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EVACUA TRASLADO.-
Excma. Cámara:
KLOCKER, DANIEL ALBERTO; BARONETTO, PATRICIA
LUCIA; SANTILLAN, LUCIA; MELCHIORRE, NELIO C.; GONZALEZ, PABLO
JAVIER; TARTABINI, MAURO; NIETO, ELENA; CELIS, OSCAR; CASAS,
GONZALO; MAIDANA, LUIS; MIRANDA, ADRIANA; GUY, EUGENIO; BRANE,
RAIMUNDO; LUQUE, ROSARIO; MARTIN, BEATRIZ; CORTASSA, DANIELA;
FARIAS, CLAUDIA; AMUSATEGUI, CLAUDIA; GALLARDO, NORMA;
SANDOVAL, CLAUDIO; NICOLA, DELMIRO; CACCIOPPOLI, MARIA LAURA;
BARRIONUEVO, MARIA ARTEMIA; LAS HERAS, EDUARDO; MASSAGLIA,
MARIA; MUÑIZ, ALEXIA; FERREYRA, IRIS; FRATINI, NATALIA; MEDEL,
RICARDO; RAMOS, ANA MARÍA; RODRIGUEZ, SANDRO; ARMELLA,
BALERIO; LOPEZ, GLADYS RAQUEL; GALETTO, GUSTAVO; SIEYRA,
VALERIA; CHABELA, MARTIN; MOSQUERA UBIOS, INES MARÍA; OCAMPO,
NOEMI; MINCK PLANNER, LAURA; CAMINOS, GABRIELA; CARRIZO,
MARIA LAURA; CULASSO, MARIA DANIELA; BELTRAMONE, PATRICIA
RAQUEL; LAZO, AIDA ADRIANA; PECORA, LIDIA GRACIELA; SUAREZ,
LOLITA DEL CARMEN; FIGUEROA, SOLEDAD; QUINZIO, HECTOR ALFONSO;
QUINZIO, BEATRIZ IRENE; MEDINA, FABIAN RUBEN; LEIVA, JOSE
ANTONIO; PERALTA, RAMONA MARIA; CAGLIOLO, GUSTAVO; MANGANI,
JORGE ROBERTO; FARAON, KARINA; MEDINA, ELVIRA EMA; FUNES, ROSA
HILDA; CASTELLI BLANCO, MONICA; CORREA, SUSANA; VAZQUEZ, JORGE
LUIS; AIASSA, MARIA SUSANA; COSIMI, ALBERTO; PIZARRO, ENRIQUE,
TORTONE, NANZI M.; TORTONE, ANA MARIA; HELMAN, GUILLERMO;
SCANDOLO, RODRIGO; MERCADO, MONICA; ARAN, IVAN; FERNANDEZ,
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NIDIA GRACIELA; LENCINAS, FARA; OSAN, FERNANDO; GUANCA, DANIEL
ROBERTO; BORIOLI, SILVIO GUILLERMO; PELLEGRINI, SANDRA;
PUCHETA LASCANO, HORACIO, REVOL, MERCEDES, MEYET, RAUL
ALBERTO, PELUDERO, OLGA ESTHER, PELUDERO LUCIO, PELUDERO,
LUCIO OSCAR, PELUDERO, NORA AIDA, ratificando el domicilio constituido en
calle Obispo Salguero 549 10° “B”, y constituyéndolo en Av. de Mayo N°
881 Piso 4° Of. “L” de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con
domicilio electrónico en 20105123095, por la participación que tienen en estos
autos "BUSTOS, REBECA ANDREA Y OTRO C/ ESTADO NACIONAL S/
AMPARO COLECTIVO” (Expte. 21060/2016)", ante el Tribunal comparecen y
respetuosamente dicen:
I. OBJETO
Que vienen en tiempo y forma viene a evacuar el
traslado del recurso extraordinario del art. 14 de la ley 48 deducido por el
representante del Ministerio de Planificación Federal contra el pronunciamiento
de fecha 4 de julio de 2016. Solicita que, al tiempo de resolver, se rechace el
intento íntegramente. Con costas.
II. FUNDAMENTOS.
El recurso resulta improcedente por las siguientes
razones:
1. IMPROCEDENCIA FORMAL
a) El pronunciamiento impugnado es irrecurrible
porque la decisión no reviste el carácter de definitiva ni es equiparable. Las
resoluciones cuya constitucionalidad se discute han sido declaradas nulas por
otro tribunal del país con alcance nacional (Sala II de la Cámara Federal de la
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Plata, sentencia del 7 de julio de 2006 en autos “CENTRO DE ESTUDIOS PARA
LA PROMOCIÓN DE LA IGUALDAD Y LA SOLIDARIDAD C/ MINISTRIO DE
ENERGÍA Y MINERÍA S/ AMPARO COLECTIVO), en una decisión sobre el fondo
del asunto. Es sencillamente imposible entonces que haya un agravio actual,
que torne a la sentencia en equiparable a la definitiva, en la medida en que se
ha dictado ya la sentencia de fondo en otra instancia. De manera que la
cuestión se ha tornado abstracta.
b) El impugnante no ha respetado los recaudos
relativos a la presentación del escrito (Acordada 4/07 dictada por la Excma.
Corte Suprema).
En primer término, no ha cumplido con la cantidad
de renglones que el art. 1 exige. La carátula del recurso, en efecto, tiene una
cantidad claramente superior a 26 renglones. Y no hay dudas acerca de que los
requisitos de la Acordada se aplican también a la carátula, que es parte
integrante del recurso. Así surge del art. 2, y así se desprende del modelo
anexo a la Acordada, que tiene 26 renglones (cfr. Sentencia del 1 de setiembre
de 2009 en autos “Telefónica de Argentina S.A. c/ Municipalidad de Río Cuarto
s/ acción declarativa de certeza”, la cita se efectúa de este modo porque el fallo
no aparece indexado).
En segundo término, la recurrente no ha indicado
cómo introdujo el planteo de las cuestiones que se invocan como de índole
federal, ni cómo lo mantuvo con posterioridad (art. 3 inc. b, segunda parte, de
la Acordada). En la carátula la impugnante se ha limitado, en efecto, a decir
que interpuso la reserva del caso federal. Pero no especifica en qué términos lo
4
hizo (fs. 253). Y aunque describe cuál sería la cuestión federal involucrada (fs.
261 vta.), tampoco describe allí cómo ello fue introducido en el pleito.
Deberá por ello desecharse el intento sin más trámite
conforme lo establece el art. 11. Téngase presente en ese sentido que,
sistemáticamente, la Corte ha desestimado in limine impugnaciones
extraordinarias que no satisfacen los recaudos estipulados en la Acordada (vide
03-06-2008 Fallo R. 1143. XLIII. en “Rodríguez Bozzani, Daniel Rubén c/
Instituto Secular de Schonstatt Hermanas de María”; 28-05-2008 Fallo V. 41.
XLIV. en “Vilche, Gloria Mercedes c/ Consolidar A.F.J.P.”; 16-04-2008 Fallo M.
1480 XLIII. en “Maldonado, Carlos Roberto c/ Genaro y Andrés de Stefano S.A.
y otro”; 16-04-2008 Fallo R. 1238. XLIII. en “Rappa, Hilda María c/ Banco
Provincia de Córdoba”; 16-04-2008 Fallo C. 155. XLIV. en “Carbajal, Víctor
Orlando c/ Sancor Cooperativas Unidas Limitada”; 16-04-2008 Fallo A. 161.
XLIV. en “Arana, Calros Patricio y otro c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales
para Jubilados y Pensionados”; 08-04-2008 Fallo B. 109 XLIV. en “Baravalle,
Stella Maris c/ Siembra A.F.J.P.”; 08-04-2008 Fallo A. 83 XLIV. en “Aguirre,
Mario c/ Máxima A.F.J.P.”; 08-04-2008 Fallo L. 861. XLIII. en “López, Carlos
José c/ Y.P.F. S.A. y otro s/ part. accionariado obrero”; 01-04-2008 Fallo D.
578. XLIII. en “Defensoría Pública de Menores N° 4 c/ Molinari, Pedro Carlos”;
01-04-2008 Fallo B. 1012. XLIII. en “Barhoumi, Mohamed Ben Sadoc A. s/
habeas corpus”; 26-03-2008 Fallo J. 97. XLIII. en “Jiménez, José Arnaldo y
otros s/ causa N° 85.381”, entre muchísimos otros).
c) El recurrente tampoco ha efectuado reserva del
caso federal de modo adecuado. En todas las oportunidades relevantes ha
efectuado una reserva genérica, afirmando dogmáticamente que están
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vulneradas garantías constitucionales, sin especificar cuáles, ni por qué, y sin
preocuparse por vincular la cuestión federal a las circunstancias del pleito. El
recurso es entonces improcedente también por esa razón (Fallos 278:62;
239:468, entre otros).
d) El recurso extraordinario resulta inadmisible
también en tanto el aserto de la solución jurídica que propicia no está
razonado, y en la medida en que no contempla los términos del fallo en crisis,
cuyos argumentos debió rebatir íntegramente y mediante una prolija crítica
(Fallos 308:761, 2263 y 2421; 310:722; 311:499 y 2619, entre muchos otros;
art. 3 inc. d de la Acordada 4/07). El punto será considerado en el acápite
siguiente.
2. IMPROCEDENCIA SUSTANCIAL
Las afirmaciones del recurso dejan intacto lo
resuelto, con lo que no satisfacen la carga impugnativa mínima. Son también
equivocadas, como se mostrará ahora, y por tanto el intento debe rechazarse
desde la óptica sustancial.-
En efecto, se pueden sintetizar sus argumentos
de la siguiente manera:
a) falta de acreditación de la verosimilitud
del derecho invocado argumentando que el Tribunal no esboza un sólo
argumento con relación la situación hipotética descripta por los amparistas y la
funda en una supuesta inaccesibilidad del servicio público, no habiéndose estos,
agraviados de la imposibilidad de acceder al mismo.
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Tal afirmación es falsa. El Tribunal sostiene que
el “fumus boni iuris” se encuentra ligado con la fundabilidad y la razonabilidad
de lo demandado, y explica que, en esta etapa, el juzgador está restringido a
un conocimiento periférico, que basta la “mera probabilidad” respecto del
derecho discutido.
Dentro de los límites que la ley le impone, los
elementos de juicios con los que cuenta, como es la prueba documental
agregada, el propio informe del Estado, son suficientes para tener acreditado la
verosimilitud del derecho invocado por nuestra parte y por ende el decisorio se
ajusta a lo dispuesto por la doctrina y la jurisprudencia.
“La verosimilitud en el derecho debe entenderse
como la probabilidad de que éste existe y no como una incuestionable realidad
que sólo se logrará al agotarse el trámite. Dicho de otro modo, no resulta
necesaria una prueba terminante y plena del derecho invocado”. (CNTrab. S.
III, febrero 23-1989; Lingeri, Marina y otros c. Work House Servicios y
Mandatos S.R.L)
“Las medidas cautelares no exigen el examen de
la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su
verosimilitud. Más aún, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en
oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a
aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo,
agota su virtualidad” (CNTrab., S. II, diciembre 17-1991; TySS, T. XIX-27).
El A-quo agrega además que, al ser el “usuario”
el sujeto más débil de la relación, recibe mayor protección. Esta “protección”
tiene raigambre constitucional pues se trata de “usuarios” del suministro de
7
gas, que es una prestación indispensable para garantizar un estándar mínimo
de una satisfactoria vida digna.
Este derecho humano fundamental está
comprendido dentro del “derecho a la vivienda digna” protegida por los
Tratados Internacionales (art. 25.1 Declaración Universal de los Derechos
Humanos y art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y
Culturales), consagrado en el art. 14 bis de la C.N. Este concepto de “derecho a
la vivienda digna” se entiende en sentido amplio y comprende el derecho a vivir
en “seguridad, paz y con accesibilidad a todos los servicios”, entre los que se
encuentra, por supuesto, el gas natural.
La Excma. Cámara rescata, entre los principios
rectores de la tarifa, la accesibilidad: posibilidad real de su uso. La postura de
la demandada es extrema, pues en esta etapa procesal sólo basta con
demostrar, como se hizo, que el servicio se ha tornado “excesivamente oneroso
o de muy difícil alcance”.
La accesibilidad hace que el servicio tenga
alcance general y de ello deriva que la tarifa sea “justa y razonable”,
concluyendo que la misma está prevista en el art. 2 de la ley 24076 que fija los
objetivos y dentro de ellos está la protección del usuario, para concluir que la
tarifa no puede ser un impedimento al acceso del servicio.
Para el recurrente esta es una conclusión
dogmática. Nada más alejado de la realidad. Para que a un fallo se le pueda
endilgar ese vicio es necesario que la “conclusión” carezca de fundamentos, o
no tenga respaldo en circunstancias objetivas o que se encuentra desprovista
de contenido o cuando se aparta del contexto y resulta huérfana de
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demostración. En el caso que nos ocupa de la prueba documental agregada, del
análisis de las “facturas” y de las tarifas aplicadas surge un aumento abusivo
del valor del m3, la modificación de ítems que necesitan autorización legislativa,
etc. y que hacen imposible su pago teniendo en cuenta el sueldo promedio de
los trabajadores argentinos.
Se ha demostrado que las Resoluciones atacadas
disponen: a) Un aumento del “cargo fijo” entre un 240% a un 780% según la
categoría y b) Se aumentó el margen de distribución de la distribuidoras que se
incluye en el cargo variable por m3 con incrementos desde el 450% en el
segmento R1 hasta R4 en un 269% promedio. En números simples la nueva
normativa tarifaria representa un aumento en la recaudación de hasta el 400%
más de lo que se recaudaba con anterioridad.
Más aún, algo que ha sido soslayado por el
recurrente, es el análisis realizado por un muestreo de casos tomados al azar y
que demuestran lo que venimos sosteniendo.
También se acreditó que, el “supuesto” límite
establecido por la Res. Nº 99/16, no modificaba el monto final de la factura a
pagar por los “usuarios”, pues está comprendido dentro del aumento previsto.
No hay por ende, ninguna conclusión
“dogmática”, sino que estamos frente a una decisión judicial debidamente
fundada y es una derivación razonada y lógica de todos los elementos de juicios
que obran en el propio expediente y con las limitaciones impuestas al juzgador
en una medida cautelar.
b) Inexistencia de peligro en la demora:
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Se agravia el recurrente porque “son casi
inexistentes” los fundamentos esgrimidos en el fallo sobre la presencia de este
requisito indispensable, argumenta que la Cámara solamente expresa que se
encuentra “acreditado” el peligro en la demora, sin dar ningún otro argumento,
por lo que considera que se configura un supuesto de arbitrariedad.
Esto es falso. La Excma. Cámara expresa, en
síntesis que, no corresponde exigir la consumación del daño actual e
irreparable, sino un “daño innecesario” y esto surge de la naturaleza del
servicio prestado, con el agravante la época invernal.
El recurrente tiene una confusión conceptual con
relación a los “vicios” que se le pueden endilgar a una decisión judicial. El
requisito de validez de una sentencia, que sean “fundadas”, exige que el fallo
“explicite las razones que justifican una orientación determinada”, en otra
palabras, que permita el control efectivo, que posibilite una crítica puntual.
Esta “critica” no la realiza el recurrente, quien se
limita a sostener – dogmáticamente – que carece de fundamentación y que se
configura el vicio de “arbitrariedad”, pero no da una sola razón en la que se
asienta su conclusión.
Por el contrario la jurisprudencia ha entendido
que “El peligro en la demora resulta en forma objetiva de los diversos
efectos que podrían provocar la aplicación de las disposiciones
impugnadas, entre ellos su gravitación económica”. (CSJN 7/2/95 -Central
Neuquén SA y otra v. Prov de Buenos Aires otra- 1996-I, síntesis.
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Y el cumplimiento del requisito del peligro en
la demora se verifica tanto cuando se acredita la eventual existencia de
un daño inminente, como cuando las circunstancias del caso autorizan a
presumir el riesgo de demora, que es lo que la Excma. Cámara define como
“daño innecesario” para los usuarios, y sobre todo en la época del año –
invierno -.
En otras palabras la queja del impugnante carece
de fundamentos y no ha dado una sola razón que destruya el argumento
expuesto por el sentenciante, por lo que debe ser descartada.
c) La Cámara soslayo el interés público
comprometido, sostiene, pero luego afirma que incurre en una patente
confusión puesto que realiza una distinción entre el interés general del Estado y
el interés general de los usuarios. El confundido es el recurrente, pues primero
sostiene que el Juzgado ha “soslayado” el interés público comprometido,
cuando en realidad fue tratado por el Juzgador. Que no le guste la decisión no
es causal de nulidad de la misma y menos aún puede ser atacada de
“arbitraria”.
Para el impugnante sólo existe un interés público
que es el interés del Estado. No da ninguna razón para fundar su postura,
desconociendo que esa es una posición doctrinaria muy antigua que ha sido ya
superada ampliamente por la doctrina especializada y la jurisprudencia.
Es evidente el erróneo concepto de interés
público que tiene el recurrente. El interés público es la suma de una mayoría de
intereses individuales coincidentes y por ello la contraposición entre el interés
público y el derecho individual es falsa. Cuando se habla de “mayoría de
11
individuos”, “o de la totalidad de los miembros de la sociedad”, se trata de
intereses coincidentes - lato sensu -, esto es, homogéneos. Sólo hay interés
público cuando, entre una mayoría de individuos, cada uno puede escindir del
mismo su interés individual. El “interés público” en el que cada individuo no
pueda encontrar e identificar su porción concreta de interés individual es una
falacia. (En sentido similar Wolff, Hans J., Verwaltungsrecht, I, Munich y Berlín,
1971, 6ª ed., pp. 162-3).
Además, el interés público no es el interés de la
administración pública. En este sentido señala Wolff que no debe confundirse el
verdadero interés público de la colectividad, con el aparente o fáctico interés de
los organismos estatales. (Wolff, Hans J., Verwaltungsrecht, I., op. cit., pp. 162
y 165).
¿En base a qué puede afirmar el recurrente, tan
categóricamente, la inferioridad de los derechos individuales con respecto a los
derechos de la Administración? Todo surge de un erróneo concepto de interés
público que expresa el impugnante, pues lo circunscribe tan solo a una
conveniencia material o económica. Por ello sería sano que recordara que el
orden jurídico no sólo está destinado a asegurar los valores “seguridad” y
“conveniencia,” sino también y primordialmente, el valor “justicia” (Sobre el
problema jurídico de la justicia, ver Goldschmidt, Werner, La ciencia de la
justicia (Dikelogía), Madrid, 1958).
Pues bien “En el orden de prelación de estos valores tenemos que
colocar en último lugar a la conveniencia del derecho para el bien común. De
ninguna manera es derecho todo - lo que al pueblo aprovecha - sino que al
pueblo aprovecha, en último análisis, sólo lo que es derecho, lo que crea
12
seguridad jurídica y lo que aspira a ser justicia.” (Radbruch, Gustav,
Arbitrariedad legal y derecho supra-legal, Buenos Aires, 1962, p. 36, traducción
de M. I. Azaretto de Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht.)
Por ello, un “interés público-conveniencia” que
para beneficiar materialmente a la colectividad destruye el legítimo derecho de
un individuo, es contrario al “interés público-justicia,” es, por tanto, un falso
interés público. Debe tenerse siempre presente que constituye una falacia creer
que se puede beneficiar a la colectividad sobre la base de la aniquilación de los
derechos de los individuos; hay en ello una insalvable antítesis lógica, ya que al
destruir los derechos del individuo en pro de la colectividad, se destruye
también, al mismo tiempo, la base necesaria de orden y justicia sobre la que
esa colectividad entera reposa. Destacamos, en consecuencia, que el interés
público que se debe proteger y considerar cuando se regula o analiza el
funcionamiento de un servicio público, está constituido por una serie de valores
diversos; y que entre éstos, el valor justicia debe siempre anteceder al valor
conveniencia. Lo que “conviene” a la comunidad, en caso de ser “injusto,” no es
un auténtico “interés público”.
En consecuencia carece de fundamento el
agravio expuesto por el recurrente.
d) La supuesta falta de razonabilidad de la
tarifa: Sostiene que la afirmación de la Excma. Cámara es “dogmática” con
respecto a la irrazonabilidad del precio del gas regulado por la Res. Nº 28/2016,
agrega que la cuestión no puede reducirse a un simple análisis matemático de
porcentajes como erróneamente lo hace la sentencia, sino que debió tener
especial consideración en que existía un atraso significativo en la actualización
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de las tarifas. Agregando que el diseño de las políticas energéticas recae en
cabeza del PEN.
Para que la exposición guarde un orden lógico
analizaremos cada uno de los “argumentos” en los que se funda la
impugnación, dado que incursiona en un tema de fondo, que no corresponde
analizar al tratarse de una medida cautelar. En efecto:
d.1.- Supuesto atraso de las tarifas.-
Deliberadamente el impugnante ha
omitido señalar que, en esta cuestión específica, el análisis hay que separarlo
por segmentos: Segmento de distribución y transporte de gas (servicio
público):
Uno de los argumentos utilizados por el
Estado y que repite el impugnante es que actualmente está en riesgo la calidad
y seguridad del servicio debido a la comprometida situación económico-
financiera de las empresas Licenciatarias. También menciona un exorbitante
atraso de tarifas. Al respecto, cabe resumir las siguientes medidas de los
últimos 5 años:
El 27 de noviembre de 2012 por la Resolución ENARGAS N° 2.407
(complementada por las Resoluciones ENARGAS Nº I-2442 / 2013 y I-
2905 / 2014, y modificada por las Resoluciones ENARGAS Nº I-2767 /
2013 y I-3249 / 2015) autorizó a las Distribuidoras a aplicar un monto
fijo por factura diferenciado por categoría de usuario, con destino
exclusivo a inversiones para la ejecución de obras de infraestructura y el
mantenimiento de las instalaciones, constituyéndose una cuenta especial
de un fideicomiso financiero y de administración, identificada como
14
“FONDO PARA OBRAS DE CONSOLIDACIÓN Y EXPANSIÓN DE
DISTRIBUCIÓN DE GAS POR REDES” (el FOCEGAS).
En 2014, en orden a la implementación de las Actas Acuerdo de
Renegociación Contractual Integral y los Acuerdos Transitorios suscriptos
entre las Licenciatarias y la ex UNIREN, así como de las disposiciones
contenidas en la Resolución N° 226 de fecha 31 de marzo de 2014 de la
ex Secretaría de Energía, el ENARGAS aprobó nuevos Cuadros Tarifarios
para las Licenciatarias del Servicio de Transporte y Distribución de Gas.
En 2015, la Resolución N° 263 de fecha 5 de junio de 2015 la ex
Secretaría aprobó una erogación con carácter de asistencia económica
transitoria por $ 2.590.000.000 por parte del Estado Nacional a ser
distribuida entre las empresas Distribuidoras, a los efectos de solventar
los gastos e inversiones asociados al normal funcionamiento de la
prestación del Servicio Público de Distribución del Gas Natural por redes
y a cuenta de la Revisión Tarifaria Integral.
Asimismo, en 2015, en el marco de la aplicación de las disposiciones
contenidas en los Acuerdos Transitorios, mediante las Resoluciones
ENARGAS Nº 3.347 y 3.348, ambas de fecha 5 de junio de 2015, se
fijaron nuevos cuadros tarifarios para el servicio de transporte de gas
natural aplicables respectivamente a las licenciatarias mencionadas.
Un ejemplo para Córdoba: con fecha 23 de abril de 2014 y 5 de marzo
de 2015, la Asamblea General Ordinaria de Accionistas de Distribuidora
de Gas del Centro (ECOGAS), considerando la utilidad neta de los
ejercicios aprobó la distribución de dividendos en efectivo 23,9 millones
de pesos y de 80 millones respectivamente. Lo mismo hizo Distribuidora
15
de Gas Cuyana (con montos menores). (https:// www.ecogas.con.ar/
appweb/leo/pub/notas/1325/DGCen_-EEFF_-_31.12.2015.pdf )
La Resolución 31/2016 del Ministerio de Energía y Minería sostiene que
atento el estado de avance del proceso de renegociación contractual y
encontrándose aún vigente la Ley de Emergencia Económica N° 25.561,
se encuentran dadas las condiciones para que el ENARGAS, en el marco
de sus competencias, lleve adelante el proceso de Revisión Tarifaria
Integral previsto para las Licenciatarias, y fija un plazo de 1 año (luego
acorta el plazo a Octubre 2016).
Asimismo, sostiene que Proceso de Revisión Tarifaria Integral implica
definir los niveles de calidad de servicio esperados para la prestación de
los servicios públicos y determinar los costos asociados a su consecución,
lo que se traduce en una propuesta de un nuevo cuadro tarifario, que se
someterá a Audiencia Pública a efectos de resolver su aplicación después
de haber evaluado las opiniones que se viertan en dicho ámbito.
Expresa también que hasta tanto ello
ocurra, el ENARGAS deberá efectuar, sobre la base de la situación económico-
financiera de las empresas Licenciatarias y a cuenta de la Revisión Tarifaria
Integral, una adecuación de las tarifas de transición vigentes de los Servicios
Públicos de Transporte y Distribución de Gas Natural en el marco de las Actas
Acuerdo de Renegociación Contractual Integral y de los Acuerdos Transitorios
suscriptos con aquéllas Licenciatarias que a la fecha no hayan arribado a un
acuerdo de renegociación integral, que permita a las Licenciatarias cumplir con
la ejecución del plan de inversiones correspondiente al presente año, afrontar
sus gastos de operación y mantenimiento, administración y comercialización, y
16
dar cumplimiento a los vencimientos de las obligaciones contraídas,
manteniendo la cadena de pagos a los efectos de asegurar la continuidad de la
normal prestación del servicio público a su cargo hasta tanto se establezcan los
cuadros tarifarios definitivos que resulten de la Revisión Tarifaria.
Nos hablan de “tarifa de transición”,
limitada y por un año, pero ¿Se avaluó si las magnitud de las
modificaciones tarifarias alcanzan para esto y nada más que para
esto?
Esta es una explicación que debe dar el
Estado y no lo hace. En números simples, la nueva normativa tarifaria
representa un aumento en la recaudación de las distribuidoras por
cargo fijo y margen de distribución que supera el 400% de lo que se
recaudaba por esos conceptos.
Con respecto a la Res. Nº 99/2016 que
invoca el impugnante y se agravía porque la Excma. Cámara no analizó y que
anuncia un supuesto tope del 400% corresponde hacer las siguientes
precisiones:
El anuncio deja muchas dudas respecto a la implementación. Pero del
mismo surge que el gas deja de tener un “precio” claramente tarifado
que pueda ser consultado en un cuadro tarifario, dado que dependerá
del consumo.
Ejemplo: Si el año pasado un hogar registró un consumo de 300 m3 en
un bimestre determinado, y este año, en el mismo bimestre, consume
igual volumen (300 m3), el aumento en la factura será de hasta 400%,
mismo aumento que recibirá si en lugar de 300 consume 5.000 m3,
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generando un claro desincentivo al ahorro. Esto quiere decir que el
gobierno le regaló 4.7000 m3, sí, 4.700 m3 a precio 0.
Visto de otra perspectiva, aquel que se esforzó por ahorrar pagará un
precio del gas por m3 mucho mayor a aquel que incremente fuertemente
su consumo.
El Presidente Macri y el Ministro Aranguren dicen que “la energía más
barata es la que se ahorra”, sin embargo el anuncio representa un claro
incentivo al despilfarro energético y demuestra, otra vez, el grado de
improvisación que venimos señalando.
Todo esto fue tenido en cuenta por la
Excma. Cámara al fallar como lo hace, por ello no se entiende que quiere decir
el impugnante cuando acusa al fallo de “dogmático”.
d.2.- Nuevos precios del gas en PIST:
Segmento de producción: Deliberadamente el impugnante ha omitido
considerar este aspecto porque aquí es donde está la razón de este aumento
abusivo.
El principal impacto de los nuevos cuadros
fijados por el Ministerio de Energía y Minería se da por la fijación de nuevos
valores del gas en PIST que reciben los productores.
Los nuevos precios del gas PIST de las
Resoluciones 28/2016 del MINEM. (También se modificó el precio del gas para
la generación eléctrica mediante la Resolución 41/2016 del MINEM y del GNC
por Resolución 34/2016 del MINEM). - (acá no se habla de tarifa sino de precio)
representaron también incrementos en pesos desde 680% en el segmento R1
18
hasta 220 % en el R34, quedando los nuevos valores en promedios de 2,96
u$s/MMBTU para un R1 y de más de 7 u$s/MMBTU para un R34.
No hay dudas que esos nuevos valores quedaron
muy por encima de los costos de producción que hoy tiene la industria y por lo
tanto representan una rentabilidad extraordinaria para los
productores. Asimismo, como se analizará en detalle más adelante, quedan
por encima de los precios de importación obtenidos tanto del gas proveniente
de Bolivia; del Gas natural licuado que se re-gasifica en las terminales de
Escobar y Bahía Blanca y del gas importado desde Chile.
La resolución 28/2016 (sólo analizando
Residenciales, y SGP que son los comercios y PYMES) representa una
transferencia de recursos por ejemplo, del sector residencial a los productores
de gas, de unos 1.500 millones de dólares por año. Adicionalmente, los
productores de gas recibirán otros 2.300 millones por los nuevos precios del
gas en PIST destinado al abastecimiento del GNC, de los comercios e industrias
grandes y de las centrales de generación eléctrica (Resoluciones MINEM 34 y
41/2016).
Esto generó en pocos meses una pesada carga
para la economía en general con un fuerte impacto en precios, poniendo en
riesgo la competitividad de las industrias grandes, de las PYMES y de los
comercios (se pone en evidencia el incumplimiento de una de las premisas
listadas que hace referencia a la competitividad como consideración de la
política tarifaria) y con un acotado impacto, en término relativos, en la
reducción de los subsidios energéticos.
19
Las medidas dictadas no hacen referencia a
ninguna exigencia concreta respecto a niveles de inversiones exigidos como
contrapartida a las empresas productoras de hidrocarburos.
En los primeros meses del año, lejos de verse
una expansión de la industria hidrocarburífera se manifestó un marcado
retroceso. En abril de 2015 existían en Argentina 128 equipos petroleros de
perforación en servicio frente a los 86 equipos registrados activos en abril de
2016, es decir, lejos de manifestarse un mayor esfuerzo productivo se
registraron reducciones de los planes de inversión de las empresas
mientras se le cargó una pesada factura a los usuarios del gas natural.
Elaboración propia en base a Weatherford Rig Count
En conclusión, sobre los principios o criterios
necesarios para fijar tarifas y precios que el gobierno utilizaría como principios
motores podemos decir:
Impacto de las tarifas en la
competitividad económica.
20
Este criterio claramente no fue tenido en cuenta.
Las normativas que resultaron en impactos de más de 1500 % en los
segmentos PYMES y Comercios, luego topeados al 500%, ponen de manifiesto
una clara falta de sentido común en los actos administrativos del Ministerio de
Energía. Esto afectó el desempeño de ciertas actividades comerciales gas
dependientes (hoteles, panaderías) como de ciertas industrias (química,
petroquímica, alimenticias, etc).
Calidad de los servicios y los planes de
inversión. Interés de los usuarios y accesibilidad de los servicios.
Seguridad del sistema.
Tampoco existe evidencia que se hayan seguido
estos criterios. En primer lugar, no se contaba con antecedentes o
evidencia contundente sobre fallas e inconvenientes del sistema
gasífero actual en los segmentos de distribución y transporte que puedan
argumentar un “tarifazo” de tal magnitud. Al contrario, con el Gasoducto del
Noreste Argentino en plena ejecución se estaba llevando adelante la mayor
expansión del sistema de transporte de gas de los últimos 50 años.
Por otro lado, la medida no detalla los planes y
metas físicas de inversión a los que las empresas deben comprometerse para
lograr una mejora o expansión del sistema. La Resolución 31/2016 del MINEM
aclara que ese nivel de detalle se discutirán en la RTI y quedará sujetos a
audiencia pública.
Rentabilidad de las empresas: consagra el
derecho de obtener ingresos suficientes para satisfacer costos operativos
21
razonable aplicables al servicio, impuestos, amortización y rentabilidad
razonable (art. 38 inc.a) ley 24076.
Sin dudas, este fue el principio motor de la
medida. Un hecho es aprobar una mejora de ingresos para reconstituir la
ecuación económico-financiera y recomponer la cadena de pagos, pero otra
cosa es la monumental transferencia de recursos de esta política. Debería
aclararse cuál es el análisis de los costos operativos de las compañías, cuál es
el análisis de la “rentabilidad razonable” que conllevan los análisis que
sustentan la decisión del gobierno.
Que lo que hizo el ministerio es “redireccionar”
los subsidios pero no da más explicaciones.
Las medidas tienen un impacto fiscal acotado y
por lo tanto este argumento es refutable. No hay nada que justifique que el
gobierno está direccionando subsidios, todo lo contrario, ya se describirá más
adelante que la tarifa social es más onerosa que en la situación previa y que,
por otro lado, el gobierno está utilizando de escudo a los más humildes
para encubrir una monumental transferencia de recursos al
empresariado petrolero.
El resultado final de la política del MINEM es una
voluminosa transferencia de recursos desde los usuarios de gas (U$S 4.000
millones) a un reducido grupo de productores de gas, es decir, lo que
redirecciona son recursos desde los asalariados a un concentrado grupo de
productores petroleros.
22
d.3.- Idas y vueltas. Inexperiencia?
Torpeza? Falta de Sentido Común? Síntesis del derrotero del Estado
en este tema:
28-03-2016. La Resolución 28/2016 del Ministerio de Energía y Minería
estableció nuevos precios del gas en el punto de ingreso al sistema (PIST),
que es el precio que reciben los productores.
29-03-2016. La Resolución 31/2016 del Ministerio de Energía y Minería
instruye al ENARGAS a que lleve adelante el procedimiento de Revisión
Tarifaria Integral para el Primer Trimestre de 2017.
Asimismo, instruye al Ente a que establezca una adecuación tarifaria a
cuenta de la RTI para los segmentos transporte y distribución, y que
cargue el aumento del gas en boca de pozo de la Resol. MINEM 28/2016
a los nuevos cuadros tarifarios.
06-06-2016. Por Resolución 99/2016, el Ministerio de Energía y Minería,
da marcha atrás e instruyó al ENARGAS a aplicar topes del 400% en los
montos de las facturas residenciales sin impuestos para consumos
dentro del año 2016, respecto a la factura que hubiera correspondido a
igual consumo antes del ajuste tarifario.
Similarmente, para los usuarios del Servicio General P (comercios e
industrias pequeñas y medianas por ejemplo) el tope se fijó en un
500%.
04-07-2016 La Cámara Federal de Córdoba hace lugar a la medida
cautelar y dispone para todo el ámbito de la Provincia de Córdoba la
23
suspensión de las medidas contenidas en las Res. Nº 28/2016 y Nº
31/2016 y las Res, del ENARGAS Nº I-3729 y I-3737,
07-07-2016. La Cámara Federal de La Plata declaró nulo el aumento de
gas y ordenó retrotraer la situación tarifaria a la existente antes del
dictado de las resoluciones 28 y 31, que son las que modificaron los
esquemas tarifarios del gas.
11-07-2016. Otra marcha atrás del Estado y topea en 400% los
aumentos en el monto total de factura independientemente del
consumo, dañando cualquier incentivo al ahorro y dejando a la luz la
ignorancia e improvisación del gobierno en el manejo de los servicios
públicos.
d.4.- Tarifa Social.-
Se agravia el recurrente porque la Excma.
Cámara no tuvo en cuenta la “tarifa social” dejando desprotegidos de este
“beneficio” a un 1.5 millones de hogares, a los que se le concedían “increíbles”
descuentos. Da un montón de explicaciones, como si el Estado hubiera
establecido un régimen novedoso y ágil para que todos aquellos comprendidos
puedan acceder a la misma de forma automática. Esto también es falso. En
efecto:
Analizaremos ahora las mentiras que dice el
Estado sobre la “tarifa social”.
El argumento con el que el Ministerio de Energía
presiona a la justicia es que si se cae el nuevo esquema propuesto se elimina la
24
“tarifa social” dejando a la deriva a millones de beneficiarios: mentira
despiadada.
La Resolución ENARGAS N° I-2905/14 aprobó la
creación del Registro de Exceptuados a la Política de Redireccionamiento de
Subsidios del Estado Nacional.
Esa Resolución aprobó también el Procedimiento
para el Tratamiento de las Solicitudes presentadas por los Usuarios, para
integrar el Registro de Exceptuados a la Política de Redireccionamiento de
Subsidios del Estado Nacional que obra como Anexo I de la misma.
Este “nuevo” esquema de “tarifa social” que dice
haber creado el Ministerio de Energía y Minería, que deviene totalmente
necesario para proteger a los usuarios de bajos recursos, surge de la
Resolución 3784/2016 del 03/05/2016, que no hace más que “adecuar el
Registro de Exceptuados a la Política de Redireccionamiento de Subsidios del
Estado Nacional dispuesto por la Resolución ENARGAS N° I-2905/14”.
Pero no es nada eso, como surge del gráfico
presentado por el Ministro Aranguren en oportunidad de los anuncios, la tarifa
social es 330% más cara que el anterior registro de exceptuados.
Ejemplo brindado por el Ministro de Energía y Minería el 01 de abril de 2016
25
d.5.- Conclusión:
El Estado se contradice en su insistencia, por un
lado, en que el suministro de gas se trata de un servicio público y, por el otro,
su modo de entender la imposibilidad de acceso como imposibilidad de pago. La
inaccesibilidad como falta de capacidad de pago se aplica a las relaciones de
consumo, pero no a las relaciones que se establecen entre los ciudadanos y el
Estado como prestador de aquellos servicios que son indispensables para
cumplir las funciones que le han sido asignadas por nuestra Constitución. La
inaccesibilidad que se produce por exceder la capacidad de pago es sólo un tipo
de inaccesibilidad a los servicios públicos. Esto tiene perfecto sentido si se
advierte, que el lugar que los ciudadanos ocupan como usuarios de servicios
públicos goza de mayores protecciones que las que reciben en su rol de meros
consumidores.
La inaccesibilidad al servicio se produce no sólo
cuando el aumento en términos absolutos del valor de la tarifa pone al servicio
más allá de la capacidad económica de pago – tal como erróneamente entiende
el recurrente equiparando la situación del usuario de un servicio público a la de
un mero consumidor – sino también por lo irrazonable del aumento tarifario
medido en términos relativos, esto es en relación con el cuadro tarifario
anteriormente vigente. La razón de esto es expresada por la propia Cámara
cuando señala que el aumento tarifario “…no puede tornar en inaccesible un
servicio imprescindible para los ciudadanos…”. Lo que el apelante no advierte
es que hablar de ciudadanos no es equivalente a hablar de meros agentes
económicos.
26
Para evaluar la accesibilidad del servicio a meros
agentes económicos, es necesario y suficiente evaluar su capacidad de pago.
Para evaluar la accesibilidad del servicio a ciudadanos es necesario analizar si la
modificación tarifaria no vulnera derechos o es contraria a la concepción de
ciudadanía que se encuentra presente en nuestra Constitución.
Específicamente, nuestra Constitución concibe a
los ciudadanos como dotados de autonomía individual. Esta autonomía que
goza de estatus constitucional es ejercitada a través de la organización que
cada ciudadano hace de su propio plan de vida, distribuyendo los recursos que
posee para alcanzar los fines que se ha propuesto. Un modo en que el
Estado protege este ejercicio de la autonomía es brindando un marco
normativo estable y previsible que haga posible que de modo
razonable los ciudadanos puedan organizar su propio plan vital. Esta
exigencia de previsibilidad y razonabilidad, como es obvio, se
extiende al modo en que se regulan los servicios públicos.
La accesibilidad al servicio, por lo tanto, puede
verse comprometida aun en el caso de que exista por parte del ciudadano
capacidad económica de pago. Si el aumento tarifario en términos relativos es
tan abrupto e imprevisible que hace necesario que los ciudadanos para
afrontarlo deban realizar una reorganización completa del propio plan de vida,
sustrayendo recursos que habían sido imputados autónomamente a la
consecución de otros fines, el servicio es accesible en términos económicos
pero no es accesible pero sólo a costa de vulnerar la autonomía individual que
el Estado está obligado a proteger. El servicio es accesible para agentes
27
económicos – que encaja con la manera en que la apelante entiende la
ciudadanía – pero no es accesible para los ciudadanos tal como son concebidos
por nuestra Constitución.
Si el Estado pretende coartar la capacidad de los
ciudadanos para organizar de modo previsible su propio plan de vida, esto es
su autonomía, debe mostrar que de no hacerlo el resultado en términos de
autonomía individual sería aún peor para los ciudadanos afectados. En el caso
que nos ocupa, el Estado debería haber mostrado que el único curso de acción
que le quedaba abierto, o el menos gravoso en términos de autonomía
individual, era el de modificar el esquema tarifario tal como lo hizo.
Específicamente, debería haber mostrado no sólo
que existía un retraso tarifario, sino que adicionalmente debería haber
mostrado que tal retraso no podía ser solucionado con una reacomodación
gradual de precios diferente a la reacomodación inmediata por la que de hecho
se optó. El único argumento que ofrece la apelante para justificar la
razonabilidad del modo de proceder del Estado está vinculado con el
supuesto retraso tarifario. Al no comprender cuál es el razonamiento que
subyace al decisorio de la Cámara, esto es la inaccesibilidad del servicio para
ciudadanos autónomos, equivoca completamente su objetivo impugnatorio.
Para comprender que el mero retraso tarifario no
basta para mostrar el reajuste tarifario dispuesto, una analogía puede ser de
utilidad. El retraso en los salarios es igual o más evidente que el retraso en las
tarifas. No obstante, esto no ha sido óbice para que el Estado intente que este
ajuste salarial sea gradual. El propio Estado no ha concluido del hecho de la
existencia de un retraso salarial, que sea razonable proceder a un
28
acomodamiento salarial inmediato. Las razones que ha esgrimido son obvias.
Tienen que ver con la planificación de los asuntos colectivos. Sin embargo, el
mismo Estado al argumentar a favor de la razonabilidad del ajuste tarifario sólo
se concentra en mostrar el supuesto retraso, concluyendo que la mera
existencia del retraso justifica el acomodamiento tarifario inmediato, no
gradual. Las razones en contra de este argumento son las mismas a las que
apela el Estado en el caso salarial. Tienen que ver con la planificación, esta vez
no de los asuntos colectivos sino de los planes de vida individuales de cada uno
de los usuarios.
La apelante se pregunta “Cuál ha sido el
razonamiento lógico fundado en insoslayables aspectos técnicos del servicio
público de transporte y distribución de gas natural y en el ineludible análisis
económico del estado actual del Sistema Hidrocarburífero Nacional, que ha
llevado al a quo a la conclusión de que el nuevo cuadro tarifario de transición
carece de razonabilidad? Su presuposición es que si el reajuste tarifario era
necesario por razones técnicas, esto basta para mostrar que fue razonable el
modo no gradual, sin información a los ciudadanos en audiencia pública, con el
que fue realizado. Es decir, entiende mal la pregunta que debía responder la
Cámara y, por lo tanto, no es sorprendente que le parezca infundada su
respuesta.
Como puede apreciarse, lo que aquí se
encuentra en juego y es objeto de discusión no es “…el Sistema
Hidrocarburifero Nacional en todo su contexto…” sino el modo en que debe
concebirse la relación que el Estado debe mantener con ciudadanos
autónomos cuando estos son ubicados en el rol de usuarios de un
29
servicio público. Todos los elementos por los que el apelante se agravia –
apelación a la ley 24240, inaccesibilidad al servicio que excede las razones
técnicas, exigencia de audiencia pública para poner en conocimiento el reajuste
– se fundan en las peculiares características que tiene el rol en que ciudadanos
autónomos son puestos en tanto usuarios de un servicio público. Sólo un
marco normativo previsible, que no pueda ser alterado
intempestivamente sin su conocimiento y participación, garantiza que
el servicio público sea accesible para ciudadanos que gozan de la
prerrogativa de organizar su propio plan de vida.
El Estado no puede excusarse de cumplir con
esta exigencia, arguyendo su propia torpeza, tal como parece hacer la
recurrente. El supuesto retraso tarifario de existir ha sido producto de las
decisiones del propio Poder Ejecutivo. Siendo esto así, no es posible que el
Poder Ejecutivo apele a sus actos propios inapropiados para justificar el
carácter intempestivo del reajuste tarifario dispuesto.
Adicionalmente debía mostrar – y no hizo – que
este era el único modo de reajustar las tarifas, o al menos gravoso para la
autonomía individual. Este extremo no sólo no ha sido demostrado por la
apelante, sino que no ha existido en la causa el más mínimo esfuerzo
argumentativo al respecto. Más aun las sucesivas modificaciones introducidas al
esquema tarifario que originariamente fue fijado hacen razonable pensar que
así cómo no era la única alternativa la originaria, tampoco lo es la actualmente
vigente.
30
e) De la supuesta falta de información de
los usuarios del servicios: Se agravia el recurrente porque la “información”
al usuario fue dada antes de la aplicación del cuadro tarifario a través de las
Distribuidoras desde el momento en que el ENARGAS las instruyo al respecto,
además reitera que las decisiones fueron publicadas en la Boletín Oficial y no es
de aplicación la Ley 24240, en consecuencia no existe obligación de realizar una
audiencia pública.
Lo afirmado por el Estado es un disparate, por lo
que no merecería ningún comentario. Sin embargo es necesario situar esta
causal de nulidad absoluta de los actos administrativos dentro de su contexto
jurídico
La Excma. Cámara Federal de La Plata, Sala II
(C.Fed. LP in re Centro de Estudios para la promoción de la igualdad y la
solidaridad y Otros c/ MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINERÍA s/ Amparo
colectivo” de fecha 07-07-2016), se ha expedido con relación a este específico
tema, dándole el encuadre jurídico correcto. En efecto:
“… la Audiencia Pública es un mecanismo de
participación ciudadana, que refuerza los principios de acceso a la información
y a la transparencia de las actuaciones estatales; “la audiencia pública
comporta un mecanismo de debate sobre diversos aspectos de la
prestación de un servicio público y permite democratización de las
decisiones, formar un consenso acerca de ellas y dar transparencia a los
procedimientos, ya que en ella participan los usuarios, sus representantes y
otros sujetos que puedan estar involucrados" (Disidencia de los Dres. E. Raúl
Zaffaroni y Ricardo Luis Lorenzetti. CSJN Fallos329:4542)….”
31
“… concuerda la doctrina al sostener la
obligatoriedad y necesidad de cumplir con un medio de carácter general de
participación ciudadana como lo es la Audiencia Pública. Así, siguiendo a
Gordillo, “...la audiencia pública deviene el único modo de aplicar al supuesto
del art. 43 la garantía del art. 18, a fin de que pueda darse lo que la Corte
Suprema de Justicia de la Nación denominó la efectiva participación útil de los
interesados, en el sentido de que sean admitidos los que tienen derecho o
interés legítimo y también los titulares de derechos de incidencia colectiva...”.
“Es por ende indispensable tanto conceder las
cautelares que se soliciten para evitar que una medida sea tomada sin previa
audiencia pública, como declarar la nulidad absoluta e insanable de
toda decisión que, debiendo ser tomada previa audiencia pública, la
omitió..”.
“El incumplimiento o defectuoso cumplimiento
del precepto de la audiencia pública es causal de nulidad absoluta e insanable
del acto. Ello surge de lo dispuesto en el art. 14 del decreto-ley 19.549/72 y de
la teoría del acto administrativo singular, extensivo aquí al acto de carácter
general por efecto de las nuevas cláusulas constitucionales de los arts. 41, 42
y 43.” (Agustín Gordillo. Tratado de derecho administrativo y obras selectas.
Tomo 2. La defensa del usuario y del administrado. Capítulo XI). Por su parte,
Cassagne indica que “...si la Administración omite llevar a cabo una audiencia
pública cuando ésta fuera expresamente exigida por el ordenamiento, el acto o
reglamento que se emita bajo esas circunstancias será nulo de
nulidad absoluta, por violación al elemento forma del acto
administrativo, que prescribe cumplimiento de los procedimientos
32
esenciales previstos para su emisión.” (Juan Carlos Cassagne. La
transformación del Derecho Administrativo y la LNPA. La Ley. 16-05-2011).
“La legislación establecerá procedimientos
eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos
regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional,
previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y
usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.” (art.
42). En igual sentido, los Tratados Internacionales que integran el
llamado bloque de constitucionalidad federal a tenor del art. 75, inc. 22 de la
Constitución Nacional reconocen el derecho a la participación ciudadana
(Convención Americana sobre Derecho Humanos art.23.1 – Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del hombre art. XX – Declaración
Universal de Derecho Humanos art. 21.1 – Pacto Internacional de Derechos
Civil y Políticos art. 25). Sentado ello, corresponde examinar la normativa
específica aplicable al caso. En tal sentido, la ley 24.076 regula la actividad de
transporte y distribución de gas natural como servicio público nacional y
prevé los supuestos en donde debe convocarse a Audiencia Pública.
Así, en su articulado se establece que “Los transportistas,
distribuidores y consumidores podrán solicitar al ENTE NACIONAL
REGULADOR DEL GAS las modificaciones de tarifas, cargos, precios
máximos, clasificaciones o servicios establecidos de acuerdo con los términos
de la habilitación, que consideren necesarias si su pedido se basa en
circunstancias objetivas y justificadas. Recibida la solicitud de modificación, el
Ente deberá resolver en el plazo de SESENTA (60) días previa convocatoria a
Audiencia Pública que deberá celebrarse dentro de los primeros QUINCE (15)
33
días de la recepción de la citada solicitud.” (art. 46). Incluso dispone que
“Cuando el ENTE NACIONAL REGULADOR DELGAS considere, como
consecuencia de procedimientos iniciados de oficio o denuncias de particulares,
que existen motivos para considerar que una tarifa, cargo, servicio
de un transportista o distribuidor es inadecuada, indebidamente discriminatoria
o preferencial, notificará tal circunstancia al transportista o distribuidor
y la hará pública convocando a tal efecto a una Audiencia Pública dentro de
los primeros QUINCE (15) días. Celebrada la misma, dictará resolución dentro
del plazo indicado en el Artículo 46 de esta Ley.” (art. 47). Con el objeto de
reglamentar los preceptos contenidos en la mencionada ley, el Poder Ejecutivo
Nacional dictó el Decreto 1738/1992, que prevé en el apartado de
Procedimientos y Control Jurisdiccional (Apartado IX acápite 10) que “la
sanción de normas generales será precedida por la publicidad del proyecto o de
sus pautas básicas y por la concesión de un plazo a los interesados para
presentar observaciones por escrito. Excepcionalmente podrá recurrirse al
procedimiento de audiencia pública a este efecto cuando la repercusión pública
así lo justifique”. Sumado a esto, se dictó el Decreto 1172/2003 de Acceso a la
Información Pública, cuyo texto remarca que la Constitución Nacional garantiza
el principio de publicidad de los actos de Gobierno y el derecho de acceso a la
información pública a través del art. 1°, de los art. 33°, 41°, 42° y del artículo
75° inciso 22. Menciona que la Audiencia Pública habilita la participación
ciudadana en el proceso de toma de decisiones a través de un
espacio institucional en el que todos aquellos que puedan sentirse
afectados, manifiesten su conocimiento o experiencia y presenten su
perspectiva individual, grupal o colectiva respecto de la decisión a
34
adoptarse. Teniendo en cuenta que dichas opiniones —no obstante
su carácter no vinculante— deben ser consideradas adecuadamente,
estableciéndose la obligación de la autoridad de fundamentar sus
desestimaciones. Asimismo, el mencionado decreto establece los
Reglamentos Generales de Audiencias Públicas para el Poder Ejecutivo
Nacional, para la Publicidad de la Gestión de Intereses en el ámbito del
Poder Ejecutivo Nacional, para la Elaboración Participativa de Normas,
del Acceso a la Información Pública para el Poder Ejecutivo
Nacional y de Reuniones Abiertas de los Entes Reguladores de los Servicios
Públicos.”
La claridad de lo expuesto en el decisorio
mencionado nos exime de mayores comentarios debiendo rechazarse también
este argumento por improcedente.
f) Violación del art. 3 inc. 4) de la ley
26854: superposición de la pretensión cautelar con el objeto principal:
Se agravia el recurrente por cuanto sostiene: “La decisión adoptada por la
Cámara de Apelaciones comprende a todas luces un claro adelantamiento de
justicia agotando, evidentemente, el objeto del reclamo de autos, puesto que
suspende los efectos de las Resoluciones cuestionadas por los amparistas.
Existe en autos una clara coincidencia entre los efectos que el dictado de la
medida cautelar genera y el objeto principal –declaración de
inconstitucionalidad- de la presente acción, lo cual configura, una notorio
adelantamiento de justicia”
Sinceramente no se entiende cual es el agravio.
La cautelar dictada en autos, con validez provisoria y temporal por el termino
35
de tres meses, ordena suspender la aplicación de las Resoluciones cuestionada
con el fin de evitar los daños que traería aparejada la aplicación de las
normativas tachadas de inconstitucionales en una importante porción de la
población, daño que sería irreparable una vez transcurridos los plazos para el
dictado de la decisión de fondo.
En consecuencia, la decisión adoptada está lejos
de “coincidir” con el objeto de la demanda principal. La Sentencia que ordena la
cautelar ha evaluado la “probabilidad” de la existencia de estos requisitos, que
dista mucho del análisis que se debe realizar para declarar la
inconstitucionalidad de los actos administrativos – pretensión procesal de la
acción principal.
En sentido concordante se ha expresado la
jurisprudencia al sostener: “Tal control de verosimilitud guarda directa relación
con un verdadero cálculo de probabilidades cargado de apreciaciones relativas,
las que por ello no dejan de ser objetivas. Cosa muy distinta es la apreciación
que hace el juez para resolver en definitiva una causa. En tal circunstancia el
juzgador emite juicios de certeza y no posibilidades. Vale entonces como
fundamental distinción el juicio de certeza sobre derechos probados que se da
en una resolución definitiva para dirimir una contienda y el cálculo o pronóstico
de posibilidades sobre derechos probables que se obtiene en un requerimiento
cautela. (Cámara de Come. Ind. y Agrop. de San Rafael I/ acción de amparo c.
Estado Nacional Argentino • 10/06/2010.: LLGran Cuyo 2010 (agosto) , 711 •
LLGran Cuyo 2010 (octubre) , 876 con nota de María Gabriela Abalos. Cita
online: AR/JUR/25092/2010)
36
En el mismo sentido se ha pronunciado la
C.S.J.N que la "verosimilitud del derecho" (fumus boni iuris) constituye una
especie de legitimación que opera como un presupuesto de apertura del
remedio cautelar intentado, cuyo análisis no exige por parte de los magistrados
un examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo
de su verosimilitud (conf. C.S.J.N. "Espinoza Buschiazzo, Carlos A. c. Pcia. de
Bs. As." fallo del 11/04/95, LA LEY, 1995-D, 199 y sigtes.). Ratificando el
criterio el Tribunal Supremo al afirmar: “Que asimismo, ha dicho en Fallos:
306:2060 que "como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas
no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del
derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad
en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar,
que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético,
dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad”. (Dorisar S.A. c. Tierra del
Fuego, Provincia de s. acción declarativa • 07/03/2000. Publicado en: La Ley
Online. Fallos Corte: 323:349. Cita online: AR/JUR/5135/2000 ).
Además la previsión prevista en el art. 3 inc. 4)
de la ley 26854 no es aplicable al caso concreto por las razones expuestas.
Sin perjuicio de lo expresado, corresponde
señalar que esta disposición es inconstitucional al violar los art. 18 y 19 de la
CN y los art. 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. En
efecto, se supone que la esencia de la medida cautelar es asegurar el resultado
de una futura sentencia favorable y puede perfectamente coincidir con el objeto
principal de la demanda. Se supone que, cuando se dicta una medida cautelar,
37
tiene por objeto impedir que se produzca el daño o violación de los derechos
protegidos por la Constitución Nacional.
La medida cautelar tiene intima e inescindible
vinculación con la cuestión de fondo y comprenden una amplísima variedad de
situaciones y más aún cuando una de las partes del proceso es la
Administración Pública que se encuentra en una posición de privilegio desde el
momento que sus decisiones son ejecutivas. La tensión entre la “autotutela
administrativa” y la “heterotutela judicial” es el imprescindible punto de partida
para comprender los problemas que se anuda.
La jurisprudencia ya se ha expedido sobre la
inconstitucionalidad de este art. 3 inc. 4) de la Ley 26854, por entender que
impide que se frustren los derechos, siendo ello una de las finalidades del
proceso cautelar y convierte al instituto de la medida cautelar como “anodino”,
siendo la disposición arbitraria y lesiva para la eficaz actividad jurisdiccional que
la C.N. le atribuye a los jueces (art. 116 de la CN). “ (Juzgado Federal N° 1 de
San Nicolás in re “De Felipe, Ricardo vs. EN s/AMDI” y “CASN y otro vs PEN
s/AMDI”, del 31/05/2013).
En la acción de fondo o principal se solicita la
declaración de nulidad de las Resoluciones atacadas y las que en su
consecuencia se dicten, por ser inconstitucionales. Dicha pretensión aún no ha
sido resuelta por el Juzgador, por lo tanto no existe el agravio que invoca y por
ende debe ser rechazado.
III. PETITUM.-
Por todo lo expuesto solicitan:
38
a) Por las razones expuestas deberá rechazarse el recurso.
b) Con especial imposición de costas si se tiene en cuenta la deficiente
técnica recursiva empleada.
Provea de conformidad y SERA JUSTICIA
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