1

EVACUA TRASLADO.-

Excma. Cámara:

KLOCKER, DANIEL ALBERTO; BARONETTO, PATRICIA

LUCIA; SANTILLAN, LUCIA; MELCHIORRE, NELIO C.; GONZALEZ, PABLO

JAVIER; TARTABINI, MAURO; NIETO, ELENA; CELIS, OSCAR; CASAS,

GONZALO; MAIDANA, LUIS; MIRANDA, ADRIANA; GUY, EUGENIO; BRANE,

RAIMUNDO; LUQUE, ROSARIO; MARTIN, BEATRIZ; CORTASSA, DANIELA;

FARIAS, CLAUDIA; AMUSATEGUI, CLAUDIA; GALLARDO, NORMA;

SANDOVAL, CLAUDIO; NICOLA, DELMIRO; CACCIOPPOLI, MARIA LAURA;

BARRIONUEVO, MARIA ARTEMIA; LAS HERAS, EDUARDO; MASSAGLIA,

MARIA; MUÑIZ, ALEXIA; FERREYRA, IRIS; FRATINI, NATALIA; MEDEL,

RICARDO; RAMOS, ANA MARÍA; RODRIGUEZ, SANDRO; ARMELLA,

BALERIO; LOPEZ, GLADYS RAQUEL; GALETTO, GUSTAVO; SIEYRA,

VALERIA; CHABELA, MARTIN; MOSQUERA UBIOS, INES MARÍA; OCAMPO,

NOEMI; MINCK PLANNER, LAURA; CAMINOS, GABRIELA; CARRIZO,

MARIA LAURA; CULASSO, MARIA DANIELA; BELTRAMONE, PATRICIA

RAQUEL; LAZO, AIDA ADRIANA; PECORA, LIDIA GRACIELA; SUAREZ,

LOLITA DEL CARMEN; FIGUEROA, SOLEDAD; QUINZIO, HECTOR ALFONSO;

QUINZIO, BEATRIZ IRENE; MEDINA, FABIAN RUBEN; LEIVA, JOSE

ANTONIO; PERALTA, RAMONA MARIA; CAGLIOLO, GUSTAVO; MANGANI,

JORGE ROBERTO; FARAON, KARINA; MEDINA, ELVIRA EMA; FUNES, ROSA

HILDA; CASTELLI BLANCO, MONICA; CORREA, SUSANA; VAZQUEZ, JORGE

LUIS; AIASSA, MARIA SUSANA; COSIMI, ALBERTO; PIZARRO, ENRIQUE,

TORTONE, NANZI M.; TORTONE, ANA MARIA; HELMAN, GUILLERMO;

SCANDOLO, RODRIGO; MERCADO, MONICA; ARAN, IVAN; FERNANDEZ,

2

NIDIA GRACIELA; LENCINAS, FARA; OSAN, FERNANDO; GUANCA, DANIEL

ROBERTO; BORIOLI, SILVIO GUILLERMO; PELLEGRINI, SANDRA;

PUCHETA LASCANO, HORACIO, REVOL, MERCEDES, MEYET, RAUL

ALBERTO, PELUDERO, OLGA ESTHER, PELUDERO LUCIO, PELUDERO,

LUCIO OSCAR, PELUDERO, NORA AIDA, ratificando el domicilio constituido en

calle Obispo Salguero 549 10° “B”, y constituyéndolo en Av. de Mayo N°

881 Piso 4° Of. “L” de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con

domicilio electrónico en 20105123095, por la participación que tienen en estos

autos "BUSTOS, REBECA ANDREA Y OTRO C/ ESTADO NACIONAL S/

AMPARO COLECTIVO” (Expte. 21060/2016)", ante el Tribunal comparecen y

respetuosamente dicen:

I. OBJETO

Que vienen en tiempo y forma viene a evacuar el

traslado del recurso extraordinario del art. 14 de la ley 48 deducido por el

representante del Ministerio de Planificación Federal contra el pronunciamiento

de fecha 4 de julio de 2016. Solicita que, al tiempo de resolver, se rechace el

intento íntegramente. Con costas.

II. FUNDAMENTOS.

El recurso resulta improcedente por las siguientes

razones:

1. IMPROCEDENCIA FORMAL

a) El pronunciamiento impugnado es irrecurrible

porque la decisión no reviste el carácter de definitiva ni es equiparable. Las

resoluciones cuya constitucionalidad se discute han sido declaradas nulas por

otro tribunal del país con alcance nacional (Sala II de la Cámara Federal de la

3

Plata, sentencia del 7 de julio de 2006 en autos “CENTRO DE ESTUDIOS PARA

LA PROMOCIÓN DE LA IGUALDAD Y LA SOLIDARIDAD C/ MINISTRIO DE

ENERGÍA Y MINERÍA S/ AMPARO COLECTIVO), en una decisión sobre el fondo

del asunto. Es sencillamente imposible entonces que haya un agravio actual,

que torne a la sentencia en equiparable a la definitiva, en la medida en que se

ha dictado ya la sentencia de fondo en otra instancia. De manera que la

cuestión se ha tornado abstracta.

b) El impugnante no ha respetado los recaudos

relativos a la presentación del escrito (Acordada 4/07 dictada por la Excma.

Corte Suprema).

En primer término, no ha cumplido con la cantidad

de renglones que el art. 1 exige. La carátula del recurso, en efecto, tiene una

cantidad claramente superior a 26 renglones. Y no hay dudas acerca de que los

requisitos de la Acordada se aplican también a la carátula, que es parte

integrante del recurso. Así surge del art. 2, y así se desprende del modelo

anexo a la Acordada, que tiene 26 renglones (cfr. Sentencia del 1 de setiembre

de 2009 en autos “Telefónica de Argentina S.A. c/ Municipalidad de Río Cuarto

s/ acción declarativa de certeza”, la cita se efectúa de este modo porque el fallo

no aparece indexado).

En segundo término, la recurrente no ha indicado

cómo introdujo el planteo de las cuestiones que se invocan como de índole

federal, ni cómo lo mantuvo con posterioridad (art. 3 inc. b, segunda parte, de

la Acordada). En la carátula la impugnante se ha limitado, en efecto, a decir

que interpuso la reserva del caso federal. Pero no especifica en qué términos lo

4

hizo (fs. 253). Y aunque describe cuál sería la cuestión federal involucrada (fs.

261 vta.), tampoco describe allí cómo ello fue introducido en el pleito.

Deberá por ello desecharse el intento sin más trámite

conforme lo establece el art. 11. Téngase presente en ese sentido que,

sistemáticamente, la Corte ha desestimado in limine impugnaciones

extraordinarias que no satisfacen los recaudos estipulados en la Acordada (vide

03-06-2008 Fallo R. 1143. XLIII. en “Rodríguez Bozzani, Daniel Rubén c/

Instituto Secular de Schonstatt Hermanas de María”; 28-05-2008 Fallo V. 41.

XLIV. en “Vilche, Gloria Mercedes c/ Consolidar A.F.J.P.”; 16-04-2008 Fallo M.

1480 XLIII. en “Maldonado, Carlos Roberto c/ Genaro y Andrés de Stefano S.A.

y otro”; 16-04-2008 Fallo R. 1238. XLIII. en “Rappa, Hilda María c/ Banco

Provincia de Córdoba”; 16-04-2008 Fallo C. 155. XLIV. en “Carbajal, Víctor

Orlando c/ Sancor Cooperativas Unidas Limitada”; 16-04-2008 Fallo A. 161.

XLIV. en “Arana, Calros Patricio y otro c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales

para Jubilados y Pensionados”; 08-04-2008 Fallo B. 109 XLIV. en “Baravalle,

Stella Maris c/ Siembra A.F.J.P.”; 08-04-2008 Fallo A. 83 XLIV. en “Aguirre,

Mario c/ Máxima A.F.J.P.”; 08-04-2008 Fallo L. 861. XLIII. en “López, Carlos

José c/ Y.P.F. S.A. y otro s/ part. accionariado obrero”; 01-04-2008 Fallo D.

578. XLIII. en “Defensoría Pública de Menores N° 4 c/ Molinari, Pedro Carlos”;

01-04-2008 Fallo B. 1012. XLIII. en “Barhoumi, Mohamed Ben Sadoc A. s/

habeas corpus”; 26-03-2008 Fallo J. 97. XLIII. en “Jiménez, José Arnaldo y

otros s/ causa N° 85.381”, entre muchísimos otros).

c) El recurrente tampoco ha efectuado reserva del

caso federal de modo adecuado. En todas las oportunidades relevantes ha

efectuado una reserva genérica, afirmando dogmáticamente que están

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vulneradas garantías constitucionales, sin especificar cuáles, ni por qué, y sin

preocuparse por vincular la cuestión federal a las circunstancias del pleito. El

recurso es entonces improcedente también por esa razón (Fallos 278:62;

239:468, entre otros).

d) El recurso extraordinario resulta inadmisible

también en tanto el aserto de la solución jurídica que propicia no está

razonado, y en la medida en que no contempla los términos del fallo en crisis,

cuyos argumentos debió rebatir íntegramente y mediante una prolija crítica

(Fallos 308:761, 2263 y 2421; 310:722; 311:499 y 2619, entre muchos otros;

art. 3 inc. d de la Acordada 4/07). El punto será considerado en el acápite

siguiente.

2. IMPROCEDENCIA SUSTANCIAL

Las afirmaciones del recurso dejan intacto lo

resuelto, con lo que no satisfacen la carga impugnativa mínima. Son también

equivocadas, como se mostrará ahora, y por tanto el intento debe rechazarse

desde la óptica sustancial.-

En efecto, se pueden sintetizar sus argumentos

de la siguiente manera:

a) falta de acreditación de la verosimilitud

del derecho invocado argumentando que el Tribunal no esboza un sólo

argumento con relación la situación hipotética descripta por los amparistas y la

funda en una supuesta inaccesibilidad del servicio público, no habiéndose estos,

agraviados de la imposibilidad de acceder al mismo.

6

Tal afirmación es falsa. El Tribunal sostiene que

el “fumus boni iuris” se encuentra ligado con la fundabilidad y la razonabilidad

de lo demandado, y explica que, en esta etapa, el juzgador está restringido a

un conocimiento periférico, que basta la “mera probabilidad” respecto del

derecho discutido.

Dentro de los límites que la ley le impone, los

elementos de juicios con los que cuenta, como es la prueba documental

agregada, el propio informe del Estado, son suficientes para tener acreditado la

verosimilitud del derecho invocado por nuestra parte y por ende el decisorio se

ajusta a lo dispuesto por la doctrina y la jurisprudencia.

“La verosimilitud en el derecho debe entenderse

como la probabilidad de que éste existe y no como una incuestionable realidad

que sólo se logrará al agotarse el trámite. Dicho de otro modo, no resulta

necesaria una prueba terminante y plena del derecho invocado”. (CNTrab. S.

III, febrero 23-1989; Lingeri, Marina y otros c. Work House Servicios y

Mandatos S.R.L)

“Las medidas cautelares no exigen el examen de

la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su

verosimilitud. Más aún, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en

oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a

aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo,

agota su virtualidad” (CNTrab., S. II, diciembre 17-1991; TySS, T. XIX-27).

El A-quo agrega además que, al ser el “usuario”

el sujeto más débil de la relación, recibe mayor protección. Esta “protección”

tiene raigambre constitucional pues se trata de “usuarios” del suministro de

7

gas, que es una prestación indispensable para garantizar un estándar mínimo

de una satisfactoria vida digna.

Este derecho humano fundamental está

comprendido dentro del “derecho a la vivienda digna” protegida por los

Tratados Internacionales (art. 25.1 Declaración Universal de los Derechos

Humanos y art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y

Culturales), consagrado en el art. 14 bis de la C.N. Este concepto de “derecho a

la vivienda digna” se entiende en sentido amplio y comprende el derecho a vivir

en “seguridad, paz y con accesibilidad a todos los servicios”, entre los que se

encuentra, por supuesto, el gas natural.

La Excma. Cámara rescata, entre los principios

rectores de la tarifa, la accesibilidad: posibilidad real de su uso. La postura de

la demandada es extrema, pues en esta etapa procesal sólo basta con

demostrar, como se hizo, que el servicio se ha tornado “excesivamente oneroso

o de muy difícil alcance”.

La accesibilidad hace que el servicio tenga

alcance general y de ello deriva que la tarifa sea “justa y razonable”,

concluyendo que la misma está prevista en el art. 2 de la ley 24076 que fija los

objetivos y dentro de ellos está la protección del usuario, para concluir que la

tarifa no puede ser un impedimento al acceso del servicio.

Para el recurrente esta es una conclusión

dogmática. Nada más alejado de la realidad. Para que a un fallo se le pueda

endilgar ese vicio es necesario que la “conclusión” carezca de fundamentos, o

no tenga respaldo en circunstancias objetivas o que se encuentra desprovista

de contenido o cuando se aparta del contexto y resulta huérfana de

8

demostración. En el caso que nos ocupa de la prueba documental agregada, del

análisis de las “facturas” y de las tarifas aplicadas surge un aumento abusivo

del valor del m3, la modificación de ítems que necesitan autorización legislativa,

etc. y que hacen imposible su pago teniendo en cuenta el sueldo promedio de

los trabajadores argentinos.

Se ha demostrado que las Resoluciones atacadas

disponen: a) Un aumento del “cargo fijo” entre un 240% a un 780% según la

categoría y b) Se aumentó el margen de distribución de la distribuidoras que se

incluye en el cargo variable por m3 con incrementos desde el 450% en el

segmento R1 hasta R4 en un 269% promedio. En números simples la nueva

normativa tarifaria representa un aumento en la recaudación de hasta el 400%

más de lo que se recaudaba con anterioridad.

Más aún, algo que ha sido soslayado por el

recurrente, es el análisis realizado por un muestreo de casos tomados al azar y

que demuestran lo que venimos sosteniendo.

También se acreditó que, el “supuesto” límite

establecido por la Res. Nº 99/16, no modificaba el monto final de la factura a

pagar por los “usuarios”, pues está comprendido dentro del aumento previsto.

No hay por ende, ninguna conclusión

“dogmática”, sino que estamos frente a una decisión judicial debidamente

fundada y es una derivación razonada y lógica de todos los elementos de juicios

que obran en el propio expediente y con las limitaciones impuestas al juzgador

en una medida cautelar.

b) Inexistencia de peligro en la demora:

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Se agravia el recurrente porque “son casi

inexistentes” los fundamentos esgrimidos en el fallo sobre la presencia de este

requisito indispensable, argumenta que la Cámara solamente expresa que se

encuentra “acreditado” el peligro en la demora, sin dar ningún otro argumento,

por lo que considera que se configura un supuesto de arbitrariedad.

Esto es falso. La Excma. Cámara expresa, en

síntesis que, no corresponde exigir la consumación del daño actual e

irreparable, sino un “daño innecesario” y esto surge de la naturaleza del

servicio prestado, con el agravante la época invernal.

El recurrente tiene una confusión conceptual con

relación a los “vicios” que se le pueden endilgar a una decisión judicial. El

requisito de validez de una sentencia, que sean “fundadas”, exige que el fallo

“explicite las razones que justifican una orientación determinada”, en otra

palabras, que permita el control efectivo, que posibilite una crítica puntual.

Esta “critica” no la realiza el recurrente, quien se

limita a sostener – dogmáticamente – que carece de fundamentación y que se

configura el vicio de “arbitrariedad”, pero no da una sola razón en la que se

asienta su conclusión.

Por el contrario la jurisprudencia ha entendido

que “El peligro en la demora resulta en forma objetiva de los diversos

efectos que podrían provocar la aplicación de las disposiciones

impugnadas, entre ellos su gravitación económica”. (CSJN 7/2/95 -Central

Neuquén SA y otra v. Prov de Buenos Aires otra- 1996-I, síntesis.

10

Y el cumplimiento del requisito del peligro en

la demora se verifica tanto cuando se acredita la eventual existencia de

un daño inminente, como cuando las circunstancias del caso autorizan a

presumir el riesgo de demora, que es lo que la Excma. Cámara define como

“daño innecesario” para los usuarios, y sobre todo en la época del año –

invierno -.

En otras palabras la queja del impugnante carece

de fundamentos y no ha dado una sola razón que destruya el argumento

expuesto por el sentenciante, por lo que debe ser descartada.

c) La Cámara soslayo el interés público

comprometido, sostiene, pero luego afirma que incurre en una patente

confusión puesto que realiza una distinción entre el interés general del Estado y

el interés general de los usuarios. El confundido es el recurrente, pues primero

sostiene que el Juzgado ha “soslayado” el interés público comprometido,

cuando en realidad fue tratado por el Juzgador. Que no le guste la decisión no

es causal de nulidad de la misma y menos aún puede ser atacada de

“arbitraria”.

Para el impugnante sólo existe un interés público

que es el interés del Estado. No da ninguna razón para fundar su postura,

desconociendo que esa es una posición doctrinaria muy antigua que ha sido ya

superada ampliamente por la doctrina especializada y la jurisprudencia.

Es evidente el erróneo concepto de interés

público que tiene el recurrente. El interés público es la suma de una mayoría de

intereses individuales coincidentes y por ello la contraposición entre el interés

público y el derecho individual es falsa. Cuando se habla de “mayoría de

11

individuos”, “o de la totalidad de los miembros de la sociedad”, se trata de

intereses coincidentes - lato sensu -, esto es, homogéneos. Sólo hay interés

público cuando, entre una mayoría de individuos, cada uno puede escindir del

mismo su interés individual. El “interés público” en el que cada individuo no

pueda encontrar e identificar su porción concreta de interés individual es una

falacia. (En sentido similar Wolff, Hans J., Verwaltungsrecht, I, Munich y Berlín,

1971, 6ª ed., pp. 162-3).

Además, el interés público no es el interés de la

administración pública. En este sentido señala Wolff que no debe confundirse el

verdadero interés público de la colectividad, con el aparente o fáctico interés de

los organismos estatales. (Wolff, Hans J., Verwaltungsrecht, I., op. cit., pp. 162

y 165).

¿En base a qué puede afirmar el recurrente, tan

categóricamente, la inferioridad de los derechos individuales con respecto a los

derechos de la Administración? Todo surge de un erróneo concepto de interés

público que expresa el impugnante, pues lo circunscribe tan solo a una

conveniencia material o económica. Por ello sería sano que recordara que el

orden jurídico no sólo está destinado a asegurar los valores “seguridad” y

“conveniencia,” sino también y primordialmente, el valor “justicia” (Sobre el

problema jurídico de la justicia, ver Goldschmidt, Werner, La ciencia de la

justicia (Dikelogía), Madrid, 1958).

Pues bien “En el orden de prelación de estos valores tenemos que

colocar en último lugar a la conveniencia del derecho para el bien común. De

ninguna manera es derecho todo - lo que al pueblo aprovecha - sino que al

pueblo aprovecha, en último análisis, sólo lo que es derecho, lo que crea

12

seguridad jurídica y lo que aspira a ser justicia.” (Radbruch, Gustav,

Arbitrariedad legal y derecho supra-legal, Buenos Aires, 1962, p. 36, traducción

de M. I. Azaretto de Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht.)

Por ello, un “interés público-conveniencia” que

para beneficiar materialmente a la colectividad destruye el legítimo derecho de

un individuo, es contrario al “interés público-justicia,” es, por tanto, un falso

interés público. Debe tenerse siempre presente que constituye una falacia creer

que se puede beneficiar a la colectividad sobre la base de la aniquilación de los

derechos de los individuos; hay en ello una insalvable antítesis lógica, ya que al

destruir los derechos del individuo en pro de la colectividad, se destruye

también, al mismo tiempo, la base necesaria de orden y justicia sobre la que

esa colectividad entera reposa. Destacamos, en consecuencia, que el interés

público que se debe proteger y considerar cuando se regula o analiza el

funcionamiento de un servicio público, está constituido por una serie de valores

diversos; y que entre éstos, el valor justicia debe siempre anteceder al valor

conveniencia. Lo que “conviene” a la comunidad, en caso de ser “injusto,” no es

un auténtico “interés público”.

En consecuencia carece de fundamento el

agravio expuesto por el recurrente.

d) La supuesta falta de razonabilidad de la

tarifa: Sostiene que la afirmación de la Excma. Cámara es “dogmática” con

respecto a la irrazonabilidad del precio del gas regulado por la Res. Nº 28/2016,

agrega que la cuestión no puede reducirse a un simple análisis matemático de

porcentajes como erróneamente lo hace la sentencia, sino que debió tener

especial consideración en que existía un atraso significativo en la actualización

13

de las tarifas. Agregando que el diseño de las políticas energéticas recae en

cabeza del PEN.

Para que la exposición guarde un orden lógico

analizaremos cada uno de los “argumentos” en los que se funda la

impugnación, dado que incursiona en un tema de fondo, que no corresponde

analizar al tratarse de una medida cautelar. En efecto:

d.1.- Supuesto atraso de las tarifas.-

Deliberadamente el impugnante ha

omitido señalar que, en esta cuestión específica, el análisis hay que separarlo

por segmentos: Segmento de distribución y transporte de gas (servicio

público):

Uno de los argumentos utilizados por el

Estado y que repite el impugnante es que actualmente está en riesgo la calidad

y seguridad del servicio debido a la comprometida situación económico-

financiera de las empresas Licenciatarias. También menciona un exorbitante

atraso de tarifas. Al respecto, cabe resumir las siguientes medidas de los

últimos 5 años:

El 27 de noviembre de 2012 por la Resolución ENARGAS N° 2.407

(complementada por las Resoluciones ENARGAS Nº I-2442 / 2013 y I-

2905 / 2014, y modificada por las Resoluciones ENARGAS Nº I-2767 /

2013 y I-3249 / 2015) autorizó a las Distribuidoras a aplicar un monto

fijo por factura diferenciado por categoría de usuario, con destino

exclusivo a inversiones para la ejecución de obras de infraestructura y el

mantenimiento de las instalaciones, constituyéndose una cuenta especial

de un fideicomiso financiero y de administración, identificada como

14

“FONDO PARA OBRAS DE CONSOLIDACIÓN Y EXPANSIÓN DE

DISTRIBUCIÓN DE GAS POR REDES” (el FOCEGAS).

En 2014, en orden a la implementación de las Actas Acuerdo de

Renegociación Contractual Integral y los Acuerdos Transitorios suscriptos

entre las Licenciatarias y la ex UNIREN, así como de las disposiciones

contenidas en la Resolución N° 226 de fecha 31 de marzo de 2014 de la

ex Secretaría de Energía, el ENARGAS aprobó nuevos Cuadros Tarifarios

para las Licenciatarias del Servicio de Transporte y Distribución de Gas.

En 2015, la Resolución N° 263 de fecha 5 de junio de 2015 la ex

Secretaría aprobó una erogación con carácter de asistencia económica

transitoria por $ 2.590.000.000 por parte del Estado Nacional a ser

distribuida entre las empresas Distribuidoras, a los efectos de solventar

los gastos e inversiones asociados al normal funcionamiento de la

prestación del Servicio Público de Distribución del Gas Natural por redes

y a cuenta de la Revisión Tarifaria Integral.

Asimismo, en 2015, en el marco de la aplicación de las disposiciones

contenidas en los Acuerdos Transitorios, mediante las Resoluciones

ENARGAS Nº 3.347 y 3.348, ambas de fecha 5 de junio de 2015, se

fijaron nuevos cuadros tarifarios para el servicio de transporte de gas

natural aplicables respectivamente a las licenciatarias mencionadas.

Un ejemplo para Córdoba: con fecha 23 de abril de 2014 y 5 de marzo

de 2015, la Asamblea General Ordinaria de Accionistas de Distribuidora

de Gas del Centro (ECOGAS), considerando la utilidad neta de los

ejercicios aprobó la distribución de dividendos en efectivo 23,9 millones

de pesos y de 80 millones respectivamente. Lo mismo hizo Distribuidora

15

de Gas Cuyana (con montos menores). (https:// www.ecogas.con.ar/

appweb/leo/pub/notas/1325/DGCen_-EEFF_-_31.12.2015.pdf )

La Resolución 31/2016 del Ministerio de Energía y Minería sostiene que

atento el estado de avance del proceso de renegociación contractual y

encontrándose aún vigente la Ley de Emergencia Económica N° 25.561,

se encuentran dadas las condiciones para que el ENARGAS, en el marco

de sus competencias, lleve adelante el proceso de Revisión Tarifaria

Integral previsto para las Licenciatarias, y fija un plazo de 1 año (luego

acorta el plazo a Octubre 2016).

Asimismo, sostiene que Proceso de Revisión Tarifaria Integral implica

definir los niveles de calidad de servicio esperados para la prestación de

los servicios públicos y determinar los costos asociados a su consecución,

lo que se traduce en una propuesta de un nuevo cuadro tarifario, que se

someterá a Audiencia Pública a efectos de resolver su aplicación después

de haber evaluado las opiniones que se viertan en dicho ámbito.

Expresa también que hasta tanto ello

ocurra, el ENARGAS deberá efectuar, sobre la base de la situación económico-

financiera de las empresas Licenciatarias y a cuenta de la Revisión Tarifaria

Integral, una adecuación de las tarifas de transición vigentes de los Servicios

Públicos de Transporte y Distribución de Gas Natural en el marco de las Actas

Acuerdo de Renegociación Contractual Integral y de los Acuerdos Transitorios

suscriptos con aquéllas Licenciatarias que a la fecha no hayan arribado a un

acuerdo de renegociación integral, que permita a las Licenciatarias cumplir con

la ejecución del plan de inversiones correspondiente al presente año, afrontar

sus gastos de operación y mantenimiento, administración y comercialización, y

16

dar cumplimiento a los vencimientos de las obligaciones contraídas,

manteniendo la cadena de pagos a los efectos de asegurar la continuidad de la

normal prestación del servicio público a su cargo hasta tanto se establezcan los

cuadros tarifarios definitivos que resulten de la Revisión Tarifaria.

Nos hablan de “tarifa de transición”,

limitada y por un año, pero ¿Se avaluó si las magnitud de las

modificaciones tarifarias alcanzan para esto y nada más que para

esto?

Esta es una explicación que debe dar el

Estado y no lo hace. En números simples, la nueva normativa tarifaria

representa un aumento en la recaudación de las distribuidoras por

cargo fijo y margen de distribución que supera el 400% de lo que se

recaudaba por esos conceptos.

Con respecto a la Res. Nº 99/2016 que

invoca el impugnante y se agravía porque la Excma. Cámara no analizó y que

anuncia un supuesto tope del 400% corresponde hacer las siguientes

precisiones:

El anuncio deja muchas dudas respecto a la implementación. Pero del

mismo surge que el gas deja de tener un “precio” claramente tarifado

que pueda ser consultado en un cuadro tarifario, dado que dependerá

del consumo.

Ejemplo: Si el año pasado un hogar registró un consumo de 300 m3 en

un bimestre determinado, y este año, en el mismo bimestre, consume

igual volumen (300 m3), el aumento en la factura será de hasta 400%,

mismo aumento que recibirá si en lugar de 300 consume 5.000 m3,

17

generando un claro desincentivo al ahorro. Esto quiere decir que el

gobierno le regaló 4.7000 m3, sí, 4.700 m3 a precio 0.

Visto de otra perspectiva, aquel que se esforzó por ahorrar pagará un

precio del gas por m3 mucho mayor a aquel que incremente fuertemente

su consumo.

El Presidente Macri y el Ministro Aranguren dicen que “la energía más

barata es la que se ahorra”, sin embargo el anuncio representa un claro

incentivo al despilfarro energético y demuestra, otra vez, el grado de

improvisación que venimos señalando.

Todo esto fue tenido en cuenta por la

Excma. Cámara al fallar como lo hace, por ello no se entiende que quiere decir

el impugnante cuando acusa al fallo de “dogmático”.

d.2.- Nuevos precios del gas en PIST:

Segmento de producción: Deliberadamente el impugnante ha omitido

considerar este aspecto porque aquí es donde está la razón de este aumento

abusivo.

El principal impacto de los nuevos cuadros

fijados por el Ministerio de Energía y Minería se da por la fijación de nuevos

valores del gas en PIST que reciben los productores.

Los nuevos precios del gas PIST de las

Resoluciones 28/2016 del MINEM. (También se modificó el precio del gas para

la generación eléctrica mediante la Resolución 41/2016 del MINEM y del GNC

por Resolución 34/2016 del MINEM). - (acá no se habla de tarifa sino de precio)

representaron también incrementos en pesos desde 680% en el segmento R1

18

hasta 220 % en el R34, quedando los nuevos valores en promedios de 2,96

u$s/MMBTU para un R1 y de más de 7 u$s/MMBTU para un R34.

No hay dudas que esos nuevos valores quedaron

muy por encima de los costos de producción que hoy tiene la industria y por lo

tanto representan una rentabilidad extraordinaria para los

productores. Asimismo, como se analizará en detalle más adelante, quedan

por encima de los precios de importación obtenidos tanto del gas proveniente

de Bolivia; del Gas natural licuado que se re-gasifica en las terminales de

Escobar y Bahía Blanca y del gas importado desde Chile.

La resolución 28/2016 (sólo analizando

Residenciales, y SGP que son los comercios y PYMES) representa una

transferencia de recursos por ejemplo, del sector residencial a los productores

de gas, de unos 1.500 millones de dólares por año. Adicionalmente, los

productores de gas recibirán otros 2.300 millones por los nuevos precios del

gas en PIST destinado al abastecimiento del GNC, de los comercios e industrias

grandes y de las centrales de generación eléctrica (Resoluciones MINEM 34 y

41/2016).

Esto generó en pocos meses una pesada carga

para la economía en general con un fuerte impacto en precios, poniendo en

riesgo la competitividad de las industrias grandes, de las PYMES y de los

comercios (se pone en evidencia el incumplimiento de una de las premisas

listadas que hace referencia a la competitividad como consideración de la

política tarifaria) y con un acotado impacto, en término relativos, en la

reducción de los subsidios energéticos.

19

Las medidas dictadas no hacen referencia a

ninguna exigencia concreta respecto a niveles de inversiones exigidos como

contrapartida a las empresas productoras de hidrocarburos.

En los primeros meses del año, lejos de verse

una expansión de la industria hidrocarburífera se manifestó un marcado

retroceso. En abril de 2015 existían en Argentina 128 equipos petroleros de

perforación en servicio frente a los 86 equipos registrados activos en abril de

2016, es decir, lejos de manifestarse un mayor esfuerzo productivo se

registraron reducciones de los planes de inversión de las empresas

mientras se le cargó una pesada factura a los usuarios del gas natural.

Elaboración propia en base a Weatherford Rig Count

En conclusión, sobre los principios o criterios

necesarios para fijar tarifas y precios que el gobierno utilizaría como principios

motores podemos decir:

Impacto de las tarifas en la

competitividad económica.

20

Este criterio claramente no fue tenido en cuenta.

Las normativas que resultaron en impactos de más de 1500 % en los

segmentos PYMES y Comercios, luego topeados al 500%, ponen de manifiesto

una clara falta de sentido común en los actos administrativos del Ministerio de

Energía. Esto afectó el desempeño de ciertas actividades comerciales gas

dependientes (hoteles, panaderías) como de ciertas industrias (química,

petroquímica, alimenticias, etc).

Calidad de los servicios y los planes de

inversión. Interés de los usuarios y accesibilidad de los servicios.

Seguridad del sistema.

Tampoco existe evidencia que se hayan seguido

estos criterios. En primer lugar, no se contaba con antecedentes o

evidencia contundente sobre fallas e inconvenientes del sistema

gasífero actual en los segmentos de distribución y transporte que puedan

argumentar un “tarifazo” de tal magnitud. Al contrario, con el Gasoducto del

Noreste Argentino en plena ejecución se estaba llevando adelante la mayor

expansión del sistema de transporte de gas de los últimos 50 años.

Por otro lado, la medida no detalla los planes y

metas físicas de inversión a los que las empresas deben comprometerse para

lograr una mejora o expansión del sistema. La Resolución 31/2016 del MINEM

aclara que ese nivel de detalle se discutirán en la RTI y quedará sujetos a

audiencia pública.

Rentabilidad de las empresas: consagra el

derecho de obtener ingresos suficientes para satisfacer costos operativos

21

razonable aplicables al servicio, impuestos, amortización y rentabilidad

razonable (art. 38 inc.a) ley 24076.

Sin dudas, este fue el principio motor de la

medida. Un hecho es aprobar una mejora de ingresos para reconstituir la

ecuación económico-financiera y recomponer la cadena de pagos, pero otra

cosa es la monumental transferencia de recursos de esta política. Debería

aclararse cuál es el análisis de los costos operativos de las compañías, cuál es

el análisis de la “rentabilidad razonable” que conllevan los análisis que

sustentan la decisión del gobierno.

Que lo que hizo el ministerio es “redireccionar”

los subsidios pero no da más explicaciones.

Las medidas tienen un impacto fiscal acotado y

por lo tanto este argumento es refutable. No hay nada que justifique que el

gobierno está direccionando subsidios, todo lo contrario, ya se describirá más

adelante que la tarifa social es más onerosa que en la situación previa y que,

por otro lado, el gobierno está utilizando de escudo a los más humildes

para encubrir una monumental transferencia de recursos al

empresariado petrolero.

El resultado final de la política del MINEM es una

voluminosa transferencia de recursos desde los usuarios de gas (U$S 4.000

millones) a un reducido grupo de productores de gas, es decir, lo que

redirecciona son recursos desde los asalariados a un concentrado grupo de

productores petroleros.

22

d.3.- Idas y vueltas. Inexperiencia?

Torpeza? Falta de Sentido Común? Síntesis del derrotero del Estado

en este tema:

28-03-2016. La Resolución 28/2016 del Ministerio de Energía y Minería

estableció nuevos precios del gas en el punto de ingreso al sistema (PIST),

que es el precio que reciben los productores.

29-03-2016. La Resolución 31/2016 del Ministerio de Energía y Minería

instruye al ENARGAS a que lleve adelante el procedimiento de Revisión

Tarifaria Integral para el Primer Trimestre de 2017.

Asimismo, instruye al Ente a que establezca una adecuación tarifaria a

cuenta de la RTI para los segmentos transporte y distribución, y que

cargue el aumento del gas en boca de pozo de la Resol. MINEM 28/2016

a los nuevos cuadros tarifarios.

06-06-2016. Por Resolución 99/2016, el Ministerio de Energía y Minería,

da marcha atrás e instruyó al ENARGAS a aplicar topes del 400% en los

montos de las facturas residenciales sin impuestos para consumos

dentro del año 2016, respecto a la factura que hubiera correspondido a

igual consumo antes del ajuste tarifario.

Similarmente, para los usuarios del Servicio General P (comercios e

industrias pequeñas y medianas por ejemplo) el tope se fijó en un

500%.

04-07-2016 La Cámara Federal de Córdoba hace lugar a la medida

cautelar y dispone para todo el ámbito de la Provincia de Córdoba la

23

suspensión de las medidas contenidas en las Res. Nº 28/2016 y Nº

31/2016 y las Res, del ENARGAS Nº I-3729 y I-3737,

07-07-2016. La Cámara Federal de La Plata declaró nulo el aumento de

gas y ordenó retrotraer la situación tarifaria a la existente antes del

dictado de las resoluciones 28 y 31, que son las que modificaron los

esquemas tarifarios del gas.

11-07-2016. Otra marcha atrás del Estado y topea en 400% los

aumentos en el monto total de factura independientemente del

consumo, dañando cualquier incentivo al ahorro y dejando a la luz la

ignorancia e improvisación del gobierno en el manejo de los servicios

públicos.

d.4.- Tarifa Social.-

Se agravia el recurrente porque la Excma.

Cámara no tuvo en cuenta la “tarifa social” dejando desprotegidos de este

“beneficio” a un 1.5 millones de hogares, a los que se le concedían “increíbles”

descuentos. Da un montón de explicaciones, como si el Estado hubiera

establecido un régimen novedoso y ágil para que todos aquellos comprendidos

puedan acceder a la misma de forma automática. Esto también es falso. En

efecto:

Analizaremos ahora las mentiras que dice el

Estado sobre la “tarifa social”.

El argumento con el que el Ministerio de Energía

presiona a la justicia es que si se cae el nuevo esquema propuesto se elimina la

24

“tarifa social” dejando a la deriva a millones de beneficiarios: mentira

despiadada.

La Resolución ENARGAS N° I-2905/14 aprobó la

creación del Registro de Exceptuados a la Política de Redireccionamiento de

Subsidios del Estado Nacional.

Esa Resolución aprobó también el Procedimiento

para el Tratamiento de las Solicitudes presentadas por los Usuarios, para

integrar el Registro de Exceptuados a la Política de Redireccionamiento de

Subsidios del Estado Nacional que obra como Anexo I de la misma.

Este “nuevo” esquema de “tarifa social” que dice

haber creado el Ministerio de Energía y Minería, que deviene totalmente

necesario para proteger a los usuarios de bajos recursos, surge de la

Resolución 3784/2016 del 03/05/2016, que no hace más que “adecuar el

Registro de Exceptuados a la Política de Redireccionamiento de Subsidios del

Estado Nacional dispuesto por la Resolución ENARGAS N° I-2905/14”.

Pero no es nada eso, como surge del gráfico

presentado por el Ministro Aranguren en oportunidad de los anuncios, la tarifa

social es 330% más cara que el anterior registro de exceptuados.

Ejemplo brindado por el Ministro de Energía y Minería el 01 de abril de 2016

25

d.5.- Conclusión:

El Estado se contradice en su insistencia, por un

lado, en que el suministro de gas se trata de un servicio público y, por el otro,

su modo de entender la imposibilidad de acceso como imposibilidad de pago. La

inaccesibilidad como falta de capacidad de pago se aplica a las relaciones de

consumo, pero no a las relaciones que se establecen entre los ciudadanos y el

Estado como prestador de aquellos servicios que son indispensables para

cumplir las funciones que le han sido asignadas por nuestra Constitución. La

inaccesibilidad que se produce por exceder la capacidad de pago es sólo un tipo

de inaccesibilidad a los servicios públicos. Esto tiene perfecto sentido si se

advierte, que el lugar que los ciudadanos ocupan como usuarios de servicios

públicos goza de mayores protecciones que las que reciben en su rol de meros

consumidores.

La inaccesibilidad al servicio se produce no sólo

cuando el aumento en términos absolutos del valor de la tarifa pone al servicio

más allá de la capacidad económica de pago – tal como erróneamente entiende

el recurrente equiparando la situación del usuario de un servicio público a la de

un mero consumidor – sino también por lo irrazonable del aumento tarifario

medido en términos relativos, esto es en relación con el cuadro tarifario

anteriormente vigente. La razón de esto es expresada por la propia Cámara

cuando señala que el aumento tarifario “…no puede tornar en inaccesible un

servicio imprescindible para los ciudadanos…”. Lo que el apelante no advierte

es que hablar de ciudadanos no es equivalente a hablar de meros agentes

económicos.

26

Para evaluar la accesibilidad del servicio a meros

agentes económicos, es necesario y suficiente evaluar su capacidad de pago.

Para evaluar la accesibilidad del servicio a ciudadanos es necesario analizar si la

modificación tarifaria no vulnera derechos o es contraria a la concepción de

ciudadanía que se encuentra presente en nuestra Constitución.

Específicamente, nuestra Constitución concibe a

los ciudadanos como dotados de autonomía individual. Esta autonomía que

goza de estatus constitucional es ejercitada a través de la organización que

cada ciudadano hace de su propio plan de vida, distribuyendo los recursos que

posee para alcanzar los fines que se ha propuesto. Un modo en que el

Estado protege este ejercicio de la autonomía es brindando un marco

normativo estable y previsible que haga posible que de modo

razonable los ciudadanos puedan organizar su propio plan vital. Esta

exigencia de previsibilidad y razonabilidad, como es obvio, se

extiende al modo en que se regulan los servicios públicos.

La accesibilidad al servicio, por lo tanto, puede

verse comprometida aun en el caso de que exista por parte del ciudadano

capacidad económica de pago. Si el aumento tarifario en términos relativos es

tan abrupto e imprevisible que hace necesario que los ciudadanos para

afrontarlo deban realizar una reorganización completa del propio plan de vida,

sustrayendo recursos que habían sido imputados autónomamente a la

consecución de otros fines, el servicio es accesible en términos económicos

pero no es accesible pero sólo a costa de vulnerar la autonomía individual que

el Estado está obligado a proteger. El servicio es accesible para agentes

27

económicos – que encaja con la manera en que la apelante entiende la

ciudadanía – pero no es accesible para los ciudadanos tal como son concebidos

por nuestra Constitución.

Si el Estado pretende coartar la capacidad de los

ciudadanos para organizar de modo previsible su propio plan de vida, esto es

su autonomía, debe mostrar que de no hacerlo el resultado en términos de

autonomía individual sería aún peor para los ciudadanos afectados. En el caso

que nos ocupa, el Estado debería haber mostrado que el único curso de acción

que le quedaba abierto, o el menos gravoso en términos de autonomía

individual, era el de modificar el esquema tarifario tal como lo hizo.

Específicamente, debería haber mostrado no sólo

que existía un retraso tarifario, sino que adicionalmente debería haber

mostrado que tal retraso no podía ser solucionado con una reacomodación

gradual de precios diferente a la reacomodación inmediata por la que de hecho

se optó. El único argumento que ofrece la apelante para justificar la

razonabilidad del modo de proceder del Estado está vinculado con el

supuesto retraso tarifario. Al no comprender cuál es el razonamiento que

subyace al decisorio de la Cámara, esto es la inaccesibilidad del servicio para

ciudadanos autónomos, equivoca completamente su objetivo impugnatorio.

Para comprender que el mero retraso tarifario no

basta para mostrar el reajuste tarifario dispuesto, una analogía puede ser de

utilidad. El retraso en los salarios es igual o más evidente que el retraso en las

tarifas. No obstante, esto no ha sido óbice para que el Estado intente que este

ajuste salarial sea gradual. El propio Estado no ha concluido del hecho de la

existencia de un retraso salarial, que sea razonable proceder a un

28

acomodamiento salarial inmediato. Las razones que ha esgrimido son obvias.

Tienen que ver con la planificación de los asuntos colectivos. Sin embargo, el

mismo Estado al argumentar a favor de la razonabilidad del ajuste tarifario sólo

se concentra en mostrar el supuesto retraso, concluyendo que la mera

existencia del retraso justifica el acomodamiento tarifario inmediato, no

gradual. Las razones en contra de este argumento son las mismas a las que

apela el Estado en el caso salarial. Tienen que ver con la planificación, esta vez

no de los asuntos colectivos sino de los planes de vida individuales de cada uno

de los usuarios.

La apelante se pregunta “Cuál ha sido el

razonamiento lógico fundado en insoslayables aspectos técnicos del servicio

público de transporte y distribución de gas natural y en el ineludible análisis

económico del estado actual del Sistema Hidrocarburífero Nacional, que ha

llevado al a quo a la conclusión de que el nuevo cuadro tarifario de transición

carece de razonabilidad? Su presuposición es que si el reajuste tarifario era

necesario por razones técnicas, esto basta para mostrar que fue razonable el

modo no gradual, sin información a los ciudadanos en audiencia pública, con el

que fue realizado. Es decir, entiende mal la pregunta que debía responder la

Cámara y, por lo tanto, no es sorprendente que le parezca infundada su

respuesta.

Como puede apreciarse, lo que aquí se

encuentra en juego y es objeto de discusión no es “…el Sistema

Hidrocarburifero Nacional en todo su contexto…” sino el modo en que debe

concebirse la relación que el Estado debe mantener con ciudadanos

autónomos cuando estos son ubicados en el rol de usuarios de un

29

servicio público. Todos los elementos por los que el apelante se agravia –

apelación a la ley 24240, inaccesibilidad al servicio que excede las razones

técnicas, exigencia de audiencia pública para poner en conocimiento el reajuste

– se fundan en las peculiares características que tiene el rol en que ciudadanos

autónomos son puestos en tanto usuarios de un servicio público. Sólo un

marco normativo previsible, que no pueda ser alterado

intempestivamente sin su conocimiento y participación, garantiza que

el servicio público sea accesible para ciudadanos que gozan de la

prerrogativa de organizar su propio plan de vida.

El Estado no puede excusarse de cumplir con

esta exigencia, arguyendo su propia torpeza, tal como parece hacer la

recurrente. El supuesto retraso tarifario de existir ha sido producto de las

decisiones del propio Poder Ejecutivo. Siendo esto así, no es posible que el

Poder Ejecutivo apele a sus actos propios inapropiados para justificar el

carácter intempestivo del reajuste tarifario dispuesto.

Adicionalmente debía mostrar – y no hizo – que

este era el único modo de reajustar las tarifas, o al menos gravoso para la

autonomía individual. Este extremo no sólo no ha sido demostrado por la

apelante, sino que no ha existido en la causa el más mínimo esfuerzo

argumentativo al respecto. Más aun las sucesivas modificaciones introducidas al

esquema tarifario que originariamente fue fijado hacen razonable pensar que

así cómo no era la única alternativa la originaria, tampoco lo es la actualmente

vigente.

30

e) De la supuesta falta de información de

los usuarios del servicios: Se agravia el recurrente porque la “información”

al usuario fue dada antes de la aplicación del cuadro tarifario a través de las

Distribuidoras desde el momento en que el ENARGAS las instruyo al respecto,

además reitera que las decisiones fueron publicadas en la Boletín Oficial y no es

de aplicación la Ley 24240, en consecuencia no existe obligación de realizar una

audiencia pública.

Lo afirmado por el Estado es un disparate, por lo

que no merecería ningún comentario. Sin embargo es necesario situar esta

causal de nulidad absoluta de los actos administrativos dentro de su contexto

jurídico

La Excma. Cámara Federal de La Plata, Sala II

(C.Fed. LP in re Centro de Estudios para la promoción de la igualdad y la

solidaridad y Otros c/ MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINERÍA s/ Amparo

colectivo” de fecha 07-07-2016), se ha expedido con relación a este específico

tema, dándole el encuadre jurídico correcto. En efecto:

“… la Audiencia Pública es un mecanismo de

participación ciudadana, que refuerza los principios de acceso a la información

y a la transparencia de las actuaciones estatales; “la audiencia pública

comporta un mecanismo de debate sobre diversos aspectos de la

prestación de un servicio público y permite democratización de las

decisiones, formar un consenso acerca de ellas y dar transparencia a los

procedimientos, ya que en ella participan los usuarios, sus representantes y

otros sujetos que puedan estar involucrados" (Disidencia de los Dres. E. Raúl

Zaffaroni y Ricardo Luis Lorenzetti. CSJN Fallos329:4542)….”

31

“… concuerda la doctrina al sostener la

obligatoriedad y necesidad de cumplir con un medio de carácter general de

participación ciudadana como lo es la Audiencia Pública. Así, siguiendo a

Gordillo, “...la audiencia pública deviene el único modo de aplicar al supuesto

del art. 43 la garantía del art. 18, a fin de que pueda darse lo que la Corte

Suprema de Justicia de la Nación denominó la efectiva participación útil de los

interesados, en el sentido de que sean admitidos los que tienen derecho o

interés legítimo y también los titulares de derechos de incidencia colectiva...”.

“Es por ende indispensable tanto conceder las

cautelares que se soliciten para evitar que una medida sea tomada sin previa

audiencia pública, como declarar la nulidad absoluta e insanable de

toda decisión que, debiendo ser tomada previa audiencia pública, la

omitió..”.

“El incumplimiento o defectuoso cumplimiento

del precepto de la audiencia pública es causal de nulidad absoluta e insanable

del acto. Ello surge de lo dispuesto en el art. 14 del decreto-ley 19.549/72 y de

la teoría del acto administrativo singular, extensivo aquí al acto de carácter

general por efecto de las nuevas cláusulas constitucionales de los arts. 41, 42

y 43.” (Agustín Gordillo. Tratado de derecho administrativo y obras selectas.

Tomo 2. La defensa del usuario y del administrado. Capítulo XI). Por su parte,

Cassagne indica que “...si la Administración omite llevar a cabo una audiencia

pública cuando ésta fuera expresamente exigida por el ordenamiento, el acto o

reglamento que se emita bajo esas circunstancias será nulo de

nulidad absoluta, por violación al elemento forma del acto

administrativo, que prescribe cumplimiento de los procedimientos

32

esenciales previstos para su emisión.” (Juan Carlos Cassagne. La

transformación del Derecho Administrativo y la LNPA. La Ley. 16-05-2011).

“La legislación establecerá procedimientos

eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos

regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional,

previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y

usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.” (art.

42). En igual sentido, los Tratados Internacionales que integran el

llamado bloque de constitucionalidad federal a tenor del art. 75, inc. 22 de la

Constitución Nacional reconocen el derecho a la participación ciudadana

(Convención Americana sobre Derecho Humanos art.23.1 – Declaración

Americana de los Derechos y Deberes del hombre art. XX – Declaración

Universal de Derecho Humanos art. 21.1 – Pacto Internacional de Derechos

Civil y Políticos art. 25). Sentado ello, corresponde examinar la normativa

específica aplicable al caso. En tal sentido, la ley 24.076 regula la actividad de

transporte y distribución de gas natural como servicio público nacional y

prevé los supuestos en donde debe convocarse a Audiencia Pública.

Así, en su articulado se establece que “Los transportistas,

distribuidores y consumidores podrán solicitar al ENTE NACIONAL

REGULADOR DEL GAS las modificaciones de tarifas, cargos, precios

máximos, clasificaciones o servicios establecidos de acuerdo con los términos

de la habilitación, que consideren necesarias si su pedido se basa en

circunstancias objetivas y justificadas. Recibida la solicitud de modificación, el

Ente deberá resolver en el plazo de SESENTA (60) días previa convocatoria a

Audiencia Pública que deberá celebrarse dentro de los primeros QUINCE (15)

33

días de la recepción de la citada solicitud.” (art. 46). Incluso dispone que

“Cuando el ENTE NACIONAL REGULADOR DELGAS considere, como

consecuencia de procedimientos iniciados de oficio o denuncias de particulares,

que existen motivos para considerar que una tarifa, cargo, servicio

de un transportista o distribuidor es inadecuada, indebidamente discriminatoria

o preferencial, notificará tal circunstancia al transportista o distribuidor

y la hará pública convocando a tal efecto a una Audiencia Pública dentro de

los primeros QUINCE (15) días. Celebrada la misma, dictará resolución dentro

del plazo indicado en el Artículo 46 de esta Ley.” (art. 47). Con el objeto de

reglamentar los preceptos contenidos en la mencionada ley, el Poder Ejecutivo

Nacional dictó el Decreto 1738/1992, que prevé en el apartado de

Procedimientos y Control Jurisdiccional (Apartado IX acápite 10) que “la

sanción de normas generales será precedida por la publicidad del proyecto o de

sus pautas básicas y por la concesión de un plazo a los interesados para

presentar observaciones por escrito. Excepcionalmente podrá recurrirse al

procedimiento de audiencia pública a este efecto cuando la repercusión pública

así lo justifique”. Sumado a esto, se dictó el Decreto 1172/2003 de Acceso a la

Información Pública, cuyo texto remarca que la Constitución Nacional garantiza

el principio de publicidad de los actos de Gobierno y el derecho de acceso a la

información pública a través del art. 1°, de los art. 33°, 41°, 42° y del artículo

75° inciso 22. Menciona que la Audiencia Pública habilita la participación

ciudadana en el proceso de toma de decisiones a través de un

espacio institucional en el que todos aquellos que puedan sentirse

afectados, manifiesten su conocimiento o experiencia y presenten su

perspectiva individual, grupal o colectiva respecto de la decisión a

34

adoptarse. Teniendo en cuenta que dichas opiniones —no obstante

su carácter no vinculante— deben ser consideradas adecuadamente,

estableciéndose la obligación de la autoridad de fundamentar sus

desestimaciones. Asimismo, el mencionado decreto establece los

Reglamentos Generales de Audiencias Públicas para el Poder Ejecutivo

Nacional, para la Publicidad de la Gestión de Intereses en el ámbito del

Poder Ejecutivo Nacional, para la Elaboración Participativa de Normas,

del Acceso a la Información Pública para el Poder Ejecutivo

Nacional y de Reuniones Abiertas de los Entes Reguladores de los Servicios

Públicos.”

La claridad de lo expuesto en el decisorio

mencionado nos exime de mayores comentarios debiendo rechazarse también

este argumento por improcedente.

f) Violación del art. 3 inc. 4) de la ley

26854: superposición de la pretensión cautelar con el objeto principal:

Se agravia el recurrente por cuanto sostiene: “La decisión adoptada por la

Cámara de Apelaciones comprende a todas luces un claro adelantamiento de

justicia agotando, evidentemente, el objeto del reclamo de autos, puesto que

suspende los efectos de las Resoluciones cuestionadas por los amparistas.

Existe en autos una clara coincidencia entre los efectos que el dictado de la

medida cautelar genera y el objeto principal –declaración de

inconstitucionalidad- de la presente acción, lo cual configura, una notorio

adelantamiento de justicia”

Sinceramente no se entiende cual es el agravio.

La cautelar dictada en autos, con validez provisoria y temporal por el termino

35

de tres meses, ordena suspender la aplicación de las Resoluciones cuestionada

con el fin de evitar los daños que traería aparejada la aplicación de las

normativas tachadas de inconstitucionales en una importante porción de la

población, daño que sería irreparable una vez transcurridos los plazos para el

dictado de la decisión de fondo.

En consecuencia, la decisión adoptada está lejos

de “coincidir” con el objeto de la demanda principal. La Sentencia que ordena la

cautelar ha evaluado la “probabilidad” de la existencia de estos requisitos, que

dista mucho del análisis que se debe realizar para declarar la

inconstitucionalidad de los actos administrativos – pretensión procesal de la

acción principal.

En sentido concordante se ha expresado la

jurisprudencia al sostener: “Tal control de verosimilitud guarda directa relación

con un verdadero cálculo de probabilidades cargado de apreciaciones relativas,

las que por ello no dejan de ser objetivas. Cosa muy distinta es la apreciación

que hace el juez para resolver en definitiva una causa. En tal circunstancia el

juzgador emite juicios de certeza y no posibilidades. Vale entonces como

fundamental distinción el juicio de certeza sobre derechos probados que se da

en una resolución definitiva para dirimir una contienda y el cálculo o pronóstico

de posibilidades sobre derechos probables que se obtiene en un requerimiento

cautela. (Cámara de Come. Ind. y Agrop. de San Rafael I/ acción de amparo c.

Estado Nacional Argentino • 10/06/2010.: LLGran Cuyo 2010 (agosto) , 711 •

LLGran Cuyo 2010 (octubre) , 876 con nota de María Gabriela Abalos. Cita

online: AR/JUR/25092/2010)

36

En el mismo sentido se ha pronunciado la

C.S.J.N que la "verosimilitud del derecho" (fumus boni iuris) constituye una

especie de legitimación que opera como un presupuesto de apertura del

remedio cautelar intentado, cuyo análisis no exige por parte de los magistrados

un examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo

de su verosimilitud (conf. C.S.J.N. "Espinoza Buschiazzo, Carlos A. c. Pcia. de

Bs. As." fallo del 11/04/95, LA LEY, 1995-D, 199 y sigtes.). Ratificando el

criterio el Tribunal Supremo al afirmar: “Que asimismo, ha dicho en Fallos:

306:2060 que "como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas

no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del

derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad

en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar,

que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético,

dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad”. (Dorisar S.A. c. Tierra del

Fuego, Provincia de s. acción declarativa • 07/03/2000. Publicado en: La Ley

Online. Fallos Corte: 323:349. Cita online: AR/JUR/5135/2000 ).

Además la previsión prevista en el art. 3 inc. 4)

de la ley 26854 no es aplicable al caso concreto por las razones expuestas.

Sin perjuicio de lo expresado, corresponde

señalar que esta disposición es inconstitucional al violar los art. 18 y 19 de la

CN y los art. 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. En

efecto, se supone que la esencia de la medida cautelar es asegurar el resultado

de una futura sentencia favorable y puede perfectamente coincidir con el objeto

principal de la demanda. Se supone que, cuando se dicta una medida cautelar,

37

tiene por objeto impedir que se produzca el daño o violación de los derechos

protegidos por la Constitución Nacional.

La medida cautelar tiene intima e inescindible

vinculación con la cuestión de fondo y comprenden una amplísima variedad de

situaciones y más aún cuando una de las partes del proceso es la

Administración Pública que se encuentra en una posición de privilegio desde el

momento que sus decisiones son ejecutivas. La tensión entre la “autotutela

administrativa” y la “heterotutela judicial” es el imprescindible punto de partida

para comprender los problemas que se anuda.

La jurisprudencia ya se ha expedido sobre la

inconstitucionalidad de este art. 3 inc. 4) de la Ley 26854, por entender que

impide que se frustren los derechos, siendo ello una de las finalidades del

proceso cautelar y convierte al instituto de la medida cautelar como “anodino”,

siendo la disposición arbitraria y lesiva para la eficaz actividad jurisdiccional que

la C.N. le atribuye a los jueces (art. 116 de la CN). “ (Juzgado Federal N° 1 de

San Nicolás in re “De Felipe, Ricardo vs. EN s/AMDI” y “CASN y otro vs PEN

s/AMDI”, del 31/05/2013).

En la acción de fondo o principal se solicita la

declaración de nulidad de las Resoluciones atacadas y las que en su

consecuencia se dicten, por ser inconstitucionales. Dicha pretensión aún no ha

sido resuelta por el Juzgador, por lo tanto no existe el agravio que invoca y por

ende debe ser rechazado.

III. PETITUM.-

Por todo lo expuesto solicitan:

38

a) Por las razones expuestas deberá rechazarse el recurso.

b) Con especial imposición de costas si se tiene en cuenta la deficiente

técnica recursiva empleada.

Provea de conformidad y SERA JUSTICIA