiz (1995, p.41) explica que
en la doctrina se ha denominado peligro en la mora y en muchas ocasiones
se ha entendido como el simple retardo del proceso judicial. En realidad, el
hecho de que se use la expresión peligro en la mora, el requisito apunta a
determinar una serie de hechos objetivos, aun apreciables por terceros como
dice Redenti, Podeiti y Leo Rosenberg, por los cuales se produce, al menos,
una presunción de necesidad de la medida y para evitar que la futura
ejecución del fallo quede ilusoria.
Este requisito de peligro de infructuosidad del fallo tiene una vinculación
directa con el interés procesal, puesto que para intentar cualquier acción
debe tenerse un interés legítimo y actual. En este sentido, hay un avance con
respecto del código anterior el cual señalaba que el interés podía ser
eventual o futuro. Esta acción se articula o se predica a lo largo de un
proceso, lamentablemente o afortunadamente, según el punto de vista del
observador, repleto de una serie de fases procedimentales, con
características propias y las hacen largo y complejo el proceso.
Este proceso, tanto en nuestro sistema como en el derecho común, se
documenta y consume un tiempo considerable que las partes deben
soportar.
91
Asi mismo, Ortiz (1995, p.46) expone que durante esas fases del proceso
puede ocurrir y de hecho así ocurre, que el deudor moroso, o la parte
potencialmente perdidosa pueden efectuar una serie de actividades
desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio
o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre
los cuales se litiga. A este temor de daño o de peligro es a lo que a la
doctrina ha denominado “peligro en la demora” o en su acepción latina
“Periculum in mora”.
Por ello, los investigadores opinan que este requisito es la probabilidad
potencial de peligro de que el contenido de la sentencia pueda quedar
disminuida en su ámbito económico, o de que una de las partes pueda
causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos
jurisdiccionales, con la consecuencia de que pueda quedar burlada la
majestad de la justicia en su aspecto práctico.
También se debe indicar que se prefiere hablar de probabilidad potencial y
no presumir el riesgo por la sola tardanza del proceso, esta potencialidad
viene de la consideración de que la buena fe debe presumirse siempre y que
lo contrario, debe probarse; además esta circunstancia debe constar en el
expediente para que el juez puede decretar la medida cautelar que se trate.
El fundamento del proceso cautelar es al decir el Periculum in mora que
consiste en el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e
inmediato, causado por el deudor durante el desarrollo del proceso principal,
alterando la situación inicial existente.
92
El Código de Procedimiento Civil establece en el artículo 585 lo siguiente:
Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el juez, solo cuando exista riesgo de manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Los investigadores, al analizar el artículo precedente, consideran para que
el juez pueda dictar las medidas cautelares, se tiene que demostrar como
requisito indispensable, entre otros, el peligro de que la otra parte de mala fe,
trate de quedarse sin bienes para que con esto quede sin poderse ejecutar la
sentencia dictada.
A este respecto Ortiz (1999, p. 44) expresa se debe reparar en la frase
“presunción grave de esta circunstancia”, en el derecho comparado se
encuentran expresiones como “perjuicio inminente o irreparable”, o “urgencia
o circunstancias graves”. Es aquí donde debe indagarse sobre cuáles serán
los medios de prueba idóneos para producir el efecto de convencimiento del
juez de que existe tal riesgo y tal peligro.
Según este autor la noción del Periculum in mora toca fundamentalmente
dos aspectos:
(a) La falta de aptitud del proceso para dictar una sentencia que dirima el
conflicto en un tiempo suficiente para garantizar el derecho de defensa de las
partes y al mismo tiempo una justicia rápida y eficaz, tal como abogan la
mayoría de los textos sobre derechos humanos y las modernas
93
constituciones de los países, y el cual se “escapa de lo estrictamente jurídico
para insertarse en el político, social o económico”.
(b) La segunda consideración es en torno es a la presunción derivada de
hechos por parte del deudor y de su morosidad o bien, de acciones que
permitan deducir su manifiesta insolvencia, o que se encamina a
insolventarse.
A este respecto, los investigadores opinan que los aspectos que rodean el
la percepción del Periculum in Mora están basados, en el riesgo de que la
sentencia no tenga bienes sobre los cuales ejecutarse, ya sea por la
insolvencia del deudor o por la ineficacia de la rapidez de la ejecución de la
sentencia.
Por otra parte Ortiz (1999, p. 46) tiene el criterio que, en la legislación
venezolana, no se presume la insolvencia del deudor ni la demora en los
juicios es lo suficientemente capaz para fundamentar, sin más, el dictado de
una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento del peligro en la
demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación
sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende
insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la
ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real
necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo
que se teme.
Los investigadores, sobre lo relativo a lo anteriormente mencionado,
consideran que este requisito se ve restringido aun mas en los casos de
94
secuestro judicial preventivo pues en ese caso el Periculum in mora debe
estar vinculado con el objeto del litigio, dependiendo de la causal de la cual
se trate.
Por otro lado, Sanchez (1995, p. 48) expone que el peligro en la demora
constituye este requisito “el peligro probable de que la tutela jurídica definitiva
que el actor aguarda de la sentencia a dictarse en el proceso principal, no
puede, en los hechos hacerse efectiva”, el “fundado temor de que mientras
se espera aquella tutela, lleguen a faltar las circunstancias de hecho
favorables a la tutela misma; por lo que el fundamento indiscutible de la
tutela cautelar es “la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del
retardo”.
Por su parte, los investigadores consideran que el Periculum in mora, es
más que un requisito de procedencia de las medidas cautelares, pues este
constituye el fundamento de ellas, debido a que el peligro que se procura
combatir es la duración del proceso, de modo que no es el peligro del daño
jurídico, sino el peligro específico de aquel daño marginal que puede
derivarse del retraso, consecuencia inevitable de la lentitud del proceso
ordinario.
Aunado a ello, Sanchez (1995, p. 50) expone que son los elementos
integrantes de este presupuesto, el retraso y el daño marginal que se
produce precisamente por esta demora. La demora está determinada por la
duración normal y necesaria del proceso, que en ocasiones se ve prolongada
por incorrecto proceder de las partes otras por dejación de los jueces.
95
El segundo elemento integrante del Periculum in mora es el daño marginal
que puede producirse sobre la efectividad de la sentencia del proceso
principal, que “se integra por aquellos riesgos que pueden amenazar la
efectividad de la sentencia del proceso principal, por la necesaria demora en
emitirla, y que la medida cautelar se dirige precisamente a conjurar”. Tales
riesgos estarían constituidos por el daño marginal que debido a la duración
del proceso puede hacer peligrar la efectividad de la resolución principal.
Pero constituyendo cada proceso una realidad distinta, cada medida cautelar
debe responder a los peligros específicos que se proyecten sobre la
efectividad de la sentencia considerando esa individualidad.
En virtud de ello, los investigadores opinan que la existencia del daño
posible de ser causado por la demora del proceso principal puede estar
incluido en forma implícita en la norma que concede la tutela cautelar en
algunos casos, pero en otros la exigencia resulta expresa de la norma, lo
que hará variar el contenido de la determinación judicial para acordar la
medida, de modo que en el primer caso la admisión de existencia del
Periculum in mora constituye antes que verdadero presupuesto, fundamento
de la cautela, mientras que en el segundo, al solo poderse acordar previa
constatación del mismo, constituye verdadero presupuesto de procedencia
de la medida cautelar.
También, por su parte Ortiz (2002, p. 283) analiza el extraño afán de la
comunidad científica, de utilizar expresiones latinas, se explica que este
requisito interpretado erróneamente; en efecto, hablar de Periculum in mora,
96
literalmente, peligro de mora o peligro a causa de un retardo. Sin embargo,
en el campo cautelar, si bien el tiempo en que deba dictarse la sentencia de
fondo pueda “demorarse” como ocurre frecuentemente, sin embargo la
“causa” para decretar la cautela no es el peligro por la mora o la demora
(actividad del juez) sino que el requisito apunta una serie de hechos
objetivos. Luego no se trata de la “mora del juez” lo que produce la
necesidad de la cautela, si no la actividad de las partes durante el proceso.
Tampoco se trata de un “concepto jurídico indeterminado” como se ha
entendido en alguna que otra sentencia de nuestra antigua corte suprema de
justicia, entendiendo equivocadamente a la doctrina española para la cual las
cautelas innominadas se denominan medidas indeterminadas sin que ello
signifique que el Periculum in mora sea indeterminado, es más, en España
este requisito está expresamente regulado en la ley, es decir, la ley establece
los casos que constituyen el Periculum in mora, a diferencia de nuestro
derecho que establece una clausula abierta para que “cualquier situación
lesiva o potencialmente dañosa pueda ser apreciada por el juez”.
Con más razón, este mismo autor continua diciendo, que en el derecho
venezolano no puede técnicamente pensarse que el Periculum in mora sea
un concepto jurídico indeterminado, porque el propio artículo 585 del código
de procedimiento civil se encarga de despejar la duda: se trata del “fundado
temor de que quede ilusoria la ejecución del fallo”.
Este peligro que puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo
puesto que no se presume si no que debe manifestarse de manera probable
97
o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras el Periculum in
mora no se presume por la sola tardanza del proceso si no que debe
probarse de manera sumaria , prueba esta que debe ser por lo menos una
presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo
probatorio, de modo que puedan utilizarse todos los medios de prueba
previstos en las leyes procesales e incluso el sistema de libertad de prueba
consagrado en el código de procedimiento civil vigente.
Sobre el asunto, los investigadores opinan que el requisito probatorio está
sustentado por una clara orientación legislativa: el peligro de daño supone
una conducta poco correcta y de manera desleal, y en esta materia, la buena
fe debe presumirse siempre, mientras que la mala fe debe probarse; además,
esta circunstancia debe constar en el expediente para que el juez pueda
decretar la medida cautelar de que se trate.
Por otra parte Michelena (2000, p. 169) define el Periculum in mora como
que esta es una condición sinequanon para acordar la medida solicitada por
la parte por vía causa y consiste, en general, en lograr establecer la
presunción de existencia de ciertas condiciones de hecho que hagan temer
que aunque se tiene el derecho accionado mediante la demanda, la eventual
sentencia que condene a la satisfacción del mismo no va a poder en la
práctica ser ejecutada.
De acuerdo con lo anteriormente mencionado, los investigadores destacan
que el Periculum in mora en el caso de la prohibición de enajenar y gravar,
consiste en que, en caso concreto, pudiera hacerse infructuosa la medida por
en sentido de no poder realizar el reclamante el registro de compra venta, lo
98
que significa no poder materializar el objeto de su pretensión, y no, como
normalmente sucede que se dicta la medida de prohibición de enajenar y
gravar debido a que se teme que el deudor se insolvente.
(C) PONDERACIÓN DEL RIESGO
En cuanto a la ponderación del riesgo Michelena (2000, p, 176) es el daño
que pueda sobrevenir por razón de lentitud del proceso, para evitar que el
juicio sea ilusorio en sus efectos y que la parte demandada, transponga,
enajene, oculte, empeore, grave o disipe los bienes muebles o inmuebles
que posea. Estas situaciones se contrarrestan con las medidas cautelares
pueden suceder actos del demandado, o de la naturaleza que desmejoren o
reduzcan el valor del bien.
Con respecto a la ponderación del Riesgo, los investigadores reflexionan
que el mismo se basa en la duda que se funda de que no pueda ejecutarse
la sentencia porque la parte demandada, es decir, el deudor, transfiera o
venda sus bienes con la intención de que la misma no pueda cumplirse.
Indicó así mismo, Cabal (2002, p, 284) que el riego consiste en el temor
razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, causado por el
deudor durante el desarrollo del proceso principal, alterando la situación
inicial existente.
Esta definición ofrece reparo en la frase causado por el deudor durante el
desarrollo del proceso principal, pues no es acertada; en efecto, el temor de
daño no necesariamente debe tener su origen en el transcurso del proceso
99
principal, puede muy bien provenir desde antes de la pretensión de la
demanda; y en segundo lugar, el daño no tiene que ser necesariamente
causado por el deudor como erróneamente se plantea, también puede
provenir del mismo demandante, en cuyo caso el legitimado para solicitar la
medida es el demandado. Hemos de repetir la afirmación de que no siempre
el actor tiene la razón y no siempre el demandado carece de ella.
Aunado a esto, Martínez (1994, p, 265) es el peligro probable de que la
tutela jurídica definitiva, que el actor aguarda de la sentencia a dictarse en el
proceso principal, no puede, en los hechos, hacerse efectiva. El Periculum in
mora se integra “integra por aquellos riesgos que pueden amenazar la
efectividad de la sentencia en el proceso principal, por la necesaria demora
en emitirla, y que la medida cautelar se dirige precisamente a conjurar. De
esta forma no solamente se requiere que haya una presunción un presunción
de derecho sino también, fundamentalmente que exista el peligro de daño.
En este sentido las medidas cautelares están íntimamente emparentadas
con la cautio iudicatum solvi confirmándose nuestra tesis de que esta
institución es su más claro antecedente, pues como se recordara la cautio
iudicatum solvi, era un régimen de garantía mediante el cual las partes
aseguraban el cumplimiento de la sentencia y se encontraba insertas en las
llamadas stipulationes pretoriae, concretamente en la llamada cautio dammi
infecti, esto es, la garantía de no causar daño en el derecho de los litigantes
una vez declarado en la sentencia.
100
A este respecto, los investigadores interpretan que el Periculum in Mora es
el temor visible de que la sentencia quede sin bienes sobre los cuales pueda
hacer ejercer sus derechos quien solicita la medida, así mismo, se considera
que el retardo de los Tribunales, cuando se dicta la sentencia a cuando la
ejecutan, cuya tardanza puede traer como consecuencia daños irreparables
para el mismo.
1.2 SISTEMA DE CATEGORIAS
En cuanto al sistema de Categorías se va a hacer una definición de cada
una de las categorías que son base del desarrollo de este trabajo de
investigación.
1.2.1 DEFINICION NOMINAL
Medios Informáticos como Medio de prueba del Periculum in Mora y el
Fumus Boni Iuris.
1.2.2 DEFINICION CONCEPTUAL
Los medios informáticos son aquellos que pueden contener mensajes,
datos, información, o ser simplemente instrumentos, pero no todo medio
electrónico transmite o traslada información, por lo que es preferible hablar
101
de medios informáticos o tecnologías de la información que pueden ser
utilizadas como medios de prueba, los mismos consisten en las actuaciones
judiciales utilizadas para incorporar las fuentes al proceso, bien sea para
probar el Fumus Boni Iuris o la probable existencia de un derecho, del cual
se pide la tutela en el proceso principal, y al mismo tiempo son los medios
utilizados para probar el Periculum in mora el cual consiste en el temor
razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, causado por el
deudor durante el desarrollo del proceso principal, alterando la situación
inicial existente. (Rivera, Sentis, Sanchez y Ortiz. 2008, 1995, 1978)
1.2.3 DEFINICIÓN OPERACIONAL
Son aquellos medios electrónicos como teléfonos, videos, redes internas,
páginas web, y todos aquellos medios ya sea de comunicación o de trabajo
que van de acuerdo a la tecnología y que pueden utilizarse en un proceso
para demostrarle al juez la veracidad del hecho que se desea probar, bien
sea para demostrar la probabilidad de que exista un buen derecho según la
pretensión que tenga la persona solicitante en la certeza del derecho que
está reclamando, así como para demostrar el periculum in mora, el cual es el
riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo por medio del
cual el deudor busca insolventarse y es por esto que se hace la solicitud de
la medida cautelar.
102
CUADRO 1. OPERACIONALIZACIÓN DE LAS CATEGORÍAS
2. DESCRIPCIÓN DE LA PROBLEMÁTICA
Desde el inicio de los tiempos, el hombre en sociedad se ha visto en la
necesidad de comunicarse, expresarse o hasta entretenerse de distintas
maneras, de allí surgen las distintas clases de medios informáticos. En un
principio se utilizaban las señales de humo, el telégrafo y hasta el teléfono;
es decir, que podemos deducir que la tecnología poco a poco se ha incluido
en las relaciones cotidianas del día a día del hombre, ya sea como individuo,
o como compañía.
A través del tiempo la tecnología va avanzando de una manera rápida,
irreversible e inevitable; hoy en día casi nada se realiza sin el uso de la
informática, se ha llegado a considerar como un punto de apoyo para el
hombre, existen muchos medios, como es la computadora, el internet, los
celulares, mensajes de datos, etc. Y es por ello que surge la necesidad de
adecuar las normas jurídicas para ir a la par de los avances tecnológicos y
evitar la existencia de las lagunas en el derecho.
Atendiendo a estas consideraciones se hace efectivo determinar las clases
Objetivos Específicos Sub- Categoría
(OE) (Sub-C)-Formas de promover los medios de prueba libre
-Promoción de medios de prueba libre
-Evacuación de medios de prueba libre-Pertinencia
-Formas de Tratamiento
Probatorio de los Medios Informáticos.
-Derechos involucrados en la Prueba Informática.
-Documento electrónico
-Mensaje de dato sin firma electrónica
-Mensaje de dato con firma electrónica
-Medidas Cautelares-Procedencia.
-Humo del buen derecho.
-Vero similitud del Derecho Reclamado
-Peligro en la demora.
-Procedencia -Infructuosidad del Fallo.
-Ponderación del Riesgo.
Objetivo General: Analizar los Medios Informáticos como Medios de Prueba del Periculum in Mora y el Fumus Boni Iuris para el Decreto de Medidas Cautelares en la Legislación Venezolana
Categoría (C) Unidad de Análisis (UA)
- Analizar la Legalidad de los
Medios Informáticos como Medio de
Prueba
Legalidad de los Medios Informáticos
- Requisitos del Fumus Boni Iuris para el decreto de
Medidas Cautelares
-Analizar los Requisitos del
Periculum in Mora para el decreto de
Medidas Cautelares.
- Requisitos del Periculum in Mora para el Decreto de
Medidas Cautelares.
- Analizar el valor Procesal de los
Medios Informáticos
Medios Informáticos
como Medio de Prueba del
Periculum in Mora y el Fumus
Boni Iuris
- Analizar los Requisitos del Fumus
Boni Iuris para el decreto de Medidas
Cautelares.
- Valor Procesal de los Medios
Informáticos
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2. DESCRIPCIÓN DE LA PROBLEMÁTICA
Desde el inicio de los tiempos, el hombre en sociedad se ha visto en la
necesidad de comunicarse, expresarse o hasta entretenerse de distintas
maneras, de allí surgen las distintas clases de medios informáticos. En un
principio se utilizaban las señales de humo, el telégrafo y hasta el teléfono;
es decir, que podemos deducir que la tecnología poco a poco se ha incluido
en las relaciones cotidianas del día a día del hombre, ya sea como individuo,
o como compañía.
A través del tiempo la tecnología va avanzando de una manera rápida,
irreversible e inevitable; hoy en día casi nada se realiza sin el uso de la
informática, se ha llegado a considerar como un punto de apoyo para el
hombre, existen muchos medios, como es la computadora, el internet, los
celulares, mensajes de datos, etc. Y es por ello que surge la necesidad de
adecuar las normas jurídicas para ir a la par de los avances tecnológicos y
evitar la existencia de las lagunas en el derecho.
Atendiendo a estas consideraciones se hace efectivo determinar las
clases de medios informáticos para poder estipular cuales son pertinentes
para el derecho, así como también estipular cuales se pueden usar como
medios de pruebas.
Asi mismo vale recalcar que estos mismos medios pueden utilizarse en
contra del derecho, como en el caso de un juicio donde fuesen promovidos
104
como medios de pruebas, pueden utilizarse para ocultar la verdad verdadera
y expresar la verdad real.
En un juicio se hace indispensable saber diferenciar lo distintos tipos de
verdades, o encontrar la manera de demostrar la verdad, o la mentira, de
alguna de las partes, es por ello que surgen los medios de prueba, ya que a
través de ellos, las partes buscan demostrarle al juez lo que se alega en la
demanda y en la contestación.
El principio de buena fe y el de adecuación de las instituciones jurídicas a
la verdad imponen que las manifestaciones de voluntad proferidas para
obtener los efectos predispuestos por la ley, son ciertas, reales o autenticas,
es decir, debe esperarse que quien exprese algo para obtener consecuencia
jurídica, lo haga sinceramente. Sin embargo, la experiencia señala que con
frecuencia la voluntad declarada externamente por las partes o la del
interesado no coincide o no es conforme con su voluntad real.
Y cuando concurre un pendente litem o juicio pendiente, siempre existe el
temor y el riesgo de que al momento de ser dictada la sentencia, no existan
bienes sobre los cuales reclamar los derechos y es por ello que se busca el
decreto de las medidas cautelares, con la aspiración que se generen efectos
jurídicos que constituyan el objeto pretendido por quien se está llevando a
cabo el juicio.
El riesgo en la demora o Periculum in mora, no es mas que el riesgo que
existe de no poder llevar a cabo las resultas del proceso, ya que es muy
105
difícil establecer el humo del buen derecho de los litigantes, por ello se busca
establecer el uso de los medios informáticos para poder demostrar la
pertinencia de la solicitud del decreto de las medidas cautelares.
Por lo tanto es aquí donde se aclara que para el decreto de las medidas
cautelares, la parte solicitante debe cumplir con ciertos requisitos, entre ellos
el Pendente Litem, el Fumus Bonis Iuris, o Humo del Buen Derecho que
debe acompañar la solicitud como medio de prueba de que el derecho que
se está reclamando no viene con vicios, y es también la prueba indiscutible
del mismo riesgo en la demora o Periculum in Mora, convirtiéndose así en
una cadena que acompaña a la solicitud de la medida, ya que se entiende
que las pruebas no son sobre los hechos sino sobre las afirmaciones en el
proceso.
3.- OBJETIVOS
3.1 OBJETIVO GENERAL
Analizar los Medios Informáticos como Medio de Prueba del Periculum in
Mora y el Fumus Boni Iuris para el Decreto de las Medidas Cautelares en la
Legislación Venezolana.
3.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS
- Analizar la Legalidad de los Medios Informáticos como Medio de Prueba.
- Analizar el Valor Procesal de los Medios Informáticos.
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- Analizar los Requisitos del Fumus Buoni Iuris para el Decreto de las
Medidas Cautelares.
- Analizar los Requisitos del Periculum in Mora para el Decreto de las
Medidas Cautelares.
4. JUSTIFICACIÓN
La informática va avanzando día a día, de una manera inevitable, y el
derecho va quedando atrás, en algunos casos, entonces es aquí donde nace
la necesidad de buscar nuevos medios o métodos para evitar que surjan
lagunas en el derecho y poder ir a la par de la tecnología.
La presente investigación, constituye un beneficio, ya que puede servir de
base para que en algún futuro pueda considerarse esta investigación para la
ampliación de futuras leyes, o la aplicación de estos medios informáticos
como medio de prueba.
De igual forma desde el punto de vista social, la investigación suministrara
información para la aplicación de medios informáticos como medio de prueba
del Periculum in Mora y el Fumus Bonis Iuris para el decreto de medidas
cautelares en la legislación Venezolana.
Desde el punto de vista teórico, se justifica la investigación porque se
pretende que sus resultados, sirvan de soporte en las leyes y enfoques
teóricos, para complementar algunos vacios legales, doctrinales y
jurisprudenciales que se puedan presentar en cuanto a la materia.
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La relevancia metodológica de la presente investigación, constituye un
beneficio, ya que puede servir de apoyo a otras investigaciones y como base
para la aplicación desde el punto de vista legal desarrollando instrumentos
de análisis en cuanto al tema en referencia.
Finalmente el desarrollo del tema a realizar, específicamente en materia
Civil, en concordancia con los objetivos establecidos, otorgando pertinencia a
su contenido, así como el desarrollo doctrinal y legal se orienta a futuros
estudios del área temática.
5. DELIMITACIÓN
Este proyecto de investigación se llevara a cabo en el ámbito Venezolano
en lo relativo a los Medios Informáticos como Medio de Prueba del Periculum
in Mora y el Fumus Bonis Iuris para el Decreto de Medidas Cautelares. El
lapso comprendido para el desarrollo de estudio es entre Mayo y Diciembre
de 2010. Está delimitada en el área de las ciencias jurídicas, el área
temática en la cual se desarrollará es la del derecho civil venezolano con lo
relacionado, especialmente lo establecido en la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, Código Civil Venezolano, Código de
Procedimiento Civil, Ley de Bases de Datos y Firmas Electrónicas, Ley sobre
Delitos Informáticos y consultando Jurisprudencias y Autores como Abdón
Sánchez, Rafael Ortiz Ortiz, Héctor Peñaranda, Francesco Carnelutti, Sentis
Melendo, Rodrigo Rivera, entre otros.
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