1. Derecho y razn Teora del garantismo penal Luigi Ferrajoli
Prlogo de Norberto Bobbio E D I T O R I A L T R O T T A
2. C O L E C C I ~ NESTRUCTURAS Y PROCESOS Serie Derecho La
edicin de esta obra ha contado con la ayuda de la Conseiera de
Educacin y Cultura de la Comunidad de Madrid Ttulo original:
Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale Traduccin de
Perfecto Andrs Ibez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayn Mohino,
Juan Terradillos Basoco, Roco Cantarero Bandrs La traduccin se ha
realizado del modo siguiente: Perfecto Andrs Ibez: prlogos,
introduccin y apartados 29 a 31, y del 56 al final; Alfonso Ruiz
Miguel: apartados 1 al 12; Juan Carlos Bayn Mohino: apartados 13 al
3 1; Juan Terradillos Basoco: apartados 32 al 36 y 42 al 51; y Roco
Cantarero Bandrs: apartados 37 al 41 y 52 al 55. Perfecto Andrs
Ibez y Alfonso Ruiz Miguel han revisado la traduccin de los
apartados 37 al 41 y 52 al 55. Y iunto con Juan Carlos Bayn Mohino
han llevado a cabo una lectura unificadora de todo el texto O Gius.
Laterzo & Figli, 1989 O Perfecto Andrs Ibez, Alfonso Ruiz
Miguel, Juan Carlos Bayn Mohino, Juan Terradillos Basoco, Roco
Cantarero Bondrs, para la traduccin, 1995 O Editorial Trotta, S.A.,
1995 Altamirano, 34. 28008 Madrid Telfono: 549 14 43 Fax: 549 16 15
Diseo Joaqun Gallego ISBN: 84-87699-94-4 Depsito Legal: VA-20195
Impresin Simancas Ediciones, S.A. Pol. Ind. San Cristbal CI Estao,
parcela 152 47012 Valladolid
3. CONTENIDO Prlogo a la edicin
espaola................................................... Prlogo:
Norberto Bobbio
.......................................................
............................................................................Introduccin
EPISTEMOLOGIA.LA RAZON EN EL DERECHO PENAL 1. Cognoscitivismo o
decisionismo........................................ 2. Modelos de
derecho penal................................................. 3.
El poder punitivo entre verificacin y valoracin ..............
AXIOLOGIA.LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
..................................4. Los fundamentos del derecho
penal 5. Si y por qu castigar. prohibir y juzgar.Las ideologas pe-
nales..................................................................................
6. El fin y los lmites del derecho penal.Un utilitarismo penal
reformado
.........................................................................
TEORIA. LAS RAZONES DE DERECHO PENAL
.....................................7. La pena.Cundo y cmo
castigar 8. El delito.Cundo y cmo prohibir
....................................
.......................................9. ~1 juicio. Cundo y cmo
juzgar
4. FENOMENOLOGIA. LA INEFECTIVIDAD DE LAS GARANTIAS EN EL
DERECHO PENAL ITALIANO 10. El subsistema penal ordinario
.........................,............... 695 11. El subsistema
penal de polica ......................................... 763 12.
El subsistema penal de excepcin
.................................... 807 PARA UNA TEOKIA GENERAL
DEL GARANTISMO 13. Qu es el
garantismo......................................................
851 14. El punto de vista externo
................................................ 905 ndice de
nombres................................................................959
ndice
geneval.........................................................................
977
5. PROLOGO A LA EDICION ESPAROLA Hace algunos aos que el
derecho penal ha asumido en Italia un in- slito papel central,
convirtindose en protagonista de una crisis po- ltica e
institucional sin precedentes ni parangn en la historia de las
democracias modernas. Nunca hasta ahora toda una clase de gobier-
no, quiza la ms longeva y estable entre las de los pases
occidentales, haba sido sacudida de modo semejante desde los
cimientos por el ejercicio de la jurisdiccin penal, ni
experimentado una tal conmocin junto a amplios sectores del mundo
econmico y financiero. Las razones de este protagonismo de la
justicia penal son muchas y complejas. De ellas sealar slo dos,
aparentemente opuestas. La primera, evidente y llamativa, es la
expansin de la ilegalidad en la vida pblica que ha afectado, en aos
pasados, al conjunto de los partidos, a la administracin pblica, al
empresariado, al sistema bancario y, al mismo tiempo, a extensas
capas de poblacin ligadas al mundo de la poltica por tupidas
relaciones clientelares e implicadas de distintas maneras, por
connivencia o incluso slo por resignacin, en la prctica de la
corrupcin. As, tras la fachada del estado de de- recho, se ha
desarrollado un infraestado clandestino, con sus propios cdigos y
sus propios impuestos, organizado en centros de poder ocultos y a
menudo en connivencia con los poderes mafiosos, y, por
consiguiente, en contradiccin con todos los principios de la demo-
cracia: desde el de legalidad al de publicidad y transparencia, del
de representatividad a los de responsabilidad poltica y control
popular del funcionamiento del poder. La segunda razn del papel
decisivo ejercido por la intervencin penal en la crisis del viejo
sistema poltico ha sido la fuerte demanda social de legalidad que
ha dado apoyo a esa reserva institucional de la democracia italiana
representada, quiz ms que en otros pases, por la independencia de
la magistratura y en particular de la acusacin p- blica. No
obstante su difusin social y su arraigo, el conocimiento de la
ilegalidad de los poderes pblicos en la impresionante extensin
de
6. sus verdaderas dimensiones ha supuesto para aqullos la
prdida de toda legitimacin poltica. Slo as se explica que la
incompatibilidad estructural entre poderes de gobierno ilegales e
independencia del poder judicial, que en la ltima dcada haba dado
lugar a una permanente confrontacin institucional dirigida a la
neutralizacin de la segunda, se haya resuelto finalmente con el
hundimiento de los primeros. Las aludidas vicisitudes italianas
representan, desde luego, un caso lmite y patolgico. Pero apuntan
al mismo tiempo un problema que es comn a todas las democracias
avanzadas: la creciente anomia del estado contemporneo, generada,
de una parte, por la masiva expansin de sus funciones -y de los
correlativos espacios de discre- cionalidad- en la vida social y
econmica, y, de otra, por la reduc- cin de la capacidad regulativa
del derecho, la inadecuacin y la falta de efectividad de sus
tcnicas de garanta y por la tendencia del poder poltico a liberarse
de los controles jurdicos y a desplazarse a sedes in- visibles y
extra-institucionales. Esta crisis del derecho no se ve
contradicha, sino, al contrario, agravada por la inflacin
legislativa que ha acompaado al creci- miento del estado social y
por el desarrollo de un derecho penal de emergencia mediante el que
se ha tratado de hacer frente primero al terrorismo y despus a la
mafia y dems formas de criminalidad or- ganizada. En efecto, la
inflacin legislativa, en gran parte coincidente con la inflacin
penal, se encuentra en el origen de una creciente falta de certeza,
oscuridad y dificultad de conocimiento del derecho que favorece una
adiccin al ilegalismo difuso y a veces inevitable en ese contexto,
resta credibilidad y eficacia a la accin penal y ofrece, en
consecuencia, el mejor caldo de cultivo a la corrupcin y al
arbitrio. A su vez la legislacin de emergencia, al reducir las
garantas del co- rrecto proceso y erosionar junto a stas los
fundamentos axiolgicos de la jurisdiccin, al menos en Italia, ha
sido la va a travs de la cual los gobiernos han tratado de exportar
la crisis del principio de legali- dad a la propia jurisdiccin y de
implicar tambin a la magistratura en el dficit de legitimacin por
el que se han visto afectados. La propuesta de un derecho penal
mnimo y una refundacin ga- rantista de la jurisdiccin penal,
contenida en este libro, quiere ser una contribucin a la reflexin
sobre las alternativas democrticas a esta crisis que sacude al
mismo tiempo a la razn jurdica y al estado de de- recho. La
hiptesis terica en que se basa es la existencia de un nexo
indisoluble entre garanta de los derechos fundamentales, divisin de
poderes y democracia. Slo un derecho penal reconducido nicamen- te
a las funciones de tutela de bienes y derechos fundamentales puede,
en efecto, conjugar garantismo, eficiencia y certeza jurdica. Y slo
un derecho procesal que, en garanta de los derechos del imputado,
mi- nimice los espacios impropios de la discrecionalidad judicial,
puede ofrecer a su vez un slido fundamento a la independencia de la
ma- gistratura y a su papel de control de las ilegalidades del
poder. En fin,
7. slo un efectivo pluralismo institucional y una rgida
separacin de po- deres puede garantizar la rehabilitacin de la
legalidad en la esfera p- blica segn el paradigma del estado
democrtico de derecho. Por desgracia, la experiencia de los pases
europeos se mueve en una direccin exactamente contraria a la que
aqu se mantiene. En Italia las propuestas en materia de justicia de
la nueva mayora con- sisten, principalmente, en perfecta
continuidad con los gobiernos pre- cedentes, en proyectos de
reforma dirigidos a reducir la independencia del poder judicial: la
reforma del Consejo Superior de la Magistratura con el fin de
alinearlo con la nueva mayora, la supresin de la obli- gatoriedad
de la accin penal y, en perspectiva, el desplazamiento de la
acusacin pblica fuera del orden judicial, a la rbita del poder po-
ltico. El modelo en que se inspiran estos proyectos es sobre todo
el ofrecido por Espaa, donde el Consejo General del Poder Judicial,
ori- ginariamente calcado del italiano, fue reformado en 1985 con
la atri- bucin al Parlamento de la eleccin no de una cuota
minoritaria, sino de la totalidad de sus componentes. Pero en lo
relativo al estatu- to del ministerio pblico, la referencia ha de
ser tambin a la expe- riencia de todos aquellos pases europeos en
los que la acusacin p- blica depende ms o menos directamente del
ejecutivo. A la inversa, no es difcil reconocer en mucha de la
legislacin de emergencia vi- gente en Espaa y, en particular, en la
reciente ley Corcuera de 1992 sobre proteccin de la seguridad
ciudadana,,, la influencia de leyes policiales experimentadas desde
hace ya tiempo en Italia. As, pues, parece que Espaa e Italia
tiendan a copiar recprocamente los peores aspectos de sus
respectivas legislaciones. En la base de estas comunes polticas de
la justicia se encuentra la confusin entre democracia y principio
de mayora, explcitamente profesada por muchos hombres de gobierno.
As, la democracia no sera ms que el poder de la mayora legitimado
por el voto popular, de manera que todo le estara consentido a la
mayora y nada que no fuera, directa o indirectamente, querido o
mediado por sta sera de- mocrticamente legtimo. semejante concepcin
politicista de la democracia ignora la que es la mxima adquisicin y
al mismo tiem- po el fundamento del estado constitucional de
derecho: la extensin del principio de legalidad tambin al poder de
la mayora y, por con- siguiente, la rgida sujecin a la ley de todos
los poderes pblicos, in- cluido el legislativo, y su
funcionalizacin a la tutela de los derechos fundamentales
constitucionalmente garantizados. En esta primaca de la Constitucin
como sistema de lmites y de vnculos para la mayora, contra las
recurrentes tentaciones de inver- tirlo poniendo las reglas
constitucionales en manos de las mayoras, debe reconocerse una
dimensin esencial de la democracia; no menos, e incluso ms
importante, que su dimensin poltica. En la ltima parte de este
libro he llamado sustancial a esta dimensin, en opo- sicin a la
*formal, constituida, precisamente, por el principio de
8. mayora, porque, en efecto, gracias a ella el derecho vincula
a los po- deres pblicos no slo en lo relativo a la forma de su
ejercicio, o sea, a los procesos de toma de decisiones, sino tambin
en su sustan- cia, es decir, en lo que se refiere a los contenidos
que las decisionesno deben o deben tener. Estos vnculos de
sustancia no son otra cosa que las garantas de los derechos
fundamentales, desde los derechos de li- bertad hasta los derechos
sociales, cuya estipulacin ha introducido, en la estructura misma
del principio de legalidad propio del actual es- tado
constitucional de derecho, una racionalidad sustancial que se ha
aadido a la racionalidad formal propia del viejo positivismo
jurdico y del paradigma roussoniano de la democracia poltica,
basados ambos en la omnipotencia del legislador de mayora. La
divisin de poderes y la independencia de la magistratura, que en su
formulacin clsica descansaban en el principio liberal de que todo
poder, si no resulta limitado por otros poderes, tiende a acumu-
larse en formas absolutas, resultan as ancladas a un fundamento ul-
terior, que bien se puede llamar democrtico y sustancial:la
igualdad de los ciudadanos y los derechos fundamentales de todos,
que el juez no podra garantizar si fuera expresin de la mayora o
es- tuviera directa o indirectamente condicionado por sta. Tambin
en este aspecto la crisis italiana, al mostrar la degeneracin de la
demo- cracia que puede provenir del extravo del principio de
legalidad y, al mismo tiempo, la funcin de lmite y de control de
las ilegalidades del poder ejercitado por una magistratura
independiente, es sumamente instructiva. Pero, quiz, precisamente
por eso hay quien quiere extraer una leccin contraria. Estoy muy
agradecido a mis colegas Perfecto Andrs Ibez, Juan Carlos Bayn,
Roco Cantarero, Alfonso Ruiz Miguel y Juan Te- rradillos, por haber
asumido la pesada carga de traducir este libro en lengua espaola.
El que han realizado es un trabajo admirable, no slo por la
extensin del libro, sino tambin por las dificultades que la
traduccin llevaba consigo. Muchas de las expresiones por m utili-
zadas tienen un significado diverso del de los trminos espaoles co-
rrespondientesy algunas son el fruto de redefinicionesescasamente
fa- miliares a los propios estudiosos italianos. Siempre, incluso
en el caso de los conceptos y de las tesis ms complejas, se ha
logrado la tra- duccin ms precisa y rigurosa y la ms lograda desde
el punto de vista literario. Deseo asimismo dejar constancia de mi
reconocimien- to a Alejandro Sierra, director de Editorial Trotta,
que se comprome- ti con esta obra cuando no conoca de ella ms que
un ndice de temas. Por ltimo, quiero expresar una particular
gratitud a Perfecto Andrs Ibez, promotor de esta hermosa edicin
espaola, y al que me une, desde hace ya veinte aos, un comn empeo
civil y un per- manente intercambio intelectual del que me he
beneficiado tambin en la redaccin de este libro.
LUIGIFERRAJOLI
9. PROLOGO Derecho y razn es la conclusin de una extenssima y
minuciosa ex- ptta~j6Evaaa cabo durante aos en las ms diversas
disciplinas jurdicas, especialmente en el derecho penal, y de una
larga y apasio- nada reflexin nutrida de estudios filosficos e
histricos sobre los ide- ales morales que inspiran o deberan
inspirar el derecho de las nacio- nes civilizadas. Luigi Ferrajoli
se haba preparado desde hace tiempo para esta obra con estudios de
filosofa, epistemologa, tica, lgica, teora y ciencia del derecho,
de historia de las doctrinas y de las insti- tuciones jurdicas,
enriquecidos por la experiencia intensa y seria- mente vivida del
ejercicio de su pasada actividad de magistrado. Todo este amplio
discurso se desenvuelve de forma compacta entre la crtica de los
fundamentos gnoseolgicos y ticos del derecho penal, en un extremo,
y la crtica de la praxis judicial de nuestro pas, en el otro,
huyendo de los dos vicios opuestos de la teoka sin controles
empricos y de la prctica sin principios, y sin perder nunca de
vista, no obstante la multiplicidad de los problemas afrontados y
la riqueza de la informacin, la coherencia de las partes con el
todo, la unidad del sistema, la sntesis final. Las distintas partes
se despliegan segn un orden preestablecido y siempre rigurosamente
respetado. El principio anticipa la conclusin, el fin retorna,
despus del trayecto largo y lineal, al principio. La apuesta es
alta: la elaboracin de un sistema general del ga- rantismo o, si se
quiere, la construccin de las paredes maestras del estado de
derecho que tienen por fundamento y fin la tutela de las libertades
del individuo frente a las variadas formas de ejercicio arbi-
trario del poder, particularmente odioso en el derecho penal. Pero
es un juego que tiene sus reglas: el autor, despus de haberlas
estableci- do, las observa con escrpulo y as permite al lector
encontrar el ca- mino sin demasiado esfuerzo. La coherencia del
conjunto se hace po- sible por la previa declaracin de los
presupuestos metodolgicos y tericos, por el proceder a travs de
conceptos bien definidos y de sus
10. NORBERTO BOBBIO relativas sntesis, por la concatenacin de
las diversas partes y por la progresin razonada desde cada una a
las otras. La obra, no obstante la complejidad del planteamiento y
la gran cantidad de problemas afrontados, es de admirable claridad.
Se puede estar de acuerdo o disentir. Pero no hace falta devanarse
los sesos para entender lo que el autor ha querido decir. El lector
puede transitar de una etapa a otra del largo camino sin que sea
necesario despejar a cada momento el paso de los escombros de
complejidades intiles. Ferrajoli es un amante de las ideas claras y
precisas, que procede a tra- vs de un conocimiento seguro de los
hechos de los que habla y, al ex- ponerlos ordenadamente, se
aprovecha de su preparacin en lgica (no ser intil recordar que una
de sus primeras pruebas de estudioso fue una Teoria assiomatizzata
del diritto). Lo que no quiere decir de las ideas simples, o, peor
an, simplificadas. Antes bien, la claridad que deriva de la
eliminacin de confusiones lingsticas y concep- tuales tiene como
consecuencia, y no podra ser de otro modo, la multiplicacin de las
distinciones y subdistinciones, la disolucin de unidades aparentes,
el ver de cerca todos los aspectos de una figura que de lejos, en
la niebla del pensamiento confuso, pareca uniforme. No obstante
este proceder a travs de la desarticulacin de lo inarticulado y de
la concrecin de lo vago y lo genrico, es importan- te para la plena
comprensin del conjunto que no se pierda de vista la idea
inspiradora de la obra: la idea ilustrada y liberal, ilustrada en
fi- losofa y liberal en poltica, segn la cual, frente a la gran
anttesis entre libertad y poder que domina toda la historia humana
-por la que en las relaciones entre individuos y entre grupos
cuanto mayor es la libertad tanto menor es el poder y viceversa-,
es buena y por con- siguiente deseable y defendible la solucin que
ampla la esfera de la li- bertad y restringe la del poder, o, con
otras palabras, aquella para la cual el poder debe ser limitado a
fin de permitir a cada uno gozar de la mxima libertad compatible
con la igual libertad de todos los dems. La obra se desarrolla por
anttesis o grandes dicotomas, concate- nadas entre s, de manera que
en una lnea estn las tesis positivas y en otra las negativas. De la
anttesis libertad-poder nacen todas las res- tantes. Comenzando, en
la esfera especfica del derecho penal, por la que se da entre
modelo garantista y modelo autoritario, entre garan- tismo y
decisionismo,y continuando con todas las que tienen conexin con
ella: gobierno de las leyes -por lo que se entiende gobierno tanto
sub lege como per leges, con la ulterior distincin, fundamental,
entre mera legalidad y estricta legalidad- y gobierno de los
hombres, estado de derecho frente a estado absoluto o desptico,
formalismo frente a sustancialismo, paso a paso hacia aquellas a
travs de las cuales el autor expone su orientacin en la poltica
penalista, derecho penal m- nimo frente a derecho penal mximo, el
derecho del ms dbil frente al derecho del ms fuerte, en ltima
instancia, certeza frente a arbitrio. La defensa de las propias
tesis va acompaada de la crtica de las
11. doctrinas opuestas que han constituido gran parte de la
historia de la filosofa del derecho penal y no dejan de volver a la
escena, unas veces agresivamente y otras de manera encubierta. La
batalla en de- fensa del garantismo es, pues, siempre, a pesar de
las solemnes decla- raciones de principio no siempre confortadas
por los hechos, una batalla de minoras. Precisamente por ello,
tanto ms difcil, y que ha de librarse con armas templadas y
afiladas. A veces sucede que el ad- versario ofrece dos caras, y
entonces la tesis propuesta se convierte inevitablemente en un
tertium quid entre dos extremos. La legalidad se opone-al arbitrio,
pero la oposicin es doble cuando el arbitrio puede derivar tanto de
una concepcin objetivista del delito, y en general del mal, de
origen metafsico, cuanto de una igualmente in- debida objetivacin
como la derivada de la criminologa positivista, a la que el autor
no reconoce carcter cientfico y para la que no aho- rra dardos
envenenados. A su vez, la tesis del derecho penal mni- mo abre su
frente principal contra las teoras del derecho penal mximo (que
culminan en la defensa de la pena de muerte), pero no puede pasar
por alto las doctrinas abolicionistas o sustitutivistas, segn las
cuales la pena, por el contrario, estara destinada a desapa- recer.
A veces los extremos se tocan: la libertad regulada debe opo- nerse
tanto a la antilibertad, es decir, a cualquier forma de abuso del
derecho a castigar, como a la carencia de reglas, o sea, a la
libertad salvaje. El principio de legalidad es contrario al
arbitrio pero tambin al legalismo obtuso, mecnico, que no reconoce
la exigencia de la equidad, al que con expresin tomada de la lgica
de conceptos el autor llama poder de connotacin,y la presencia de
espacios en los que habitualmente se ejerce el poder del juez. En
el positivismo jur- dico el problema de la justicia est separado
del de la legitimacin in- terna del ordenamiento o de la validez:
una posicin como sta se en- cuentra a caballo tanto de la reduccin
del segundo al primero, lo que es propio del iusnaturalismo clsico,
como de la reduccin del primero al segundo, que caracteriza al
legalismo tico. El garantismo es un modelo ideal al que la realidad
se puede acercar ms o menos. Como modelo representa una meta que
per- manece tal aunque no se alcance y no pueda ser nunca alcanzada
del todo. Pero para constituir una meta el modelo debe ser definido
en todos los aspectos. Solamente si est bien definido puede servir
de cri- terio de valoracin y de correccin del derecho existente. A
la descripcin del modelo est dedicada esencialmente la prime- ra
parte, toda ella centrada sobre la neta contraposicin entre el mo-
mento de la legislacin y el de la jurisdiccin: el primero encuentra
su elemento constitutivo en el convencionalismo, es decir, en la
teora conforme a la cual es delito lo que la ley establece como
tal, en con- traste con las doctrinas objetivistas del delito para
las que hay acciones malas en s mismas, y el segundo con su
elemento constitutivo en la
12. NORBERTO BOBBIO doctrina contraria del cognoscitivismo,
segn la cual incumbe al juez verificar o refutar la hiptesis
acusatoria a travs de procedimientos que hagan posible el
conocimiento de los hechos. Con una feliz anttesis, feliz por su
carcter sinttico, que se centra en los dos conceptos gene- rales
del poder. y del saber., la contraposicin entre legislacin y ju-
risdiccin segn el abstracto modelo garantista se expresa con estas
dos mximas: respecto a la legislacin, Auctoritas, non veritas facit
legem; respecto a la jurisdiccin, Veritas, non auctoritas facit
iudicium. La segunda y la tercera parte analizan a la luz del
modelo los pro- blemas fundamentales que constituyen la materia
tradicional del dere- cho y del proceso penal -la pena, el delito,
el proceso- respondiendo con calculada simetra, en cada uno de los
tres temas, a las cuatro pre- guntas si, por qu, cundo y cmo
.castigar; si, por qu, cundo y cmo ~~rohibir*;si, por qu, cundo y
cmo juzgar.El modelo, una vez presentado en todas sus partes, sirve
de criterio de valoracin de la situacin actual del derecho y del
proceso penal en Italia: tal juicio, al que est dedicada la cuarta
parte, es muy severo y trata de mostrar hasta qu punto la realidad
del sistema penal vigente est lejos del mo- delo, por la presencia
de tres subsistemas desviados, el del derecho penal ordinario,
todava caracterizado por la supervivencia del cdigo fascista y de
algunas deficiencias o lagunas de la misma Constitucin; el de las
diversas medidas de polica que flanquean y se superponen al derecho
penal ordinario; y en fin, el introducido por las leyes excep-
cionales ante la llamada emergencia. Mientras las tres primeras
partes se caracterizan por su rigor argumenta1 y por la complejidad
de la construccin sistemtica, la cuarta se distingue por la
amplitud de la documentacin, que hace de ella un verdadero y propio
repertorio de las partes enfermas de un sistema, del que tanto el
abogado como el juez, el poltico o el funcionario como el
periodista, pueden obtener provecho. Llamo la atencin tambin sobre
la extensin de las notas bibliogrficas e histricas, en las que el
lector encontrar interesant- simas noticias relativas a la historia
de cada uno de los problemas. La ltima parte, en fin, es un intento
de extraer de los resultados obtenidos en la descripcin del modelo
garantista penal las grandes 1- neas de un modelo general del
garantismo: antes que nada, elevndolo a modelo ideal del estado de
derecho, entendido no slo como estado liberal protector de los
derechos de libertad, sino como estado social, llamado a proteger
tambin los derechos sociales; en segundo lugar, presentndolo como
una teora del derecho que propone un iusposi- tivismo crtico
contrapuesto al iuspositivismo dogmtico; y, por lti- mo,
interpretndolo como una filosofa poltica que funda el estado sobre
los derechos fundamentales de los ciudadanos y que precisa- mente
del reconocimiento y de la efectiva proteccin (jno basta el re-
conocimiento!) de estos derechos extrae su legitimidad y tambin la
capacidad de renovarse sin recurrir a la violencia subversiva. No
tengo, por cierto, la pretensin de haber dado, con esta pre-
13. sentacin sumaria, una idea suficiente de una obra destinada
a susci- tar un debate que no se agotar con su primera aparicin.
Menos an presumo de poder avanzar un juicio. Puedo decir en general
que Derecho y razn es una obra en la que se encuentran entretejidos
con- tinuamente problemas de teora del derecho y problemas de
poltica del derecho y que deber ser comprendida y juzgada desde
ambos puntos de vista. Naturalmente, aunque ambos aspectos se
encuentran estrechamente ligados, pueden enjuiciarse por separado.
Una teora puede tener resultados prescriptivos diversos, as como un
programa de reformas legislativas puede tener distintos fundamentos
tericos. Como terico general del derecho, Ferrajoli pertenece a la
familia de los positivistas en la tradicin de Kelsen, Hart y
positivismo italia- no de este ltimo cuarto de siglo. Pero es un
positivista particular- mente atento a distinguir la validez
formal, o vigencia, de las normas de su validez sustancial y a
subrayar que en un ordenamiento que haya recibido los derechos
fundamentales de libertad la validez no puede ser solamente formal,
y por tanto existe en l un problema de justicia interna de las
leyes, y no solamente externa: un positivista bien consciente de
que, una vez producida en la mayor parte de las consti- tuciones
modernas la constitucionalizacin de los derechos naturales, el
tradicional conflicto entre derecho positivo y derecho natural, y
entre positivismo jurdico y iusnaturalismo, ha perdido gran parte
de su significado, con la consecuencia de que la divergencia entre
lo que el derecho es y lo que el derecho debe ser, expresada
tradicional- mente bajo la forma de contraste entre la ley positiva
y la ley natural, se ha ido transformando en la divergencia entre
lo que el derecho es y lo que el derecho debe ser en el interior de
un mismo ordenamiento ju- rdico, o, con las palabras usadas
repetidamente por el autor, entre efectividady .normatividad. Este
contraste est por lo dems en la base de la tarea especfica del
jurista, varias veces puesta de relieve, que es la crtica del
derecho vigente: una tarea que contrasta con uno de los ejes de la
ciencia jurdica segn el positivismo de estricta ob- servancia, que
es el de la avaloratividad de la ciencia del derecho. La recurrente
constatacin de este contraste, en especial por lo que se re- fiere
al derecho penal italiano, constituye uno de los motivos de inte-
rs del libro en el que la frialdad y la sequedad, dira que la
aridez, del razonamiento no llegan nunca a sofocar el fuego de la
pasin civil. Si con respecto a las tradicionales escuelas de teora
del derecho la orientacin terica de Ferrajoli pertenece al
positivismo jurdico, aun cuando corregido y menos intransigente
pero de hecho ms conse- cuente, en cuanto al mtodo, o simplemente
respecto al modo de pro- ceder en la argumentacin, Ferrajoli puede
ser incluido entre los fil- sofos analticos: positivismo jurdico y
filosofa analtica han hecho, al menos en Italia, quiz en Italia ms
que en otra parte, mucho camino juntos. La adhesin a la filosofa
analtica est declarada explcitamen- te en varios lugares. Esta
pertenencia se revela en la atencin continua-
14. NORBERTO BOBBIO mente prestada a las cuestiones de
palabras,,, en el rigor del razona- miento nunca separado de la
prueba de los hechos, en la tendencia al distingue frequenter, en
la aversin hacia toda forma de esencialismo. Desde el punto de
vista de la poltica del derecho, el terico del ga- rantismo no
puede dejar de injertarse en la gran tradicin del pensa- miento
ilustrado y liberal que en el campo del derecho penal va de
Beccaria a Francesco Carrara: aunque propone una revisin de los
fun- damentos epistemolgicos de esta tradicin, ingenuamente
formalistas y realistas, mediante la distincin entre significado y
criterios de verdad en el proceso, el anlisis de los mrgenes
insuprimibles de opinabilidad de la verdad jurdica y del carcter no
ms que probable de la verdad fctica y el nexo establecido entre el
grado de verificabi- lidad y de verificacin y el grado de
satisfaccin de las garantas pe- nales y procesales. La nocin de
gradoms o menos alto de garan- tismo (no slo en el campo en al) es
por lo dems central en todo el trabajo, en el que se excluye
repetidamente la idea de que un ordena- miento, incluso el ms
perfeccionado, pueda nunca aspirar a una plena realizacin de los
valores que forman precisamente sus fuentes positivas de
legitimacin. Y representa, junto a la tesis del carcter siempre
relativo e imperfecto de la legitimidad jurdica no menos que de la
legitimidad poltica que de ello se sigue, la base de la funcin cr-
tica y reformadora asignada tanto a la ciencia como a la poltica
del derecho, entendido ste como artificioo construccin humana con-
fiada a la responsabilidad de los juristas y de los operadores
jurdicos. En el conjunto, todo cuadra: positivismo jurdico, que no
debe con- fundirse con el legalismo tico, como se ha dicho,
separacin del de- recho de la moral, en todas sus dimensiones,
mtodo analtico y libe- ralismo poltico, entendido como doctrina de
los lmites y de los vnculos del poder del estado, forman un
conjunto coherente y contri- buyen, al converger, a la composicin
del sistema general del garan- tismo. Las propuestas de reforma
avanzadas, particularmente innova- doras las relativas a la pena,
son una consecuencia directa de la teora liberal de las relaciones
entre individuo y estado, conforme a la cual primero viene el
individuo y despus viene el estado, y el estado ya no es un fin en
s mismo porque es, debe ser, solamente un medio que tiene como fin
la tutela de la persona humana, de sus derechos funda- mentales de
libertad y de seguridad colectiva. La contraposicin entre la
concepcin tcnica y la concepcin tica del estado y de todas las
institucionespolticas recorre toda la obra de la primera a la ltima
p- gina. Uno de los enemigos mortales del defensor convencido del
ga- rantismo es el estado tico de Hegel y, ms en general, toda
concepcin organicista de la sociedad. La crtica del estado tico es
uno de los mu- chos aspectos que asume la crtica tantas veces
retomada de la confu- sin entre moral y derecho, a travs de los que
pasa la salvaguarda del principio de estricta legalidad, en
definitiva, el valor de la certeza, valor fundamental en la defensa
del ciudadano frente a los poderes ar- 18
15. bitrarios que encuentran su espacio natural en la definicin
no taxati- va de los delitos, en la flexibilidad de las penas, en
el poder dispositivo, no cognoscitivo, del juez. Las pginas
dedicadas a la demolicin de las doctrinas que por di- verso ttulo y
en distinta medida podramos llamar por anttesis os- curantistas y
de las instituciones que contravienen los principios de un derecho
penal garantista - e n t r e ellas, contestadas con particular in-
sistencia, las medidas de seguridad, la prisin preventiva, toda
suerte de pactos entre el juez y el imputado- no son menos
incisivas que las dedicadas a la construccin del edificio. La obra
no es un cuerpo inanimado. Dentro de ella sopla el espritu
vivificador que mana de una tica de la libertad sinceramente
vivida. El q w haya seguido la tenaz batalla del autor, librada
casi da tras da a travs de debates p- blicos y artculos de prensa
en defensa del respeto de la legalidad du- rante los aos en que una
imprevista e imprevisible explosin de vio- lencia poltica en
nuestro pas provoc la legislacin de emergencia, no puede tener
dudas sobre la ocasin que le ha inducido a intentar la gran
empresa, que con estas dimensiones y tan completa carece de pre-
cedentes, de establecer los fundamentos tericos y los principios
axio- lgicos de un sistema global del garantismo. Toda la obra esta
domi- nada por la conviccin de que nicamente a travs de una visin
omnilateral del problema es posible al jurista, que no debe ser
sola- mente un fro y distante comentarista de las leyes vigentes,
detectar y en consecuencia denunciar no slo las deformaciones del
sistema ju- rdico positivo, comprendido el desarrollo hipertrfico
del derecho penal o la ilusin panpenalista, sino tambin, como se ve
en la parte final, poner al desnudo todas aquellas situaciones en
las que perma- necen poderes extrajurdicos, sobre las que el estado
de derecho no ha extendido an su regla y que en cuanto tales
perpetan relaciones de desigualdad, a las que se da el nombre
sugestivo de .poderes salvajes. La parte crtica, repito, no es
menos importante que la construc- tiva: una y otra se apoyan y se
justifican recprocamente. No es casual que en las pginas finales
Ferrajoli cite con honor el precioso librito de Jhering La lucha
por el derecho, en el que la lucha por el derecho se presenta como
un deber hacia nosotros mismos y hacia los dems. No es casual que
en la misma pgina se recupere con honor el princi- pio de la
garanta social, enunciado en el art. 23 de la Constitucin francesa
de 1793, definida como la accin de todos para asegurar a cada uno
el goce y la conservacin de sus derechos. Paradjicamente, para
concluir, incluso el ms perfecto sistema del garantismo no puede
encontrar en s mismo su propia garanta y exige la interven- cin
activa por parte de los individuos y de los grupos en la defensa de
los derechos que aun cuando se encuentren normativamente declara-
dos no siempre estn efectivamente protegidos. Turn, junio de 1989
NORBERTOBOBBIO
16. INTRODUCCION 1. Este libro quiere contribuir a la reflexin
sobre la crisis de legiti- midad que embarga a los actuales
sistemas penales, y en particular al italiano, respecto de sus
fundamentos filosficos, polticos y jurdicos. Tales fundamentos
fueron puestos en gran parte - c o n el nacimiento del estado
moderno como estadode derecho- por el pensamiento jurdico
ilustrado, que los identific con una compleja serie de vncu- los y
garantas establecidas para tutela del ciudadano frente al arbitrio
punitivo. A pesar de haber sido incorporados a todas las
constitucio- nes avanzadas, estos vnculos son ampliamente violados
por las leyes ordinarias y todava ms por las prcticas antiliberales
que las mismas alimentan. La crisis, por otra parte, afecta desde
hace tiempo a los mismos fundamentos clsicos del derecho penal, ya
porque son ina- decuados o, lo que es peor, porque no pueden ser
satisfechos, porque han sido olvidados y aplastados por
orientaciones eficientistas y prag- ,mticas. Debe aadirse que el
derecho penal, aun cuando rodeado de 1- mites y garantas, conserva
siempre una intrnseca brutalidad que -hace problemtica e incierta
su legitimidad moral y poltica. La pena, cualquiera que sea la
forma en que se la justifique y circunscriba, es en efecto una
segunda violencia que se aade al delito y que est pro- gramada y
puesta en acto por una colectividad organizada contra un individuo.
Si la propiedad privada fue llamada por Beccaria un te- rrible y
quizs no necesario derecho,la potestad de castigar y de juz- gar es
seguramente, como escribieron Montesquieu y Condorcet, el ms
terrible y odioson de los poderes: el que se ejerce de la ma- nera
ms violenta y directa sobre las personas y en el que se manifiesta
de la forma ms conflictiva la relacin entre estado y ciudadano,
entre autoridad y libertad, entre seguridad social y derechos
indivi- duales. Es por lo que el derecho penal ha estado siempre en
el centro de la reflexin jurdico-filosfica. Su fundamentacin
racional, aun en el variar de los criterios de racionaii-&id,
ha si-do invariablemente
17. considerada equivalente a su justificacin tico-poltica;
mientras su irracionalidad ha sido siempre, por el contrario,
equiparada al des- potismo y al abuso de poder. Al mismo tiempo, su
rgida disciplina ju- rdica, mediante tcnicas especficas de
limitacin y de legitimacin legal, se ha revelado como la principal
garanta de la racionalidad y de la justificacin del poder de
castigar, de prohibir y de juzgar. 2. La palabra razn que aparece
en el ttulo de este libro se en- tiende en tres sentidos diversos,
que corresponden a los tres rdenes de fundamentos del derecho penal
que acabo de enunciar y de los que tratar en las tres primeras
partes: en el sentido de razn en el dere- cho, en el sentido de
razn del derecho y en el sentido de razn de de- recho penal. En el
primer sentido, ms propiamente teortico, razndesigna el tema
-pertinente para la epistemologa del derecho- de la racio- nalidad
de las decisiones penales, es decir, del sistema de vnculos y re-
glas elaborado sobre todo por la tradicin liberal y dirigido a
fundar (tambin)sobre el ~conocimientonantes que (slo)sobre la
(~autori- d a d ~los procesos de imputacin y de imposicin de
sanciones pena- les. Tal fundamento cognoscitivo, que como veremos
es el rasgo cons- titutivo del garantismo penal, requiere una
especfica tecnologa legal y judicial: ante todo, que la definicin
legislativa de la desviacin punible se lleve a cabo con referencia
a hechos empricos exactamen- te denotados y no a valores; en
segundo lugar, que su investigacin ju- risdiccional se produzca a
travs de aserciones sujetas a la verificacin de la acusacin y
expuestas a la confutacin de la defensa y no a tra- vs de opciones
y valoraciones como tales no verificables ni refutables. En esta
perspectiva el modelo penal garantista equivale a un sistema de
minimizacin del poder y de maximizacin del saber judicial, en
cuanto condiciona la validez de las decisiones a la verdad, emprica
y lgicamente controlable, de sus motivaciones. En el segundo
sentido, axiolgico y poltico, la palabra razn)* designa el tema
-propio de la filosofa del derecho- de la justicia penal, o sea, de
las justificaciones tico-polticas de la calidad, de la cantidad y
sobre todo de la necesidad de las penas y de las prohibi- ciones,
as como de las formas y de los criterios de las decisiones ju-
diciales. Este segundo tema tiene que ver con la fundamentacin ex-
terna o poltica del derecho penal respecto a valores, intereses y
finalidades extra o meta-jurdicas. Est sin embargo ligado al
primero. Se ver en efecto que el modelo penal garantista, con su
plan- teamiento empirista y cognoscitivista asegurado por los
principios de estricta legalidad y estricta jurisdiccionalidad, fue
concebido y jus- tificado por la filosofa jurdica ilustrada como la
tcnica punitiva ra- cionalmente ms idnea - e n alternativa a
modelos penales decisio- nistas y sustancialistas, informados por
culturas polticas autoritarias- para maximizar la libertad y
minimizar el arbitrio de
18. acuerdo con tres opciones polticas de fondo: el valor
primario aso- ciado a la persona y a sus derechos naturales, el
utilitarismo jur- dico y la separacin laica entre derecho y moral.
En el tercer sentido, normativo y jurdico, el trmino razn designa
finalmente el tema -perteneciente a la ciencia penal, es decir, a
la teora general del derecho y a la dogmtica penalista de los orde-
namiento~concretos- de la validez o coherencia lgica interna de
cada sistema penal positivo entre sus principios normativos
superiores y sus normas j. prcticas inferiores. El modelo penal
garantista ha sido recibido, siquiera sea de forma sumaria y con
lagunas, por nuestro or- denamiento constitucional, al igual que
por los dems sistemas jur- dicos evolucionados, y representa, por
consiguiente, en tal medida, el fundamento interno o jurdico de la
legitimidad de la legislacin y de la jurisdiccin penal, que vale
para vincular normativamente a la co- herencia con sus principios.
Es ste, por tanto, adems de un modelo racional de justificacin,
tambin un modelo constitucional de legali- dad: idneo para limitar
y al mismo tiempo convalidar o invalidar la potestad punitiva con
razones de derecho, o sea, de legitimacin in- terna, tanto como
condiciona jurdicamente su vlido ejercicio a la prueba de slo los
comportamientos vlidamente prohibidos por la ley sobre la base de
los criterios tico-polticos de legitimacin externa acogidos por las
normas constitucionales. 3. El principal objetivo que me he
propuesto con la reflexin sobre estos tres rdenes de fundamentos ha
sido la revisin terica del mo- delo garantista de legalidad penal y
procesal tal como fue trazado por el pensamiento ilustrado: de sus
bases epistemolgicas, de sus criterios de justificacin tico-poltica
y de las tcnicas normativas idneas para asegurarle un satisfactorio
grado de efectividad. El pensamien- to ilustrado representa sin
duda el momento ms alto de la historia -nada honorable en su
conjunto- de la cultura penalista: aunque slo sea porque se le debe
la formulacin ms incisiva de la mayor parte de las garantas penales
y procesales dentro de las formas del es- tado constitucional de
derecho. Sin embargo, el esquema garantista que de l se ha
recibido, basado en la idea del juicio como silogismo perfecto y
del juez como boca de la ley, tiene una intrnseca debilidad poltica
debida, entre otras cosas, a que es totalmente inaceptable desde el
punto de vista epistemolgico y, por consiguiente, jurdica- mente
impracticable. Es por lo que, a partir de la segunda mitad del
siglo xrx, pudo ser descalificado en el plano terico y aplastado en
el institucional por modelos autoritarios de derecho penal que
replan- tearon, en formas nuevas y modernas, esquemas penalistas
arcaicos de tipo sustancialista e inquisitivo. E incluso, cuando se
ha conservado como genrico punto de referencia axioigico, su
creciente aleja- miento de las orientaciones prcticas del derecho
penal y procesal ha acabado por transformarlo en un modelo
puramente ideolgico. La
19. revisin crtica de la epistemologa jurdica de la Ilustracin
-a travs del anlisis de las condiciones lgicas, semnticas y
normativas de la verificacin y de la refutacin procesal, as como de
los espacios de valoracin equitativa y de discrecionalidad
dispositiva inherentes de forma irreductible a la jurisdiccin-
permanece como la tarea previa de una teora del garantismo penal
que no quiera mecerse en un ra- cionalismo utpico ni resignarse a
un decisionismo ms o menos irra- cionalista. Naturalmente, la
crisis del garantismo penal de matriz ilustrada no es slo el
producto de su fragilidad epistemolgica, sino tambien de la falta
de claridad de sus fundamentos axiolgicos. En los siglos XVII y
XVIII el derecho penal constituy el terreno en el que principal-
mente fue delinendose el modelo del estado de derecho. Fue con re-
ferencia al despotismo punitivo como el iusnaturalismo ilustrado
llev adelante sus batallas contra la intolerancia poltica y
religiosa y contra el arbitrio represivo del ancien rgime. Y fue
sobre todo a travs de la crtica de los sistemas penales y
procesales como se fueron definiendo, ya lo veremos, los valores de
la cultura jurdica moderna: el respeto a la persona humana, los
valores fundamentales de la vida y de la libertad personal, el nexo
entre legalidad y libertad, la se- paracin entre derecho y moral,
la tolerancia, la libertad de concien- cia y de palabra, los lmites
a la actividad del estado y la funcin de tutela de los derechos de
los ciudadanos como su fuente primaria de legitimacin. Esta unin
entre derecho penal y filosofa poltica re- formadora se rompi en la
segunda mitad del pasado siglo, cuando, una vez consolidado el
estado liberal, fue afirmndose en las discipli- nas penalistas, y
como reflejo en las prcticas institucionales, una concepcin
conservadora del derecho penal como tcnica de contr,ol social, segn
diversas orientaciones autoritarias -idealistas, tico-
estatalistas, positivistas, irracionalistas, espiritualistas,
correcciona- listas o tambin puramente tecnicistas y pragmticas-
que forman to- dava el tcito trasfondo filosficode la cultura penal
dominante. Es claro que una creble perspectiva garantista exige
hoy, frente a orientaciones semejantes, una reconsideracin incluso
de los funda- mentos axiolgicos externos del derecho penal. Despus
de haber analizado en la primera parte de este libro las
condiciones epistemo- lgicas que pueden hacer satisfactorio, aunque
slo sea en trminos relativos, un sistema penal garantista, tratar
en la segunda y en la ter- cera parte de los problemas de la pena,
del delito y del proceso con- forme a cuatro ternas de
interrogantes: si, por qu, cundo y cmo castigar; si, por qu, cundo
y cmo prohibir; si, por qu, cundo y cmo juzgar. Los problemas del
si y del porqu sern afrontados en la segunda parte a travs de la
crtica tanto de las doctrinas abolicionis- tas como de las de la
justificacin del derecho penal y de la propuesta de un utilitarismo
penal reformado. Los problemas del cundo y del cmo se discutirn en
la tercera parte, donde las respuestas a estos dos
20. tipos de cuestiones sern identificadas con las garantas
penales y procesales que articular, desde el segundo captulo,
dentro de un sistema de diez axiomas conexos entre s tanto lgica
como axiolgi- camente. Es tambin evidente que estos mismos axiomas,
en la medi- da en que se hallan incorporados a los ordenamientos
positivos, ex- presan adems los fundamentos axiolgicos internos o
jurdicos de validez. 4. En la parte cuarta desarrollar, en relacin
con los tres rdenes de razoneso fundamentosantes indicados, un
anlisis sumario de los perfiles de iri.acionalidad, injusticia e
invalidez que caracterizan al ordenamiento penal y procesal
italiano. He querido, en efecto, man- tener separada la reflexin
terica y filosfica sobre los fundamentos, que ocupa las primeras
tres partes de este trabajo, de la exgesis jur- dica de su recepcin
constitucional y de su grado de efectividad en nuestro derecho
positivo: y esto no slo por razones sistemticas, sino tambin para
huir del vicio del legalismo tico, incluso en su va- riante
progresiva del constitucionalismo tico, que desde hace muchos
decenios paraliza a la primera ocultndola bajo la segunda. Al mismo
tiempo me ha parecido necesario tratar contextualmente, tanto en el
plano terico como en el dogmtico, los problemas penales y proce-
sales. Desde el punto de vista de los fundamentos y de las garantas
los dos rdenes de problemas no son en efecto disociables y unos
deben ser afrontados y resueltos conforme a las soluciones
predispuestas para los otros. La hiptesis de trabajo de la que
partir es que el sistema penal italiano, tal y como se ha
desarrollado desde el fascismo hasta hoy, es el resultado de una
triple diferenciacin interna que corresponde a una triple
divergencia entre sus principios garantistas y liberales, codifi-
cados y constitucionalizados como su modelo terico y normativo, y
su modo de ser efectivo tanto legislativo como jurisdiccional. La
pri- mera diferenciacin es la determinada por el desarrollo, dentro
del de- recho penal y procesal ordinario, de una amplia serie de
tcnicas y de instituciones que desmienten ms o menos radicalmente
los principios constitucionales: como la formulacin en trminos
vagos e indeter- minados de las figuras de delito, la previsin de
delitos de sospecha, la prisin provisional, las diversos ataques al
contradictorio y a la pre- suncin de inocencia y otros mltiples
mecanismos inquisitivos que todava atormentan a nuestro proceso aun
despus de la reciente aprobacin del nuevo cdigo procesal penal. La
segunda y ms lla- mativa diferenciacin es la producida por la
formacin, junto al de- recho penal y procesal ordinario destinado a
la jurisdiccin, de un ver- dadero y propio derecho penal y procesal
especial y administrativo, de competencia en parte de la
magistratura y en mayor medida de la po- lica: me refiero al amplio
abanico de las sanciones ante, extra o ultra delictum y ante, extra
o ultra iudicium compuesto, adems de por la
21. prisin provisional, por las medidas de seguridad, las
medidas de prevencin y de orden pblico y por los numerosos poderes
instruc- torios y de limitacin cautelar de la libertad personal
atribuidos en va subsidiaria a la polica judicial. La tercera
divergencia es aquella, co- rriente y dentro de ciertos lmites
fisiolgica, que existe entre las leyes y sus aplicaciones: las
prcticas, judiciales y sobre todo policiales, estn siempre un
escaln por debajo de las leyes, aunque slo sea por- que stas
reflejan modelos de .deber ser. mientras aqullas estn sujetas adems
a imperativos de eficiencia contingentes que inevita- blemente
chocan con los primeros, percibidos a menudo como em-
barazoso~obstculos antifuncionales; en el pasado decenio esa sepa-
racin se ha acentuado an ms, a causa de la emanacin de una
imponente legislacin de emergencia y del desarrollo de una
jurisdic- cin asimismo de emergencia, una y otra nutridas de
impulsos irra- cionalistas y antiliberales. Tenemos as tres
sub-sistemas penales y procesales, autnomos aunque con distintas
interferenciasentre ellos: el primero, sometido en principio a las
clsicas garantas de la estricta legalidad, la responsa- bilidad
personal, el contradictorio y la presuncin de inocencia, si bien
desmentidas de hecho por formas de legalidad atenuada que dejan
amplio espacio a la discrecionalidad judicial; el segundo, expresa-
mente sustrado a tales garantas, no obstante incidir como el prime-
ro sobre la libertad de las personas, e informado por meras razones
de seguridad y por esquemas sustancialistas de discrecionalidad
admi- nistrativa; el tercero, desarrollado por va no slo
legislativa sino pri- mordialmente jurisprudencia1 como excepcin al
primero e inspirado, a veces abiertamente, en el criterio
decisionista de la justificacin de los medios por los fines. Tratar
de realizar un inventario, sumario pero lo ms completo posible, de
las mltiples derogaciones y lesiones acarreadas al modelo
garantista por cada uno de estos sub-sistemas. La alternativa entre
garantismo y autoritarismo, adems de configu- rarse como una
alternativa terica entre modelos diversos de ordena- miento penal,
ser consecuentemente utilizada para interpretar el conjunto de
todas las oposiciones localizables dentro del mismo or- denamiento
entre principios de legitimacin y praxis, entre normati- vidad y
efectividad, entre modelo constitucional y funcionamiento concreto
de las instituciones venales. Tales oposiciones no se han atenuado,
sino que en algunos as- pectos incluso se han agravado, a
consecuencia de las dos principales reformas en la materia
aprobadas en aos pasados: la reforma peni- tenciaria y la del cdigo
procesal penal, producidas la ltima al inicio y la otra al final
del perodo legislativode la emergencia y ambas con- dicionadas por
esa situacin. Estas reformas, la segunda de las cuales ha entrado
en vigor (el22 de septiembre de 1989)coincidiendo con la salida de
este libro, representan sin duda un progreso respecto a la dureza,
la iniquidad y la ineficiencia del rgimen precedente. Sin em-
22. bargo han vuelto a disear nuestro sistema punitivo segn
formas to- dava lejanas del paradigma clsico de la estricta
legalidad, la igual- dad y la certeza del derecho penal, a causa
del espacio reconocido a diversos mecanismos premiales y
transaccionales. En efecto, por una parte, aqullas han hecho
quebrar el nexo legal entre pena y delito co- nectando de hecho las
penas, ms que a las conductas criminales de los reos, a las
procesales de los imputados y a las carcelarias de los presos; por
otra parte, han ampliado enormemente los mrgenes de
discrecionalidad del derecho penal en la fase pre-judicial de las
in- vestigaciones preliminares y de los pactos y en la
post-judicial de la ejecucin, haciendo perder relevancia al momento
propiamente ju- risdiccional del juicio oral y profundizando la
divergencia entre la normatividad de las penas previstas y la
efectividad de las impuestas y cumplidas. Es claro que este cambio
de paradigma, operado al margen de una reforma del cdigo penal
sustancial, hace hoy todava ms urgente una reflexin sobre los
fundamentos axiolgicos del conjunto. 5. La diferenciacin interna
del ordenamiento de la que he hablado no es propia solamente del
derecho penal. Tambin refleja las anti- nomias, presentes en todos
los sectores de un ordenamiento jurdico complejo, entre principios
de nivel normativo superior y normas y prcticas de nivel inferior:
los primeros, caracterizados por cierto grado de inefectividad, y
las segundas, por un grado correspondiente de invalidez o de
ilegitimidad. Las antinomias son particularmente graves en el
derecho penal: tanto porque ste incide directamente sobre la
libertad de los ciudadanos, como porque en esta materia la
distancia entre principios constitucionales y legislacin,y entre
legis- lacin y jurisdiccin, ha alcanzado en Italia proporciones
alarmantes, resolvindose en el vaciamiento de hecho de gran parte
de las ga- rantas y en el desarrollo incontrolado de1 arbitrib. Ser
posible de- mostrar, sin embargo, que un grado irreducible de
incoherencia en- tre principios normativos superiores y prcticas
efectivas inferiores -tanto mayor no slo cuanto ms bajas son las
segundas sino tam- bin cuanto ms altas son las expectativas creadas
por los prime- ros- constituye un carcter estructural y fisiolgico
(el lmite, pero tambin el mayor mrito) del moderno estado de
derecho; que, por otra parte, por amplia que sea la incorporacin
normativa de derechos y valores polticos *fundamentales. a un
ordenamiento, ser siempre limitada, relativa e imperfecta, aunque
no sea ms que por la separa- cin -irreducible ms all de ciertos
lmites- entre su enunciacin y las tcnicas garantistas idneas para
asegurar su realizacin; que, consecuentemente, estas
divergenciasentre ser y deber ser en el dere- cho respecto de sus
parmetros de legitimacin interna y entre ser y deber ser del
derecho respecto de sus fundamentos de justificacin ex- terna
representan, no slo en el derecho penal sino ms en general en
23. el derecho pblico, factores ineliminables aunque reducibles
de ilegi- timidad jurdica y poltica de todos los poderes estatales.
Sobre estas bases, en la quinta parte del libro he querido
formular, extrayndolos de las partes precedentes, algunos elementos
a mi pa- recer esenciales de una teora general del garantismo.
Muchas de las reflexiones tericas y filosficas desarrolladas en
este libro, aun cuan- do motivadas por el actual desorden de
nuestro derecho penal, pueden en efecto extenderse tambin a otros
sectores del derecho pblico, asi- mismo afectados por una crisis
estructural de las garantas del estado de derecho. Tambin para
otros sectores del ordenamiento y para los derechos relativos a
ellos se pueden configurar sistemas ms o menos garantistas o
autoritarios, segn los modelos de racionalidad y de justicia
asumidos como fundamento, los esquemas de legalidad ela- borados
positivamente y acaso constitucionalizados, y el funciona- miento
concreto de las instituciones. Y tambin para ellos la diver- gencia
ineliminable entre deber ser y ser del y en el derecho -que guarda
relacin, por una parte, con la separacin iuspositivista entre
derecho y moral o entre validez y justicia y, por otra, con la que
se da entre validez, vigencia y efectividad dentro del ordenamiento
jurdi- co- tiene un valor terico y metodolgico de carcter general.
Este libro, por lo dems, ha nacido como parte de un originario y no
abandonado proyecto de una teora del derecho, y as ha terminado por
incluir muchos temas y problemas de carcter general. Dir que el
principal de estos temas es el nexo, caracterstico del estadode
derecho, entre garantas jurdicas y legitimacin poltica y, por otra
parte, entre formas legales y democracia sustancial. Las ga- rantas
-no slo penales- son vnculos normativos idneos para ase- gurar
efectividad a los derechos subjetivos y, ms en general, a los
principios axiolgicos sancionados por las leyes. En el derecho
penal, donde tutelan la libertad del ciudadano frente a las
prohibiciones in- determinadas y las condenas arbitrarias, las
mismas consisten sobre todo, como se ver, en la estricta legalidad
de los delitos y en la ver- dad formal de su investigacin procesal.
Pero es claro que, al cambiar los derechos fundamentales objeto de
tutela, cambian tambin las tcnicas normativas predispuestas en
garanta de los mismos: si a los derechos de libertad (o .derechos
de)corresponden garantas nega- tivas consistentes en lmites o
prohibiciones de hacer, a los derechos sociales (o .derechos a*)
corresponden garantas positivas consis- tentes en obligaciones de
prestaciones individuales o sociales. En todos los casos la
elaboracin de las garantas, es decir, de los meca- nismos
institucionales dirigidos a asegurar la mxima corresponden- cia
entre normatividad y efectividad en la tutela o en la satisfaccin
de los derechos, constituye la tarea ms importante y difcil tanto
de una teora como de una poltica garantista del derecho. Se
comprende que, as entendido, el ~garantismonno tiene nada que ver
con el mero legalismo, formalismo 0 procesalismo. Antes bien,
consiste en la
24. tutela de los derechos fundamentales: los cuales -de la
vida a la li- bertad personal, de kas libertades civiles y polticas
a las expectativas sociales de subsistencia, de los derechos
individuales a los colecti- vos- representan los valores, los
bienes y los intereses, materiales y prepolticos, que fundan y
justifican la existencia de aquellos artifi- cios~- c o m o los
llam Hobbes- que son el derecho y el estado, cuyo disfrute por
parte de todos constituye la base sustancialde la de- mocracia.
Deseo dar las gracias a muchos amigos y colegas con los que he
discutido, en todo o en parte, mi trabajo y que me han aportado,
con sus crticas y observacionts, un estmulo constante a la
reflexin, la profundizacin y a veces la correccin de las tesis
desarrolladas en l: sobre todo a Norberto Bobbio, a cuyo magisterio
debo gran parte de mi formacin; adems, por su apoyo y por sus
observaciones crti- cas, a Perfecto Andrs Ibez, Pino Ferraris,
Vittorio Foa, Giulio Illuminati, Marco Pivetti, Eligio Resta,
Rossana Rossanda, Luigi Saraceni, Uberto Scarpelli, Salvatore
Senese y, en particular, a Danilo Zolo. Abril de 1989 L. F.
25. Parte 1 EPISTEMOLOGIA. LA RAZON EN EL DERECHO PENAL
26. Captulo 1 COGNOSCITIVISMO O DECISIONISMO 1. El modelo
garantzsta 1. La epzstemologa garantzsta. El derecho penal de los
ordena- mientos desarrollados es un producto predominantemente
moder- no. Los principios sobre los que se funda su modelo
garantista clsi- co -la estricta legalidad, la materialidad y
lesividad de los delitos, la : responsabilidad personal, el juicio
oral y concradictorio entre partes y la presuncin de inocencia- en
gran parte son, como es sabido, el fruto de la tradicin jurdica
ilustrada y liberal. Los filones que se en- treveran en esta
tradicin, madurada en el siglo XVIII, son muchos y distintos: las
doctrinas de los derechos naturales, las teoras contrac- tualistas,
la filosofa racionalista y empirista, las doctrinas polticas de la
separacin de poderes y de la supremaca de la ley, el positivismo
jurdico y las concepciones utilitaristas del derecho y de la pena
l. Estos distintos filones, no obstante, adems de no ser
filosficamente homogneos entre s, tampoco son unvocamente
liberales. Por ejem- plo, las filosofas utilitaristas pueden
fundamentar, como en las doc- trinas de la Escuela Clsica italiana
de Beccaria a Carrara, una con- cepcin de la pena como mnima
afliccin necesaria; pero tambin pueden informar tecnologas penales
autoritarias y antigarantistas, como las de la prevencin especial o
las de la defensa social, encami- nadas al objetivo de la mxima
seguridad posible. Y el positivismo ju- rdico, si por un lado est
en la base del principio de estricta legalidad, por el otro tambin
permite modelos penales absolutistas caracteri- zados por la
ausencia de lmites al poder normativo del soberano, al igual que es
en todo caso por completo neutral respecto de todas las dems
garantas penales y procesales l. Por no hablar de las concep-
ciones contractualistas, que han servido de base por igual a la
teora hobbesiana del estado absoluto, a la lockeana de los derechos
natu-
27. I E P I S T E M O L O G I A . LA R A Z O N EN EL DERECHO
PENAL rales y del estado de derecho, a la fichteana del estado
pedagogo y a la rousseauniana de la democracia directa. Y, sin
embargo, ms all de la heterogeneidad y de la ambivalen- cia de sus
presupuestos tericos y filosficos, es cierto que los princi- pios
mencionados, tal y como se han consolidado en las constituciones y
las codificaciones modernas, forman en su conjunto un sistema co-
herente y unitario. La unitariedad del sistema, que pondr de mani-
fiesto en el apartado 6 mediante su formalizacin, depende a mi modo
de ver del hecho de que los distintos principios garantistas se
configuran, antes que nada, como un esquema epistemolgico de
identificacin de la desviacin penal encaminado a asegurar, respecto
de otros modelos de derecho penal histricamente concebidos y rea-
lizados, el mximo grado de racionalidad y de fiabilidad del juicio
y, por tanto, de limitacin de la potestad punitiva y de tutela de
la per- sona contra la arbitrariedad. Este esquema, como es sabido,
presenta numerosas aporas lgicas y tericas que hacen de l un modelo
ideal y en gran parte ideol- gico y que en varias ocasiones han
provocado su descalificacin cientfica y poltica por parte de la
cultura jurdica con resultados in- defectiblemente antigarantistas.
Por lo dems, antes de emprender la crtica y la revisin terica es
til delinear, siquiera sea slo esque- mticamente, sus elementos
constitutivos. Estos elementos son dos: uno relativo a la definicin
legislativa y el otro a la comprobacin ju- risdiccional de la
desviacin punible. Y corresponden a sendos con- juntos de garantas
-las garantas penales y las garantas procesales- del sistema
punitivo al que dan fundamento. 2. Convencionalismo penal y
estricta legalidad. El primero de estos elementos es el
convencionalismo penal, tal y como resulta del prin- cipio de
estricta legalidad en la determinacin abstracta de lo que es
punible. Este principio exige dos condiciones: el carcter formal o
legal del criterio de definicin de la desviacin y el carcter
emprico o fctico de las hiptesis de desviacin legalmente definidas.
La desvia- cin punible, segn la primera condicin, no es la que por
caracters- ticas intrnsecas u ontolgicas es reconocida en cada
ocasin como in- moral, como naturalmente anormal o como socialmente
lesiva o similares. Es ms bien la formalmente indicada por la ley
como pre- supuesto necesario de la aplicacin de una pena, segn la
clsica fr- mula nulla poena et nullum crimen sine lege. Por otra
parte, conforme a la segunda condicin, la definicin legal de la
desviacin se debe producir no con referencia a figuras subjetivas
de status o de autor, sino slo a figuras de comportamiento empricas
y objetivas, segn la otra mxima clsica nulla poena sine crimine et
sine culpa. La primera condicin equivale al principio de la reserva
de ley en materia penal y del consiguiente sometimiento del juez a
la ley: con- forme a ella, el juez no puede calificar como delitos
todos (o slo) los
28. 1 COGNOSCITIVISMO O D E C l S l O N l S M O fenmenos que
considera inmorales o, en todo caso, merecedores de sancin, sino
slo (y todos) los que, con independencia de sus valo- raciones,
vienen formalmente designados por la ley como presupues- tos de una
pena. La segunda condicin comporta adems el carcter absoluto de la
reserva de ley penal, por virtud del cual el someti- miento del
juez lo es solamente a la ley: slo si las definiciones legis-
lativas de las hiptesis de desviacin vienen dotadas de referencias
em- pricas y fcticas precisas, estarn en realidad en condiciones de
determinar su campo de aplicacin de forma tendencialmente exclu-
siva y exhaustiva. De ahora en adelante denominar a la reserva de
ley principio de mera legalidad., que, como quiera que se la
formule, es una norma dirigida a los jueces, a quienes prescribe la
aplicacin de las leyes; y usar la expresin de ((principio de
estricta legalidad. para designar la reserva absoluta de ley, que
es una norma dirigida al legislador, a quien prescribe la
taxatividad y la precisin emprica de las formulaciones legales. El
principio de estricta legalidad,, por tanto, se propone como una
tcnica legislativa especfica dirigida a excluir, por arbitrarias y
discriminatorias, las convenciones penales referidas no a hechos
sino directamente a personas y, por tanto, con carcter constitutivo
antes que regulativo de lo que es punible: como las normas que en
terribles ordenamientos pasados perseguan a las brujas, los
herejes, los judos, los subversivos o los enemigos del pueblo; o
como las que todava existen en nuestro ordenamiento que persiguen a
los vagos., los .vagabundos*, los (cproclivesa delinquir, los
((dedicadosa tr- ficos ilcitos~,los socialmente peligrosos. y
semejantes. Diremos, pues, aplicando al derecho penal una distincin
recientemente elabo- rada por la teora general del derecho, que el
principio de estricta le- galidad no admite normas constitutivas,
sino slo mormas regu- lativas~de la desviacin punible3: por tanto,
no normas que crean o constituyen ipso iure las situaciones de
desviacin sin prescribir nada, sino slo reglas de comportamiento
que establecen una prohibicin, es decir, una modalidad dentica cuyo
contenido no puede ser ms que una accin respecto de la que sea
alticamente posible tanto la omi- sin como la comisin, una exigible
y la otra no forzosa y, por tanto, imputable a la culpa o
responsabilidad de su autor. El sentido y el alcance garantista del
convencionalismo penal re- side precisamente en esta concepcin al
mismo tiempo nominalista y empirista de la desviacin punible, que
remite a las nicas acciones taxativamente denotadas por la ley
excluyendo de ella cualquier con- figuracin ontolgica o, en todo
caso, extra-legal. Auctoritas, non veritas facit legem es la mxima
que expresa este fundamento con- vencionalista del derecho penal
moderno y a la vez el principio cons- titutivo del positivismo
jurdico4: no es la verdad, la justicia, la moral ni la naturaleza,
sino slo 10 que con autoridad dice la ley lo que con- fiere a un
fenmeno relevancia penal. Y la ley no puede calificar
29. l . EPISTEMOLOGIA LA RAZON EN E L DERECHO PENAL como
penalmente relevante cualquier hiptesis indeterminada de des-
viacin, sino slo comportamientos empricos determinados, exacta-
mente identificables como tales y, a la vez, adscribibles a la
culpabili- dad de un sujeto. Dos logros fundamentales de la teora
clsica del derecho penal y de la civilizacin jurdica liberal se
traban con esta concepcin. El pri- mero es la garanta para los
ciudadanos de una esfera intangible de li- bertad, asegurada por el
hecho de que al ser punible slo lo que est prohibido por la ley,
nada de lo que la ley no prohbe es punible, sino que es libre o est
permitido: por ius entiende Hobbes la ((libertadque la ley me deja
de hacer cualquier cosa que la ley no me prohba y de dejar de hacer
cualquier cosa que la ley no me ordenen j. El segundo es la
igualdad jurdica de los ciudadanos ante la ley: las acciones o los
hechos, cualquiera que los cometa, pueden realmente ser descritos
por las normas como ((tiposobjetivos de desviacin y, en cuanto
tales, ser previstos y probados como presupuestos de iguales
tratamientos penales; mientras que toda prefiguracin normativa de
tipos subje- tivos~de desviados no puede dejar de referirse a
diferencias persona- les, antropolgicas, polticas o sociales y, por
tanto, de concluir en dis- criminaciones apriorsticas6 . 3.
Cognoscitivismo procesal y estricta jurisdiccionalidad. El segundo
elemento de la epistemologa garantista, conectado al primero como
su condicin de efectividad pero a menudo descuidado, es el cognos-
citiuismo procesal en la determinacin concreta de la desviacin pu-
nible. Este requisito afecta, naturalmente, a aquella nica parte de
los pronunciamientos jurisdiccionales que viene constituida por sus
mo- tivaciones, es decir, por las razones de hecho y de derecho
acogidas para su justificacin. Tal requisito viene asegurado por lo
que llama- r principio de estricta jurisdiccionalidad, que a su vez
exige dos con- diciones: la verificabilidad o refutabilidad de las
hiptesis acusatorias en virtud de su carcter asertivo y su prueba
emprica en virtud de procedimientos que permitan tanto la
verificacin como la refuta- cin'. Para que la desviacin punible no
sea .constituida, sino are- guladan por el sistema penal, no es
suficiente, en efecto, que est pre- figurada por reglas de
comportamiento. Comportamientos como el acto obsceno o el desacato,
por ejemplo, corresponden a figuras de- lictivas, por as decirlo,
en blanco*, cuya identificacin judicial, de- bido a la
indeterminacin de sus definiciones legales, se remite, mucho ms que
a pruebas, a valoraciones del juez inevitablemente discrecio- nales
que de hecho convierten en vano tanto el principio formalista de la
legalidad como el empirista de la factualidad de la desviacin pu-
nible. Para que estos mismos principios resulten satisfechos es
nece- sario adems que no slo la ley, sino tambin el juicio penal,
carezcan de carcter constitutivo y tengan carcter recognoscitivo de
las normas y cognoscitivo)>de 10s hechos regulados por
ellas
30. En consecuencia, como quiere la primera de tales
concepciones, el presupuesto de la pena debe ser la comisin de un
hecho unvoca- mente descrito y denotado como delito no slo por la
ley, sino tam- bin por la hiptesis de la acusacin, de modo que
resulte susceptible de prueba o de confutacin judicial segn la
frmula nulla poena et nulla culpa sine iudicio. Al propio tiempo,
para que el juicio no sea apodctico, sino que se base en el control
emprico, es preciso tambin que las hiptesis acusatorias, como exige
la segunda condicin, sean concretamente sometidas a verificacin y
expuestas a refutacin, de forma que resulten convalidadas slo si
resultan apoyadas por prue- bas y contrapruebas segn la mxima
nullum iudicium sine proba- tione. Se comprende que el requisito de
la estricta jurisdiccionalidad supone lgicamente el de la estricta
legalidad, a falta del cual des- ciende a mera jurisdiccionalidad o
en sentido amplio.: en realidad, para satisfacerlo corresponde,
como escribi Aristteles, ea las leyes bien dispuestas determinarlo
por s, en cuanto sea posible, todo, y dejar a los que juzgan lo
menos posible, [...] pero es forzoso que a los jueces se les deje
la decisin sobre si algo ocurri o no y si es o no es, pues no es
posible que eso lo prevea el legislador9. De ah se deriva un modelo
terico y normativo del proceso penal como proceso de cognicin o de
comprobacin, donde la determina- cin del hecho configurado por la
ley como delito tiene el carcter de un procedimiento probatorio de
tipo inductivo, que excluye las valo- raciones en lo ms posible y
admite slo, o predominantemente, aser- ciones o negaciones -de
hecho o de derecho- de las que sean pre- dicables la verdad o la
falsedad procesal lo en el sentido que se elucidar ms adelante.
Invirtiendo a propsito de la jurisdiccin la mxima hobbesiana sobre
la legislacin, se dir que Veritas, non auctoritas facit iudicium.
La juris-diccin, en realidad, segn las pa- labras de Francis Bacon,
es -o, al menos, aspira a ser- ius dicere y no ius dare 11: es
decir, es una actividad normativa que se distingue de cualquier
otra -no slo de la legislacin, sino tambin de la admi- nistracin y
de la actividad negocial- en cuanto que est motivada por aserciones
supuestas verdaderas y no slo por prescripciones, de modo que no es
meramente potestativa y ni siquiera discrecional, sino que est
vinculada a la aplicacin de la ley a los hechos juzgados mediante
reconocimiento de la primera y conocimiento de los se- gundos.
Podemos decir, recogiendo una conocida endadis, que si la tica es
sin verdad* l 2 por ser los juicios ticos valorativos y no
cognosci- tivos, una justicia penal no arbitraria debe ser en
alguna medida .con verdad, es decir, basada sobre juicios penales
predominante- mente cognoscitivos (de hechos) y recognoscitivos
(del derecho), su- jetos como tales a verificacin emprica. Esta
concepcin cognosciti- vista de la jurisdiccin, junto a la
convencionalista y empirista de la legislacin de la que es
complementaria, se dirige a asegurar otros dos
31. I EPISTEMOLOGIA. LA R A Z O N EN EL DERECHO PENAL logros
tico-polticos de la cultura penal ilustrada. Ante todo, el valor de
la certeza en la determinacin de la desviacin punible, confiada no
ya a valoraciones extemporneas y contingentes post factum, sino ex-
clusivamente a la taxativa formulacin legal y judicial de supuestos
t- picos generales y abstractos: en efecto, all donde stos son
definidos de manera precisa por la ley y aplicados en el juicio,
resulta exacta- mente determinada en proposiciones susceptibles de
prueba como verdaderas la clase de los supuestos tpicos concretos
denotados por aqullos13. En segundo lugar, la separacin entre
derecho y moral y, por otro lado, entre derecho y naturaleza: slo
por convencin jur- dica, y no por inmoralidad intrnseca o por
anormalidad, es por lo que un determinado comportamiento constituye
delito; y la condena de quien se ha probado que es su responsable
no es un juicio moral ni un diagnstico sobre la naturaleza anormal
o patolgica del reo. De ah resulta adems excluida toda funcin tica
o pedaggica de la pena, concebida como afliccin taxativa y
abstractamente preesta- blecida por la ley que no est permitido
alterar con tratamientos di- ferenciados de tipo teraputico o
c~rrecional'~. 4. Garantismo y utopa liberal. Cuatro dimensiones
del poder judi- cial. Todo el esquema epistemolgico hasta aqu
ilustrado y el mode- lo penal garantista que en l se informa tiene
el fundamental y des- contado defecto de corresponder a un modelo
lmite, en amplia medida ideal, porque de hecho nunca ha sido
realizado ni nunca ser realizable. El juez no es una mquina
automtica en la que por arriba se insertan los hechos y por abajo
se sacan las sentencias, acaso con la ayuda de algn empujn cuando
los hechos no se adaptan perfecta- mente a ella15. La idea de un
perfecto silogismo judicial que permita la verificacin absoluta de
los hechos legalmente punibles corresponde, como veremos desde este
captulo, a una ilusin metafsica: en efecto, tanto las condiciones
de uso del trmino verdaderocomo los crite- rios de aceptacin de la
verdad en el proceso exigen inevitablemente decisiones dotadas de
mrgenes ms o menos amplios de discrecio- nalidad. En consecuencia,
en la actividad judicial existen espacios de poder especficos y en
parte insuprimibles que es tarea del anlisis fi- losfico distinguir
y explicar para permitir su reduccin y control. Distinguir estos
espacios -que en su conjunto forman el poder ju- dicial y que
ilustrar analticamente en el captulo tercero- en cuatro tipos: el
poder de denotacin, de interpretacin o de verificacin ju- rdica; el
poder de comprobacin probatoria o de verificacin fctica; el poder
de connotacin o de comprensin equitativa; el poder de dis- posicin
o de valoracin tico-poltica. Ante todo, por muy perfeccionado que
est el sistema de garan- tas penales, la verificacin jurdica de los
presupuestos legales de la pena nunca puede ser absolutamente
cierta y objetiva. La interpreta- cin de la ley, como hoy es
pacficamente admitido, no es nunca una
32. actividad solamente recognoscitiva, sino que siempre es el
fruto de una eleccin prctica respecto de hiptesis interpretativas
alternativas. Y esta eleccin, ms o menos opinable segn el grado de
indetermi- nacin de la previsin legal, concluye inevitablemente en
el ejercicio de un poder en la denotacin o calificacin jurdica de
los hechos juz- gados. En segundo lugar, aunque disciplinada por el
conjunto de las ga- rantas procesales, tambin la verificacin fctica
de una asercin ju- dicial, al igual que la de cualquier asercin
emprica, exige decisiones argumentadas. La prueba emprica de los
hechos penalmente rele- vantes no es en realidad una actividad
solamente cognoscitiva, sino que siempre forma la conclusin ms o
menos probable de un proce- dimiento inductivo cuya aceptacin es a
su vez un acto prctico que expresa un poder de eleccin respecto de
hiptesis explicativas alter- nativas. En tercer lugar, el juez,
adems de comprobar los hechos abs- tractamente denotados por la ley
como presupuestos de la pena, debe discernir las connotaciones
concretas que convierten a cada hecho en distinto de los dems, por
mucho que stos pertenezcan al mismo g- nero jurdico. Tales
connotaciones nunca son legalmente predetermi- nables del todo,
pues en gran parte vienen remitidas a la equidad del juez, que,
segn mostrar, es una funcin cognoscitiva que sin em- bargo incluye
una actividad valorativa. En el plano axiolgico, por lo dems, el
modelo penal garantista, al tener la funcin de delimitar el poder
punitivo del estado mediante la exclusin de los castigos extra o
ultra legem, no es en absoluto incompatible con la presencia de mo-
mentos valorativos cuando stos, en vez de dirigirse a penalizar al
reo ms all de los delitos cometidos, sirven para excluir su
responsabili- dad o para atenuar las penas conforme a las
especficas y singulares circunstancias en las que los hechos
comprobados se han verificado. De ah se sigue que no slo es extraa
sino incluso incompatible con la epistemologa garantista la
ideologa mecanicista de la aplicacin de la ley expresada en la
clebre frase de Montesquieu (
33. I EPISTEMOLOGIA. LA RAZON EN EL D E R E C H OPENA1 siempre
la reflexin de la cultura liberaLgarantista. Como veremos, en las
dos dimensiones se mide el grado de irracionalidad jurdica y de
ilegitimidad poltica de todo sistema penal. Estos cuatro espacios
de poder desmienten irremediablemente la versin clsica del modelo
penal garantista, confirindole un carcter utpico o, como se ha
dicho, ideal. Eso no impide que el modelo, con- venientemente
redefinido, pueda ser satisfecho en una medida mayor o menor segn
las tcnicas legislativas y judiciales adoptadas. En realidad, hay
que distinguir hasta qu punto su inaplicacin depende de lmites
intrnsecos, como son los mrgenes insuprimibles de opina- bilidad en
la interpretacin de la ley, en la argumentacin de las prue- bas y
en la valoracin de la especificidad de los hechos, y hasta qu
punto, en cambio, se debe a espacios normativos de arbitrio
evitables o reducibles y a lesiones de hecho en el terreno
judicial. Y esto requiere una reconstruccin analtica de la
fenomenologa del juicio y, a partir de ella, una refundamentacin
terica de la epistemologa garantista y de las tcnicas legislativas
y judiciales idneas para satisfacerla. Podemos llamar poder de
cognicin a la suma de los tres primeros poderes arriba enumerados:
del poder de denotacin jurdica, del poder de verificacin fctica y
del poder de connotacin equitativa. La hiptesis de trabajo que aqu
se desarrollar es que mientras los tres espacios que forman el
poder de cognicin son en cierta medida irre- ducibles y
fisiolgicos, el espacio dejado abierto al poder de disposi- cin es
el producto patolgico de desviaciones y disfunciones polti- camente
injustificadas de los tres primeros tipos de poder; y que las
garantas penales y procesales representan precisamente aquel con-
junto de tcnicas de definicin y de comprobacin de los presupuestos
de la pena encaminadas a reducir todo lo posible el poder judicial
ar- bitrario y a satisfacer el modelo de manera siquiera sea
parcial y ten- dencial. Aun cuando su realizacin perfecta
corresponda a una utopa liberal, el modelo aqu delineado, una vez
precisados sus lmites y re- quisitos, puede acogerse, pues, como
parmetro y como fundamento de racionalidad de cualquier sistema
penal garantista. Al mismo tiem- po, al haber sido sancionado en
gran parte por nuestra Constitucin, como por todas las
constituciones evolucionadas, el modelo puede ser utilizado adems
como criterio de valoracin del grado de validez o legitimidad -y, a
la inversa, de invalidez o ilegitimidad constitucio- nal- de
nuestras instituciones penales y procesales y de su funciona-
miento concreto. 2. Los modelos autoritarios 1. La epistemologa
inquisitiua. Si el modelo garantista de legalidad en al y procesal
que hasta ahora se ha descrito sumariamente no se remonta ms all de
dos siglos atrs, sus lesiones y refutaciones, tal y
34. como se manifiestan en las divergencias entre principios y
praxis mencionadas en la introduccin, enlazan con una tradicin
autorita- ria mucho ms antigua y nunca realmente interrumpida. Esta
tradi- cin es predominantemente el fruto irreflexivo y consolidado
de las prcticas legislativas, jurisdiccionales o policiales. Pero
tambin enla- za, como mostrar en la segunda y en la tercera parte
de este libro, con doctrinas y modelos tericos y polticos de
derecho penal en todo o en parte antitticos del examinado ms
arriba: de los esquemas premodernos de la inquisicin a las modernas
teoras de la prevencin especial, de la defensa social o del tipo
normativo de autor, en sus mltiples variantes moralistas,
antropolgicas, decisionistas y efi- cientistas. El modelo de
derecho y de proceso penal que surge de esta vario- pinta tradicin
se configura tambin, antes que como un conjunto de tcnicas
normativas y de prcticas procesales, como una epistemologa penal
especfica. Y esta epistemologa- q u e llamar inquisitiva o, ms
genricamente, antigarantista- puede ser caracterizada a su vez con-
forme a dos aspectos o elementos, simtricamente opuestos a los dos
requisitos ms arriba ilustrados de la epistemologa garantista y,
como ellos, relativos el uno a la definicin normativa y el otro a
la comprobacin judicial de la desviacin penal. 2. Sustancialismo
penal y cognoscitiuismo tico. El primer aspecto de la epistemologa
antigarantista es la concepcin no formalista ni
convencionalista,sino ontolgica o sustancialista, de la desviacin
pe- nalmente relevante. Segn esta concepcin, objeto de conocimiento
y de tratamiento penal no es tanto ni slo el delito en cuanto
formal- mente previsto como tal por la ley, sino la desviacin
criminal en cuanto en s misma inmoral o antisocial y, ms all de
ella, la persona del delincuente, de cuya maldad o antisocialidad
el delito es visto como una manifestacin contingente, suficiente
pero no siempre ne- cesaria para justificar el castigo. Esta idea,
como veremos en el apar- tado 27, ha tenido muchas y diversas
versiones: de las doctrinas mo- ralista~que consideran al delito un
pecado a las naturalistas que individualizan en l un signo de
anormalidad o de patologa psicof- sica del sujeto, hasta las
pragmatistasy utilitaristasque le confieren re- levancia slo en
cuanto sntoma privilegiado y alarmante de la peli- grosidad de su
autor. En el plano de las tcnicas jurdicas, estas representaciones
se re- flejan en una desvalorizacin del papel de la ley como
criterio exclu- sivo y exhaustivo de definicin de los hechos
desviados. La tcnica ms difundida es la previsin de figuras de
delito elsticas e indeter- minadas, idneas para connotar en trminos
vagos o valorativos mo- delos globales de desviacin- c o m o el
escndalopblico, el desacato, la propaganda o la asociacin
subversiva, la asociacin de tipo ma- fioso, la ofensa a la moral
familiar, y similares- en vez de denotar
35. I EPISTEMOLOGIA. LA R A Z O N EN EL DERECHO PENAL
unvocamente supuestos tpicos criminosos empricamente determi-
nable~.Pero se dan formas todava ms radicales de desvalorizacin del
papel definitorio de la ley que desembocan en una disolucin del
propio comportamiento criminoso como presupuesto de la pena hasta
identificar, ms all de aqul, al tipo de sujeto o de autor como de-
lincuente desde un punto de vista tico, naturalista o social y, en
todo caso, ontolgico. Entre las figuras ms nefastas del moderno os-
curantismo penal, se recuerdan la concepcin positivista-antropo-
lgica del delincuentenatural, la doctrina nazi del derechopenal de
la voluntad^^ o del .tipo de autor (Tatertyp) y la estalinista del
enemigo del pueblo.. Por otro lado, han de recordarse las diversas
medidas de defensa social presentes en nuestro ordenamiento - d e
las medidas de prevencin a las de seguridad, hasta las medidas
cautela- res de polica-, todas irrogables no ya como consecuencia
de hechos legalmente denotados y judicialmente probados como
delitos, sino de- rivados de presupuestos variadamente subjetivos:
como la mera sos- pecha de haber cometido delitos o, peor, la
peligrosidad social del su- jeto legalmente presumida conforme a
condiciones personales o de status como los de vago, vagabundo,
((proclive a delinquir, reincidente., ((delincuentehabitual* o
.profesional, ((detendencias delictivas~,o similares 17. Conforme a
estos criterios de definicin sustancial de la desviacin punible se
produce un vaciamiento objetivo de aquella garanta fun- damental
que es el principio de estricta legalidad, en virtud del cual nadie
puede ser castigado ms que por un hecho ya cometido y exac- tamente
previsto por la ley como delito. Segn veremos mejor en el apartado
28, la tentacin comn a todas estas tcnicas de atenuacin o disolucin
de la estricta legalidad penal es en realidad castigar no quia
prohibitum, sino quia peccatum; y, en consecuencia, perseguir no
tanto por lo que se ha hecho sino, sobre todo, por lo que se es.
Contra lo que se ha dicho respecto del modelo formalista de
identifi- cacin de la desviacin punible, lo que fundamenta la
relevancia penal en el modelo sustancialista es directamente
cualquier pretendi- da verdad -sobre la naturaleza, la lesividad
social, la inmoralidad o, en todo caso, cualquier cualidad
ontolgica del hecho o del autor- y no ya la sola autoridad de la
ley 18. Y mientras el convencionalismo penal comporta la rgida
separacin entre el derecho y otros criterios extrajurdicos de
calificacin o de valoracin, adems de la igualdad de los sujetos y
de mbitos seguros de libertad negativa, el sustancia- lismo penal,
por el contrario, est informado por la confusin entre derecho y
moral o entre derecho y naturaleza, permitiendo discrimi- naciones
subjetivas e invasiones incontroladas en la esfera de libertad de
los ciudadanos. 3. Decisionismo procesal y subjetivismo
inquisitivo. El segundo ele- mento de la epistemologa
antigarantista es el decisionismo procesal,
36. es decir, el carcter no cognoscitivo sino potestativo del
juicio y de la irrogacin de la pena. El decisionismo es el efecto
de la falta de an- claje~empricos precisos y de la consiguiente
subjetividad de los pre- supuestos de la sancin en las
aproximaciones sustancialistas y en las tcnicas conexas de
prevencin y de defensa social. Esta subjetividad se manifiesta en
dos direcciones: por un lado, en el carcter subjetivo del tema
procesal, consistente ms que en hechos determinados en condiciones
o cualidades personales, como la pertenencia del reo a tipos
normativos de autor o su congnita naturaleza criminal o
peligrosidad social; pero, por otro lado, se manifiesta tambin en
el carcter subjetivo del juicio, que, en ausencia de referencias
fcticas exactamente determinadas, resulta basado en valoraciones,
diagns- ticos o sospechas subjetivas antes que en pruebas de hecho.
El primer factor de subjetivacin genera una perversin inquisitiva
del proceso, dirigindolo, antes que hacia la comprobacin de hechos
objetivos (o ms all de ella), hacia el anlisis de la interioridad
de la persona juz- gada. El segundo degrada la verdad procesal de
verdad emprica, p- blica e intersubjetivamente controlable, a
convencimiento ntima- mente subjetivo y, por tanto, irrefutable del
juzgador. A la atenuacin o disolucin de la estricta legalidad se
unen as las de la estricta jurisdiccionalidad: es decir, una
acentuacin, hasta los l- mites de la arbitrariedad, del poder de
etiquetamiento y de inquisicin del juez, que viene a configurarse
segn la ocasin como confesor, psi- coanalista o terapeuta social,
en todos los casos desvinculado de cri- terios rgidos y ciertos de
calificacin penal