El fenómeno jurídico de la ineficacia en los contratos atípicos en la jurisprudencia de la
Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia
Angélica Garcés Reyes
&
Mercedes Vanegas Gómez
Universidad Cooperativa de Colombia
Agosto, 2020.
Nota:
Monografía Jurídica para optar al título de abogados. Asesor; Freddy Fernando Fayad
Sandoval, Universidad Cooperativa de Colombia, Facultad de Derecho, Barrancabermeja
(Santander). La correspondencia relacionada con este proyecto debe dirigirse a:
Agradecimientos:
A la memoria de mi madre. Quien siempre creyó en mi aun cuando en algunos momentos de la
vida, yo perdía la fe.
Angélica Garcés Reyes
A mi familia. Quienes siempre están ahí, dándome fuerza para seguir adelante.
Mercedes Vanegas Gómez
Tabla de contenido
Pág.
Resumen ......................................................................................................................................... 1
Abstract .......................................................................................................................................... 3
Introducción .................................................................................................................................. 5
Planteamiento del Problema de Investigación ............................................................................ 7
Objetivos ........................................................................................................................................ 8
Justificación Metodológica ........................................................................................................... 9
Marco Teórico
1. Los contratos típicos ....................................................................................................... 10
2. La atipicidad contractual ............................................................................................... 17
3. El fenómeno de la ineficacia en materia civil ............................................................... 22
4. El catálogo de causas de ineficacia de los contratos atípicos ....................................... 28
4.1. La ineficacia por inexistencia del contrato atípico .................................................................. 30
4.2. La ineficacia por nulidad del contrato atípico ......................................................................... 34
4.3. La ineficacia por causar el contrato atípico lesión económica a las partes ........................... 39
4.4. La ineficacia por inoponibilidad ............................................................................................... 50
4.5. La ineficacia por incumplimiento de las obligaciones del contrato atípico ........................... 53
4.5.1. Por retracto de una o ambas partes ...................................................................... 56
4.5.2. Por imposibilidad práctica sobreviniente respecto del objeto de las
obligaciones acordadas........................................................................................... 61
4.5.3. Por desobedecimiento del acuerdo pactado por alguna de las partes ................. 65
Conclusiones .............................................................................................................................. 74
Bibliografía ................................................................................................................................ 78
1
Resumen
El ordenamiento jurídico reconoce en la voluntad privada la capacidad para crear
acuerdos con fuerza de ley, sin embargo, para que estas convenciones produzcan tales efectos
vinculantes, las partes contratantes deben adecuar sus intenciones a una serie de requisitos
legales, que les garantizan; a) el respaldo judicial al acuerdo, toda vez que, en caso de
incumplimiento, la parte cumplida puede acudir a los jueces, ya sea para resolver el acuerdo o
para forzar su cumplimiento. Y b) la satisfacción de los intereses particulares que causó la
suscripción del acuerdo. A contrario sensu, cuando el acuerdo de voluntades se produce sin el
cumplimiento cabal de los requisitos de ley, el contrato es por ende ineficaz. Esto es, sus
obligaciones se asumen como no obligatorias, no pudiendo en consecuencia; las partes acudir a
los jueces en caso de incumplimiento.
Ahora bien, las reglas respecto de la eficacia o ineficacia de los contratos, adquieren una
nueva dimensión cuando el acuerdo de voluntades no se encuentra previsto en el catálogo de
contratos reconocidos por el legislador y, por ende, carecen de regulaciones positivas. En razón a
que la ley no les define estándares específicos de validez de los que dependa su eficacia, de ahí
que el presente trabajo explique los resultados de la investigación documental cualitativa que
realizamos para definir y recopilar los criterios sentados por la jurisprudencia de la Sala Civil de
la Corte Suprema de Justicia para la procedencia de la declaratoria judicial de ineficacia de los
contratos atípicos o innominados, a partir de los cuales construimos un catálogo de supuestos de
hecho que explican las hipótesis generadoras de ineficacia para este tipo de contratos.
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En ese orden de ideas, y dado que la recopilación se hizo extrayendo síntesis
jurisprudenciales en forma de reglas interpretativas de las normas que regulan la materia;
primero, revisamos lo que al respecto del tema de la ineficacia y los contratos atípicos ha
definido la doctrina. Posteriormente, construimos el marco jurídico aplicable a este tema y
finalmente, organizamos el catálogo de criterios jurisprudenciales para la operancia del decreto
por vía judicial de ineficacia de los contratos atípicos o innominados.
Palabras clave: contrato, contrato atípico, ineficacia, validez, eficacia contractual,
resolución contractual.
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Abstract
The legal system recognizes in private will the capacity to create agreements with the
force of law, however, for these conventions to produce such binding effects, the contracting
parties must adapt their intentions to a series of legal requirements, which guarantee them; a)
judicial support for the agreement, since, in the event of non-compliance, the party who has
complied can go to the judges, either to resolve the agreement or to force compliance. And b) the
satisfaction of the particular interests caused by the signing of the agreement. On the contrary
sensu, when the agreement of wills occurs without full compliance with the requirements of law,
the contract is therefore ineffective. That is, their obligations are assumed as non-binding, and
cannot therefore; the parties go to the judges in case of non-compliance.
However, the rules regarding the effectiveness or ineffectiveness of contracts acquire a
new dimension when the agreement of wills is not provided for in the catalog of contracts
recognized by the legislator and, therefore, they lack positive regulations. Because the law does
not define specific validity standards on which their effectiveness depends, hence the present
work explains the results of the qualitative documentary research that we carry out to define and
compile the criteria established by the jurisprudence of the Civil Chamber of the Supreme Court
of Justice for the origin of the judicial declaration of ineffectiveness of atypical or unnamed
contracts, from which we build a catalog of factual assumptions that explain the hypotheses that
generate ineffectiveness for this type of contract.
In that order of ideas, and since the compilation was made by extracting jurisprudential
syntheses in the form of interpretive rules of the norms that regulate the matter; First, we review
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what the doctrine has defined on the subject of ineffectiveness and atypical contracts.
Subsequently, we built the legal framework applicable to this issue and finally, we organized the
catalog of jurisprudential criteria for the operation of the decree through the court of
ineffectiveness of atypical or unnamed contracts.
Key words: contract, atypical contract, ineffectiveness, validity, contractual effectiveness,
contractual resolution.
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Introducción
Las transformaciones sociales a partir del acceso a tecnologías de la comunicación a
través del internet, ha tenido particularmente impacto en la legislación de los contratos, dada la
proliferación de plataformas digitales que hacen posible el intercambio de bienes y servicios
mediante el establecimiento de relaciones económicas con relevancia e incidencia jurídica, pero
sobre las que no existe legislación positiva que les sea particularmente aplicada en aras de
regularlas.
Si bien, en nuestro ordenamiento jurídico corresponde al legislador, precisamente definir
el alcance del ejercicio de nuestras libertades, el principio que concibe a la autonomía privada
como una fuerza capaz de producir acuerdos vinculantes, esto es, obligatorios para quienes los
suscriben y exigibles judicialmente, siempre que no contradigan las reglas del derecho vigentes
en el país. Ha permitido la proliferación de contratos innominados, no previstos por el legislador.
Está evidente incapacidad del positivismo jurídico por mantener actualizado al
ordenamiento jurídico a la par de las transformaciones que históricamente experimentan las
sociedades, ha venido consolidando una serie de figuras contractuales novedosas e inéditas
mediante los cuales, las partes buscan satisfacer, sin transgredir la norma, sus intereses
económicos particulares. Por lo que no puede confundirse la atipicidad contractual con la
ilegalidad contractual, dado que en el primer caso estamos ante un fenómeno producido por la
declaración de la voluntad con el ánimo de satisfacer intereses económicos, reconocidos y
tutelados por el ordenamiento jurídico, al que el legislador no le ha previsto particularmente un
medio o mecanismo legal para regularlo. Mientras que, en el segundo caso, nos encontramos
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ante un acuerdo de voluntades dirigido a desconocer precisamente la ley, esto es; contratos que
pueden ser; típicos o atípicos, pero motivados por una causa y un objeto ilícitos.
Sin embargo, mientras que un contrato típico por encontrarse regulado cuenta con una
serie de reglas que definen su alcance y requisitos de validación, que permiten establecer al
verificar su cumplimiento, su eficacia, mientras que la verificación de estos presupuestos,
tratándose de contratos atípicos, es una tarea que es en principio incierta, simple y llanamente
porque tales presupuestos y/o requisitos, no existen, sino que deben deducirse
interpretativamente del mismo acuerdo en contraste con los principios y las normas rectoras que
orientan generalmente el tema de los contratos. Función que evidentemente corresponde a los
jueces de la república.
Por lo que el presente trabajo aborda el análisis de jurisprudencia dictada por la Sala Civil
de la Corte Suprema de justicia en materia de contratos atípicos que nos permitió elaborar un
catálogo de criterios que aclaran los eventos en los que opera por vía judicial, el decreto de
ineficacia de los contratos atípicos o innominados.
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Planteamiento del problema de investigación
Se denominan contratos atípicos aquellos acuerdos de la voluntad privada que no tienen un
régimen jurídico definido por el legislador pero que les son aplicables los principios generales
que rigen en materia contractual, por lo que el desarrollo teórico de esta figura ha estado a cargo
de la jurisprudencia. Ahora la ineficacia contractual se predica de aquellos actos que, al no ser
celebrados conforme a las reglas legales, no llegan a producir efectos jurídicos o habiéndolos
producido, estos deben rescindirse.
En ese orden de ideas, si el contrato es innominado, ¿Cómo pueden advertirse que el acto
de la voluntad del que nació, cumple o no, con los requisitos legales, si tales requisitos no han
sido definidos por el legislador? Es claro entonces, que, al no estar definidos en la Ley,
corresponde a la jurisprudencia, definirlos.
Luego cabe preguntarnos: Según la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de
Justicia; ¿Bajo qué condiciones puede declararse por vía judicial la ineficacia de un contrato
atípico o innominado?
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Objetivos
Objetivo general:
• Extraer de la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia sobre
contratos atípicos las condiciones sentadas por el Alto Tribunal para la procedencia de la
declaratoria judicial de ineficacia de estos negocios jurídicos.
Objetivos específicos:
• Revisar el tratamiento que la doctrina y la jurisprudencia en materia civil han
dado al tema de la ineficacia y los contratos atípicos.
• Construir el marco jurídico aplicable a los contratos atípicos y su ineficacia.
• Organizar el catálogo de criterios jurisprudenciales para la operancia del decreto
por vía judicial de ineficacia de los contratos atípicos o innominados.
• Efectuar una revisión documental de la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte
Suprema de Justicia.
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Justificación metodológica
La atipicidad contractual plantea un problema dogmático en el marco de un sistema
jurídico que regula la conducta humana a través de normas escritas. Sin embargo, el proceso de
constitucionalización del derecho ha permitido la integración de principios para definir
interpretativamente, tanto el alcance de las normas positivas, como el lleno de los vacíos
legislativos respecto de los asuntos no regulados, insuficientemente regulados u obsoletamente
regulados. En ese sentido, hemos utilizado el método de análisis descriptivo, para recopilar y
analizar jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia para dar
respuesta al problema jurídico planteado.
En ese orden de ideas, hemos caracterizado el presente trabajo como una investigación de
tipo descriptiva – explicativa basado en el análisis hermenéutico de los pronunciamientos que el
Alto Tribunal de la Justicia Ordinaria ha proferido en la materia objeto de estudio.
Por lo que, la presente monografía jurídica es el resultado de una investigación
documental con enfoque cualitativo, consistente en el análisis hermenéutico y sistemático de
jurisprudencia, a través de la cual se construyó la base que sirvió para argumentar la forma como
se resolvió el problema planteado, satisfaciéndose así nuestro objetivo general.
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Marco teórico
1. Los contratos típicos:
El derecho contractual tradicional tiende a concentrarse más en la formación del contrato
para prever dificultades futuras que en la función que debe cumplir entre los contratantes para
facilitar el negocio y permitir que las partes realicen sus intereses y finalidades. Por lo que la
doctrina especializada en la materia ha desarrollado diversas y variadas taxonomías con respecto
a los contratos. Una de ellas, es precisamente la que clasifica a los contratos como: típicos y
atípicos.
La tipicidad contractual se refiere a la forma como el legislador reguló positivamente el
instrumento a través del cual, los particulares pueden celebrar tratos encaminados a la
satisfacción de intereses de índole económica. Constituyéndose el contrato como un instrumento
dinamizador de los negocios jurídicos que permite el intercambio de bienes y servicios a través
del establecimiento de relaciones jurídicas, de ahí la relevancia que conmina al Congreso de la
República a dictar los cánones para definir legalmente los criterios que restringen la autonomía
privada mediante lineamientos que garantizan que no se abusen de los derechos propios en
detrimentos de los derechos ajenos.
Así las cosas, los actos de disposición de intereses que dan vida jurídica al contrato,
deben declararse de acuerdo a los parámetros de control definidos por el legislativo mediante las
leyes regulatorias de los contratos. Por lo que en el artículo 864 del Código de Comercio define
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al contrato como; “un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas
una relación jurídica patrimonial (…)”, donde tal acuerdo, en virtud de lo establecido en el
artículo 1.502 del Código Civil, debe cumplir una serie de requisitos legales para que sea
vinculante y exigible entre quienes lo celebraron; “Para que una persona se obligue a otra por un
acto o declaración de voluntad, es necesario: 1) que sea legalmente capaz, 2) que consienta en
dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio, 3) que recaiga sobre un
objeto lícito y 4) que tenga una causa lícita”. Asegurándose de esta manera que, quien celebra un
contrato, lo hace genuinamente, porque es su deseo hacerlo, y que las declaraciones; en forma de
términos y condiciones que le dan forma al clausulado contractual, expresan su sincero
compromiso de ejecutar las cargas contractuales que se impuso, ya que, de esta forma, satisface
la necesidad que lo motivo a obligarse voluntariamente a través de un contrato.
De la definición legal que se le ha dado al contrato en la legislación colombiana,
podemos concluir que su función será la de generar relaciones jurídicas o, con una visión más
amplia, la de generar, modificar o extinguir este tipo de relaciones. Además de una aproximación
puramente dogmática de la noción de contrato, esta ha sido estudiada desde una perspectiva
jurídico-económica. Para el profesor Francesco Messineo, el contrato –refiriéndose al típico o
nominado– “tiene como función la de ser el centro de la vida de los negocios” (1952, p. 34).
Considerando además a este como una herramienta de intercambio de bienes y servicios, y el
medio principal de interacción del mercado por el cual se realizan diversas finalidades de la vida
económica. Ya que “Al hacer previsibles las conductas de los sujetos, el contrato genera
confianza en las transacciones y facilita de esta manera la interacción social y económica”
(Messineo, 1952).
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Desde esta perspectiva; positivista-típica, el contrato resulta un medio idóneo para la
reducción de incertidumbres, toda vez que los particulares solo apelan al contrato porque le es
conveniente y esto sólo pueden saber, si cuenta de antemano con las regulaciones que les
garantice la utilidad o el beneficio que los mueve a concertar acuerdos de tipo contractual, ya que
su función es estrictamente económica.
Sin embargo, juristas como Mariana Bernal Fandiño han considerado que la visión que
asume al contrato como un mecanismo con una función exclusivamente económica, es
reduccionista y desconoce en su dimensión social, ya que limitar su alcance a una única función
de carácter económica, desconoce el papel dinamizador del contrato en las relaciones humanas
de toda índole, ya que los intereses humanos no son exclusivamente patrimoniales, dado que la
disposición de intereses también esta movida por asuntos meramente personales, como la
beneficencia y el altruismo, que materializadas dan forma acuerdos contractuales de carácter
unilateral.
Sobre la función social del contrato típico, dijo Bernal Fandiño; “(…) está relacionada
con el vínculo de solidaridad, de colaboración que debe existir entre los contratantes. Para el
solidarismo, el contrato tiene una función social que debe cumplir en el sentido de que los
contratantes deben ejercer la autonomía privada dentro de unos parámetros de equilibrio, cambio
justo y armonía. El contrato debe ser un mecanismo de cooperación para lograr así un acuerdo
libre, útil y justo” (2013, p. 56).
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La idea de colaboración entre los contratantes aparece en los desarrollos del principio
general de la buena fe. En virtud de la función integradora de este principio, se entienden
comprendidos dentro del contenido del contrato ciertos deberes de carácter legal, aun sin haber
sido expresamente pactados por las partes. Tales disposiciones reciben el nombre de cláusulas
naturales.
Otra forma de entender la función social de los contratos va más allá de la colaboración
que se deben los contratantes pues se refiere a la posibilidad del Estado de intervenir en los
negocios de los particulares. Algunos consideran que la visión solidarista de los contratos está
basada en una concepción sociológica colectivista e identifican la función social del contrato con
“el propósito de equilibrar los poderes económicos y fácticos de las partes, a fin de atender a la
finalidad de justicia distributiva propia del Estado Social” (Benetti, 2010, p. 51).
Ahora bien, la tarea regulatoria del legislativo en el marco de la función económica y
social del contrato denota entonces la principal característica de los contratos típicos; la totalidad
de su contenido, no es definido las partes suscriptoras. En razón a que precisamente es el
legislador quien define los asuntos de la esencia y la naturaleza del contrato, mientras que a los
sujetos les corresponde sólo la posibilidad de acordar las cuestiones accidentales del mismo. Esto
significa que el contrato no sólo se regirá por el texto del mismo, sino, además, por ciertas
disposiciones del Código Civil que, aunque no se pacten en el mismo, operan y producen sus
efectos por ministerio de la misma ley civil.
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Al respecto el artículo 1.501 del Código Civil, dice: “Se distinguen en cada contrato las
cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la
esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en
otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se
entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato
aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de
cláusulas especiales”.
Donde las clausulas esenciales; caracterizan, clasifican e individualizan a una modalidad
contractual de las otras formas contractuales reguladas en las normas, definiendo sus alcances y
función (comprar, permutar, arrendar, etc.). Por su parte, las cláusulas naturales o sustitutas son
parte del contrato, aun cuando no se expresen en el texto del mismo, inclusive en los casos en
que los contratantes las ignoren, su misión es completar la voluntad de las partes previendo así
diversas situaciones jurídicas que generalmente en la ejecución de cada tipo de contrato para
definirles reglas basadas en la experiencia y el sentido (¿qué hacer en caso de eventuales
contingencias? O ¿cómo resolver tal situación?). Y por último, tenemos a las clausulas
accidentales, la cuales aunque no afectan de manera directa la celebración del acuerdo, juegan un
papel muy importante en relación con el establecimiento de condiciones para establecer la
manera en que se le dan cumplimiento a las cláusulas naturales, es por eso que se definen como;
“estipulaciones que son establecidas por los contratantes que, sin estar previstas en la ley, por ser
lícitas y no contrarias al contenido normativo, son válidas” (Arrubla Paucar, 2006, p. 64).
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A propósito de la tipicidad contractual, explicó la Corte Suprema de Justicia; “(…)
recuérdese que, como bien se ha dicho, el concepto de tipicidad supone, en el mundo del
derecho, una singular manera de disciplinar situaciones generales a través de “tipos”, esto es,
fenómenos sociales subsumidos en preceptos jurídicos a partir de elementos particulares; todo
ello con el fin de adecuar un comportamiento de la vida, a partir de un estereotipo ordenado del
que se pueden derivar consecuencias jurídicas. La tipicidad entonces, ontológicamente supone la
perfecta correspondencia entre un hecho material y el retrato preceptivo expresado en la ley. En
el ámbito convencional, se trata de una descripción antelada que permite una adecuación de las
voluntades que se unen para producir consecuencias jurídicas, y tiene por finalidad, ha expresado
la Sala, “ordenar las disposiciones negociales a través de tipos contractuales, mediante un
proceso que toma como punto de partida la especificación, con sustento en un conjunto de datos
o coordenadas generales, fruto de la autonomía privada de las partes, es decir, el contrato, para,
a partir de allí, agregar las notas particulares y distintivas que dan lugar a los diversos arquetipos
de contrato. Cuando dichos tipos están previstos en normas legales (para distinguirlos de los
originados en la denominada tipicidad social, es decir, la gobernada por normas
consuetudinarias), la tipicidad presupone la existencia de negocios jurídicos normativamente
hipotéticos, a los cuales, cuando sea del caso, habrá de adecuarse la declaración de voluntad de
las personas, para aplicarle la regulación prevista en la regla legal” (2015, SC9446 MP.
Margarita Cabello Blanco).
A pesar de todo esto, las actuales tipologías contractuales se tornan anacrónicas ante la
insaciable demanda de bienes y servicios en un mundo híper-conectado, donde la necesidad que
dirige la acción de la voluntad hacia su satisfacción, es el consumo; fácil y ágil. De ahí que las
figuras típicas vigentes sean insuficientes o se constituyan en obstáculos para la consecución del
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propósito satisfactorio que mueve a las partes a vincularse a partir de un trato que tiene como fin,
brindarles a cada una de ellas, la posibilidad de obtener algún beneficio, rendimiento o lucro.
Sostuvo la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia; “Bajo nuestro régimen jurídico, la
ley reglamenta ciertos tipos de contratos, lo cual no impide al tráfico moverse dentro de especies
de convenciones distintas que satisfagan necesidades presentes no previstas por el legislador,
debido a que él, que obtiene sus materiales del pasado, se halla a menudo en retardo respecto de
los hechos económicos. Las relaciones convencionales que no encajan dentro de ninguno de los
tipos reglamentados de contrato, se aprecian por analogía del tipo contractual afín al punto de
vista jurídico pertinente, o por los principios generales del derecho de las obligaciones y
contratos, y, a título complementario, por el arbitrio judicial. Bien entendido que éstos criterios
no han de violentar la voluntad libremente configurada de las partes dentro de los amplios límites
a ella trazados por el legislador” (1938, p. 670 y 671).
Y más recientemente dijo; “Desde un punto de vista genérico, el concepto de tipicidad
denota, en el ámbito del Derecho, aquella particular forma de regular ciertas situaciones
generales a través de “tipos”, los cuales no son otra cosa que conductas y fenómenos sociales
individualizados en preceptos jurídicos, por medio de un conjunto de datos y elementos
particulares, que brindan una noción abstracta de dichas realidades, todo ello con miras a facilitar
un proceso de adecuación de un hecho o comportamiento de la vida, al modelo normativo que
indeterminadamente lo describe, con el fin de atribuirle los efectos allí previstos. De manera que
la tipicidad, cumple dos funciones significativas: por un lado, la de individualizar los
comportamientos humanos y, por otro, la de especificarlos y reglarlos jurídicamente. En
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tratándose de la tipicidad de los contratos, ella tiene por finalidad la de ordenar las disposiciones
negociales a través de tipos contractuales, mediante un proceso que toma como punto de partida
la especificación, con sustento en un conjunto de datos o coordenadas generales, fruto de la
autonomía privada de las partes, es decir, el contrato, para, a partir de allí, agregar las notas
particulares y distintivas que dan lugar a los diversos arquetipos de contrato. Cuando dichos tipos
están previstos en normas legales (para distinguirlos de los originados en la denominada
tipicidad social, es decir, la gobernada por normas consuetudinarias), la tipicidad presupone la
existencia de negocios jurídicos normativamente hipotéticos, a los cuales, cuando sea del caso,
habrá de adecuarse la declaración de voluntad de las personas, para aplicarle la regulación
prevista en la regla legal. Por supuesto que, como fácilmente puede entenderse, allí radica la
importancia de la tipicidad contractual, esto es, en la descripción del tipo y en su regulación
jurídica” (2007, SC00528 MP. Carlos Ignacio Jaramillo).
Sin embargo, ¿qué ocurre entonces cuando el contrato suscrito no encaja dentro de
ninguno de los tipos reglamentados por el legislador, y se presentan controversias en su
ejecución entre las partes suscriptoras? Esta cuestión se tratará a continuación.
2. La atipicidad contractual:
Tanto la doctrina especializada en materia de contratos, como la jurisprudencia (ordinaria
y constitucional) dictada al respecto, se han pronunciado acerca de la garantía del goce de las
libertades individuales como uno de los pilares del Estado social de derecho, sin más
limitaciones que los derechos de los demás y el orden jurídico vigente, lo cual se aúna a lo que el
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derecho privado ha denominado como “autonomía de la voluntad privada”. Concepto que
evolucionó paulatinamente en la segunda mitad del siglo XX hacia el Estado social de derecho, y
actualmente se manifiesta como principio legal que se asume como una facultad individual no
absoluta, sujeta a determinadas restricciones que la vinculan necesariamente con el interés
público y el bienestar común.
Dicha asunción fue consolidada en la Constitución Política de 1991, al establecer el
Estado Social de Derecho, fundado en el respeto de la dignidad humana, de la cual derivan los
derechos fundamentales de las personas, sobre la base de la consagración de la propiedad privada
(Art. 58), la libertad de empresa y la iniciativa privada (Art. 333), toda vez que, sin el
reconocimiento de cierto grado de autonomía individual para su goce, serían derechos inocuos.
De ahí que, en el ordenamiento jurídico colombiano, la autonomía de la voluntad privada se
mantiene como regla general, pero con restricciones o excepciones por causa del interés público
y el respeto de los derechos ajenos.
Al respecto, en varias de sus decisiones dijo la Corte Constitucional; “La autonomía de la
voluntad privada y, como consecuencia de ella, la libertad contractual gozan entonces de garantía
constitucional. Sin embargo, como en múltiples providencias esta Corporación lo ha señalado,
aquellas libertades están sometidas a condiciones y limites que le son impuestos, también
constitucionalmente, por las exigencias propias del Estado social, el interés público y por el
respeto de los derechos fundamentales de otras personas” (1999, SU 157, MP. Alejandro
Martínez Caballero).
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“Dicha autonomía se convierte en un derecho íntimamente ligado y vinculado a la
dignidad de la persona humana, ya que se erige en el instrumento principal e idóneo para la
satisfacción de las necesidades básicas, mediante el poder que le otorga el ordenamiento positivo
para regular sus propios intereses en el tráfico jurídico. De ahí que, en la actualidad, se estime
que es indispensable conferir un cierto grado razonable de autorregulación a los asociados, a
través del reconocimiento de un núcleo esencial de libertad contractual, destinado a suplir la
imposibilidad física, técnica y jurídica del Estado para prever ex - ante todas las necesidades de
las personas” (2011, C 186, Humberto Sierra Porto).
De tal manera, que la concepción actual de la autonomía de la voluntad privada parte
del “poder dispositivo individual”, regulado por la intervención del Estado en el deber de
garantizar los fines sociales que le han sido encomendados, de forma que la libertad de contratar,
la protección y promoción individual y los derechos constituidos, deben real y efectivamente que
garantizarse más allá de la normas positivas, permitiéndosele al individuo satisfacer de acuerdo a
sus conveniencias e intereses, sus necesidades personales, patrimoniales y familiares.
En conclusión; “La autonomía de la voluntad privada es la facultad reconocida por el
ordenamiento positivo a las personas para disponer de sus intereses con efecto vinculante y, por
tanto, para crear derechos y obligaciones, con los límites generales del orden público y las
buenas costumbres, para el intercambio de bienes y servicios o el desarrollo de actividades de
cooperación (…) la autonomía permite a los particulares: i) celebrar contratos o no celebrarlos,
en principio en virtud del solo consentimiento, y, por tanto, sin formalidades, pues éstas reducen
el ejercicio de la voluntad; ii) determinar con amplia libertad el contenido de sus obligaciones y
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de los derechos correlativos, con el límite del orden público, entendido de manera general como
la seguridad, la salubridad y la moralidad públicas, y de las buenas costumbres; iii) crear
relaciones obligatorias entre sí, las cuales en principio no producen efectos jurídicos respecto de
otras personas, que no son partes del contrato, por no haber prestado su consentimiento, lo cual
corresponde al llamado efecto relativo de aquel” (Corte Constitucional. 2013, C 934).
Entonces, cuando el individuo debe ejercer su autonomía de la voluntad, elevada hoy a
principio constitucional, y relacionarse a otros para que mediante la conjunción de sus
voluntades puedan conseguir el objetivo de satisfacción reciproco de necesidades que se han
propuesto. Cabe la posibilidad que el legislador no haya previsto concretamente un conjunto de
regulaciones que les sean aplicables a través de disposiciones regulatorias esenciales ni naturales.
Luego corresponde a los sujetos contratantes, dar forma al instrumento de intercambio de bienes
y servicios, diseñándolo conforme a los parámetros legislativos que rigen generalmente a los
contratos, para crear un contrato novedoso e inédito, que, a pesar de no estar previsto en la ley,
tampoco la contradice.
Para el profesor Tamayo Lombana, estos acuerdos de voluntad atípicos o innominados;
“son el producto de la imaginación de las partes la que, con fundamento en el principio de la
autonomía de la voluntad los redactan a su arbitrio. Josserand los llama contratos sobre medida
ya que las partes los crean según sus necesidades” (1990, p. 95). Sobre la atipicidad contractual,
precisó la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de justicia: “(…) como el legislador –
rigurosamente– no se ha ocupado de reglamentar el contrato en cuestión, mejor aún, no le ha
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otorgado un tratamiento normativo hipotético, al cual, cuando sea del caso, habrá de adecuarse la
declaración de voluntad de las personas, para aplicarle la regulación prevista en la regla general.
(…) La atipicidad no se desdibuja por el simple rótulo que una norma le haya dado a
aquel (sea ella tributaria, financiera, contable, societaria, etc.), o por la mera alusión que se haga
a algunas de sus características, como tampoco por la calificación que –expressis verbis– le
otorguen las partes, si se tiene en cuenta que, de antiguo, los contratos se consideran
preferentemente por el contenido –prisma cualitativo- que por su nombre (contractus magis ex
partis quam verbis discernuntus). Incluso, se ha entendido que puede hablarse de contrato
atípico, aún si el legislador ha precisado alguno de sus elementos, en el entendido, ello es
neurálgico, de que no exista una regulación autónoma, propiamente dicha, circunstancia que
explica, al amparo de la doctrina moderna, que puedan existir contratos previstos, pero no
disciplinados.
Desde luego que esa atipicidad tampoco se desvanece por su semejanza con negocios
jurídicos reglamentados –o disciplinados, en lo estructural–, pues, se sabe, la apariencia formal
de un contrato específicamente regulado en el C.C. no impide descubrir que por debajo yace un
contrato atípico, categoría dentro de la cual se subsumen, incluso, aquellas operaciones que
implican una combinación de contratos regulados por la ley” (2015, SC9446 MP. Margarita
Cabello Blanco).
Así, las personas, en ejercicio de la autonomía de la voluntad pueden suscribir pactos
generadores de derechos y obligaciones, sin que correspondan a una figura regulada por el
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legislador. Toda vez que las posibilidades de potenciales contratos, son tan diversas y variadas,
como diversas y variadas, son las causas que motivan a un particular a celebrar acuerdos
específicos
En resumen, y expuesto ya en su forma más natural y obvia; los contratos típicos son
aquellos regulados por la ley en sus aspectos esenciales, mientras que los contratos atípicos son
aquellos que la ley no ha regulado en sus aspectos esenciales, debiendo preguntarnos
paralelamente de qué sirve tal clasificación y, por ende, qué importancia tiene para el derecho.
3. El fenómeno de la ineficacia en materia civil:
Como ya se explicó, el carácter obligatorio de los efectos que emanan de una relación
jurídica, dependen de la adecuación de la voluntad privada a los requisitos previstos en la
legislación positiva para la creación del vínculo, esto es que el acto que se vaya a celebrar,
cumpla estándares legales que garantizan la satisfacción de unos intereses dentro del orden justo
imperante. No hay efectos, si no hay acto, y habiéndolos, estos sólo vinculan a quienes
participaron del negocio en la medida que: el acto se celebre cumpliendo parámetros legales, o
de lo contrario, se dice que el acto es inexistente.
Llamamos entonces como eficaces, a los contratos celebrados por personas capaces que
han emitido válidamente su consentimiento para autorizar unos términos y condiciones respecto
de alcanzar un objeto común, que da forma al trato a través del cual intentarán satisfacer la causa
que determinó su suscripción. Contrario sensu, denominamos como ineficaz, al contrato: a)
23
celebrado por personas no capaces (nulidad, absoluta o relativa), b) o cuya celebración engendró
algún vicio; por estar afectado el consentimiento de las partes o alguna de ellas (nulidad relativa),
o c) recaer el acuerdo sobre un objeto prohibido en las normas (nulidad absoluta) o estar
motivado por intereses jurídicamente no tutelados (nulidad absoluta), o habiéndose celebrado de
forma valida dicho acuerdo, esto es, cumpliendo los requisitos de validez legal, sus efectos; d)
perjudican intereses ajenos (inoponibilidad), o e) o lesionan patrimonialmente los intereses de las
partes (rescisión), o los efectos del acuerdo no se consuman porque, f) una de las partes no
cumple con sus obligaciones (resolución), o g) alguna de las partes se retracta de ellas (retracto)
o h) ambas partes lo hacen (resciliación). O i) el objeto sobre el que recae el acuerdo de
voluntades se torna imposible de cumplir (imposibilidad práctica).
Eficacia es entonces fuerza, aptitud para producir efectos, a la vez que la realización de
éstos; en tanto que ineficacia es la ausencia de efectos, o más ampliamente, la afectación de
éstos. Luego, ineficaz es el negocio jurídico que no produce efectos o, más precisamente, aquél
que por el motivo que sea: interno o exterior, deja de producir efectos que le son propios, en
general, o en atención a su naturaleza o a las disposiciones específicas de las partes. De esa
forma, la ineficacia muestra varios significados: uno amplio, equivalente a la falta o mengua de
efectos, comprensivo de distintas eventualidades: inexistencia y/o nulidad, y uno restringido,
ineficacia en sentido estricto: supresión o atenuación de los efectos finales: resciliación,
resolución y/o rescisión, etc.
Por lo anterior, dado que el contrato es un instrumento esencial para el comercio e
intercambio de bienes y servicios en la vida cotidiana, que como se explicó, ha ido adquiriendo
24
una importancia cada vez más relevante en las últimas décadas, por el enorme crecimiento de los
mercados nacionales e internacionales, pues como ha reconocido la Jurisprudencia de la Sala
Civil de la Corte Suprema; “la contratación moderna se da en un marco caracterizado por la
globalización, producción, comercialización y consumo a gran escala, la celeridad, masificación,
eficiencia, necesidad inmediata de bienes o servicios de consumo y mecanismos negociales
expeditos de gran complejidad, sofisticación y uniformidad para satisfacer las expectativas de los
sujetos, que descartan o acentúan las nociones primigenias de la figura, insertándolas en un
contexto que a más de reconocer la incidencia de intereses antagónicos, la diversidad de
posiciones y asimetría de las partes, desarrolla la cooperación o intercambio e impone deberes de
corrección, lealtad, buena fe y un equilibrio armónico” (2008, SC00803 MP. William Namén
Vargas).
Entonces, el estudio de la denominada ineficacia, entendida esta palabra en su sentido
genérico y comprensivo de las nulidades, rescisión u otras crisis negociales, no parece agotado,
precisamente por la mencionada demanda creciente que, por demás, igualmente ha venido
imponiendo nuevas figuras contractuales atípicas. De manera que, así como eventualmente un
contrato típico puede llegar a tornarse ineficaz, un acuerdo atípico, igualmente.
Ahora bien, resulta entonces pertinente destacar que aparte del aludido concepto genérico
de la ineficacia, el Código de Comercio consagró una particular figura que denominó ineficacia
de pleno derecho, o simple ineficacia, estableciéndose que: “Cuando en este código se exprese
que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de
declaración judicial”. Luego, la adopción de esa nueva ineficacia por el legislador colombiano,
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para sancionar irregularidades de los actos o contratos, tuvo su fuente irrefutable en el deseo de
prever un mecanismo más ágil, que no requiera decisión judicial para ser reconocida, a diferencia
de la nulidad del Código Civil, porque en ese ordenamiento, aparte de las nulidades, se previeron
formas de ineficacia, cuando “el negocio no produce su normal efecto por algún obstáculo
(negativo, o positivo) de carácter extrínseco que lo hace (ipso iure) inidóneo para operar” (1952,
Messineo, p. 498).
Precisando este autor, que “el término de ineficacia es empleado en sentido amplio o
genérico, para destinar, en su conjunto, las imperfecciones o deficiencias del negocio, incluyendo
en ellas la nulidad, la anulabilidad y otros; pero este es un uso que se debe rechazar, porque
constituye fuente de equívocos, de manera que debe usarse el significado técnico, esto es cuando
la ley emplea la expresión no produce efecto en el sentido técnico de ineficacia, aunque en otros
casos lo utiliza para advertir la nulidad, y anotó variantes de ineficacia, que puede ser
permanente o relativa, así mismo que por ciertos acontecimientos nuevos y posteriores se
subsane la situación, mediante ratificación, entre varias hipótesis” (Messineo, ibídem).
La Corte suprema de Justicia, sobre este fenómeno ha advertido en su jurisprudencia que:
“la ineficacia, y de su antípoda, la eficacia, ocupa lugar protagónico en la teoría del acto o
negocio jurídico, siendo objeto de numerosos pronunciamientos de esta Sala de Casación. Es un
concepto genérico, magistralmente expuesto en los albores de 1968: Ineficaz, en términos
globales, es el negocio carente de las consecuencias propias de la autonomía privada en general o
de aquellas características de la figura. En tal acepción, la ineficacia comprende todo
desconocimiento o alteración de dichos resultados. (…) La ineficacia en sentido propio o
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restringido, consiste en la alteración de los resultados finales de la figura, aquellos que responden
a su función práctico-social, cimentados en el compromiso, pero que no se cofunden con él;
alteración en múltiples aspectos: por estipulación particular que refiere tales efectos a
acontecimientos futuros, ciertos o aleatorios, en forma de condición, término o modo; por
determinación legal, que los subordina a su iniciación o en su permanencia a determinados
factores contingentes (condicio iuris); o por fuerza de una impugnación de parte o de un extraño
legitimado para ello, factores exógenos, pero referidos al negocio, en íntima conexión con él, que
influyen decisivamente en su marcha, sin afectar su validez, circunscritos en su operancia a los
resultados prácticos de la reglamentación de intereses” (2019, AC2237 MP. Luis Armando
Tolosa Villabona).
Por lo que resulta valido sostener que la inexistencia, la nulidad e inoponibilidad, la
lesión, el incumplimiento, el retracto y la imposibilidad práctica, las causas y la ineficacia, su
consecuencia. En razón a que bajo estas taxativas y puntuales hipótesis el acto no produce efecto
ninguno.
Así las cosas, El tratamiento conceptual de esta figura entraña una forma radical de
carencia de efectos del contrato, dándole a la expresión de ineficacia, que antes poseía un
significado genérico y comprensivo de las diferentes formas de invalidez o crisis del negocio
jurídico, pasó a contemplarse como una forma concreta de fracaso del mismo. En la que, en
algunos eventos, no debe declararse judicialmente, como en el evento de la inexistencia, y en
otras, se debe acudir al juez en pro de su reconocimiento y declaratoria, lo que amerita para el
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operador judicial la revisión de causales de índole legal para verificar la correncia o no, de tales
supuestos de hecho, en aras de adoptar una decisión al respecto.
Sin embargo, en razón a que como se explicó, la autonomía privada se proyecta
básicamente en el poder de disponer o no de los intereses propios, junto con quien se escoja,
determinando mutuo propio y de manera mancomunada el contenido de la disposición, con
estipulaciones, cláusulas o pactos que precisarán, los medios idóneos escogidos para satisfacer
intereses particulares de índole patrimonial, se concluye que aunque pueden verse de situaciones
de ineficacia, las causas de esta, tratándose de acuerdos de carácter atípicos, pueden discrepar o
coincidir, respecto de las que el legislador definió para los contratos típicos.
Autores como Eduardo Zanonni, explican que “un acto puede ser ineficaz porque carece
de virtualidad para configurar idóneamente una determinada relación jurídica o porque aun
cuando ha configurado esa relación idóneamente, esta deja de constituir una regulación de los
intereses prácticos que determinaron a los sujetos a concluir el negocio” (1996, p. 76). Pero
insistimos en recalcar, que dicho “juicio de idoneidad”, puede llevarse a cabo contrastando a
manera de checklist: el parámetro legal y la estipulación contractual. Tarea que en materia de
contratos atípicos se torna en principio compleja, toda vez que dicho parámetro de control
legislativo, no existe y debe, por ende, deducirse para cada contrato innominado.
Por lo que, a partir de este momento, debemos entonces, concentrar nuestro análisis,
precisamente en las causas que produce esta situación de ineficacia de los contratos atípicos.
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4. El catálogo de causas de ineficacia de los contratos atípicos:
Hasta este punto hemos concluido que: la tipicidad contractual cumple dos funciones; una
función individualizadora y una función jurídica, esta última a su vez comprende dos aspectos, la
configuración y la regulación. La labor individualizadora consiste en distinguir las figuras que se
pueden encontrar en la realidad social de acuerdo con la materia a la cual pertenecen, es decir,
nos permite diferenciar las figuras contractuales de las otras figuras análogas dentro del
ordenamiento jurídico; como la contratación en materia laboral y la contratación pública. Por su
parte, la función jurídica implica la configuración y regulación de la figura contractual
encontrada en la realidad social, la primera se hace a través de una descripción de los elementos
que la componen (esenciales y naturales), mediante supuestos de hecho, mientras que la segunda
consiste en determinar los efectos jurídicos que corresponden a ese supuesto de hecho
(consecuencias).
Por el contrario, cuando una figura contractual proviene de una excepcional disposición
de intereses, no prevista ni regulada por la ley, estaremos frente a un contrato totalmente atípico,
pues carece de tipicidad legal, aunque surge en virtud del mencionado principio de la autonomía
de la voluntad, que faculta a los particulares a autodeterminar el alcance de la declaratoria de sus
intereses hacia su consecución, dentro de los límites del orden público y la moral social
predominante.
A pesar de lo anterior, aunque el acuerdo de voluntades sea típico o atípico, ambos deben
cumplir parámetros de validez de los que dependen que los efectos que se lleguen a producir,
29
sean o no, obligatorios para sus suscriptores. Luego llamamos eficacia a los efectos vinculantes
(obligatorios) que quienes conciertan su voluntad, conciben en aras de satisfacer los intereses
particulares que motivó la celebración del acto contractual. Mientras que la ineficacia es en
consecuencia, la no obligatoriedad de los efectos producidos a pesar del acuerdo de voluntades; o
porque el acto de celebración se considera inexistente para el derecho o porque a pesar de
estarse, en apariencia produciendo estos, el acto engendró un vicio en su celebración, por acción
u omisión de alguna o ambas partes, de uno o varios de los requisitos generales que todo negocio
jurídico (típico o atípico) debe cumplir para asegurar que la disposición de intereses, no
quebrante el orden jurídico (abuso del derecho o enriquecimiento sin causa), ni afecte los
intereses económicos de alguno de los sujetos suscritores o de los terceros no celebrantes del
acuerdo.
Pudiéndose concluir entonces, que la ineficacia es la consecuencia de la estructuración de
una situación hipotética de carácter legal, si el acuerdo contractual es típico. O de carácter
jurisprudencial, si tal acuerdo es atípico, toda vez que tales hipótesis en el segundo caso, deben
deducirse de la interpretación del acuerdo cuyas directrices no están previstas ni reguladas en las
normas, aunque el mismo, no contradiga la ley.
En ese orden de ideas, aunque el concepto de ineficacia referirse a ciertas
manifestaciones de la voluntad defectuosas u obstaculizadas por diferentes causas. Dicha
categoría general comprende entonces fenómenos tan diferentes como; la inexistencia, la nulidad
absoluta, la nulidad relativa, la inoponibilidad, la lesión económica a las partes o a los terceros, el
incumplimiento de las obligaciones acordadas; sea por retracto de una o ambas partes, o por
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imposibilidad práctica sobreviniente respecto del objeto de las obligaciones acordadas, y por
desobedecer el acuerdo pactado.
4.1. La ineficacia por inexistencia del contrato atípico:
Tanto la doctrina especializada como la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte
Suprema de Justicia, coinciden en señalar que la inexistencia se produce en aquellos supuestos
en los cuales los requisitos o condiciones de existencia de un acto jurídico no se configuran, tal y
como ocurre, por ejemplo, cuando falta completamente la voluntad, cuando no concurre un
elemento de la esencia de determinado acto, o cuando no se cumple un requisito o formalidad
previsto (ad substantiam actus) en el ordenamiento jurídico para que se predique y reconozca,
precisamente el acto o contrato.
Por ejemplo, para autores como María Angeles Parra Lucán; “la ineficacia del negocio
jurídico quiere decir ausencia de los efectos del mismo, acordes con lo querido por los
contratantes, ya sea porque el contrato no produjo ningún efecto, o bien porque los produce
menores o distintos de los que las partes quisieron” (2003, p. 67). Sin embargo, dentro del
régimen legal colombiano, el Código de Comercio considera ineficaz en sentido estricto, al acto
inexistente que no produce los efectos que estaría llamado a producir. El artículo 897 del Código
de Comercio consagra el concepto de ineficacia, y en su descripción se observa una enorme
similitud entre la ineficacia y la inexistencia.
En realidad, la norma denomina ineficaz al acto o clausula inexistente (Código de
Comercio, art. 897), confundiendo la ineficacia con la inexistencia y dándole a los dos conceptos
31
la misma consecuencia: la no producción de efecto alguno sin necesidad de declaración judicial.
Luego es posible concluir que, según el Código de Comercio, la ineficacia en sentido menos
amplio es la misma inexistencia.
Sobre este particular, dijo la Corte Suprema de Justicia: “(…) la Corte ha reconocido la
diferencia que conceptualmente, hay entre la inexistencia y la nulidad absoluta de un acto, no ha
dejado de observar, empero, que el sistema procesal colombiano no ofrece para declarar
judicialmente la inexistencia un camino peculiar y distinto del establecido para la nulidad, por lo
que resulta en verdad inoficioso, al menos desde el punto de vista puramente práctico, insistir en
la disimilitud de tales dos fenómenos. Por lo consiguiente, cuando atemperando su conducta a los
principios de la lógica y de la ley el juzgador de instancia omite declarar la demandada
inexistencia dé un contrato, por no considerarla como figura jurídica de atributos propios, pero
en cambio declara la nulidad de ese contrato, pues encuentra que su formación fue viciosa por
falta de alguno, de sus elementos esenciales, su apreciación dista y en mucho de ser manifiesta u
ostensiblemente equivocada” (2018, SC4428 MP. Margarita Cabello Blanco).
Podemos decir entonces que, el fenómeno de la inexistencia es el no ser en el mundo
jurídico. En materia de derecho privado, puede considerarse como el jamás haberse celebrado un
acto. Sin embargo, el acto inexistente supone la apariencia del mismo, o sea, un negocio jurídico
que parece existir, pero en realidad no existe para el derecho y por ello no produce efectos. Cabe
destacar también que la inexistencia que nos ocupa no se encuentra en el mundo de los sentidos,
se refiere al negocio jurídico o al contrato. Lo inexistente es el aparente negocio jurídico que una
32
o varias partes creen haber celebrado. Naturalmente que el aparente acto existe, pero no es el que
las partes quisieron que fuera.
Nada tiene que ver entonces, la precepción sensorial de los documentos que dan cuenta
del contrato (típico o atípico), ya que estos físicamente existen en el mundo, sino de su no
reconocimiento por el mundo jurídico, para el cual; el acto contractual no existe, o sus efectos no
se llegan a producir por carecer el mismo de los requisitos que la ley exige para la declaración
perfecta de la voluntad que lo engendra (art. 1502 C.C.). No basta pues, con tener la voluntad de
celebrar el contrato, sino que, además, esta intensión debe cumplir con una serie de estándares
legales para predicar su validez, esto es, su correcto nacimiento al mundo de lo jurídico, en la
forma de un contrato y darle de esta manera, el tratamiento correspondiente sea típico o atípico.
A pesar de todo lo anterior, la Corte Suprema decantó el tema aplicado respecto a la
inexistencia, la siguiente regla: “(…) en rigor, prácticamente hablando, el problema de si cabe o
no pensar en la inexistencia, es del todo inoficioso, puesto que, aun optando por la afirmativa,
ello es que la ley no ofrece casilla especial para tal fenómeno ni le establece tratamiento singular
y precisamente, por lo mismo, los casos de esa índole van a dar a la nulidad absoluta, que sí es
fenómeno reconocido y reglamentado por la ley. Por tanto, piénsese a aquellos respectos como se
quiera, en lo judicial se les ha de colocar en el concepto de nulidad absoluta, lo que los deja en
situación o calidad de cuestiones meramente metafísicas, sin trascendencia o sentido práctico,
por interesantes que sean de suyo” (2015, SC10097 MP. Jesús Vall de Rutén Ruiz).
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En conclusión, todo contrato, sea típico o atípico, debe cumplir con unas condiciones
mínimas esenciales prescritas en las normas. De ahí que la falta un requisito de tal alcance
impide la identificación del negocio. Pero ¿Cuál es ese requisito?
El Código de Comercio en los artículos 897 y 898 consagra en forma expresa la
inexistencia, señalando que su principal consecuencia es la no producción de efectos jurídicos. A
pesar de esto, aunque el estatuto comercial señala que cuando en el Código se exprese que un
acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de
declaración judicial. Así mismo, el artículo 898 consagra la posibilidad de que las partes
ratifiquen en forma expresa un negocio jurídico, con lo cual, si dan cumplimiento a las
solemnidades pertinentes, perfeccionaran el acto inexistente en la fecha de la ratificación. Para el
Código de Comercio colombiano, es inexistente el negocio jurídico cuando se ha celebrado sin
las solemnidades sustanciales que la ley exige para su formación y cuando falte alguno de sus
elementos esenciales. Pero no establece, ¿Cuál o cuáles, son precisamente esas solemnidades
sustanciales?
Ahora bien, A pesar de que el Código Civil no contiene una norma que señale
expresamente la inexistencia, en el artículo 1740 y 1741 se hace alusión a la falta de requisitos
que la ley prescribe para el valor de ciertos actos. Por lo que, tratándose de contratos atípicos, no
puede ser otro que la misma voluntad de celebrar el acuerdo, esto es, la convicción inequívoca de
relacionarse con otros sujetos para satisfacer de esta manera la necesidad que dirige su acción
volitiva consciente y premeditada, cuando el acto se celebra sin voluntad, este no obliga a las
partes, no surte sus efectos porque no existe para el mundo jurídico.
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Así, la inexistencia opera de pleno derecho, sin necesidad de que el juez la declare (regla
general), sin embargo, procesalmente se le da tratamiento de nulidad absoluta (excepción), luego
desde una perspectiva meramente práctica, el acto producirá unos efectos (no los deseados por
alguna o ambas partes, porque el contrato es inexistente), mientras que no se declare
judicialmente nulo en su dimensión absoluta.
4.2. La ineficacia por nulidad del contrato atípico:
La nulidad, en cualquiera de sus variantes (absoluta y relativa), es una sanción aplicable
al negocio jurídico cuando se configura un defecto en las denominadas condiciones de validez,
por ejemplo, la capacidad de los sujetos, el consentimiento exento de vicios (error, fuerza y dolo)
o la licitud de la causa y del objeto.
Tanto el Código Civil como el Código de Comercio establecen reglas específicas
respecto de la nulidad, estableciendo el primero la distinción entre nulidad absoluta y nulidad
relativa y el segundo, consagrando el concepto de anulabilidad como equivalente al de nulidad
relativa. Así mientras que; la nulidad absoluta se configura en aquellos casos en los que el acto es
celebrado por una persona absolutamente incapaz, se encuentra afectado por causa u objeto
ilícito o contraría una norma imperativa –a menos que la ley disponga otra cosa (art. 1741 C.C y
art. 899 C. Co.) –. La nulidad relativa, en cambio se presenta, en aquellos casos en los cuales el
acto se celebra por una persona relativamente incapaz o se presenta alguno de los vicios del
consentimiento a saber: el error, la fuerza o el dolo (art. 1741 C.C. y art. 900 C. Co.).
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Por ejemplo, los artículos 1740 y 1741, del estatuto civil plantean que “Es nulo todo acto
o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o
contrato según su especie y la calidad o estado de las partes (…)” y que la nulidad “producida
por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o
formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a
la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan” así
como en los “actos y contratos de personas absolutamente incapaces”, es de carácter absoluta.
Mientras que la nulidad que se produce por cualquier “otra especie de vicio produce nulidad
relativa”, esto es; cuando se vicia el consentimiento por error, fuerza o dolo, o cuando el acto o el
contrato se celebra por persona relativamente incapaz.
Reglas que coinciden con el artículo 104 del Código de Comercio, que establece: “(…)
La incapacidad relativa y los vicios del consentimiento sólo producirán nulidad relativa del
contrato; la incapacidad absoluta y la ilicitud del objeto o de la causa producirán nulidad
absoluta”. Además de lo preceptuado en los artículos 899, 900 y 902, ibídem, los cuales
establecen: “Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1) Cuando
contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; 2) Cuando tenga causa u
objeto ilícitos, y 3) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz”., “Será
anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido
consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil (…)” y, “La nulidad parcial de un
negocio jurídico, o la nulidad de alguna de sus cláusulas, solo acarreará la nulidad de todo el
negocio cuando aparezca que las partes no lo habrían celebrado sin la estipulación o parte
viciada de nulidad”.
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En relación con su declaración, si bien ambos tipos de nulidades requieren la intervención
de una autoridad con funciones jurisdiccionales, la actuación de esta se rige por reglas diferentes
en cuanto a la legitimación en la causa. En el caso de la nulidad absoluta el juez por solicitud del
Ministerio Público, de cualquier persona con interés en ello o de oficio (art. 1742 C.C.) puede –
incluso debe– declarar la nulidad cuando, según lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia: “(i)
sea manifiesta en el acto o contrato, (ii) el acto o contrato que da cuenta del defecto se haya
invocado en el proceso correspondiente como fuente de derechos y obligaciones, y (iii) hayan
concurrido al proceso, en su condición de partes, quienes hayan participado en la celebración del
acto o contrato o quienes tienen la condición de causahabientes” (1982, MP. Alberto Ospina
Botero).
Cuando se trata de nulidad relativa se ha previsto que no puede ser declarada de oficio
por el juez ni ser solicitada por el Ministerio Público en interés de la ley, sino únicamente por el
requerimiento de la persona en cuyo interés se hubiere reconocido, sus herederos o cesionarios
(art. 1743 C.C. y art. 900 C. Co). Esta regla en materia de nulidad relativa ha sido destacada por
la doctrina al señalar que “la acción de nulidad relativa solo la tiene el contratante a quien la ley
ha querido proteger al establecer la nulidad, sin que sea posible su alegación por parte de la
contraparte” (1979, Tamayo, p. 240).
Sin embargo, la principal diferencia entre la nulidad de carácter absoluto y la relativa, no
está en la legitimación para solicitar su declaración judicial, sino en la posibilidad de sanear el
vicio que la produce. Por lo que, en materia de saneamiento, la ley ha prescrito que en el caso de
nulidad absoluta por causa u objeto ilícito es absolutamente improcedente su saneamiento y que,
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en los demás casos, podría sanearse bien por ratificación de las partes o por la configuración de
la prescripción extraordinaria (art. 1742 C.C.). Para el caso de la nulidad relativa, se ha previsto
que ella puede sanearse por su ratificación o por el lapso o paso del tiempo (art. 1743 C.C.).
En este punto, vale la pena hacer claridad frente a la diferencia entre nulidades
sustanciales, que son las que estamos estudiando, y las nulidades procesales. Ya advertimos que,
nulidad es un defecto que, por acción u omisión, vicia el negocio jurídico, comprometiendo su
capacidad de producir efectos, ya sea; porque estos no se llegan a producir, o porque los que se
producen son diferentes a los esperados por los sujetos. Dando lugar: al saneamiento del vicio (si
se trata de una nulidad relativa) o a su declaratoria judicial para disolver el vínculo jurídico del
cual emanó (si se trata de una nulidad relativa o absoluta).
Mientras que, las nulidades procesales son irregularidades que se presentan en el marco
del agotamiento de un proceso, sea judicial o administrativo. Que por vulnerar el debido proceso
el legislador les ha atribuido la consecuencia de invalidar las actuaciones surtidas. A través de su
declaratoria se controla la validez de la actuación procesal asegurándose así que se respeten las
formalidades procedimentales que garantizan precisamente el derecho constitucional al debido
proceso.
Estas nulidades procesales son taxativas, esto es, es el legislador quien enuncia las
causales que las configuran (supuestos de hecho hipotético) correspondiéndole al juez su
declaratoria sólo por las causales expresamente señaladas en la normativa vigente. Es por ello
que en reiteradas oportunidades la Corte Constitucional, al respecto ha sostenido: “Las nulidades
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consisten en la ineficacia de los actos procesales que se han realizado con violación de los
requisitos que la ley ha instituido para la validez de los mismos; y a través de ellas se controla la
regularidad de la actuación procesal y se asegura a las partes el derecho constitucional al debido
proceso. Si bien se puede tildar de antiética la norma acusada en cuanto se refiere a la invocación
de la nulidad dentro del recurso de casación, no por ello la norma es inconstitucional, por cuanto
sur regulación perteneces al ámbito de la competencia discrecional del legislador” (1994,
Sentencia C 394).
En resumen, el contrato es nulo (relativa o absolutamente) y por ende ineficaz, si tal
situación se declara judicialmente; esto es, que, en el momento de su celebración,
irrelevantemente, si es típico o atípico, no se observaron los requisitos de validez previstos en la
norma (art. 1502 C.C.), ya sea por acción u omisión de quienes lo suscriben. Toda vez que estos
requisitos fueron previstos para todas las formas de declaración de voluntad que tengan como fin
producir un acuerdo de voluntades de carácter contractual.
La declaración de nulidad, según el artículo 1746 del C.C., no solo paraliza la eficacia
futura del acto o contrato, sino que además lo destruye retroactivamente (en lo posible). En el
caso de los contratos cuyas prestaciones ya fueron ejecutadas, se obliga a las partes a restituirse
mutuamente para que la situación vuelva al estado anterior a la celebración del contrato afectado
con la declaración de nulidad. Dentro de estas restituciones las partes pueden reclamar por la
pérdida o deterioro de las cosas dadas en el marco del acuerdo, o exigir el resarcimiento de los
daños causados. Para lo cual se tiene en cuenta factores como la buena o mala fe de las partes, o
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la ocurrencia de caso fortuito o fuerza mayor. Si alguna de las obligaciones surgidas del contrato
no se había ejecutado aún, dicha obligación desaparece, se extingue.
En lo que tiene que ver con los terceros, según el artículo 1748 ibídem, la declaración de
nulidad del acto o contrato da lugar a la acción reivindicatoria contra terceros poseedores, sin
perjuicio de las excepciones legales (enajenación de muebles e inmuebles debidos bajo
condición), y teniendo en cuenta que para que la sentencia tenga efectos ante los terceros, estos
debieron haber sido citados dentro del proceso a través de la figura del litisconsorcio facultativo.
Luego, aunque es la autonomía privada la que determina el surgimiento del acuerdo
típico o atípico, tal concierto de voluntades, no puede superar los límites o restricciones del
orden público y la moral social predominante. El tal sentido, la libertad contractual se restringe
para garantizar bienes jurídicos superiores. Por lo que se configura la nulidad del contrato
atípico, cuando se desconocen precisamente estos límites, al igual que ocurre con los contratos
típicos.
4.3. La ineficacia por causar el contrato atípico lesión económica a las partes:
Hasta este punto hemos establecido que el termino ineficacia se utiliza indistintamente
para referirse a los problemas de formación del contrato, es decir, para englobar las situaciones
hipotéticas que la generan, como; la inexistencia o las nulidades. Sin embargo, estas no son las
únicas causas de ineficacia, existen otras situaciones que alteran también los efectos del contrato,
aunque el acuerdo contractual en apariencia es perfectamente válido. Entonces, la declaratoria
judicial de ineficacia, dependiendo de la causa; disuelve el vínculo y al este desaparecer, se
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extinguen también sus efectos, o se puede ordenarse la modulación del alcance de sus efectos,
para ajustarlos en derecho. Y en este segundo caso, encontramos la ineficacia que deriva de una
lesión económica a las partes o a un tercero.
Recordemos que los contratos cumplen una función social y económica, en ese sentido,
se asumen como instrumentos que permiten a sus partes la satisfacción de intereses patrimoniales
dentro de los límites que les define el legislador. A pesar de esto, los efectos que a la postre
termine produciendo el contrato puede que cause detrimento económico a quienes lo celebran,
esto es, que en lugar de satisfacer el ánimo de lucro que en principio los movió a la celebración y
suscripción del contrato, se lesionen sus intereses, en razón a que las prestaciones del contrato
resulten en una carga excesivamente onerosa para las partes o al menos para una de ellas, a
quienes paradójicamente el contrato más que satisfacer sus intereses, los perjudica.
Ahora bien, teniendo en cuenta que el contrato es un acuerdo que sobre la base de la
autonomía privada los contratantes determinan el contenido de su acuerdo, incorporando los
términos, cláusulas y condiciones que mejor convengan a sus intereses. A pesar de esto, en su
ejecución pueden presentarse situaciones que alteren las circunstancias contractuales, como por
ejemplo: la caída del poder adquisitivo de la moneda, el incremento de precios, la escasez de
productos, o la imposibilidad de ejecutar la prestación, etc. Por lo tanto, resulta viable la
revisión, sea judicial o voluntaria, del acuerdo primigenio para ajustarlo, modificarlo o hasta
extinguirlo por mutuo disenso tácito o expreso (resciliación).
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A pesar de lo anterior, se debe recalcar que la naturaleza jurídica del acuerdo de
voluntades que origina el contrato atípico cuyos efectos lesionan los intereses económicos de una
o ambas partes, es necesariamente oneroso, en razón de su carácter conmutativo. Al respecto
señalan los artículos 1497 y 1498 del C.C., lo siguiente: “El contrato es (…) oneroso, cuando
tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro. (…)
El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una
cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el
equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio”.
En ese orden de ideas, para determinar si un acuerdo es conmutativo o aleatorio es
preciso establecer si desde su perfeccionamiento están definidos los derechos y obligaciones en
cabeza de las partes, de estarlo, nos encontramos frente a un contrato conmutativo. Por otra
parte, resulta útil revisar las características que Ospina Fernández atribuyen al contrato
conmutativo: “(i) es oneroso, (ii) no es aleatorio, toda vez que la utilidad del acuerdo debe ser
apreciada desde su celebración y (iii) produce prestaciones equivalentes entre sí, las cuales
determinan un cierto equilibrio en la economía del contrato” (Ospina, 1994, p. 84).
Sólo de las características expuestas resulta razonable la reflexión según la cual, la
conmutatividad del contrato constituye otro de los fundamentos de la obligación de reconocer la
compensación correspondiente al contratante que haya incurrido en mayores erogaciones para el
cumplimiento del contrato. Lo anterior, en vista de que la conmutatividad del contrato involucra
el derecho a la igualdad de las partes, en ese sentido, ningún contratante está obligado a soportar
cargas que no le corresponden jurídicamente sin recibir la respectiva indemnización a cambio.
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A propósito de la conmutatividad del contrato, bien expone el Consejo de Estado en
sentencia de 2006; “este tipo de contratos debe entenderse entonces una equivalencia material
entre las prestaciones de las partes, y en este sentido, la conmutatividad se da sobre la base de
referentes objetivos que nos aproximen a puntos reales de equilibrio económico y no de
supuestos convencionales, derivados de la autonomía de la voluntad. Bajo este entendido, no
sólo se aplica en el contrato la teoría del equilibrio económico al momento de proponer o
celebrar el contrato, sino que se edifica su acepción negativa, la cual se refiere a la ruptura de
dicha relación objetiva balanceada, que comporta la obligación para una de las partes de
restablecer el equilibrio quebrantado” (Radicado, 1792. CP Luis Fernando Álvarez Jaramillo).
El acuerdo (típico o atípico) no sólo debe cumplir entonces, requisitos de validez para
garantizar su existencia y el carácter vinculante de sus efectos, sino también; equilibrio en las
cargas prestacionales reciprocas de quienes lo suscriben, dado que, en razón de su naturaleza
conmutativa, estas deben ser también, equivalentes. De ahí que cuando situaciones internas del
negocio como la simulación de la causa y el objeto del negocio, por acción u omisión, de ambas
o alguna de las partes, o circunstancias externas a este, como el cambio imprevisto y abrupto de
las condiciones del mercado y la economía en general. Provoquen que las prestaciones a cargo de
cada una de ellas, se tornen excesivamente onerosas y, por ende, no equivalentes, las partes
puedan hacer revisar el acuerdo mediante acción judicial (rescisión) o revisarlo ellos mismos, en
aras de modificarlo o extinguirlo.
Lo anterior, en razón a que no resulta racional ni proporcionado, que por cumplir las
normas que regulan generalmente los contratos, se generen afectaciones en los intereses que
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precisamente el ordenamiento jurídico privado debe garantizar como bienes jurídicos tutelados.
Simple y llanamente, porque los particulares no celebran contratos para causarse daño
patrimonial, sino que, por el contrario, para satisfacer el ánimo de lucro que dirige la acción
humana en la forma declarada en el acuerdo de voluntades que da vida precisamente al trato que
contiene el contrato.
Concretamente el abordaje jurisprudencial de la figura de la lesión económica en
contratos atípicos, es escasa, toda vez que está figura es propia del contrato típico de
compraventa bajo la modalidad de la lesión enorme, sin que esto signifique que el menoscabo o
detrimento patrimonial sea exclusivo del este tipo de contratos, toda vez que como se ha
explicado, todo contrato, irrelevantemente de su denominación o tratamiento legislativo, impone
cargas prestacionales (de dar, hacer o no hacer) entre los sujetos que integran la relación
contractual, y estas, están representadas en costos patrimoniales que cada una de las partes
asume, de ahí que la afectación económica que estructura la lesión no es exclusiva del contrato
de compraventa, sino de todos los contratos en general, aunque sean típicos o atípicos, ya que
como se ha advertido a lo largo de esta investigación, todo acuerdo de voluntades que engendre
un contrato, se manifiesta en la práctica como la imposición y/o auto imposición de prestaciones
susceptibles de ser valoradas económicamente.
Sin embargo, de lo anterior es prudente que se revise lo que sobre la lesión enorme del
contrato típico de compraventa ha dicho la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, para
extraer por analogía de esta figura, los criterios y reglas que ha definido el Alto Tribunal para
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predicar la estructuración, característica y tratamiento que puedan aplicarse en el ámbito de los
contratos atípicos.
La Corte ha puntualizado que “la lesión enorme ocurre cuando en una compraventa existe
una desproporción considerable entre el precio convenido y el precio ‘justo’ de una mercancía,
que perjudica a alguna de las partes, y permite, entonces, que ésta solicite la rescisión del
contrato” (1983, SC 462636. MP Alberto Ospina Botero). Surgida, pues, en nuestro
ordenamiento “de un presupuesto enteramente objetivo”, cual es la “extrema desproporción entre
el valor de la cosa y el precio que se paga o recibe por ella” (ibídem), en forma tal que el contrato
es lesivo “por contener una desproporción entre el valor de las prestaciones recíprocas que
alcanza la cuantía determinada por la ley, y por ello es rescindible” (ídem).
Significa lo anterior que la legislación civil colombiana no le ha otorgado un fundamento
subjetivo a la lesión enorme y que, por lo tanto, para su reconocimiento no importan “las
condiciones subjetivas o de motivación que pudieron mover la voluntad de la parte perjudicada
con la lesión de su patrimonio” (1994, Corte Constitucional, sentencia C 222), no requiriéndose
establecer, por ejemplo, la existencia de un vicio en el consentimiento como móvil generador de
la lesión, puesto que, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, “el problema de la
lesión se reduce a una cuestión de cifras, a una confrontación del valor recibido o dado con el
precio justo” (1969, SC 461135, MP. Enrique López de la Pava).
Así las cosas, aunque el monto del precio lo fijan las partes (en el contrato de
compraventa), el común acuerdo del que surge su tasación no implica la identidad de las
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posiciones en las que, respectivamente, se ubican vendedor y comprador. Y esta regla, es
aplicable a la valoración económica de las prestaciones del contrato atípico, toda vez que los
criterios que siguen para tal fin, no siempre están sujetos a la discrecionalidad autónoma de los
contratantes, sino a las leyes que gobiernan la economía, por lo que por tratarse de sujetos
extremos de la relación jurídica (devaluación, inflación, recisión económica etc.) , la ley le
otorga a cada una de las partes, un tratamiento puntual y diferenciado, de manera que no se
pueden confundir, ni sus derechos ni las obligaciones que asumen, ni la causa que los anima a
contratar, poniéndolos prima facie en posiciones de igualdad en la medida que se produce el
intercambio de prestaciones al ejecutar el contrato.
En este contexto, el tratamiento legal a cada una de las partes se inspira en la necesidad
de garantizarles “las condiciones materiales y jurídicas en que se coloca cada una, a partir de las
cuales se definen sus individualidades y el rol que deben asumir frente a las vicisitudes jurídicas
que emergen de la dialéctica contractual” (1969, SC 461135, MP. Enrique López de la Pava),
siendo una de esas vicisitudes la posibilidad de que se configuren los supuestos que den lugar a
la lesión económica o inclusive, la enorme.
A pesar de lo anterior, aunque atañe al arbitrio de las partes cuantificar y valorar
económicamente sus cargas prestacionales, la ley “sanciona el abuso en que se puede incurrir so
pretexto de la autonomía contractual” y lo conjura mediante la lesión enorme, cuya disciplina
legal “no compara las situaciones lesivas que afrontan las partes en el negocio jurídico, sino que
simplemente registra los hechos, los describe y les confiere un efecto dirigido a restaurar el
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desequilibrio injusto que ocasionan”, habida cuenta de las distintas “circunstancias que rodean y
mueven a cada uno de los contratantes” (ibídem).
Lo precedente explica el distinto tratamiento que a lo largo del tiempo se le ha dado a la
figura de la lesión enorme, que en el derecho romano “se aplicaba únicamente a inmuebles y
protegía exclusivamente al vendedor, pues era quien se consideraba que podía resultar lesionado
en una compraventa”. Así pasó al código de Napoleón y don Andrés Bello retomó la figura en su
proyecto, pero introduciéndole algunos cambios al ampliar “la protección al comprador” y la
recogió también el Código Civil colombiano, previéndola inicialmente “para comprador y
vendedor, y para la compraventa de bienes muebles como de inmuebles”, aspecto este último que
fue variado por el artículo 32 de la Ley 57 de 1887, que “restringe su ámbito a las transacciones
de inmuebles” (2000, Corte Constitucional, sentencia C 491).
De acuerdo con lo establecido en el artículo 1947 del Código Civil, opera, entonces, la
lesión enorme en la compraventa de inmuebles tanto para el vendedor como para el comprador y,
de conformidad con la interpretación judicial de la figura, su fundamento es objetivo, de modo
que se presenta siempre que por defecto o por exceso se traspase el tope legalmente fijado. Para
el vendedor por recibir un precio inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende,
mientras que tiene ocurrencia para el comprador cuando el justo precio de la cosa que compra es
menor a la mitad del precio que paga por ella, es circunstancia que, conforme lo ha hecho notar
la Corte, deriva de las diversas “situaciones jurídicas y de hecho del vendedor y del comprador”,
distinción que justifica el trato diferenciado que el artículo 1947 del Código Civil les concede
“frente al fenómeno de la lesión” (1994, Corte Constitucional, sentencia C 222).
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Tratándose entonces de contratos atípicos, podríamos señalar que existe lesión económica
cuando; el acreedor o el deudor, reciben en contraprestación de sus obligaciones, prestaciones
que al valorarse económicamente es: menor a la mitad del justo precio de las suyas o inferior a la
mitad del justo precio de las suyas. Produciéndose de esta manera la lesión que legitima al
afectado a solicitarle a su par o mediante acción judicial, la revisión de los términos económicos
del acuerdo para impedir de esta forma, que por cumplir un acuerdo perfectamente válido –al
menos en apariencia– y por ende vinculante, se vulneren paradójicamente bienes jurídicamente
tutelados. Esto es, resultar afectado por cumplir precisamente la ley, lo que es a todas luces
contrario a los principios de justicia, equidad e igualdad, en los que se inspiran las normas a
través de las cuales se regulan positiva y generalmente a los contratos.
Por su lado, la Sala respecto del justo precio, indicó que es un elemento que se mide en
relación con el tiempo del respectivo contrato y para cuyo propósito la prueba técnica, como el
dictamen, es la más idónea para su demostración. Además, el reconocimiento de la actualización
monetaria para las obligaciones a cargo de los partícipes, una vez próspera la lesión enorme, es a
partir de la celebración del contrato.
En ese orden de ideas, la corrección monetaria –o indexación– es una necesidad
equitativa y razonable para contrarrestar la pérdida de poder adquisitivo del dinero, es decir, una
retribución para que la prestación económica tenga un valor igual –o similar– al que tuvo o tenía
en el momento en que se pactaron o ejecutaron las obligaciones del respectivo negocio.
Garantizándose de esta manera que no incurran ni en más, ni en menos costos, que en los que se
incurrirían en condiciones económicas normales.
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Ahora bien, cuando judicialmente se ha establecido la existencia de lesión o lesión
enorme (tratándose de la compraventas de bienes inmuebles), “se invalida el negocio jurídico,
pero el efecto inmediato de la medida no supone volver las cosas al estado en que se encontraban
antes de celebrarse el contrato, porque la ley consagra una obligación facultativa a cargo del
demandado que se resuelve en la necesidad de restablecer el equilibrio roto, pudiendo, si lo
prefiere, consentir en la rescisión o evitarla restableciendo efectivamente dicho equilibrio”
(ibídem).
Por otra parte, de conformidad con el principio de conservación del contrato, las partes
tienen la posibilidad de enmendar o corregir la situación generadora de los efectos lesivos,
mediante un acuerdo modificatorio del original, para lo cual vale la pena recalcar la formula
contemplada en el artículo 1948 del Código Civil, para sanear la lesión enorme: “El comprador
contra quien se pronuncia la rescisión podrá, a su arbitrio, consentir en ella, o completar el justo
precio con deducción de una décima parte; y el vendedor, en el mismo caso, podrá a su arbitrio
consentir en la rescisión, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado
en una décima parte”.
Luego, tratándose de lesiones económicas por la ejecución de las prestaciones de un
contrato atípico, puede rescindirse el acuerdo judicialmente o pueden los sujetos conservar el
acuerdo modificándolo. En este caso, podrán la parte “beneficiada” por la lesión en favor de la
parte “afectada” por esta: “restituir el exceso, pero descontándole la décima parte al justo precio”
(1987, Bonivento, p. 89). A pesar de esta consideración, debe tenerse en cuenta que, así como
hay lesión por entregar de más (la prestación dada es más onerosa que la recibida), también por
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recibir menos (la contraprestación es menos onerosa la entregada), por lo que la parte afectada
“puede no convenir en la rescisión para lo cual deberá completar el justo precio, con deducción
de una décima parte”, o sea, “al aumentar el valor justo de la cosa deducirá una décima parte”
(1985, Valencia, p. 37).
Esta regla, que preside la interpretación que se acaba de comentar para adecuarla al caso
de los contratos atípicos, enseña que la aplicación de los criterios de compensación para hacer
subsistir el contrato atípico conduce en ambas hipótesis; “el artículo 1948 del C. C. admite una
ganancia para quien ha sido vencido en un juicio de lesión enorme, la cual asciende a la décima
parte del que se probare haber sido el justo precio”, en forma tal que si quien ejerció la acción
fue el vendedor y ganó el pleito, “el comprador podrá oponerse a la restitución del inmueble
completando el justo precio con deducción de una décima parte” y, si la acción fue ejercida por
el comprador, “el vendedor podrá oponerse a la rescisión del contrato devolviendo el exceso, o
sea la diferencia entre el precio pactado y el justo, pero aumentado en una décima parte”
(ibídem), esto es, que tanto la devolución del exceso como su reconocimiento complementario
del beneficiario a favor del afectado, es una opción válida para sanear esta situación y redirigir el
acuerdo, modificándolo para conservarlo y garantizar su vigencia y ejecución práctica.
Así, cuando el deudor es el lesionado la diferencia correspondiente a la décima parte del
justo precio en realidad, beneficia a la parte no lesionada; en este caso al acreedor, pero cuando
es el acreedor el lesionado, la restitución del exceso recibido menos una décima parte del precio
justo constituye, ciertamente, con el criterio hermenéutico aquí adoptado, el beneficio que recibe
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siempre la parte no lesionada, en este caso el deudor, luego no es correcto asumir que el deudor
siempre sufre detrimento patrimonial con independencia de que sea lesionado o lesionador.
“Por eso debe atenderse, conforme a la doctrina de esta Corte que no puede haber un
verdadero restablecimiento del equilibrio patrimonial en las prestaciones de las partes, si el valor
del dinero se deja sin actualizar durante una parte del tiempo transcurrido. Por lo cual, se debe
precisar que la corrección monetaria debe aplicarse para las contraprestaciones derivadas de la
lesión, bien sea la de complementar el justo precio o la de restituir las sumas pertinentes” (2017,
Sentencia SC 10291, MP Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo).
4.4. La ineficacia por inoponibilidad:
La inoponibilidad comprende aquellas hipótesis en las que el contrato es existente y válido
entre quienes intervinieron en su celebración, pero no tiene la aptitud de producir sus efectos
frente a terceros dado que, por ejemplo, no se agotaron determinados requisitos de publicidad
previstos en la ley.
La inoponibilidad, por tanto, es un mecanismo jurídico para proteger los intereses de los
terceros, es decir aquéllos sujetos que no son parte de la relación contractual cuya eficacia se
cuestiona, pero resultan afectados por ella en virtud de un negocio jurídico distinto. Por ello, “la
función de esta figura es salvaguardar los derechos de los terceros relativos cuando el acto no
cumple con los requisitos de publicidad establecidos por la ley para que sea oponible a toda
persona” (2017, Sentencia SC 9184, MP. Ariel Salazar Ramírez).
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El principio general dispone que las convenciones entre particulares, sean o no típicas, no
perjudican ni provechan a terceros (res inter alios acta aliis neque nocere neque prodesse
potest). Sin embargo, esto no significa que en algunos casos, los efectos de un acuerdo privado,
transciendan y repercutan sobre los terceros, a pesar que según el principio de la relatividad de
los contratos; las partes carecen de la facultad para hablar y disponer en nombre de otros o
comprometer sus intereses cuando no están investidos de ninguna delegación o poder de
representación. Pero ese postulado nunca ha querido decir que los efectos de los actos y
contratos, o de su invalidación, no logren afectar derechos de terceros.
Por ello el principio de la relatividad aplicado a los contratos no es absoluto, tal como lo ha
explicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, porque “si bien
es cierto que la eficacia de los actos jurídicos se restringe al interés de las partes, es posible –y a
menudo ocurre– que sus efectos incidan en intereses de personas ajenas al convenio, quienes
tendrán por ello la calidad de terceros relativos y no de completos extraños” (2016, SC 29402,
MP. Ariel Salazar Ramírez), lo cual les otorga la facultad de invocar judicialmente la
inoponibilidad de la eficacia jurídica de los actos celebrados entre las partes, o de su invalidez,
según las particularidades de cada relación jurídico–sustancial y su legitimación para formular la
pretensión correspondiente u oponerse a ella.
Para saber si las consecuencias de un contrato atípico exceden el límite de las relaciones
entre las partes que lo conforman, hay que distinguir entre los efectos que produce su
celebración, cuyos derechos y obligaciones los contratantes no pueden desconocer; y los efectos
de su cumplimiento o de su invalidación. Así, puede que el acuerdo legalmente celebrado entre
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quienes lo suscriben, esto es, en estricto cumplimiento de los requisitos señalados en la norma
para asegurar su validez, camufle o simule la intensión de defraudar a un tercero; no con el
acuerdo (el cual es válido), sino en virtud de los efectos que el acuerdo produce en la realidad
jurídica. Constituyéndose, por ende, en terceros relativos al acuerdo, tal y como lo explica la
Corte: “En términos generales, terceros son todas aquellas personas extrañas a la convención.
Todos aquellos que no han concurrido con su voluntariedad a su generación. Toda persona que
no es parte, es tercero. Sin embargo, esa condición de ajenidad puede cambiar en el curso del
cumplimiento del negocio jurídico o después, involucrando los intereses de personas que no
participaron en su conformación y que por ello adquieren la calidad de terceros relativos” (2018,
sentencia SC 3202, MP. Ariel Salazar Ramírez). Entonces son terceros porque no celebraron el
convenio, directamente o mediante representante; y son relativos porque más adelante quedan
relacionados por sus efectos jurídicos.
Se concluye de lo dicho que la relatividad de los contratos no es un principio axiomático
porque no es evidente ni indiscutible; ni irrestricto o absoluto porque tiene varias excepciones y
hay casos en los que no tiene aplicación. Así, por ejemplo, existen contratos cuyo radio de acción
rebasa el límite personal de los contratantes, como ocurre con los contratos traslativos de
propiedad o constitutivos de derechos reales, los cuales producen efectos con relación a todos
(erga omnes), por lo que dejan de tener un valor relativo.
Luego, en materia de los efectos de los contratos atípicos frente a los terceros, se dice al igual
que ocurre en el caso de los contratos típicos que; cuando estos, alteran o afectan el goce o
adquisición de derechos patrimoniales de aquellos que no participaron del convenio no tipificado
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positivamente en las normas, puedan objetarlo judicialmente para invocar su ineficacia respecto
de ellos, toda vez que el contrato puede ser ineficaz frente a los terceros pero eficaz entre las
partes, al punto, que a pesar de la declaratoria judicial de ineficacia por inoponibilidad respecto
de un tercero, subsisten para las partes celebrantes, los efectos del contrato, esto es, sus
obligaciones y prestaciones.
La inoponibilidad, por tanto, es un mecanismo jurídico para proteger los intereses de los
terceros relativos, es decir aquéllos que no son parte de la relación contractual cuya eficacia se
cuestiona, pero resultan afectados por ella en virtud de un negocio jurídico distinto. Por ello, la
función de esta figura es salvaguardar los derechos de los terceros relativos cuando el acto no
cumple con los requisitos de publicidad establecidos por la ley para que sea oponible a toda
persona.
La anterior conclusión está soportada en la jurisprudencia reciente de la Sala Civil de la
Corte Suprema de Justicia, que en fallo de 15 de agosto de 2006 precisó que “la figura de la
inoponibilidad requiere de dos condiciones prácticas: 1) que la validez del contrato entre las
partes sea incontrovertible; y 2) que la parte que se beneficia con ella no resulte afectada por el
negocio jurídico” (2006, sentencia SC 29402, MP. Manuel Ardila Velásquez).
4.5. La ineficacia por incumplimiento de las obligaciones del contrato atípico:
Todo contrato se edifica sobre la base que las partes suscriptoras están comprometidas en la
gestión de los actos necesarios para la consecución de las prestaciones que asumieron con el
acuerdo. De ahí que el cumplimiento satisfactorio del acuerdo contractual es la regla general,
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mientras que el incumplimiento (total o parcial) de las obligaciones contractuales, es la
excepción.
A pesar de lo anterior, el derecho colombiano no dispone de una norma específica que
establezca a partir de cuándo existe incumplimiento contractual. Sin embargo, los contratos
legalmente celebrados son ley para los contratantes y deben ser cumplidos de buena fe (C.C.,
arts. 1602 y 1603 y C. Co., art. 871). Sin embargo, el Código Civil sanciona el incumplimiento
negligente del deudor, con base en una graduación de la culpa –lata, leve y levísima– (art. 1604).
Así mismo, se establecen figuras como la mora (arts. 1608 y 1610) y la resolución por
incumplimiento (art. 1546).
Por su parte, el articulado del Código de Comercio prevé algunos supuestos en los que se
regulan los efectos que acarrea el incumplimiento de las obligaciones, por las partes, respecto de
ciertos contratos. Por ejemplo, tratándose del comprador (art. 1390), del corredor (art. 1346), del
vendedor (art. 942), la falta de cumplimiento en el suministro (art. 973) y el incumplimiento
parcial en el negocio plurilateral (art. 865).
El concepto de incumplimiento es objetivo e inicialmente actúa al margen de la culpa o dolo
del deudor y es el resultado de la simple constatación de la falta de coincidencia entre lo
prometido y lo ejecutado, con la consiguiente insatisfacción del interés del acreedor. Fernando
Pantaleón Prieto define el incumplimiento de la obligación como “la desviación del programa de
prestación objeto de la misma, sea o no imputable al deudor, e incluye todas sus manifestaciones,
incumplimiento definitivo, retraso y cumplimiento defectuoso” (1995, p. 307).
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Por su parte, Antonio Morales Moreno considera más útil manejar el concepto de
“insatisfacción de interés negocial” (1983, p. 530), para comprender mejor y entender en toda su
amplitud el problema de la frustración de la función del negocio. Este autor apunta que existe
incumplimiento cuando no se obtiene un determinado nivel de satisfacción de interés del
acreedor (que es el que se entiende que el deudor garantiza).
Entonces, el incumplimiento en su sentido más amplio se confunde con la no realización de
la prestación o, en otros términos, con cualquiera desviación del programa o plan ideal de
prestación inicialmente acordado por las partes. Ya que puede ocurrir que el deudor haya
desplegado alguna actividad, sin embargo, como ella no es conforme al plan, no le libera frente a
su acreedor y sigue vinculado para con él. Ese pago imperfecto no extingue la obligación y sujeta
al deudor incumplido a responsabilidad en un sentido amplio, o si se quiere, al ejercicio de los
remedios que dispone el acreedor por el incumplimiento.
Como se puede apreciar, para el ordenamiento jurídico colombiano el incumplimiento
contractual no existe como concepto autónomo. Lo que regula la normativa son las
consecuencias que este trae y los recursos que tiene el acreedor para hacer valer sus derechos en
caso de inejecución de las prestaciones por parte de su deudor. Aunque existen varias
posibilidades hipotéticas que configuran la situación del incumplimiento, a saber: 1) Que alguna
de las partes o ambas, no ejecuten las prestaciones a su cargo (mutuo disenso), 2) Que alguna o
ambas partes ejecute parcialmente las prestaciones a su cargo, 3) Que alguna de las partes no
ejecute las prestaciones a su cargo, 4) Que alguna de las partes ejecute parcialmente las
prestaciones a su cargo, 5) Que alguna de las partes o ambas, ejecuten mal las prestaciones a su
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cargo, y 6) Que alguna de las partes no pueda ejecutar las prestaciones a su cargo, por la falta de
ejecución, ejecución parcial o mal ejecución de la otra parte. De ahí la necesidad de estudiar este
fenómeno a partir de los contextos que reúne estas hipótesis.
4.5.1. Por retracto de una o ambas partes:
De la voluntad de la que emana el acuerdo vinculante que compromete a los sujetos
contratantes a ejecutar las prestaciones asumidas a mutuo propio, a cambio de contraprestaciones
reciprocas y equivalentes que satisface el interés que los motivó a la celebración del contrato.
Pueden también declararse la sobreviniente decisión de arrepentirse del compromiso y deshacer
el acuerdo. Entendido de esta manera, el retracto es la posibilidad con la que cuenta las partes de
un contrato para modificar la voluntad plasmada en el acuerdo en el sentido de expresar su
intención de no querer ya ejecutar las prestaciones a su cargo.
Sin embargo, esta decisión posterior, que modifica una anterior (constitutiva de un
contrato), tiene en derecho unas consecuencias para quien decide ejercer tal posibilidad,
irrelevantemente del carácter del acuerdo (típico o atípico). Así por ejemplo, nuestro Código
Civil en su artículo 1858, plantea la posibilidad de retractarse del contrato de compraventa
mientras este aún no se haya perfeccionado con el otorgamiento de “la escritura o no haya
principiado la entrega de la cosa vendida”. Mientras que el artículo 1860, habla de la oportunidad
que tienen las partes para retractarse, “Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual
puedan retractarse, perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación después de los dos meses
subsiguientes a la convención, ni después de otorgada escritura pública de la venta o de
principiada la entrega”.
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Por su parte, el artículo 1944, prevé que “si se pacta que presentándose dentro de cierto
tiempo (que no podrá pasar de un año) persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se
cumplirá lo pactado; a menos que el comprador o la persona a quien éste hubiere enajenado la
cosa, se allane a mejorar en los mismos términos la compra (…)”. Lo que deja entrever la
posibilidad de pactar a través de cláusulas accidentales, acuerdo en el sentido de poder
retractarse si existe una mejor oferta para adquirir la cosa.
También los artículos 1971 y 1972, tratándose de la cesión de derechos litigiosos, aluden
a la posibilidad de retractarse en cabeza del cedente pagando al “cesionario sino el valor de lo
que éste haya dado por el derecho cedido, con los intereses desde la fecha en que se haya
notificado la cesión al deudor”, y la oportunidad para hacerlo, en los siguientes términos: “el
deudor no puede oponer al cesionario el beneficio que por el artículo precedente se le concede,
después de transcurridos nueve días de la notificación del decreto en que se manda ejecutar la
sentencia”.
Por último, el artículo 1979, sobre el contrato de arrendamiento, fija la facultad de pactar
entre las partes que “el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme escritura”, por
lo que se “podrá cualquiera de las partes arrepentirse hasta que así se haga o hasta que se haya
procedido a la entrega de la cosa arrendada (…)”. Mostrándose así, que esta figura no es ajena a
nuestra legislación contractual, y que en efecto, es inclusive un derecho que le asiste a las
partes, quienes por juicios de conveniencia e inconveniencia, pueden modificar su voluntad y
declarar en cambio que ya no ejecutarán las prestaciones a su cargo, liberándolos en principio,
de sus
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obligaciones contractuales, si ejercen esta posibilidad dentro de la oportunidad acordada. Lo
contrario, su arrepentimiento se mira y se trata legalmente, como incumplimiento de su parte.
Sin embargo, aunque esta posibilidad se ejerza de conformidad con el pacto accidental
que reconoce y regula tal facultad, dentro del plazo o la oportunidad concebida por los sujetos al
momento de definir los términos y condiciones de su contrato. Retractarse, tiene unas
consecuencias para quien decide recular y modificar su voluntad inicial, como lo explica la Corte
Suprema de Justicia: “Aunque en el derecho comparado y en los desarrollos doctrinales se
identifican diversas modalidades de arras, es claro que la legislación civil colombiana solamente
consagró dos clases principales: aquellas que se entregan como símbolo, señal o manifestación
de querer o de perseverar en el contrato, excluyendo de suyo cualquier posibilidad lícita de
arrepentimiento, las cuales pueden entregarse como parte del precio de la correspondiente
operación o como “señal de quedar convenidos” los contratantes, arras que tradicionalmente se
han denominado en nuestro entorno como arras confirmatorias; y las que se entregan como
garantía de la celebración o de la ejecución del contrato, pero que simultáneamente confieren a
los contratantes la facultad de retractarse, arrepentirse o desvincularse del acto o negocio,
asumiendo las consecuencias desfavorables establecidas en la ley para el efecto, consistentes en
perderlas el que las ha entregado o restituirlas dobladas el que las haya recibido, modalidad ésta
que, en razón del particular efecto antes descrito, recibe la denominación de arras penitenciales,
arras de retractación o de retracto o, también, la de arras simples” (2010, Sentencia SC 8463,
MP. Arturo Solarte Rodríguez).
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Puede observarse que, aunque las partes tienen “el derecho de desligarse del vínculo
contractual, mediante la pérdida de una suma igual al valor de las arras, esto es, el que las dio
perderá el derecho de reclamarlas y el que las recibió deberá devolver el doble del valor de ellas”
(ibídem), ha señalado el Alto Tribunal que “con todo, la prerrogativa de retractación no puede
ser indefinida, pues la ley, para precaver la incertidumbre del vínculo jurídico, señala un plazo
dentro del cual se debe ejercitar y, además, fija otras condiciones para su procedencia”,
consistentes, básicamente, precisa la Corte, en que no se haya materializado la forma solemne
establecida para el perfeccionamiento del contrato, en el caso de que se hayan pactado arras
simples en garantía de su celebración, o se haya dado comienzo a la ejecución de las prestaciones
derivadas del contrato, en aquellos eventos en que las arras se hayan convenido para asegurar el
cumplimiento del respectivo negocio jurídico.
Por lo que es válido afirmar que el ejercicio de la posibilidad de retractarse dentro del
término u oportunidad definida por las partes o las leyes generales de los contratos, no exime del
reconocimiento y pago de la parte que opta por retractarse a favor de la que no, de los costos
generados por las expectativas no satisfechas. A menos, que las partes de común acuerdo,
decidan ambas ejercer esta posibilidad. Regla, que cabe dentro de las posibilidades de los
contratos atípicos.
A pesar de esto, más recientemente a través de la Ley 1480 de 2011, por medio de la cual
se expide el Estatuto del Consumidor, el legislador reguló en materia de consumo de bienes y
servicios, el derecho a retractarse de la siguiente manera: “En todos los contratos para la venta de
bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgada por el productor o
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proveedor, venta de tiempos compartidos o ventas que utilizan métodos no tradicionales o a
distancia, que por su naturaleza no deban consumirse o no hayan comenzado a ejecutarse antes
de cinco (5) días, se entenderá pactado el derecho de retracto por parte del consumidor.
En el evento en que se haga uso de la facultad de retracto, se resolverá el contrato y se
deberá reintegrar el dinero que el consumidor hubiese pagado. El consumidor deberá devolver el
producto al productor o proveedor por los mismos medios y en las mismas condiciones en que lo
recibió. Los costos de transporte y los demás que conlleve la devolución del bien serán cubiertos
por el consumidor.
El término máximo para ejercer el derecho de retracto será de cinco (5) días hábiles
contados a partir de la entrega del bien o de la celebración del contrato en caso de la prestación
de servicios.
Se exceptúan del derecho de retracto, los siguientes casos: 1. En los contratos de
prestación de servicios cuya prestación haya comenzado con el acuerdo del consumidor; 2. En
los contratos de suministro de bienes o servicios cuyo precio esté sujeto a fluctuaciones de
coeficientes del mercado financiero que el productor no pueda controlar; 3. En los contratos de
suministro de bienes confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor o
claramente personalizados; 4. En los contratos de suministro de bienes que, por su naturaleza, no
puedan ser devueltos o puedan deteriorarse o caducar con rapidez; 5. En los contratos de
servicios de apuestas y loterías; 6. En los contratos de adquisición de bienes perecederos; 7. En
los contratos de adquisición de bienes de uso personal.
61
El proveedor deberá devolverle en dinero al consumidor todas las sumas pagadas sin que
proceda a hacer descuentos o retenciones por concepto alguno. En todo caso la devolución del
dinero al consumidor no podrá exceder de treinta (30) días calendario desde el momento en que
ejerció el derecho”.
De lo leído hasta este momento, respecto de los contratos atípicos y el derecho a
retractarse, podemos concluir que: a) el derecho a retractarse opera por ministerio de la Ley de
manera natural, debiendo las partes regular los aspectos máximos de la figura (oportunidad y
sanción), no pudiendo en consecuencia a través del acuerdo de voluntades atípico, restringirlo o
negarlo. Y b) en el evento en que se haga uso de la facultad de retracto, se resolverá el contrato y
se deberá reintegrar las prestaciones que se hayan alcanzado a ejecutar, además del pago por
parte de quien se retracta a favor de quien no lo hizo, de las compensaciones económicas por las
expectativas no satisfechas con el contrato que queda extinto.
4.5.2. Por imposibilidad práctica sobreviniente respecto del objeto de las obligaciones
acordadas:
Hemos establecido, que circunstancias extrañas a la voluntad de cuya declaración emana
el contrato, pueden llegar a afectar su ejecución y variar su producción de efectos.
Imposibilitando de esta manera que ambas o alguna de ellas pueda ejecutar las prestaciones a su
cargo. Porque de hacerlo, se sometería a una carga excesivamente onerosa para el obligado,
causándole paradójicamente, daño patrimonial en la medida que cumple con su parte del trato. A
pesar de esto, puede ocurrir también que estas circunstancias extrañas, hagan imposible cumplir
62
con el objeto del contrato, ya sea porque se torne en ilícito con posterioridad a la celebración del
contrato o porque la cosa perezca en los términos del artículo 1729 del Código Civil.
La ineficacia por imposibilidad práctica debe ser posterior o sobreviniente al surgimiento
del contrato, en razón a que, si es anterior, el contrato se tornaría ineficaz por ser absolutamente
nulo dado su objeto ilícito. De ahí, que el momento en el que se tornó imposible de cumplir el
objeto del acuerdo contractual, sea posterior a este, y por causas ajenas a los contratantes.
En ese orden de ideas, según los artículos 1517, 1518 y 1519 de nuestro Estatuto Civil
Sustancial, “Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas, que se trata de
dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración”.
Donde “No sólo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las
que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciales y que estén
determinadas, a lo menos, en cuanto a su género. La cantidad puede ser incierta con tal que el
acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla. Si el objeto es un
hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es
contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las
buenas costumbres o al orden público”. Siempre que este sea licito, esto es, aquel que no “que
contraviene al derecho público de la nación”.
Luego el objeto licito es un elemento esencial del contrato (art. 1502 ibídem), que se
manifiesta en forma de cosa (corporal o incorporal) y/o un comportamiento que es la prestación a
cargo de una (unilateral) o ambas partes (bilateral). Por ende, no es otra cosa que la realidad
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sobre la que recae el contrato, los intereses regulados y concretamente las obligaciones de las
partes.
Ahora bien, hablamos de imposibilidad cuando la prestación no puede ejecutarse en
absoluto como, por ejemplo, cuando antes de la entrega, la cosa se destruye o las normas
dictadas con posterioridad al acuerdo, la tornan ilícita. Sin embargo, “si a la prestación posible en
origen se oponen más tarde obstáculos extraordinarios que solo pueden vencerse mediante un
sacrificio absolutamente desproporcionado, o bajo graves riesgos, o violando deberes de mayor
importancia, entonces la consideración racional, ética y económica, que es la única que el
Derecho toma en cuenta, tiene que considerar la prestación como imposible” (1954, Enneccerus,
p. 235).
La jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, sobre la imposibilidad
ha caracterizado de lo siguiente manera, las circunstancias que la estructuran; “los sujetos se
liberan de sus cargas prestacionales contractuales cuando por causas sobrevenidas no imputables
a estas, hace imposible su cumplimiento, no solo a la imposibilidad por destrucción física de la
cosa debida desde la perspectiva de una condición tácita integrante del contenido contractual,
sino a la cesación del estado de cosas que las dos partes contratantes asumieron como el
fundamento del contrato, bastando si un estado de cosas o condición expresada en el contrato y
esencial para su cumplimiento se destruye o deja de existir en ese momento por imposibilidad de
alcanzar su función ante sucesos externos sobrevenidos que hagan ilícito, imposible o inútil
cumplirlo, por cambios normativos ulteriores, bien por destrucción física o deterioro funcional
grave del objeto, o del medio para cumplir la prestación, muerte e incapacidad del obligado.
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Luego, en tanto medio justificativo de la intervención judicial para solucionar razonablemente la
situación conforme a la equidad o causa determinante de desaparición del fundamento del
contrato, al punto que sus efectos sean radical o fundamentalmente diferentes y alteren la
naturaleza fundamental del contrato” (2012, Sentencia 537, MP. William Namén Vargas).
Al respecto, el artículo 1729 del Código Civil, plantea que: “Cuando el cuerpo cierto que
se debe perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque desaparece
y se ignora si existe, se extingue la obligación (…)”. Éste artículo engloba en la pérdida de la
cosa debida tanto su desaparecimiento entendido en el sentido de que la cosa ya no está en la
posesión del deudor y no la puede recobrar bien sea por hurto u otra circunstancia que le impida
recuperarla; el perecimiento o destrucción, y, tercera opción, que esté fuera del comercio y, por
tanto, existe una imposibilidad de entregarla legal o jurídica que impide también recuperarla.
Desde esta perspectiva es válido afirmar que, tratándose de contratos atípicos, la
imposibilidad práctica que determina la ineficacia del acuerdo, debe: ser sobrevenida, esto es,
surgir después de haber pactado la obligación, no puede ser originaria, ya que esto causaría una
nulidad, y que la imposibilidad no sea imputable al deudor. Sobre este punto, establece el
artículo 1731 del Código Civil; “Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del
deudor, la obligación de este subsiste, pero varia de objeto; el deudor es obligado al precio de la
cosa y a indemnizar al acreedor. Sin embargo, si el deudor está en mora, y el cuerpo cierto que se
debe perece por caso fortuito, que habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo, en poder del
acreedor, sólo se deberá la indemnización de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito
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pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa, y los
perjuicios de la mora”.
También cabe que, la imposibilidad sea parcial, siendo el resto posible; o bien porque
toda la prestación sufra un menoscabo de modo que puede decirse que sólo ha perecido parte de
la cosa debida. Aunque corresponderá en este caso decidir al acreedor; si conserva el negocio y
acuerda recibir lo restante o si de acuerdo con sus expectativas e intereses, solicitar con extinción
total de la prestación, la restitución de lo pagado.
Por otra parte, cuando la imposibilidad no es definitiva, sino que es temporal, en este
caso, no se produce la extinción de la obligación, sino que subsiste (principio de conservación)
aunque con cumplimiento tardío que, si es imputable al deudor, incurrirá en mora con las
consecuencias de tener que sufragar al acreedor por los daños y perjuicios; pero si no es culpable
de esta imposibilidad transitoria, correrá con los gastos del retraso el propio acreedor.
4.5.3. Por desobedecimiento del acuerdo pactado por alguna de las partes:
El principio jurídico supremo del cual emana todo el derecho de las obligaciones
convencionales señala que la finalidad económico–social del contrato lleva implícita el
cumplimiento de las estipulaciones en él pactadas. Los contratos se celebran para cumplirse y,
por ello, son ley para las partes.
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Este postulado se encuentra establecido en el artículo 1602 del Código Civil, a cuyo tenor
“todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado
sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. En un sentido similar, el Código de
Comercio define el contrato como un “acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o
extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial (…)” (Art. 864).
En virtud del presupuesto normativo de la libertad de estipulación de los contratantes, la
parte que cumple o se allana a cumplir está facultada para solicitar judicialmente al deudor
incumplido la ejecución de la prestación que se encuentra a su cargo, o bien la resolución del
contrato si a ello hubiere lugar, según su libre opción. El derecho expresa esta proposición en los
siguientes términos: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de
no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante
pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de
perjuicios” (Artículo 1546 del Código Civil).
En el mismo sentido, el artículo 870 del Código de Comercio establece: “En los contratos
bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación,
con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con
indemnización de los perjuicios moratorios. En estos enunciados normativos se materializa la
voluntad del legislador patrio de consagrar la fuerza vinculante de los contratos, es decir su
función ordenadora de las relaciones sociales, al tiempo que reconoce su carácter interpretativo
del negocio jurídico.
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El contenido del contrato sólo puede ser creado, modificado o extinguido por la voluntad
de las partes o por la propia ley de modo expreso, sin que sea procedente realizar en tal punto
interpretaciones extensivas. Por ello, al juez no le está permitido desconocer el consentimiento
de los contratantes dentro de los contornos de la buena fe, como tampoco las causas
expresamente previstas en normas positivas para afectar la validez de los convenios o privarlos
de sus efectos.
Así, el desobedecimiento del acuerdo comprende la intensión dolosa de dejar de cumplir
con el acuerdo contractual, irrelevantemente de la causa que pueda llegar a esgrimir para intentar
justificarse. Desobedecer es incumplir mutuo propio el contrato. En el Código Civil colombiano,
el artículo 1546, consagra el régimen general de la resolución de los contratos; en dicha
disposición se establece que los contratos bilaterales pueden resolverse, en caso de
incumplimiento, por uno de los contratantes.
Un contrato es un acto de declaración de la voluntad, creado mediante convención. Así,
pues, un contrato se resuelve cuando se le da aplicación a la norma jurídica extintiva de
resolución, lo que implica la extinción del contrato y de los vínculos jurídicos que éste conlleva;
pero con una particularidad bien importante: la retroactividad. En efecto, a la resolución se le
suele reconocer, al igual que a la nulidad (arts. 1746 C.C.), efectos retroactivos, es decir, que, en
virtud de su declaratoria, las partes deberán proceder a las restituciones mutuas, como si no
hubiera existido convención.
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Así, la parte que cumple con sus prestaciones puede solicitar la resolución del contrato
cuando se presenta la inejecución de una obligación contractual. Dicho de otro modo, la
resolución sanciona la actitud descuidada, negligente u omisiva de su par, durante el período de
ejecución de la convención. Un contrato se puede entonces resolverse cuando una de las partes
incumple su obligación; lo cual implicaría, en principio, que el objeto de la obligación
incumplida sí hubiera existido en el momento de la formación de la convención, pero que, en el
período de ejecución, se hubiera dejado insatisfecho a su acreedor, debido al incumplimiento.
Y dado que la resolución contractual, es una acción judicial; su ejercicio no depende de la
categoría del contrato o si este es típico o atípico, sino del hecho de haber incumplido con sus
prestaciones obligacionales, alguno de los sujetos vinculados contractualmente. Sin embargo, no
debemos perder de vista que el incumplimiento debe siempre analizarse teniendo en cuenta las
circunstancias particulares de cada contrato. En este orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia
sostiene: “Se impone el examen de todas las circunstancias de hecho aplicables al caso: la
cuantía del incumplimiento parcial; la renuncia del acreedor a recibir el saldo; el propósito serio
de pagar lo que el deudor mantuvo siempre; la aceptación del acreedor a recibir pagos parciales
por fuera de los plazos estipulados y su exigencia de intereses por esa mora que él consintió,
etcétera” (1984, Sentencia SC 2415, MP. Humberto Murcia Ballén).
De acuerdo con la posición del máximo tribunal colombiano, el incumplimiento no puede
analizarse de forma absoluta, sino para cada caso en concreto, determinando las circunstancias
específicas que para la situación en cuestión lleven a determinar que la inejecución,
efectivamente, frustró las expectativas del acreedor insatisfecho. No para exonerar al deudor
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incumplido de responsabilidad, ya que como se sostuvo; es irrelevante la causa con la que se
pretenda justificar, sino para modular los efectos de la decisión judicial que se tome, toda vez
que al tenor del artículo 1546 del Código Civil, en caso de no cumplirse por uno de los
contratantes los pactado “podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el
cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”.
Sobre este punto, consagra el artículo 973 del Código de Comercio, a propósito del
incumplimiento en el marco de la ejecución de un contrato típico de suministro, lo siguiente: “El
incumplimiento de una de las partes relativo a alguna de las prestaciones, conferirá derecho a la
otra para dar por terminado el contrato, cuando ese incumplimiento le haya ocasionado perjuicios
graves o tenga cierta importancia, capaz por sí solo de mermar la confianza de esa parte en la
exactitud de la otra para hacer los suministros sucesivos (…)”.
Vemos cómo la alusión a la interdependencia de las obligaciones, es vital para definir el
incumplimiento, en la medida que este puede justificarse (por vía de excepción) alegando en el
momento procesal correspondiente, que la inactividad no fue dolosa, sino como consecuencia de
la falta de acción de su contraparte. “La excepción de contrato no cumplido es un mecanismo de
defensa del deudor que encuentra su fundamento en el principio de ejecución simultánea de las
obligaciones que emanan de un contrato bilateral, que le permite, no obstante haber incumplido
con su obligación, suspender el cumplimiento mientras el acreedor no cumpla o se allane a
hacerlo. Conforme a lo anterior creemos, como suele afirmarlo la mayoría de la doctrina, que la
excepción de contrato no cumplido es un mecanismo de defensa del deudor, una excepción de
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derecho sustantivo; descartamos que se trate de un requisito de la acción de cumplimiento”
(1964, Espín. p. 550).
Para acoger o denegar la excepción de contrato no cumplido ha tenido también
incidencia, en lo resuelto por nuestros tribunales, la relación causa-efecto que existe entre los
posibles incumplimientos. Es por ello que la excepción se estima procedente si el
incumplimiento del deudor es consecuencia del incumplimiento del acreedor; en caso contrario
su ejercicio no debe prosperar.
Con todo, tal y como lo explica la Sala Civil del Alto Tribunal de la Justicia ordinaria de
Colombia, la resolución en términos generales como causa de la declaratoria judicial de
ineficacia, implica: “Con el antedicho propósito, conviene primeramente recordar que, frente al
incumplimiento de su deudor, el acreedor puede solicitar la ejecución forzada de la prestación a
cargo de éste o, si a ello hubiere lugar, la ejecución compensatoria o por equivalente. Y, en uno y
otro caso, se encuentra facultado para impetrar también la indemnización de perjuicios por el
retardo en el cumplimiento. Como es diáfano este derecho, en cualquiera de sus dos expresiones,
tiende a que el acreedor vea satisfecho su interés en la prestación. Más cuando la obligación que
se incumple dimana de un contrato bilateral, al acreedor se le confiere otro derecho, a saber, el de
solicitar la resolución del contrato, junto con la indemnización de perjuicios provenientes del
incumplimiento.
El derecho a la resolución del contrato lo establecen los artículos 1546 del Código Civil y
870 del Código de Comercio, en los términos de los que a continuación se habla. Reconocido el
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sentido de ambos preceptos, la resolución allí instituida preséntase como un derecho alternativo
del destinado a obtener el cumplimiento en naturaleza o por equivalente, de lo que se desprenden
algunas consecuencias dignas de mencionar.
Ante todo, ello quiere decir que la resolución es opuesta o contraria al cumplimiento, por
lo que mediante su ejercicio la parte que la plantee no habrá de ver realizado el objeto de la
prestación, ni directa ni indirectamente. Decretada la resolución del contrato, dicha parte podrá
considerarse liberada de la obligación que le incumbe, y también podrá recuperar lo que hubiere
dado con fundamento en el contrato resuelto, más nada de esto conduce a darle conformidad a su
interés, el cual, en consecuencia, quedará frustrado. De otro lado, también significa que, en el
plano legal, no se supedita o subordina al derecho a obtener el cumplimiento, pues la ley, sin
ninguna restricción o exigencia en uno u otro sentido, le ofrece al contratante la oportunidad para
que, en frente del deudor transgresor, escoja entre la acción de cumplimiento y la de resolución
del contrato.
Lo acabado de decir conduce, lógicamente, a averiguar si mantiene vigencia el principio
del derecho antiguo conforme al cual electa una via non datur recursos ad alteram, es decir, si
ejercida una de las acciones se debe entender que se ha renunciado a la otra. Por lo mismo, se
procura dilucidar si instaurada la acción de cumplimiento se puede luego prescindir de ella para
introducir la pretensión concerniente a la resolución del contrato. O si propuesta la acción
resolutoria, el acreedor queda legitimado para impetrar con posterioridad, sustitutivamente, el
cumplimiento de la obligación. La cuestión ha sido examinada prolijamente desde los dos
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ángulos, más la Sala se limitará a mirar la primera hipótesis por ser la que importa al presente
caso.
Los textos legales callan en torno al punto. Sin embargo, nada autoriza para sostener que
si se implora el cumplimiento de la prestación no sea posible después, incluso cuando ha
mediado el desistimiento de la pretensión, demandar la resolución del contrato. El que las
acciones sean alternativas no entraña que el acreedor se vea colocado en la disyuntiva consistente
en que si pide el cumplimiento le quede, por tal causa, clausurada la oportunidad para solicitar la
resolución. Semejante entendimiento de la cuestión equivaldría a dejar a la parte atada al
contrato de manera indefinida cuando obtenida una sentencia favorable al cumplimiento, no
obstante, en la práctica se encuentra que carece de los medios para hacer efectiva la prestación a
cargo del deudor. A raíz de esto se ha dicho que la resolución es procedente aún después de
proferida sentencia en que se ordene el cumplimiento de la obligación, pues aquella carece de
efectos novativos.
En verdad, el carácter alternativo de las acciones no ha de querer decir más que el
ejercicio de ambas no es ni lógica ni jurídicamente posible de manera simultánea por la
contradicción que entre ellas se advierte, aunque se trate de procesos separados. En cambio,
como una corroboración de que el ejercicio de una no genera la caducidad de la otra, sí es viable
su acumulación en la misma demanda de manera principal y subsidiaria, como lo autoriza el
numeral 2 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.
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Si de todo lo discurrido se concluye que la petición del cumplimiento de la obligación no
trae aparejada la renuncia al ulterior ejercicio de la acción resolutoria, se debe colegir que la
participación del acreedor en las reuniones preliminares destinadas a darle cuerpo a un
concordato preventivo potestativo del deudor menos aún la comporta, máxime cuando, en frente
de una coyuntura tal, no se puede ni siquiera decir que, entre las acciones, se ha escogido la del
cumplimiento” (1990, Sentencia SC 230, MP. Héctor Marín Naranjo).
La anterior cita jurisprudencial comporta una conclusiones: la primera, se deduce de la
posibilidad de ejercitar la acción resolutoria, incluso, cuando ya se ha solicitado el cumplimiento
de la obligación y éste ha fracasado: “Lo que quiere decir el artículo 1930 del Código Civil, en
relación con el 1546 de allí, es que el acreedor no puede ocurrir simultáneamente a dos remedios
que se excluyen, y que una vez que haya prosperado uno de los remedios elegidos, queda el otro
eliminado; pero en ningún caso puede entenderse la disposición en el sentido de que intentada
sin éxito cualquiera de las acciones concedidas al acreedor para hacer efectivo su derecho, no
pueda hacer uso de la otra en subsidio, como defensa contra el incumplimiento del deudor”
(2016, Sentencia SC 11287, MP. Ariel Salazar Ramírez).
En conclusión, las acciones de cumplimiento y de resolución contractual previstas en los
artículos 1546 y 1930 del Código Civil, y 870 del estatuto de los comerciantes, no son actos de
escogimiento definitivo y único, porque el ejercicio de una no excluye la posibilidad de que el
acreedor solicite posteriormente la declaración de la otra.
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Sin embargo, nada obsta para que las partes, en ejercicio de la autonomía de su voluntad,
pacten o acuerden fórmulas para superar la situación en la que el incumplimiento de alguna de
ellas dejo la relación contractual. Lo anterior, porque es una práctica usual en las relaciones
negociales que, así como antes de la celebración del convenio definitivo, los partícipes se pongan
de acuerdo en los temas esenciales y aún en los accesorios del trato que van a realizar, tales
como las condiciones de pago, la forma de entrega de la cosa, las garantías, o el pago de frutos,
etc. También lo pueden hacer a posteriori de este, en aras de redireccionar su acuerdo, ajustarlo
para superar los obstáculos que se pudieron presentar y hacer prevalecer, la satisfacción de los
intereses que los movió a la celebración del contrato.
Conclusiones:
Dentro del derecho privado, puede afirmarse que la ineficacia se considera como una
sanción. Es el género. Allí caben como sus causas; la inexistencia, la nulidad (absoluta o
relativa), la resciliación por mutuo disenso, la rescisión por lesión económica, la resolución por
incumplimiento, la imposibilidad practica sobrevenida y la inoponibilidad.
En materia de contratos atípicos, la ineficacia quiere decir ausencia de los efectos del
mismo, acordes con lo querido por los contratantes, ya sea porque el contrato no produjo ningún
efecto, o bien porque los produce son distintos de los que las partes quisieron.
Sobre la ineficacia por inexistencia podemos asegurar que, todo contrato, sea típico o
atípico, debe cumplir con unas condiciones mínimas esenciales prescritas en las normas. De ahí
que la falta un requisito de tal alcance impide la identificación del negocio. Así, la inexistencia
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opera de pleno derecho, sin necesidad de que el juez la declare (regla general), sin embargo,
procesalmente se le da tratamiento de nulidad absoluta (excepción), luego desde una perspectiva
meramente práctica, el acto producirá unos efectos (no los deseados por alguna o ambas partes,
porque el contrato es inexistente), mientras que no se declare judicialmente nulo en su dimensión
absoluta.
Por su parte, tratándose de la ineficacia del contrato atípico por engendrar el acuerdo un
vicio que genera nulidad relativa o absoluta. El contrato es nulo (relativa o absolutamente) y por
ende ineficaz, si tal situación se declara judicialmente; esto es, que, en el momento de su
celebración, irrelevantemente, si es típico o atípico, no se observaron los requisitos de validez
previstos en la norma (art. 1502 C.C.), ya sea por acción u omisión de quienes lo suscriben. Toda
vez que estos requisitos fueron previstos para todas las formas de declaración de voluntad que
tengan como fin producir un acuerdo de voluntades de carácter contractual.
Luego, aunque es la autonomía privada la que determina el surgimiento del acuerdo
típico o atípico, tal concierto de voluntades, no puede superar los límites y restricciones del
orden público y la moral social predominante. El tal sentido, la libertad contractual se restringe
para garantizar bienes jurídicos superiores. Por lo que se configura la nulidad del contrato
atípico, cuando se desconocen precisamente estos límites, al igual que ocurre con los contratos
típicos.
Ahora bien, sobre la ineficacia derivada de la lesión económica de alguna de las partes
celebrantes del contrato atípico, por declaración judicial a través de la acción de rescisión; el
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acuerdo (típico o atípico) no sólo debe cumplir con requisitos de validez para garantizar su
existencia y el carácter vinculante de sus efectos, sino también; equilibrio en las cargas
prestacionales reciprocas de quienes lo suscriben, dado que, en razón de su naturaleza
conmutativa, estas deben ser también equivalentes. De ahí que cuando situaciones internas del
negocio como la simulación de la causa y/o el objeto del negocio, por acción u omisión, de
ambas o alguna de las partes, o circunstancias externas a este, como el cambio imprevisto y
abrupto de las condiciones del mercado y la economía en general. Provoquen que las
prestaciones a cargo de cada una de ellas, se tornen excesivamente onerosas y, por ende, no
equivalentes, las partes puedan hacer revisar el acuerdo mediante acción judicial (rescisión) o
revisarlo ellos mismos, en aras de modificarlo o extinguirlo.
En lo que atañe a la ineficacia por inoponibilidad, tenemos que es el un mecanismo
jurídico para proteger los intereses de los terceros relativos, es decir aquéllos sujetos que no son
parte de la relación contractual atípica cuya eficacia se cuestiona, pero resultan afectados por ella
en virtud de un negocio jurídico distinto. Por ello, la función de esta figura es salvaguardar los
derechos de estos terceros cuando el acto no cumple con los requisitos de publicidad establecidos
por la ley para que sea oponible a toda persona. Así, si el objeto del contrato atípico compromete
la constitución o transferencia de derechos reales o patrimoniales, debe publicitarse. Quedando
sus efectos, en principio relativos a los sujetos; suspendidos frente a los terceros, hasta que no se
haga público el contrato por los mecanismos contemplados en la norma para tal fin.
Para finalizar, la ineficacia derivada del incumplimiento de alguna o de ambas partes
suscriptoras del contrato atípico; ya sea por imposibilidad practica sobrevenida respecto del
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objeto del contrato, el retracto de una o ambas o su falta de gestión respecto de sus cargas
obligacionales; legitima a la parte cumplida a ejercer procesalmente la acción judicial de
resolución contractual y está posibilidad no depende de la categoría del contrato (típico o
atípico), sino del hecho de haber incumplido con las prestaciones obligacionales, alguno de los
sujetos vinculados contractualmente. Y esta hipótesis, abarca toda formas en la que la voluntad
declarada puede tomar forma para concebir un acuerdo de voluntades de cualquier índole, dentro
de los límites legales definidos generalmente en las normas que regulan esta materia.
78
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