Poder Judicial de la Nación
JUZGADO EN LO CIVIL, COM. Y CONT. ADM. FEDERAL DE LA PLATA N° 4
SECRETARIA N° 11
Fecha de firma: 09/09/2015 Firmado por: ALBERTO OSVALDO RECONDO, Juez Federal
#27444086#138956718#20150909094221817
34789/2015 A., T. S. c/ INCUCAI s/AMPARO LEY 16.986
La Plata, 09 de septiembre de 2015.-
AUTOS Y VISTOS: Este expediente FLP
34789/2015 caratulado “…. c/ INCUCAI s/ Amparo ley 16.986”;
Y RESULTANDO QUE:
I. … promovió la presente acción en los
términos del art. 58 de la ley 24.193 con el objeto de que se le otorgue
autorización judicial para ser considerada “donante vivo no
relacionado” de trasplante hepático respecto de la menor …, hija de …
y de …, sorteando a tal efecto la prohibición de limitación genérica
prescripta por dicho cuerpo normativo.
Según refirió en la demanda, la une una
relación de gran amistad con los progenitores de la menor, quien tiene
tan solo 11 meses de vida, que desde su nacimiento ha venido
sorteando sistemáticos problemas de salud y que padece en la
actualidad falla hepática crónica terminal. Su situación –calificada en
la demanda como en “grado crítico de salud”- está registrada bajo el
número de trámite XXXXXX del CUCAIBA, número de
autorización XXXXXX. Lo único que podría mejorar y/o revertir su
estado de salud sería el trasplante de hígado, lo cual pese a hallarse
en lista de espera no ha podido realizarse.
En este contexto, la actora tomó la decisión
de ser donante de una parte de su hígado, determinación que adoptó
sin ningún tipo de inducción ni coacción. A ello se suma que de
acuerdo a los antecedentes y a los resultados de los estudios clínicos a
los que se sometió se le informó que los valores hematológicos se
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encuentran dentro de los valores referenciales, lo cual le confiere
aptitud para ser donante.
Añadió que fue debidamente informada de
las vicisitudes y riesgos de la intervención y que ésta se llevaría a
cabo por el doctor …, en el Hospital … de la Capital
Federal.
El expediente se inició ante la justicia
bonaerense y el día 1º de septiembre del corriente la titular del
Juzgado Civil y Comercial N° 18 de La Plata se declaró incompetente,
arribando las actuaciones a mi conocimiento en el día de la fecha, a
las que se le imprimió el procedimiento especial del art. 58 (DJA) de
la ley 24.193 que no prevé sustanciación alguna.
II. En virtud del cuadro de urgencia
descripto y en uso de las facultades que me acuerdan los arts. 36 inc. 4
del CPCCN y 58 inc. “h” de la Ley de Trasplantes de Órganos,
dispuse para para las 18 horas de esa fecha, la audiencia contemplada
en el citado art 58 de dicha ley. A ella comparecieron la señorita …,
…, …, la doctora …, la señora Asesora de Menores doctora …., la
señora Fiscal Federal Subrogante doctora … y el doctor …., quienes
fueron convocados telefónicamente por este Juzgado dada la
urgencia de la
situación.
obra agregada a fs 44.
El acta circunstanciada que la instrumenta III. En razón de lo expuesto y habiéndose
cumplido con los recaudos legales, el presente expediente se halla en
estado de ser resuelto.
Y CONSIDERANDO QUE:
I. De principio, habré de señalar que la
cuestión traída a examen no es novedosa y guarda sustancial analogía
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con la tratada y resuelta por otros tribunales del país (ver, entre otros,
Juzgado Civil y Comercial Federal N° 5, autos “S.M., s/ sumarísimo
ley 24.193”, del 30/07/12, La Ley 2012-E, 385; y Juzgado de Familia
N° 7 de Bariloche, “P.H. s/ amparo”, del 02/11/2012, La Ley 2012-F,
583 y sus remisiones. Para ampliar el derrotero de
pronunciamientos judiciales enmarcados en esa dirección, ver
Rabinovich-Berkman, Ricardo D., Trasplantes de órganos y tejidos,
(Buenos Aires, 2007, Astrea, p. 350 y ss. y sus remisiones
jurisprudenciales y doctrinarias).
Los lineamientos desarrollados en dichos
precedentes, de directa aplicación a las singulares circunstancias del
sub judice, pueden resumirse así: a) El derecho a donar órganos debe
ser considerado como una decisión personalísima y, como tal,
inherente a la libertad y autonomía de los seres humanos; de manera
que es parte constituyente del propio e individualísimo plan de vida;
b) El espíritu que inspira a los artículos 14 y 15 de la ley 24.193 no es
confinar la autonomía de la voluntad ni impedir acciones altruistas,
sino desalentar toda posibilidad de tráfico o comercio de órganos, que
podría colocar en una situación de vulnerabilidad a los sectores más
carenciados de la población.
Cabe destacar que estos rumbos pretorianos,
sumariamente expuestos, han sido recibidos con beneplácito por la
generalidad de la doctrina vernácula (ver, por muchos, Nallar,
Florencia; de Arrascaeta, Arturo, “Transplantes de órganos entre
personas no relacionadas”, DJ 24/10/2012, p. 8). Y ya desde un
prisma estrictamente bioético, bien se ha señalado que resulta
objetable que la ley prohíba o restrinja la decisión de ofrecer un
órgano a personas determinadas si nadie resulta perjudicado. Tal
determinación de disponer del propio cuerpo sólo exterioriza un acto
de elevada solidaridad, erigiéndose en una conducta claramente
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"autorreferente", de modo análogo a cuando se acepta o se rechaza
cualquier terapia, incluidas las de alto riesgo (ver, al respecto, Hiruela
de Fernández, María del Pilar, “Dilemas bioéticos de los trasplantes
de órganos”, ABELEDO PERROT Nº: 0003/70048392-1).
II. No puedo soslayar, por cierto, que parte
de este itinerario, en lo que atañe a la razonable hermenéutica que
corresponde atribuirle a las limitaciones legales en materia
trasplantológica, ya había sido presentado por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación al resolver el recordado caso “Saguir y Dib”
(Fallos 302:1284). En él y como directriz en la tarea interpretativa de
los jueces, se dejó sentado que “la hermenéutica de la ley debe
integrarse a su espíritu, a sus fines, al conjunto armónico del
ordenamiento jurídico, y a los principios fundamentales del derecho
en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el todo
normativo, cuando la inteligencia de un precepto, basada
exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos conduzca a
resultados concretos que no armonicen con los principios axiológicos,
arribe a conclusiones reñidas con las circunstancias singulares del
caso o a consecuencias notoriamente disvaliosas” (énfasis añadido).
En esa ocasión, cabe aclarar, la cuestión
versó sobre la interpretación y aplicación del límite de la edad para ser
donante de órganos en vida, según lo preceptuaba por entonces la ley
21.541.
No obstante esta digresión, la esencia
infundida en aquellas expresiones en las que se condensa la tutela real
y efectiva del derecho a la vida y a la salud de las personas (art. 4.1 de
la Convención Americana de Derechos Humanos y art. 3 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, entre otros), es la que
debe guiarme decisivamente en la solución a la que habré de arribar.
III. Las constancias adunadas al legajo
revelan que el doctor … –Jefe del Programa
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Trasplante Hepático del Hospital … de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires- dejó asentado que el día 26 de agosto del corriente la
actora compareció ante dicho nosocomio “solicitando sea
considerada potencial donante vivo no relacionado de … quien se
encuentra (…) figurando en lista de espera de Trasplante
Hepático del INCUCAI desde el día
01/06/15”. En esa oportunidad, el galeno también expuso que “luego
de varias reuniones con la interesada, en las que fehacientemente se
le informó acerca de los riesgos implícitos de esta operación,
persistió su voluntad de donar notándose en todo momento que dicha
decisión es libre y desinteresada”. Y finaliza el documento: “Es por
ello que procedimos a realizar evaluación pre trasplante de donante
vivo considerándoseaestapersona,unavezconcluidalamisma, APTA
para ser sometida a dicha cirugía” (fs. 33).
De la audiencia instrumentada a fs. 44 y vta.
surge que, a las preguntas de los comparecientes y de Su Señoría, el
doctor … informó detalladamente acerca de las distintas cuestiones
médicas y científicas que rodean a la intervención trasplantalógica
cuya autorización se requiere.
El profesional hizo hincapié en las ventajas
terapéuticas de contar con un donante vivo como así también en el
cuadro clínico de la menor, la que en este momento reúne las
condiciones de aptitud para recibir el órgano.
La señora Agente Fiscal Federal Subrogante
y la señora Asesora de Menores interrogaron a … acerca del
vínculo que la une con los progenitores de …, el cual explicó en los
mismos términos que expuso en la demanda. A su vez, manifestó que
fue informada detalladamente sobre los riesgos y las contingencias de
la cirugía, las que comprendió cabalmente e insistió en su voluntad de
someterse a ella.
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El doctor … dejó aclarado que en caso de
que si antes de realizarse la intervención, aparece la alternativa de un
donante cadavérico compatible con …, se le dará prioridad a dicha
opción. También enfatizó que … fue informada de que podrá revocar
su voluntad hasta el inicio mismo de la intervención, sin tener que
dar ningún tipo de
explicación al respecto.
Luego de un intercambio de opiniones y de
otras consultas, la señora Agente Fiscal Federal Subrogante y la
señora Asesora de Menores dijeron que sus inquietudes fueron
satisfechas y que no se oponían a la autorización judicial solicitada.
IV. En este marco cognitivo, juzgo que no
existe elemento ni circunstancia alguna que permita poner en duda los
consentimientos prestados por la dadora y por los representantes
legales de la menor, en uso de la responsabilidad parental que ellos
detentan.
… es una mujer mayor de edad, capaz,
competente y autónoma para comprender los alcances de su
determinación y ha prestado su anuencia en los términos exigidos
por la ley especial, y a su turno, por el art. 59 del Código Civil y
Comercial de la Nación.
Desde el lugar de la ciencia y según lo
especificó el experto que asistió a la audiencia, no existen para la
accionante consecuencias nocivas derivadas de la intervención clínica
peticionada. Como se destacó en la demanda y oportunamente lo
ratificó el doctor …, transcurrido un tiempo el tejido hepático extraído
volverá a regenerarse.
Simultáneamente, estimo suficientemente
demostrado que … reúne las condiciones de compatibilidad orgánica
que la transforman en una donante apta para …, como así también
las posibilidades de mejoría y/o
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recuperación que puedan resultar a partir del trasplante, que aunque
no sean completamente certeras, equilibra la ecuación beneficio-
perjuicio que debe ponderarse en estos casos.
Al panorama precedente se suma que encuentro
plenamente verificada la ausencia de todo interés económico y la
absoluta gratuidad del acto, en la forma que lo exigen de manera
simultánea la ley 24.193 y los arts. 17, 55 y 56 del Código Civil y
Comercial de la Nación, que remiten a la primera.
Finalmente, debo dejar aclarado que no
escapa a mi atención que atento la gravedad de los intereses y de las
cuestiones que se hallan en juego en estos procedimientos, sus
formalidades y los requisitos son necesarios y, según la ley 24.193, de
escrupuloso cumplimiento.
Sin embargo, encontrándose involucradas la
salud y la vida de una criatura de 11 meses de vida, en “grado crítico
de salud” que no admite demoras, no puedo sino concluir que las
formas procedimentales deben asumir un rol instrumental y no deben
emerger como obstáculos para arribar a una pronta respuesta
jurisdiccional que asegure la efectividad de los derechos y garantías
constitucionales.
A influjo de estos axiomas se ha actuado en
esta instancia. Aun así, estimo que se ha respetado con sumo cuidado
la voluntad legislativa. Cabe destacar, por cierto, la decidida
colaboración de todas las partes involucradas, las que han actuado con
celeridad, probidad y buena fe recíprocas.
Por ello es que, teniendo en cuenta las
fundadas apreciaciones médicas expuestas en este sumario y la
amplitud de intervención conferida a la Fiscalía y a la Asesoría de
Menores, apreciadas en atención a la urgencia reseñada, también
considero suficientemente cumplidas las exigencias establecidas en
los incisos “e” y “f” del art. 58 de la ley 24.193.
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V. Por todo lo expuesto, FALLO:
1) Haciendo lugar a la petición efectuada por
…, DNI …, y en consecuencia, concediéndole autorización para que
en su calidad de “donante vivo no vinculado” le sea practicada la
ablación hepática para serle implantada a la menor …, por el equipo
médico tratante en el Hospital … de la Capital Federal.
2) Hacerle saber a la dadora que puede
revocar el consentimiento prestado y que aquí se autoriza hasta la
realización de la intervención quirúrgica, sin que se genere a su cargo
obligación de ninguna clase (art. 15. anteúltimo párrafo, de la ley
24.193).
3) Disponer que los profesionales que
habrán de intervenir en la ablación y ulterior trasplante den estricto
cumplimiento a las directivas que emanan del art. 59 del Código Civil
y Comercial de la Nación y de los arts. 5, 6 y 7 de la ley 26.529 (Ley
de los Derechos del Paciente en su relación con los Profesionales e
Instituciones de la Salud).
Regístrese y notifíquese a la señorita …, …,
…, la doctora …, la señora Asesora de Menores doctora … y a la
señora Fiscal Federal Subrogante doctora …. En estos dos últimos
casos, con remisión de la causa a sus respectivos despachos.
Cumplido que sea, ofíciese al INCUCAI,
autorizándose a la doctora … a correr con su
diligenciamiento.
ALBERTO OSVALDO RECONDO Juez Federal