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EL TRABAJO AUTÓNOMO EN ESPAÑA1

Fernando Yélamos Navarro

I.- INTRODUCCIÓN

Mientras que el trabajo dependiente o por cuenta ajena, que da lugar,

lógicamente, a una relación laboral común u ordinaria o especial, está

especialmente protegido por el derecho laboral nacional e internacional

(legislación argentina o española, convenios de la OIT, normativa comunitaria

europea, contenida en Tratados, Reglamentos y Directivas que se trasponen a

los ordenamientos internos de los países comunitarios, etc.) que establecen

contenidos mínimos obligatorios que deben ser incluidos en todos los contratos

de trabajo, el trabajo autónomo o por cuenta propia, también conocido como

autoempleo, carece de todo tipo de protección legal con carácter general y

solamente España recientemente, en concreto en el año 2007, ha dado un

paso adelante al respecto y ha regulado la actividad de los trabajadores

autónomos, a través de la Ley 20/2007, que comentaremos con posterioridad.

La cuestión no es baladí y tiene toda la trascendencia e importancia que le

exige el colectivo social y profesional al que va dirigida que suele ser

cuantitativa y cualitativamente importante como ponen de manifiesto sus cifras.

En España el trabajo autónomo mueve o supone el 50%, aproximadamente, de

la actividad económica del país o de su PIB y cifras similares pueden

1 Ponencia presentada en el 1º Congreso del Trabajador Autónomo, organizado por ARTRA, FEMEBA y CAPTA, realizado en la Facultad de Ciencias Económicas de la UBA, el 23 de octubre de 2012, y en el 4º Congreso de Derecho Laboral y Relaciones del Trabajo - X Congreso Nacional de Derecho Laboral de la SADL (Sociedad Argentina de Derecho Laboral), VI Congreso Internacional de Relaciones del Trabajo de ARTRA (Asociación de Relaciones del Trabajo de la República Argentina) y VI Encuentro de Maestrandos (Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales de la Universidad Nacional de Tres de Febrero –UNTREF-)-, desarrollado en el Hotel Esplendor, Complejo Arena Maipu, Mendoza, los días 25, 26 y 27 de octubre de 2012.

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predicarse de todos los países comunitarios y los del llamado primer mundo o

mundo desarrollado.

El 90%, aproximadamente, de las empresas españolas son autónomos o

microempresas. En 2011, según el INE, el 36,8% de las empresas son

personas físicas, o sea autónomos, y si les añadimos sociedades,

comunidades y cooperativas sin asalariados, detrás de los cuales suele haber

en la gran mayoría de los casos una persona dada de alta como autónomo,

podemos estimar que los autónomos suponen el 52,3% del tejido empresarial.

El número de trabajadores autónomos afiliados a la Seguridad Social a 31 de

diciembre de 2011 en España era de 3.071.000, aproximadamente, mientras

que a 30 de junio de 2006 esta cifra ascendía a 3.315.000; el descenso ha sido

debido a la crisis económica.

En conclusión, que estamos en presencia de un amplio colectivo que realiza un

trabajo profesional arriesgando sus propios recursos económicos y aportando

su trabajo personal y que en su mayoría lo hace sin la ayuda de ningún

asalariado, por lo que, según el legislador español, estamos ante un colectivo

que demanda un nivel de protección social semejante al que tienen los

trabajadores por cuenta ajena.

Además de ello, el trabajador autónomo o empresario individual está llamado a

seguir desempeñando un papel importante en la economía y en la sociedad al

ser la figura jurídica adecuada para pequeños negocios o empresas que no

necesitan de grandes aportaciones económicas y, por tanto, los pueden

desarrollar personas solas sin necesidad de socio, sin que ello tenga especial

complejidad. Y no solo es el instrumento adecuado para este tipo de negocios,

sino también es el vehículo ideal para otras actividades, ya que, con el

transcurso de los años, las clásicas y exclusivas profesiones por cuenta propia

– agricultura, artesanía y pequeño comercio- han ido dando paso a una serie

de actividades (en numerosos casos empujadas por las nuevas tecnologías y

los procesos de externalización de las empresas) cuya rentabilidad monetaria y

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presencia en el mercado hacen de ellas, en conjunto, uno de los pilares

básicos del sistema económico y social español, mientras que con anterioridad

la dimensión tradicional del autónomo se circunscribía a actividades que

podríamos denominar menores, de escasa rentabilidad, cuyo casi único

objetivo era la propia subsistencia y, en consecuencia, sin grandes

necesidades de inversión financiera.

Todo ello justifica sobradamente el que los legisladores en España se ocupen

seriamente de este colectivo, aunque, no obstante lo anterior, el legislador

español no acometió a tiempo una regulación específica del trabajo autónomo,

pese a que la Constitución, vigente desde el año 1978, sin hacer referencia

expresa al trabajo autónomo, recoge en algunos de sus preceptos derechos

aplicables a los trabajadores autónomos (art. 35 – deber de trabajar y derecho

al trabajo y a la elección de profesión u oficio, promoción a través del trabajo y

remuneración suficiente -, art. 38 – sobre la libertad de empresa -, art. 40 –

sobre la Seguridad e Higiene, formación, descanso, vacaciones -, art. 41 –

mantenimiento del régimen público de la Seguridad Social-).

Hasta el año 2007 el trabajo autónomo se vino configurando tradicionalmente

dentro de un marco de relaciones jurídicas propio del derecho privado,

hallándose hasta entonces sus referencias normativas dispersas a lo largo de

todo el ordenamiento jurídico, ya que era una especie de híbrido entre

autoocupación e iniciativa emprendedora sin un marco jurídico bien definido, al

no haberse dado nunca un tratamiento unitario a la figura del autónomo,

encontrándose su régimen hasta ese momento en diversos cuerpos normativos

que escasamente contemplaban todos, y suficientemente, los aspectos de

dicha figura.

Asimismo la UE ha tratado el trabajo autónomo en instrumentos normativos

escasos y dispersos: la directiva 86/613/CEE del Consejo de 11 de diciembre

de 1986 (igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejerzan una actividad

autónoma, protección de la maternidad) y la recomendación del Consejo de 18

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de febrero de 2003, relativa a la mejora de la protección de la Salud y de la

Seguridad en el trabajo de los autónomos.

En el derecho comparado de los países del entorno de España no existen

ejemplos sobre una regulación del trabajo autónomo como tal y en los países

de la UE las referencias a la figura del trabajador autónomo se encuentran

dispersas por toda la legislación social, especialmente en materia de legislación

de Seguridad Social y Prevención de Riesgos Laborales.

Es el de España el primer ejemplo de regulación sistemática y unitaria del

trabajo autónomo en la UE, lo que sin duda ha constituido un hito en su

ordenamiento jurídico, siendo, en consecuencia, la Ley 20/2007 la norma

primera tanto a nivel español como comunitario por configurar de manera

unitaria la regulación de las distintas particularidades que el trabajo por cuenta

propia trae consigo, reconociéndose en Europa que España ha aportado una

solución eficaz, incluso revolucionaria en el particular de la relación

independiente subordinada del trabajador autónomo dependiente, conocido

como TRADE, del que hablaremos con posterioridad. Igualmente, nos consta

que en América Latina y en el Caribe se estudia con detenimiento esta Ley de

autónomos.

No puede hacer perder trascendencia a esta Ley el hecho de que, debido a la

crisis económica, española y europea, el panorama cuantitativo del trabajo

autónomo haya cambiado de tal manera que no solo no se han cumplido las

previsiones de crecimiento del sector en cuestión, sino que, más bien al

contrario, el colectivo ha disminuido por primera vez, en varias decenas de

años, desde el año 2009, aunque entre enero y marzo de 2012, según los

datos de la Encuesta de Población Activa (EPA), España ganó 46.300

autónomos, de los cuales 6.300 son autónomos con asalariados y 38.200

trabajadores por cuenta propia sin empleados, en relación con el 31 de

diciembre de 2011, a pesar de que las cifras interanuales siguen siendo

negativas y muestran un descenso con respecto al mes de marzo de 2011.

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En fin que el legislador español, en base a toda esta serie de cuestiones,

entendió que un colectivo tan heterogéneo, como el de autónomos, con una

normativa muy dispersa requería un marco jurídico estable para constituirse

como referencia del trabajo autónomo, según palabras del preámbulo o

exposición de motivos de la Ley 20/2007, reguladora del trabajo autónomo en

España, y que entiende por trabajo por cuenta propia o autónomo no sometido

a la legislación laboral la actividad económica o profesional realizada por

persona física de forma habitual y directa, a título lucrativo, fuera del ámbito de

organización y dirección de otra persona, dé o no ocupación a trabajadores por

cuenta ajena. Una de las más importantes novedades que introduce la Ley la

constituye la figura del trabajador autónomo económicamente dependiente

(TRADE). Esta Ley ha sido objeto de desarrollo reglamentario por medio del

Real Decreto 197/2009, de 23 de febrero, sobre el contrato del trabajador

autónomo económicamente dependiente y su registro y sobre creación del

Registro Estatal de asociaciones profesionales de trabajadores autónomos, y

complementada por Ley 32/2010, de 5 de agosto, por la que se establece un

sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores

autónomos, y el Real Decreto 1541/2011, de 31 de octubre, que desarrolla la

propia Ley 32/2010.

Como dato significativo y positivo a favor de la Ley 20/2007 habría que

significar que la misma fue aprobada, en trámite parlamentario, por unanimidad

de todos los grupos políticos, lo que no dejó de ser sorpresivo para

determinados sectores de la sociedad y de la doctrina, toda vez que, como ya

hemos manifestado, constituyó la primera experiencia tanto en la normativa

española como en la de la UE y en la de los países que la conforman.

Hubo en su momento y las hay en la actualidad voces críticas cualificadas que

se manifiestan abiertamente en contra de esta regulación por entender que

dada la naturaleza civil o mercantil de la relación de los autónomos con sus

clientes, esta debe estar presidida por la autonomía de la voluntad de las

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partes, al encontrarse más cercana a la esfera del artículo 38 de la CE, que

reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, que

al marco de las relaciones laborales, al ser la independencia la nota

característica del trabajo autónomo. Los críticos han considerado curioso y

sorprendente que esta nueva Ley entre a regular, como hace, aspectos cuasi

laborales en el ámbito del trabajo por cuenta propia o autónomo.

El trabajo por cuenta propia o autónomo, desde la entrada en vigor de la Ley

20/2007, tiene un doble campo de aplicación, el relativo a la protección social

del mismo (Seguridad Social), que se encuentra regulado históricamente desde

el Decreto 2530/1970, de 20 de agosto – en el que, por cierto, se recoge

prácticamente la misma definición del trabajo autónomo que la contenida en el

artículo 1 de la Ley 20/2007 – y el relativo a la relación estrictamente

contractual, regulado en esta última ley. O sea, que en el ordenamiento

español la regulación legal del trabajo autónomo ha ido evolucionando desde

hace algunas décadas, iniciándose esa fase reguladora en el año 1970, en el

que entró en vigor el Decreto anteriormente mencionado, sobre el Régimen

Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o

autónomos (RETA), siguiendo con la normativa de Prevención de Riesgos

Laborales del año 1995 y concluyendo con el último paquete normativo, de los

años 2007 a 2011, regulador, fundamentalmente, de los aspectos contractuales

del trabajo autónomo, que se inicia con la Ley 20/2007, que continuó con el

Real Decreto 197/2009, que desarrolla reglamentariamente el trabajo

autónomo económicamente dependiente en materia de contrato y su registro y

crea el Registro Estatal de asociaciones de autónomos, que siguió con la Ley

32/2010, reguladora del sistema específico de protección por cese de actividad

de los trabajadores autónomos y que culminó con el Real Decreto 1541/2011,

que desarrolla la anterior Ley.

Igualmente, desde un punto de vista práctico la figura del trabajo autónomo ha

ido evolucionando en las últimas décadas no solo en términos cuantitativos –

de pequeños reductos de escasa rentabilidad de la agricultura, la artesanía y el

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pequeño comercio se ha pasado a su difusión en actividades de alto valor

añadido (sectores informático y de las comunicaciones) -, sino también en

términos cualitativos – ya no existe una frontera natural entre el trabajador

dependiente y por cuenta ajena y el trabajador autónomo y por cuenta propia,

al aparecer la figura del trabajador autónomo dependiente, necesitado de una

mayor protección que la otorgada por las tradicionales normas civiles o

mercantiles del derecho privado.

La gran significación e importancia de los autónomos en el mercado de trabajo

y en el desarrollo empresarial español se refleja en las siguientes cifras:

- En junio de 2011 los autónomos suponían el 17,89 por ciento de la población

ocupada, con 3.106.892 personas inscritas en el Régimen Especial de

Trabajadores autónomos de la Seguridad Social (RETA), de las cuales cotizan

en el régimen de autónomos normal 2.901.384 (el 93,39 por ciento) y las

205.508 personas restantes en el S.E.T.A., que es el régimen específico de la

actividad agraria.

- El máximo histórico del número de autónomos en España se alcanzó en mayo

de 2008, con un total de 3.409.008 personas dadas de alta como autónomos.

- Estos años de crisis han supuesto una reducción de 302.116 en el total de

autónomos de alta, lo que supone el 8,86 por ciento menos. La caída se

concentró en 2.008 y 2.009, estabilizándose la cifra de autónomos alrededor de

los 3.100.000 en los últimos meses, cerca del nivel previo a la burbuja

inmobiliaria.

- Los autónomos agrarios vienen sufriendo una caída mayor y permanente que

es anterior a la crisis, ya que en los últimos 6 años se han reducido un 24,5 por

ciento.

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II.- ANALISIS DE LA LEY 20/2007

Hay quien mantiene que esta Ley, en el particular del trabajador autónomo

dependiente, se limita fundamentalmente a trasladar las características propias

del trabajador por cuenta ajena al trabajador por cuenta propia, de tal manera

que la institución del contrato de trabajo encuentra su analogía en el contrato

para la actividad profesional y el Convenio Colectivo tiene su reflejo en los

acuerdos de interés profesional.

Pero ello no es exactamente así, ya que la Ley 20/2007 incluye un amplio

abanico de derechos y deberes tanto en la esfera particular del trabajador

como en la colectiva y consta de cinco títulos, veintinueve artículos, diecinueve

disposiciones adicionales, una disposición derogatoria y seis disposiciones

finales y cuyo contenido resumimos a continuación:

* En cuanto al ámbito de aplicación de la Ley, será de aplicación a las personas

físicas que realicen de forma habitual, personal, directa y por cuenta propia y

fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad

económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores

por cuenta ajena.

Incluye expresamente dentro del concepto legal de trabajador autónomo a

determinadas personas, siempre que cumplan los requisitos anteriores:

a) Los socios industriales de sociedades regulares colectivas.

b) Los socios industriales de sociedades comanditarias.

c) Los comuneros de las comunidades de bienes.

d) Los socios de sociedades civiles irregulares, salvo que su actividad se limite

a la mera administración de los bienes puestos en común.

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e) Quienes ejerzan las funciones de dirección o gerencia que conlleva el

desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios

para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual,

personal y directa, cuando posean el control efectivo directo o indirecto de

aquella.

f) Los trabajadores autónomos económicamente dependientes (TRADE).

g) Cualquier otra persona que cumpla los requisitos generales del artículo 1.1

de la Ley.

También incluye expresamente dentro del concepto legal de trabajador

autónomo, pese a no cumplir con los requisitos generales, a los trabajadores

familiares de los trabajadores autónomos que no tengan la condición de

trabajadores por cuenta ajena, conforme a lo establecido en el artículo 1.3 e)

del Estatuto de los Trabajadores.

Por último, enumera una serie de supuestos que quedan excluidos del

concepto legal de trabajador autónomo:

a) Los trabajadores por cuenta ajena con una relación laboral común, conforme

al artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores.

b) Los trabajadores por cuenta ajena con una relación laboral especial

conforme al artículo 2 del Estatuto de los Trabajadores.

c) La actividad en que se limita pura y simplemente al mero desempeño del

cargo de consejero o miembro del consejo de administración en las empresas

que revistan la forma jurídica de sociedad, conforme al artículo 1.3 c) del

Estatuto de los Trabajadores.

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d) Los trabajadores autónomos extranjeros que reúnan los requisitos previstos

en la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero de derechos y libertades de los

extranjeros en España y su integración social.

* Recoge los derechos profesionales de los autónomos, incluyendo, entre otros:

el reconocimiento a la igualdad ante la Ley, derecho a la formación y

readaptación, a una protección adecuada de su seguridad y salud en el trabajo,

a la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de

necesidad. Asimismo, recoge un catálogo de deberes profesionales, tales como

el deber de cumplir con las obligaciones en materia de seguridad y salud

laboral que la Ley le imponga y el cumplir con las obligaciones fiscales y

tributarias establecidas legalmente.

* La ley dedica un artículo a la prevención de riesgos laborales en relación con

el colectivo de autónomos, atribuyendo a las administraciones públicas

competentes en materia laboral un papel activo en relación con la prevención

de riesgos de estos trabajadores por medio de actividades de promoción de la

prevención, asesoramiento técnico y vigilancia y control del cumplimiento por

estos trabajadores de la normativa preventiva. También regula las reglas de

prevención cuando el autónomo trabaja en los locales de otro empresario o con

las materias primas o herramientas proporcionadas por otro empleador, así

como en los supuestos de subcontratas.

En esta materia de prevención, con la finalidad de reducir la siniestralidad y

evitar la aparición de enfermedades profesionales, se recoge que las

asociaciones de autónomos y las organizaciones sindicales más

representativas podrán realizar programas de permanente formación e

información correspondientes a dicho colectivo, promovidos por las

administraciones públicas competentes.

* Crea una figura nueva denominada trabajador autónomo económicamente

dependiente, que define, como ya hemos puesto de manifiesto anteriormente,

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como aquel que realiza una actividad económica o profesional a título lucrativo

y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o

jurídica, denominada cliente, del que depende económicamente por percibir de

él, al menos, el 75% de sus ingresos por rendimientos del trabajo.

* Introduce la figura de los acuerdos de interés profesional, que pasan a ser

fuente específica del régimen profesional de los trade, además de las fuentes

comunes: Ley de Autónomos, normativa civil, mercantil o administrativa,

contrato y usos y costumbres locales o profesionales.

Estos acuerdos, que según algunos vienen a ocupar el papel de los Convenios

Colectivos, tienen limitada su eficacia personal a las partes firmantes y, en su

caso, a los afiliados a las asociaciones de autónomos o sindicatos firmantes.

* Recoge un catálogo de derechos colectivos como el derecho de asociación o

el derecho de ejercer la actividad colectiva de defensa de sus intereses

profesionales.

* Crea un Consejo Estatal del Trabajo Autónomo donde se residenciará la

participación institucional de las asociaciones de estos trabajadores y de las

organizaciones sindicales y empresariales más representativas.

* Establece la obligación de los trabajadores autónomos de incorporar la

cobertura de incapacidad temporal y de accidentes de trabajo y de

enfermedades profesionales y recoge una definición de accidente de trabajo

para los trabajadores autónomos económicamente dependientes.

Voces críticas cualificadas se alzaron contra la Ley, provenientes del sector

jurídico y del sector empresarial y profesional, que hicieron que esta norma no

tuviera una acogida favorable unánime. En unos casos esas críticas fueron

dirigidas contra la regulación legal propiamente dicha del trabajo autónomo por

entender que dicha regulación está de más, dada la naturaleza civil o mercantil

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de la relación de los autónomos con sus clientes por lo que la misma debería

regirse por la normativa civil o mercantil aplicable y por la autonomía de la

voluntad de las partes, al encontrarse más cercana a la esfera del artículo 38

de la Constitución Española que reconoce la libertad de empresa en el marco

de la economía de mercado, que al marco de las relaciones laborales, al ser la

independencia la nota característica del trabajo autónomo, por lo que

consideran improcedente que la ley entre a regular, como hace, aspectos cuasi

laborales en el ámbito del trabajo por cuenta propia o autónomo. En otros

casos, las críticas iban dirigidas, en sentido contrario, a poner de manifiesto

determinadas carencias de la Ley, a la que consideraron vacía de contenido y

que no ampara al autónomo como se merece, anteponiendo las necesidades

de los autónomos dependientes a la de los autónomos clásicos, dejando

muchos temas por aclarar y dejando muy lejos la equiparación de los

autónomos con los trabajadores por cuenta ajena, considerando la norma como

un estatuto chapuza y mal formado y por el que los autónomos se perjudicarán

ya que verán aumentadas sus cuotas a la Seguridad Social.

Los críticos, que son tenaces, argumentan en contra de la Ley que está

plagada de contradicciones al difuminarse las notas del trabajador por cuenta

ajena y las del trabajador por cuenta propia, sobre todo cuando no se acaban

de descubrir las ventajas que pueden desprenderse de esta regulación para el

trabajador.

Sin embargo, pese a las anteriores críticas, un sector mayoritario de la

sociedad ha valorado muy positivamente la Ley porque: cubre un vacío legal,

salda una deuda histórica que la sociedad tenía contraída con un colectivo que

genera el 20 por ciento del empleo y el 18 por ciento de la riqueza, va a

dignificar el trabajo autónomo y a equiparar por primera vez legalmente la

cuestión de protección social con los trabajadores por cuenta ajena que cotizan

en el Régimen General de la Seguridad Social.

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III.- EL TRABAJO AUTÓNOMO ECONÓMICAMENTE DEPENDIENTE.

Esta nueva modalidad de autónomo se desgaja del autónomo clásico u

ordinario y se le acompaña de una de las notas características de los

trabajadores por cuenta ajena, y que servía hasta ahora de distinción entre

ambos, como es la dependencia en su vertiente económica, pero que, según

deja claro la norma, no debe implicar dependencia organizativa o jerárquica, en

definitiva laboral, ni confundirse con ella, aunque, en relación con ello, a

algunos les resulta difícil entender que un trabajador por cuenta propia o

autónomo pueda ser al mismo tiempo dependiente de otra persona, porque ello

parece una contradicción “in terminis”.

La novedad más relevante de la Ley es la definición de esta nueva figura

jurídica (el trabajador autónomo dependiente) que se puede definir como un

trabajador a medio camino entre el autónomo “ordinario” y el empleado por

cuenta ajena y que, según la Ley, es aquél que realiza una actividad

económica o profesional a título lucrativo y de forma personal, directa y

predominante para otra persona física o jurídica, denominada cliente, de la que

dependen económicamente en la práctica, al percibir de ella, al menos, el 75%

de sus ingresos o rendimientos del trabajo. Con esta delimitación del concepto

y la regulación normativa algunos han querido ver un intento de erradicar la

figura de los denominados “falsos autónomos”, los cuales en la práctica, no

obstante ser trabajadores por cuenta ajena, se encuadraban como autónomos

y como tales dentro del ámbito mercantil o civil cuando en realidad eran

trabajadores por cuenta ajena, equivaliendo ello, en criterio de algunos críticos,

a dotar de legalidad a la clásica figura del falso autónomo, de tal manera que

este puede haber encontrado el instrumento idóneo para justificar su irregular

situación, posibilitándose con ello el fraude de ley que se produce con los

falsos autónomos, con el consiguiente ahorro de costes y rebaja de

condiciones que se da en todos estos supuestos en que se niega una relación

laboral, bajo la apariencia de una civil o mercantil, o por cuenta propia.

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Esta nueva figura puede ser calificada como un híbrido entre el trabajador

autónomo y el trabajador por cuenta ajena y se encuentra regulada en los

artículos 11 a 18, inclusive, de la Ley que posee claramente dos ámbitos de

aplicación subjetiva: uno, el del trabajador autónomo en sentido amplio,

definido en los artículos 1 y 2; y, otro, el del trabajador autónomo

económicamente dependiente, definido en el artículo 11.

Consiguientemente, se establecen unas normas de aplicación genérica a todos

los trabajadores autónomos (artículos 3 a 10 y 19 a 29) y otra de aplicación

restringida a los TRADE (artículos 12 a 18).

Como ya ha quedado dicho, hubo opiniones a favor y en contra de esta nueva

figura, al igual que las hubo en relación con la ley en general.

Los que opinaban en contra mantenían que esta novedosa figura no debería

justificar por sí sola la creación de una nueva regulación de aspecto

eminentemente laboral para el trabajo autónomo, pues hubiera sido más

apropiado, siguiendo el abundante criterio jurisprudencial existente en el orden

jurisdiccional social, definir quien presta su trabajo por cuenta propia y quien lo

presta por cuenta ajena dentro del ámbito de organización de otra persona

física o jurídica, cuando, a mayor abundamiento, esta regulación aportaría,

según ellos, más interrogantes que soluciones en el estricto campo de las

relaciones profesionales de los trabajadores autónomos “de verdad” y a esto

respondían los defensores de la ley que probablemente su justificación se

encuentre fundamentalmente en la necesidad de proteger jurídicamente al

llamado “trabajador autónomo económicamente dependiente” (TRADE) y así

resolver la problemática generada por los llamados por la doctrina “falsos

autónomos”.

El legislador español, en el preámbulo o exposición de motivos de la ley,

justifica y explica la creación y regulación del TRADE al decir que ello obedece

a la necesidad de dar cobertura legal a una realidad social, cual es la existencia

de un colectivo de trabajadores autónomos que, no obstante su autonomía

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funcional, desarrollan su actividad con una fuerte y casi exclusiva dependencia

económica del empresario o cliente que los contrata, por ello la ley contempla

el supuesto en que este empresario es su principal cliente y de él proviene, al

menos, el 75% de los ingresos del trabajador y a la necesidad de regular la

actividad de un colectivo cuantitativamente importante. A este respecto hemos

de tener presente que en los años previos al 2007, en que entró en vigor la ley,

y en concreto en el año 2004 según el Instituto Nacional de Estadísticas (INE),

había en España 285.000 autónomos sin asalariados que trabajaban exclusiva

o casi exclusivamente para una única empresa o cliente, siendo significativo a

este respecto que este colectivo se había incrementado desde el año 2001 en

un 33%. Por ello, y a la vista de la realidad anteriormente descrita, la

introducción de la figura del trabajador autónomo económicamente dependiente

ha planteado la necesidad de prevenir la posible utilización indebida de dicha

figura, dado que nos movemos en una frontera no siempre precisa entre la

figura del autónomo clásico, el autónomo económicamente dependiente y el

trabajador por cuenta ajena, siendo la intención del legislador el eliminar esas

zonas fronterizas grises entre las tres categorías, de ahí que el artículo 11, al

definir el TRADE, sea muy restrictivo, delimitando conforme a criterios objetivos

los supuestos en que la actividad se ejecuta fuera del ámbito de organización y

dirección del cliente que contrata al autónomo.

Régimen profesional del trabajador autónomo económicamente

dependiente.

Tanto dicha figura, sin perjuicio de lo establecido para el Registro Estatal de

Asociaciones Profesionales de Trabajadores Autónomos, como las

características de los contratos suscritos con su cliente, el Registro en el que

deberán inscribirse, y las condiciones para que los representantes legales de

los trabajadores tengan acceso a la información de los contratos que su

empresa celebre con trabajadores autónomos económicamente dependientes,

han sido objeto de desarrollo reglamentario mediante el Real Decreto

197/2009, de 23 de febrero.

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El régimen profesional del trabajador autónomo económicamente dependiente

es el siguiente:

a) Concepto y características.

Los trabajadores autónomos económicamente dependientes son aquéllos que

realizan una atividad económica o profesional a título lucrativo y de forma

habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica,

denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al

menos, el 75 por 100 de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de

actividades económicas o profesionales.

A efectos de la determinación del trabajador autónomo económicamente

dependiente, se entenderán como ingresos percibidos por el trabajador

autónomo del cliente con quien tiene dicha relación, los rendimientos íntegros,

de naturaleza dineraria o en especie, que procedan de la actividad económica

o profesional realizada por aquél a título lucrativo como trabajador por cuenta

propia.

Para el desempeño de la actividad económica o profesional como trabajador

autónomo económicamente dependiente, éste deberá reunir simultáneamente

las siguientes condiciones:

No tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar

parte o toda la actividad con terceros, tanto respecto de la actividad contratada

con el cliente del que dependen económicamente como de las actividades que

pudiera contratar con otros clientes.

Ejecutar su actividad de manera diferenciada con los trabajadores que presten

servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del

cliente.

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Disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el

ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha

actividad sean relevantes económicamente.

Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las

indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente.

Percibir una contraprestación económica en función del resultado de su

actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y

ventura de aquélla.

Los titulares de establecimientos o locales comerciales e industriales y de

oficinas y despachos abiertos al público y los profesionales que ejerzan su

profesión conjuntamente con otros en régimen societario o bajo cualquier otra

forma jurídica admitida en derecho no tendrán en ningún caso la consideración

de trabajadores autónomos.

Por otra parte, mediante desarrollo reglamentario se han establecido

determinadas particularidades con respecto al contrato de trabajador autónomo

económicamente dependientes en el sector de los agentes de seguros.

b) Contrato de actividad profesional del trabajador autónomo

económicamente dependiente.

El contrato para la realización de la actividad profesional del trabajador

autónomo económicamente dependiente celebrado entre éste y su cliente

deberá formalizarse siempre por escrito y deberá ser registrado en el Servicio

Público de Empleo Estatal sin perjuicio de la encomienda de gestión que

puedan solicitar los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas

en el plazo de los diez días hábiles siguientes a su firma, comunicando al

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cliente dicho registro en el plazo de cinco días hábiles siguientes al mismo.

Dicho registro no tendrá carácter público.

En el contrato, sin perjuicio de las cláusulas voluntarias que puedan acordar las

partes, deberán constar necesariamente los siguientes extremos:

La identificación de las partes.

La precisión de los elementos que configuran la condición de económicamente

dependiente del trabajador autónomo respecto del cliente con el que contrata.

El objeto y causa del contrato.

El régimen de la interrupción anual de la actividad, del descanso semanal y de

los festivos, así como la duración máxima de la jornada de la actividad,

incluyendo su distribución semanal si ésta se computa por mes o año.

El acuerdo de interés profesional que, en su caso, sea de aplicación, siempre

que el trabajador autónomo económicamente dependiente dé su conformidad

de forma expresa.

El trabajador autónomo deberá hacer constar expresamente en el contrato su

condición de dependiente económicamente respecto del cliente que le contrate,

así como las variaciones que se produjeran al respecto.

Cuando en el contrato no se hubiera fijado una duración o un servicio

determinado, se presumirá, salvo prueba en contrario, que el contrato ha sido

pactado por tiempo indefinido.

Toda cláusula del contrato individual de un trabajador autónomo

económicamente dependiente afiliado a un sindicato o asociado a una

organización de autónomos, será nula cuando contravenga lo dispuesto en un

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acuerdo de interés profesional firmado por dicho sindicato o asociación que le

sea de aplicación a dicho trabajador por haber prestado su consentimiento.

El cliente, en un plazo no superior a diez días hábiles a partir de la contratación

de un trabajador autónomo económicamente dependiente, deberá informar a

los representantes de sus trabajadores sobre dicha contratación.

c) Acuerdos de interés profesional.

Los acuerdos de interés profesional concertados entre las asociaciones o

sindicatos que representen a los trabajadores autónomos económicamente

dependientes y las empresas para las que ejecuten su actividad podrán

establecer las condiciones de modo, tiempo y lugar de ejecución de dicha

actividad, así como otras condiciones generales de contratación. En todo caso,

los acuerdos de interés profesional observarán los límites y condiciones

establecidos en la legislación de defensa de la competencia.

Los acuerdos de interés profesional deberán concertarse por escrito.

Se entenderán nulas y sin efectos las cláusulas de los acuerdos de interés

profesional contrarias a disposiciones legales de derecho necesario.

Los acuerdos de interés profesional se pactarán al amparo de las disposiciones

del Código Civil. La eficacia personal de dichos acuerdos se limitará a las

partes firmantes y, en su caso, a los afiliados a las asociaciones de autónomos

o sindicatos firmantes que haya prestado expresamente su consentimiento

para ello.

d) Jornada de la actividad profesional.

El trabajador autónomo económicamente dependiente tendrá derecho a una

interrupción de su actividad anual de 18 días hábiles, sin perjuicio de que dicho

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régimen pueda ser mejorado mediante contrato entre las partes o mediante

acuerdos de interés profesional.

Mediante contrato individual o acuerdo de interés profesional se determinará el

régimen de descanso semanal y el correspondiente a los festivos, la cuantía

máxima de la jornada de actividad y, en el caso de que la misma se compute

por mes o año, su distribución semanal.

La realización de actividad por tiempo superior al pactado contractualmente

será voluntaria en todo caso, no pudiendo exceder del incremento máximo

establecido mediante acuerdo de interés profesional. En ausencia de acuerdo

de interés profesional, el incremento no podrá exceder del 30 por 100 del

tiempo ordinario de actividad individualmente acordado.

El horario de actividad procurará adaptarse a los efectos de poder conciliar la

vida personal, familiar y profesional del trabajador autónomo económicamente

dependiente.

La trabajadora autónoma económicamente dependiente que sea víctima de la

violencia de género tendrá derecho a la adaptación del horario de actividad con

el objeto de hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social

integral.

e) Extinción del contrato del trabajador autónomo económicamente

dependiente.

La relación contractual entre las partes se extinguirá por alguna de las

siguientes circunstancias:

Mutuo acuerdo de las partes.

21

Causas válidamente consignadas en el contrato, salvo que las mismas

constituyan abuso de derecho manifiesto.

Muerte y jubilación o invalidez incompatibles con la actividad profesional,

conforme a la correspondiente legislación de Seguridad Social.

Desistimiento del trabajador autónomo económicamente dependiente,

debiendo en tal caso mediar al preaviso estipulado o conforme a los usos y

costumbres.

Voluntad del trabajador autónomo económicamente dependiente, fundada en

un incumplimiento contractual grave de la contraparte.

Voluntad del cliente por causa justificada, debiendo mediar el preaviso

estipulado o conforme a los usos y costumbres.

Por decisión de la trabajadora autónoma económicamente dependiente que se

vea obligada a extinguir la relación contractual como consecuencia de ser

víctima de violencia de género.

Cuando la resolución contractual se produzca por la voluntad de una de las

partes fundada en un incumplimiento contractual de la otra, quien resuelva el

contrato tendrá derecho a percibir la correspondiente indemnización por los

daños y perjuicios ocasionados.

Cuando la resolución del contrato se produzca por voluntad del cliente sin

causa justificada, el trabajador autónomo económicamente dependiente tendrá

derecho a percibir la indemnización prevista en el apartado anterior. Si la

resolución se produce por desistimiento del trabajador autónomo

económicamente dependiente, y sin perjuicio del preaviso previsto, el cliente

podrá ser indemnizado cuando dicho desistimiento le ocasione un perjuicio

importante que paralice o perturbe el normal desarrollo de su actividad.

22

Cuando la parte que tenga derecho a la indemnización sea el trabajador

autónomo económicamente dependiente, la cuantía de la indemnización será la

fijada en el contrato individual o en el acuerdo de interés profesional que resulte

de aplicación. En los casos en que no estén regulados, a los efectos de

determinar su cuantía se tomarán en consideración, entre otros factores, el

tiempo restante previsto de duración del contrato, la gravedad del

incumplimiento del cliente, las inversiones y gastos anticipados por el

trabajador autónomo económicamente dependiente vinculados a la ejecución

de la actividad profesional contratada y el plazo de preaviso otorgado por el

cliente sobre la fecha de extinción del contrato.

f) Interrupciones justificadas de la actividad profesional.

Se considerarán causas debidamente justificadas de interrupción de la

actividad por parte del trabajador económicamente dependiente las fundadas

en:

Mutuo acuerdo de las partes.

La necesidad de atender responsabilidades familiares urgentes, sobrevenidas e

imprevisibles.

El riesgo grave e inminente para la vida o salud del trabajador autónomo.

Incapacidad temporal, maternidad o paternidad.

La situación de violencia de género, para que la trabajadora autónoma

económicamente dependiente haga efectiva su protección o su derecho a la

asistencia social integral.

Fuerza mayor.

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Mediante contrato o acuerdo de interés profesional podrán fijarse otras causas

de interrupción justificada de la actividad profesional.

g) Competencia jurisdiccional y solución extrajudicial de conflictos.

Los órganos jurisdiccionales del orden social serán los competentes para

conocer las pretensiones derivadas del contrato celebrado entre un trabajador

autónomo económicamente dependiente y su cliente.

Los órganos jurisdiccionales del orden social serán también los competentes

para conocer de todas las cuestiones derivadas de la aplicación e

interpretación de los acuerdos de interés profesional, sin perjuicio de lo

dispuesto en la legislación de defensa de la competencia.

Será requisito previo para la tramitación de acciones judiciales en relación con

el régimen profesional de los trabajadores autónomos económicamente

dependientes el intento de conciliación o mediación ante el órgano

administrativo que asuma estas funciones. No obstante, a tales efectos, los

acuerdos de interés profesional podrán instituir órganos específicos de solución

de conflictos.

Los procedimientos no jurisdiccionales de solución de conflictos estarán

basados en los principios de gratuidad, celeridad, agilidad y efectividad.

Lo acordado en avenencia tendrá fuerza ejecutiva entre las partes

intervinientes, sin necesidad de ratificación ante el órgano judicial, pudiendo

llevarse a efecto por el trámite de ejecución de sentencias.

Las partes podrán igualmente someter sus discrepancias a arbitraje voluntario.

Se entenderán equiparados a las sentencias firmes los laudos arbitrales

igualmente firmes dictados al efecto. El procedimiento arbitral se someterá a lo

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pactado entre las partes o al régimen que en su caso se pueda establecer

mediante acuerdo de interés profesional.

IV.- PROTECCIÓN DEL AUTÓNOMO POR CESE DE ACTIVIDAD.

La Ley 32/2010, que entró en vigor el 6 de noviembre de 2010, establece un

sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores

autónomos, por el que un trabajador autónomo podrá tener derecho a la

prestación por desempleo o paro.

Esta Ley, que fue desarrollada por el Real Decreto 1541/2011, de 31 de

octubre, sostiene que el trabajador autónomo podrá tener una prestación por

desempleo, siempre y cuando reúna los requisitos legales para ello.

Tienen derecho a la protección por cese de actividad los autónomos que

tengan protegida la cobertura por accidentes de trabajo y enfermedades

profesionales, ya sea de forma obligatoria como voluntaria.

Para poder acogerse a esta medida, si el trabajador autónomo tiene personal a

su cargo, debe tener al día los pagos. A su vez, deberá encontrarse en

situación legal de cese de actividad, que se dará en los siguientes supuestos:

Cuando concurran motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos

determinantes de la inviabilidad de la actividad: por pérdidas, ejecuciones

judiciales, declaración judicial de concurso, fuerza mayor, pérdida de la licencia

administrativa, determinados supuestos de violencia de género y divorcio o

separación matrimonial, además de las establecidas como específicas en el art.

5.2 de la Ley 32/2010, para los trabajadores autónomos económicamente

dependientes.

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La Ley y el Real Decreto regulan, además, la solicitud y el mantenimiento de

esta protección, la duración, la cuantía, la extinción del derecho, las

incompatibilidades, el régimen financiero y de gestión de las prestaciones y el

régimen de obligaciones, infracciones y sanciones.

V.- RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL DE LOS TRABAJADORES

AUTÓNOMOS.

Fundamentalmente, el régimen de Seguridad Social de los trabajadores

autónomos fue previsto por la Ley de la Seguridad Social de 21 de abril de

1966 y regulado en el Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, que es la primera

norma que se dicta en España en relación con estos trabajadores, por el que

se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por

cuenta propia o autónomos, en el que se define por primera vez el concepto de

trabajador autónomo, que es coincidente con el establecido posteriormente por

la Ley 20/2007, y se regula todo el régimen de protección social de estos

trabajadores (afiliación, altas y bajas, cotización y recaudación, acción

protectora – prestaciones por invalidez, por vejez, por muerte y supervivencia,

asistencia sanitaria, etc. -).

La normativa española exige al trabajador autónomo en activo como obligación

personal de él que cause alta y cotice en este régimen especial de la Seguridad

Social, llevando aparejadas, el incumplimiento de esta obligación, las

responsabilidades previstas en la legislación vigente en cada momento al

respecto ( altas de oficio, liquidación de cuotas por vía ejecutiva, multas,

recargos, etc.).

El trade, al igual que cualquier trabajador autónomo – común, clásico u

ordinario – se encuentra encuadrado en el Régimen Especial de la Seguridad

Social de los Trabajadores Autónomos o por cuenta propia y está obligado a

darse de alta y cotizar en el sistema de la Seguridad Social, teniendo derecho a

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las mismas prestaciones, y mismos derechos y obligaciones, que el resto de

trabajadores autónomos, con algunas peculiaridades, como, por ejemplo, la

obligación que tienen de cotizar obligatoriamente por accidente de trabajo y

enfermedad profesional, frente a la voluntariedad de esta cotización de los

autónomos ordinarios.

VI.-REGIMEN FISCAL.

En España el trabajador autónomo, tanto ordinario como económicamente

dependiente, independientemente de la obligación que tiene de cotizar a la

Seguridad Social, como ya se ha expuesto, tiene que cumplir con sus

obligaciones fiscales como cualquier otro ciudadano en relación con su

actividad empresarial la cual se ve influida o afectada por dos impuestos

fundamentalmente:

a) El Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), que grava el consumo, que debe

incluirse en todas las facturas que se giren a los clientes y que en este

momento asciende al 21% del importe facturado en cada caso con carácter

general, salvo casos de IVA reducido o supuestos de exención o no sujeción,

como por ejemplo la asistencia a personas físicas por profesionales médicos o

sanitarios o como los servicios prestados a las cooperativas de trabajo por los

socios de las mismas o el caso de los abogados de oficio.

Este impuesto no tiene coste para el autónomo, que es un mero sustituto fiscal

que se limita a cobrarle el impuesto a los clientes para después ingresarlo en

Hacienda. Asimismo el autónomo está obligado a pagar el IVA que

corresponda en cada una de las facturas de sus proveedores.

b) El Impuesto sobre las Rentas de las Personas Físicas que es el impuesto

que grava los rendimientos del trabajo personal de las personas físicas que

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grava la diferencia positiva entre el ingreso y el gasto de la actividad profesional

o empresarial que desarrolle el autónomo.

Además si el autónomo desarrolla su actividad en un inmueble de su propiedad

tiene que abonar todos los años el Impuesto de Bienes Inmuebles (IBI).