El Garantismo y la filosofÃa del derecho fileEl garantismo y la filosofía del derecho TRADUCCIÓN...

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ISBN: 978-958-616-462-7

El garantismo y lafilosofía del derecho

Nº 15Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho

El garantismo y lafilosofía del derecho

TRADUCCIÓN DE

GERARDO PISARELLO, ALEXEI JULIO ESTRADA

Y JOSÉ MANUEL DÍAZ MARTÍN

Universidad Externado de Colombia

LUIGI FERRAJOLI

ISBN 978-958-710-529-2 E-BOOK

© 2000, LUIGI FERRAJOLI© 2000, GERARDO PISARELLO, ALEXEI JULIO ESTRADA, JOSÉ MANUEL DÍAZ MARTÍN (TRADS.)© 2000, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA Calle 12 n.º 1-17 este, Bogotá Tel. (57 1) 342 0288 [email protected] www.uexternado.edu.co

Primera edición: julio de 2000Reimpresión: enero de 2001

Ilustración de cubierta: Esfinge arcaica (560 a. de J. C.), Museo de la Acrópolis, Atenas.Composición: David Alba

Serie orientada por LUIS VILLAR BORDA Director del Departamento de Gobierno Municipal

ISBN 978-958-616-462-7

de publicaciones de Publidisa en febrero de 2010Este libro fue procesado por primera vez en los sistemas de gestión global

Universidad Externado de Colombia

RectorFernando Hinestrosa

SERIE DE TEORÍA JURÍDICAY FILOSOFÍA DEL DERECHO

N.º 15

Serie orientada por

Luis Villar Borda

Director delDepartamento de Gobierno Municipal

CONTENIDO

Presentación 11

Capítulo ILa filosofía analítica 21

1. Sobre los orígenes de la filosofía iusanalíticaitaliana 21

2. Desarrollo y crisis del iuspositivismo analíticoitaliano 29

3. Las perspectivas de la filosofía analíticadel derecho 43

4. La filosofía analítica y el paradigmaconstitucional de la ciencia jurídica 51

Capítulo IIGarantismo y Estado de Derecho 65

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1. Estado social y Estado de derecho 652. La legalidad violenta 913. Garantismo y poderes salvajes 120

a. El derecho como ley del más débil 120b. Una tiología de los poderes salvajes 126c. Garantismo y democracia constitucional 132d. Culturas políticas anticonstitucionales 139e. La actual crisis del constitucionalismo 145

4. La democracia constitucional 154a. Democracia plebiscitaria 154b. La democracia constitucional: un nuevo

paradigma 160c. Qué es una Constitución 171d. El constitucionalismo del futuro 176

Indice onomástico 191

11El garantismo y la filosofía del derecho

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PRESENTACIÓN

La presentación de estos ensayos de Luigi Ferrajolia los lectores latinoamericanos encierra, al mismotiempo, razones para el pesimismo y para la es-peranza. Para el pesimismo, por cuanto la perennenecesidad de lecturas críticas y garantistas de lasfunciones del derecho, en general, y del consti-tucionalismo, en particular, sólo puede explicarseen virtud de la preocupante abdicación del Estadode derecho que, en la práctica, se ha venidooperando en los últimos años en América Latina.Pero también para la esperanza, puesto que elempeño teórico de Ferrajoli –aunque elaborado apartir de diferentes coordenadas contextuales–puede reputarse como uno de los más estimulantesy completos aportes que hoy pueda ofrecer la teoría

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jurídica. No sólo con el fin de explicar y denunciarla aludida degradación de la democracia consti-tucional en el continente, sino también para señalaralgunas de las hoy impostergables vías para sureparación.

La obra que aquí se presenta se justifica por símisma. Si este prólogo consigue escapar al alburde resultar superfluo, sólo será merced a su mo-desta aspiración introductoria Los escritos aquícompilados, de hecho, constituyen apenas unamuestra de una obra mucho más vasta y compleja1.En esta ocasión, se han estructurado en torno a dossecciones principales:

En la primera parte, se exponen algunas clavesde los presupuestos metodológicos y teóricos sobrelos que se erige el edificio doctrinal de Ferrajoli.La filiación analítica se refleja en la especialatención dispensada a las cuestiones del lenguaje.

1 Es indispensable, sobre todo, el ya clásico Diritto e ragione. Teoria delgarantismo penale, 1995. Hay versión en castellano, Derecho y razón, Madrid,Edit. Trotta, 1995, traducida por Perfecto Andrés y otros, con un excelenteprólogo de Norberto Bobbio. En castellano, asimismo, se ha publicado,además de algunos artículos sueltos, Derecho y garantías. La ley del másdébil, Madrid, Edit. Trotta, 1999, traducido por Andrea Greppi y PerfectoAndrés, también con un esclarecedor prólogo de este último. Finalmente,aparecerá en breve Principi iuris. Teoria giuridica della democrazia, una extensaculminación y reelaboración que Ferrajoli ha venido preparando de suspropias líneas teóricas de trabajo.


La escrupulosidad filológica y la fecundidadconceptual traducen además la convicción de que,en la medida en que el derecho se estructurabásicamente como un universo lingüístico, laclaridad en el discurso, lejos de estar reñida con lacomplejidad, constituye una prueba de claridad yhonestidad del intelecto. Desde el punto de vistateórico, Ferrajoli ofrece una original reconstrucciónde las premisas tradicionales del positivismojurídico. Contra el viejo paradigma legalista, quepostulaba la supremacía de la ley, la vinculacióndel juez y la omnipotencia del legislador, Ferrajolidefiende los postulados de un nuevo paradigmaconstitucional o garantista. De las premisas de estemodelo se desprenderían, en cambio, la subordina-ción de la legislación al derecho y de las mayoríaslegislativas no sólo a los procedimientos sino tam-bién a los contenidos sustanciales –los derechosfundamentales– recogidos por la Constitución. Serpositivista, en este sentido, supondría teorizar elpapel normativo del derecho en confrontaciónconsigo mismo. Esto es, tomarse en serio –sinabandonar el punto de vista externo que garantizala separación entre derecho y principios ético-políticos– el nuevo constitucionalismo rígido dederechos, así como los vínculos formales y

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sustanciales que el mismo establece frente a losoperadores jurídicos, incluido el legislador. Estenormativismo crítico, construido a partir de un per-feccionamiento y profundización de los supuestoskelsenianos clásicos, plantea una serie de desafíosa la ciencia jurídica. Ante todo, la distinción entrevalidez y vigencia de las normas. Si en el para-digma propio del Estado legislativo de derecho lavalidez de una norma dependía fundamental-mente de su conformidad con las normas formalessobre su producción, en el paradigma del Estadoconstitucional queda supeditada además a sucoherencia con los principios sustanciales incor-porados a la Constitución. De ese modo, la di-vergencia sustancial entre el ser legal del derechoy el deber ser constitucional determinaría, segúnFerrajoli, la frecuente existencia de normas formal-mente válidas o vigentes pero sustancialmenteinválidas o inconstitucionales. Y la función deljurista, desde esta perspectiva, consistiría, no tantoen la simple descripción avalorativa del derechovigente, como en la denuncia y deslegitimación delderecho inválido pero existente. A resultas de ello,le vendría asignada a la ciencia jurídica una dobletarea, dirigida a superar el tradicional conflictoentre su papel descriptivo y perscriptivo, entre


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realismo y normativismo. Por un lado, la utiliza-ción del derecho constitucional positivo y de lastécnicas de garantías en él previstas como pará-metro de identificación y crítica de las antinomiasy lagunas existentes en el derecho infraconsti-tucional y como instrumento de reducción dedichas patologías. Y por otro, el diseño e impulsode nuevos derechos y mecanismos de protección,como una vía de profundización y ampliación delos límites a los poderes y, sobre todo, comoexpresión del modesto pero indeclinable aporte deuna teoría crítica en la cotidiana lucha por elderecho.

En la segunda parte del libro, precisamente, seexponen algunas de las implicaciones profunda-mente liberales, igualitarias y democráticas quecomportan estas premisas.

Liberales, en la medida en que el programagarantista de subordinación del poder al derechorecoge la vieja convicción ilustrada de que laacumulación de todo poder comporta –con inde-pendencia de quién lo detente– una inevitableamenaza para las libertades de las personas. Esaconvicción, precisamente, es la que informa lacondena de Ferrajoli a la justificación ético-políticade las “manos sucias” y del uso oportunista del

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derecho. Asimismo, ilumina su defensa de laminimización del derecho penal y de la correlativamaximización de los derechos constitucionalesfundamentales.

Igualitarias, en tanto que el sistema de límitesque comporta el garantismo no tiene por objetosólo a los poderes públicos, sino también a los po-deres privados. Es decir, que se trata de una técnicadirigida a neutralizar las amenazas provenientestanto de las burocracias estatales y del absolutismode las mayorías legislativas como de las corpora-ciones privadas y del absolutismo de mercado. Estaperspectiva es la que explica la denuncia de laespuria asimilación a los derechos fundamentalesdel derecho de propiedad, que Ferrajoli consideraantes un derecho-poder excluyente que un derechode libertad universalizable. O la integración en elcoto vedado que conforma la esfera de lo que nopuede ser supeditado a la política o al mercado,no sólo de los derechos clásicos de libertad sinotambién de los llamados derechos sociales.

Democráticas, finalmente, porque un consti-tucionalismo de derechos constituye, en últimotérmino, un mecanismo de neutralización y remo-ción de aquellos obstáculos que mantienen a lossujetos más débiles expuestos a la actuación


descarnada de distintos poder arbitario y ex-cluidos, por lo tanto, de la conformación de losocial. Así, frente a las doctrinas constitucionalestradicionales que operan con una concepciónexcesivamente beata de las democracias realmenteexistentes y con ciudadanos poco más que ima-ginarios, las propuestas de Ferrajoli insisten en lanecesidad de extender el garantismo más allá delámbito de la representación –a la familia, a lafábrica, a la escuela, a la cárcel– como condiciónindispensable para otorgar a la democracia unvalor no sólo formal sino también sustancial. Elloexplica, precisamente, que ya en Derecho y Razónel profesor de la Universidad de Camerino cerrasesu exposición con la defensa de una mutua comple-mentariedad entre democracia representativa ydemocracia directa, entre poder-político repre-sentativo, identificado con el Estado, y podersocial-directo, identificado con el ejercicio de laslibertades en función permanente de alteridad yoposición.

Así pues, no es casual tampoco que la elabora-ción teórica de Ferrajoli culmine en la propuestade un constitucionalismo global –que él consideraprefigurado en la Declaración de derechos deNaciones Unidas de 1948 y en los Pactos de 1966–

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dirigido, entre otras cuestiones, a contrarrestar lasdesigualdades entre el Norte opulento y el Sur yel Este pobres y, sobre todo, a eliminar los privi-legios que la categoría de ciudadano representa enrelación con la de persona y que el fenómeno de lainmigración ha puesto escandalosamente demanifiesto en las regiones ricas del planeta.

Que los artículos que aquí se recogen, escritos alo largo de la década de los 80 y los 90, mantienenuna pertinaz actualidad, queda probado por elamplio debate generado en torno a los mismos. Noes esta breve introducción el sitio adecuado paradiscutir, por ejemplo, si tras el andamiaje teóricodefendido por Ferrajoli se agita, como se ha dicho,el intento de construir una suerte de spinozismojurídico, o si la centralidad otorgada a lo que éldefine como democracia sustancial, comporta elriesgo de otorgar a la filosofía una ilegítima pri-macía sobre la política, o incluso, si el programaconstitucional del garantismo descansa sobre unaconcepción excesivamente idealizada de lasposibles funciones de la justicia constitucional2.

2 Para una discusión más detenida de estas cuestiones, pueden consultarselas aportaciones al volumen editado por Letizia Gianformaggio, Le ragionidel garantismo. Discutendo con Luigi Ferrajoli, Torino, Giapichelli, 1993.


Baste simplemente con señalar que se trata de unareferencia indispensable para todo aquel quequiera comprender no sólo cómo funcionan dehecho los ordenamientos constitucionales moder-nos sino además cómo deberían hacerlo conformea un proyecto garantista orientado a controlar lospoderes y ampliar las libertades.

En el desolador panorama de la realidad jurídicalatinoamericana, atravesada, tras el cierre del tene-broso ciclo de las dictaduras militares, por laparadójica existencia de Estados constitucionalessin constitucionalismo, o si se prefiere, de demo-cracias asediadas por el férreo avance de un Anti-Estado de derecho3, la obra de Ferrajoli constituyeun regenerador espacio de luz ganado a la os-curidad. Pero también–y sobre todo– un modelode compromiso cívico, de militancia prometeica enun tiempo dominado por el narcisismo y la deser-ción intelectual.

Asimismo, tiene interés consultar la polémica en torno a las últimaselaboraciones teóricas de Ferrajoli recogida en Teoria Politica, XIV-2, 1998y XV-1, 1999, con contribuciones de R. Guastini, E. Vitale, L. Bonanate, D.Zolo y M. Jori y una interesante contra-réplica del propio autor.3 La expresión es de Guillermo O’Donnell, Vid. “Polyarchies and the(Un)Rule of Law in Latin America”, en The (Un) Rule of Law and theUnderprivileged in Latin America, P. S. Pinheiro y G. O’Donnell (eds.), NotreDame, University of Notre Dame Press, 1999.

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Constatados los límites de todo proyecto trans-formador asentado sobre el desdén de una ética demedios, sólo un Derecho comprometido con losderechos comporta una alternativa realista capazde rescatar a los sujetos más débiles de la sociedaddel fuego cruzado al que los someten los distintospoderes salvajes que proliferan dentro de ella. Enuno de sus conmovedores poemas en prosa, CésarVallejo escribió: “Mi madre me levanta el cuello delabrigo, no porque esté nevando, sino para queempiece a nevar”. Pues eso. La lectura y la discu-sión de Ferrajoli en América Latina son hoy másnecesarias que nunca; no tanto porque el derechohaya desempeñado en nuestro desgarrado con-tinente una función emancipatoria, sino para quepor fin pueda comenzar a hacerlo.

Gerardo Pisarello Alexei Julio EstradaInstituto Iberoamericano de Universidad ExternadoEstudios Constitucionales. de ColombiaUniversidad de Alicante noviembre de 1999.noviembre de 1999.


CAPÍTULO ILA FILOSOFÍA ANALÍTICA

1. Sobre los orígenes de la filosofía iusanalíticaitaliana4

Para comprender la importancia de la corrienteanalítica en la filosofía del derecho italiana esnecesario retomar las condiciones de la culturajurídica en los primeros años cincuenta, cuandolos estudios de Norberto Bobbio y UbertoScarpelli comenzaron a promover la nuevaorientación. Hasta entonces, la filosofía del

4 Los artículos de esta primera parte provienen del libro La cultura giuridicanell’Italia del Novecento, Bari, Laterza, 1999. Trad. del italiano de José ManuelDíaz Martín y Gerardo Pisarello.

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derecho había permanecido separada por com-pleto de la ciencia jurídica. Había una filosofíajurídica de los filósofos del derecho que, salvopocas excepciones (piénsese en las teorías delderecho de Adolfo Ravà y de Alessandro Levi, yen algunos estudios teóricos del propio Bobbio),tenía un perfil iusnaturalista, o espiritualista, oneo-kantiano o neo-idealista, y en cualquier casoinclinado hacia la metafísica. Y había una filosofíajurídica hecha por juristas y jueces, acríticamenteiuspositivista y tecnicista –informada por la ideadel derecho como sistema unitario de normas yprincipios, de la interpretación como recono-cimiento del significado objetivo de las leyes yde la doctrina jurídica como ciencia descriptiva–o, peor aún, como en las disciplinas penales, detipo positivista y antropológico. En el planoepistemológico esta filosofía iuspositivista de losjuristas se resolvía en una celosa defensa de laautonomía metodológica de la ciencia del de-recho, incluso de las diversas disciplinas jurídicasparticulares, en una suerte de autocelebración desu tradición milenaria. Existían además filósofosdel derecho como Giuseppe Capograssi quesecundaban y aplaudían la filosofía de los juristas,y precisamente por esto eran universalmentequeridos y apreciados.


El acta de nacimiento de la filosofía jurídicaanalítica italiana5 se identifica normalmente con

5 Usaré aquí “filosofía analítica” en el sentido más lato: para designar,bien la concepción de la reflexión filosófica como análisis del lenguaje y,en particular, en lo que se refiere a la filosofía del derecho, de los lenguajesjurídicos (del derecho y sobre el derecho), bien las aproximacionesmetodológicas propias del empirismo lógico y de la filosofía de la ciencia.Sobre el significado de “filosofía analítica” y, más específicamente, de“filosofía analítica del derecho italiana”, puede verse el reciente ensayode M. Barberis, Vincoli e strumenti. Sulla filosofia analitica del diritto, in Analisie diritto, 1995, Ricerche di giurisprudenza analitica, P. Comanducci y R.Guastini (eds.), Turín, Giappichelli, 1995, pp. 7 a 26, donde se discuten lasdefiniciones de “filosofía analítica” sugeridas por Michael Dummett (enPuò la filosofia analitica essere sistematica, ed è giusto che lo sia?, en Id., Laverità e altri enigmi, Milán, Il Saggiatore, 1986, pp. 46 y 66) y aquella, másvinculada a lo que de hecho ha sido la filosofía iusanalítica italiana,propuesta por Mario Jori y por Anna Pintore (en Manuale di teoria generaledel diritto, 2ª ed., Turín, Giappichelli, 1995, pp. 111 a 117). La cuestión esretomada por Barberis en el ensayo titulado Di cosa parliamo, quandoparliamo di filosofia analitica?, en L. Gianformaggio y M. Jori (eds.). Scrittiper Uberto Scarpelli, Milán, Giuffrè, 1997, pp. 51 a 83. Sobre la historia de lafilosofía iusanalítica italiana véase E. Pattaro, “Il positivismo giuridicoitaliano dalla rinascita alla crisi”, en Politica del diritto (1972), reimp. en U.Scarpelli (ed.). Diritto e analisi del linguaggio, Milán, Edizioni di Comunità,1976, pp. 451 a 487; U. Scarpelli. Introduzione al volumen citado; A. RuizMiguel. “Estudio preliminar: Bobbio y el positivismo jurídico italiano”,en N. Bobbio. Contribución a la teoría del derecho, Valencia, Torres, 1980, pp.15 a 58; E. Pattaro. “Per un mappa del sapere giuridico”, en U. Scarpelli(ed.). La teoria generale del diritto. Problemi e tendenze attuali. Studi dedicati aNorberto Bobbio, Milán, Edizioni di Comunità, 1983, pp. 249 a 279; M. Jori.Il positivismo analitico italiano prima e dopo della crisi, Milán, Giuffrè, 1987;M. A. Barrère Unzueta. La escuela de Bobbio. Reglas y normas en la filosofíajurídica italiana de inspiración analítica, Madrid, Tecnos, 1990; M. Barberis.Introduzione allo studio della filosofia del diritto, Bolonia, Il Mulino, 1993, cap.VII; J. A. Oliveira Junior. Bobbio e a Filosofia dos juristas, Porto Alegre, Fabris,1994; A. Pintore. Sulla filosofia giuridica italiana di indirizzo analitico, en M.

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el ya clásico ensayo de Norberto Bobbio “Scienzadel diritto e analisi del linguaggio”, aparecido en1950 en la Rivista trimestrale di diritto e proceduracivile6. En ese ensayo, que viene a ser en ciertamedida el manifiesto programático de la nuevacorriente, el empirismo lógico y el análisis dellenguaje se presentan y proponen como basesepistemológicas de una filosofía del derecho comofilosofía del conocimiento jurídico, en un doblesentido: como metodología o metaciencia de laciencia del derecho; y como análisis del lenguajejurídico usado por el legislador. Bobbio indica,sobre esta base, las dos nuevas tareas de unafilosofía jurídica con un enfoque empírico-analítico. Por un lado, la investigación del estatutoepistemológico de la ciencia del derecho, así comode los métodos de formación y control de losconceptos y de las teorías jurídicas; por otro, elanálisis del lenguaje legal y la reelaboración deldiscurso legislativo para purificarlo de sus

Jori (ed.). Ermeneutica e filosofia analitica. Due concezioni del diritto a confronto,Turín, Giappichelli, 1994, pp. 243 a 264.6 Reimpreso en U. Scarpelli (ed.). Diritto e analisi del linguaggio cit., pp. 287a 324, luego en Contributi a un dizionario giuridico, Turín, Giappichelli, 1994,pp. 335 a 364 y, parcialmente en U. Scarpelli y P. Di Lucia (eds.). Il linguaggiodel diritto, Milán, Led, 1994, pp. 95 a 112.


vaguedades y ambigüedades, resolver sus anti-nomias, colmar sus lagunas y procurar su unidadsistemática interna.

El ensayo programático de Bobbio, junto a losestudios de teoría general del propio Bobbio y aaquellos más específicamente de análisis dellenguaje y de metodología jurídica de UbertoScarpelli que le siguieron inmediatamente des-pués, inauguran un nuevo período, orientandola filosofía del derecho, contra las tradicionalesaproximaciones metafísico-iusnaturalistas oidealístico-historicistas, hacia una relación másestrecha, de tipo crítico y metacientífico, con laciencia jurídica. El proyecto era ambicioso einnovador. Apuntaba a romper el aislamientocultural no sólo de la filosofía del derecho sinotambién de la ciencia jurídica, asignando a laprimera el papel de reflexión crítica sobre lasegunda y asumiendo las operaciones de losjuristas como objeto de análisis, de crítica y deprescripciones, lo cual atentaba contra la tra-dicional autonomía metodológica de la ciencia delderecho, no sólo respecto de la filosofía sinotambién frente a las otras ciencias. Principio, elde la autonomía metodológica, que, en definitiva,equivalía esencialmente a elevar a la categoría de

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modelo normativo aquello que en la prácticahacían los juristas.

Entiendo, además, que la importancia delensayo de Bobbio de 1950 va mucho más allá dela renovación que impulsó en la filosofía jurídicaitaliana. Inaugura también –junto con los Studiper un nuovo razionalismo de Ludovico Geymonataparecidos ya en 1945– una renovación másgeneral de la cultura filosófica italiana, desvin-culándola de la influencia, hasta entoncesdominante, de la cultura alemana, en favor de lade lengua inglesa. De hecho, debemos reconocerque, gracias a la intensa obra de Bobbio y deScarpelli en los primeros años cincuenta, lafilosofía del derecho fue la disciplina filosófica através de la cual la filosofía analítica hizo suaparición en Italia.

Finalmente, si se excluye alguna intervenciónesporádica anterior7, creo que incluso se puede

7 Me refiero al ensayo de 1944 de Felix E. Oppenheim titulado “Outline ofa Logical Analysis of Law”, aparecido en Philosophy of Science, tr. it. en U.Scarpelli y P. Di Lucia (eds.). Il linguaggio del diritto, cit., pp. 59 a 86, y aaquel de Glanville Williams. “The Controversy Concerning the Word‘Law’”, en The British Yearbook of International Law (1954), tr. it. en U.Scarpelli (ed.). Diritto e analisi del linguaggio, cit., pp. 43 a 72. Se puederecordar también el artículo de Uberto Scarpelli de 1948 publicado en laRivista di diritto commerciale, Nº 46, pp. 212 a 216, con el mismo título,


afirmar que la filosofía del derecho italiana fue laprimera, respecto a la de otros países, en la quese produjo el encuentro con la filosofía analítica.Hasta en Inglaterra este encuentro y la sub-siguiente renovación de la filosofía jurídicallegaron, por obra de Herbert L. A. Hart, sóloposteriormente, a pesar de incardinarse de formabastante más lineal en la tradición benthamianay austiniana de los estudios de analyticaljurisprudence y del iuspositivismo inglés. Dehecho, la lección inaugural Definition and Theoryin Jurisprudence expuesta por Hart al tomarposesión de su cátedra de Jurisprudence en laUniversidad de Oxford es de 19528 y, como elensayo de Bobbio de dos años antes, es un

Scienza del diritto e analisi del linguaggio, que el ensayo de Bobbio de dosaños más tarde.8 Definition and Theory in Jurisprudence, Oxford University Press, Londres1953, tr. it. en H. L. A. Hart. Contributi all’analisi del linguaggio, VittorioFrosini (ed.), Milán, Giuffrè, 1964, pp. 37 a 79. Hart había escrito ya en1948 un artículo con enfoque analítico con el título “The Ascription ofResponsibility and Rights”, en Proceedings of the Aristotelian Society, 1948-1949, tr. it. en Id., Contributi, cit., pp. 3 a 36. Pero es en la lección de 1952donde expone el programa metodológico del uso del análisis del lenguajeen la construcción de conceptos jurídicos. Con posterioridad, en 1961,saldrá la obra sin duda más importante de H. L. A. Hart. The Concept ofLaw, tr. it. de M. Cattaneo. Il concetto di diritto, Turín, Einaudi, 1965, quequizá sea el texto más clásico de la filosofía jurídica analítica.

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manifiesto programático de la nueva corriente.Con una diferencia relevante respecto de laaproximación de Bobbio, ligada a la diversidadentre la tradición inglesa del common law y laitaliana del derecho codificado. Bobbio habíaauspiciado la introducción en la teoría del derecho–por él caracterizada como “formal”, adhi-riéndose a las enseñanzas kelsenianas9– de losmétodos convencionalistas y constructivistaselaborados por el neopositivismo lógico, y sóloen la jurisprudencia, es decir, en la interpretaciónde la ley, del método del análisis lingüístico. Hart,por su lado, propone el método del análisis dellenguaje, tanto el empleado por el legislador comoel usado por los juristas, como instrumento pararedefinir y reconstruir el significado de las normasy de los conceptos y las teorías jurídicas. A pesarde ello, yo diría que en Italia las dos almas de lafilosofía jurídica analítica –la lógico-empirista yla del análisis del lenguaje– han convivido dehecho en las obras de los mismos autores.

9 N. Bobbio. Scienza del diritto e analisi del linguaggio, en U. Scarpelli (ed.).Diritto e analisi del linguaggio, cit., p. 303; Id., Studi sulla teoria generale deldiritto, Turín, Giappichelli, 1955, pp. VI-VII, 4 a 5, 34 a 48, 96 a 98, 128 y 145a 147.


2. Desarrollo y crisis del iuspositivismo analíticoitaliano

Pero volvamos sobre la incidencia, en la culturajurídica y en la filosofía del derecho, de la nuevacorriente analítica que se pone en marcha en Italiadespués de 1950. En la escuela de Bobbio se formauna nueva generación de filósofos del derechoque, como he dicho, rompen con la estériltradición metafísica que había separado lafilosofía jurídica de la ciencia del derecho y de lapráctica judicial, y asumen como programa tantoel análisis de ese particular universo lingüísticoque es el derecho positivo como el control racionalde las operaciones metalingüísticas realizadassobre él por los juristas y por los operadoresjurídicos. Las coordenadas de la nueva escuelason, más allá del método analítico, el positivismojurídico en su versión kelseniana y una apro-ximación laica y neoiluminista a los problemasjurídicos que conjuga, en oposición al nuevoiusnaturalismo católico y al viejo idealismometafísico, rigor científico y empeño civil ypolítico; persiguiendo, según las palabras deUberto Scarpelli, “la claridad y honestidad del

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intelecto gracias a la claridad y honestidad deldiscurso”10.

Los años cincuenta y sesenta son los años enlos cuales las nuevas metodologías analíticasparecen más prometedoras, también a causa delas mayores certezas epistemológicas, del mayorfervor propositivo, de una mayor homogeneidady de un más intenso y constante intercambiointelectual entre los exponentes de la nuevatendencia. No quiero recorrer aquí el desarrollode la escuela a través de los numerosos ensayos ycursos de teoría del derecho, de metodología dela ciencia jurídica y de lógica jurídica producidos,en estos veinte años, por el propio Bobbio y porsus primeros discípulos, como Uberto Scarpelli,Giovanni Tarello, Giacomo Gavazzi, AmedeoGiovanni Conte, Mario Losano y Giorgio Lazzaro.A Uberto Scarpelli, en particular, se deben losprimeros estudios de análisis del lenguajejurídico, de semántica del lenguaje normativo yde metodología de la ciencia jurídica, que

1 U. Scarpelli (ed.). Diritto e analisi del linguaggio, cit., Introduzione, p. 10.Sobre el carácter “iluminista” y “laico” de la escuela véanse, además deU. Scarpelli. Op. cit., p. 12, G. Fassò. Storia della filosofia del diritto. III,Ottocento e Novecento, Bolonia, Il Mulino, 1970, pp. 407 a 413 y E. Pattaro.Il positivismo giuridico italiano, cit., p. 454.


desvelan no sólo la fecundidad del análisislingüístico, sino también –en contraste con la ideabobbiana y kelseniana de la pureza formal de lateoría del derecho– la dimensión inevitablementepolítica que el enfoque convencionalista y lasjustificaciones pragmáticas exigidas por laestipulación conceptual y por la construcciónteórica imprimen al conjunto de la cienciajurídica11. Giovanni Tarello, a su vez, partiendode una aproximación realístico-analítica,subordina el viejo iuspositivismo dogmático y suspreten-siones de cientificidad a una revisiónepistemoló-gica todavía más radical, y muestraque las normas no son el objeto preexistente sinoel pro-ducto (opinable y mutable) de lainterpretación y de las manipulaciones de losjuristas, confiriendo así una original relevanciametateórica a la historiografía de la culturajurídica, propuesta como banco de pruebas de su

11 Sobre la obra de Uberto Scarpelli, cfr. M. Jori. “Uberto Scarpelli, giuristae filosofo”, in Rivista internazionale di filosofia del diritto, 1994, Nº 2, pp. 181a 199, con una amplia bibliografía de su obra; Id., Uberto Scarpelli, cit., pp.447 a 527; C. Luzzati. La norma in bilico, ibid., pp. 529 a 585; A. M. Mela.Scarpelli filosofo nel diritto, ibid, pp. 617 a 631; M. Jori. Il contributo di UbertoScarpelli alla bioetica, ibid., pp. 653 a 703; A. Pintore. Il divisionismo di Scarpelli,ibid., pp. 743 a 757.

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concepción de la ciencia jurídica como (más omenos consciente) política del derecho12.

Por otra parte, hasta la segunda mitad de losaños sesenta la corriente analítica se presentacomo sustancialmente unitaria. Sus exponentesestán unidos, por un lado, en la batalla comúncontra la tradición metafísica y, por otra parte, porel hecho de compartir una misma concepción delderecho: la idea de que este es, esencialmente, unlenguaje. Bajo este aspecto, en efecto, el encuentroentre filosofía jurídica y filosofía analítica era, másque en otras disciplinas filosóficas, un encuentroobligado. El derecho, en realidad, no es otra cosaque un mundo de signos producidos por actos

12 El interés metateórico de Giovanni Tarello por la historiografía de lacultura jurídica está documentado, además de en Storia della culturagiuridica moderna. I, Assolutismo e codificazione del diritto, Bolonia, Il Mulino,1976 y de la recopilación póstuma Cultura giuridica e politica del diritto,Bolonia, Il Mulino, 1988, en la revista fundada por él en 1971 con elsignificativo título “Materiali per una storia della cultura giuridica”. SobreTarello véase N. Bobbio. “Riccordo di Giovanni Tarello”, en Materiali peruna storia della cultura giuridica, 1987/2, pp. 303-316; M. Barberis. Tarello,l’ideologia e lo spazio della teoria, ibid., pp. 317 a 355; R. Guastini. Questioni distile, ibid., pp. 479 a 528; G. Parodi. Aspetti della meta-giurisprudenza tarelliana,ibid., pp. 555 a 587; S. Castignone (ed.). L’opera di Giovanni Tarello nellacultura giuridica contemporanea, Bolonia, Il Mulino, 1989. Una bibliografíade los escritos de Tarello se encuentra, además de en el fascículo ahoracitado de los “Materiali”, pp. 289 a 302, en Studi in memoria di GiovanniTarello, Milán, Giuffrè, 1990, Vol. I, pp. IX-XXI.


lingüísticos expresados por actores institucionales(legisladores, jueces y funcionarios) y de signi-ficados asociados a aquéllos por los intérpretes,sean éstos operadores jurídicos o juristas. Y esclaro que tal concepción del derecho como len-guaje “administrado” por los juristas, según felizexpresión de Mario Jori13, confiere a la filosofíaanalítica –y específicamente al análisis del len-guaje jurídico y a la metodología de la ciencia delderecho– un papel crítico y constructivo conrespecto al propio derecho y a la ciencia jurídica,idóneo para refundar, sobre bases racionales,tanto el uno como la otra.

Sin embargo, es necesario reconocer, a casimedio siglo de distancia, que un programa tanambicioso –en el cual venían a unirse la proyec-ción científica y el compromiso civil y político–sólo ha sido realizado en una pequeña parte. Seha hablado más veces, en estos años, de la crisis,ahora de manifiesto, del iuspositivismo analíticoitaliano. Baste recordar los dos ensayos históricosde Enrico Pattaro y de Mario Jori que, aparecidoscon una distancia de quince años, llevan la

13 M. Jori. Definizioni giuridiche e pragmatica, en Analisi e diritto, cit., 1995, p.123; Id., Uberto Scarpelli tra semantica e pragmatica, cit., pp. 520 y ss.

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palabra crisis en el título: el de Pattaro, de 1972, Ilpositivismo giuridico italiano dalla rinascita alla crisi,y el de Jori, de 1987, Il giuspositivismo analiticoitaliano prima e dopo la crisi. Y en efecto, la crisis hatenido lugar, a finales de los años sesenta, a causade una pluralidad de factores, tanto internos comoexternos a la nueva corriente.

Las razones internas son de carácter epistemo-lógico. A finales de los años sesenta surge lo quetanto los mayores exponentes de la escuela comosus críticos señalan como una incongruencia o,peor aún, como una incompatibilidad entre losdos elementos de fondo que se asumen. Por unlado, el positivismo jurídico de raíz normativista,que de hecho comporta el carácter normativo yno descriptivo de la ciencia y de la teoría delderecho, y la imposibilidad de suprimir los juiciosde valor tanto en la construcción de los conceptosy de las teorías como en la interpretación dellenguaje del legislador. Por otro, los presupuestosmetodológicos empírico-analíticos que, por elcontrario, parecían excluir del discurso científicocualquier dimensión valorativa y, por lo tanto,parecían negar a la ciencia jurídica el requisito dela avalorabilidad y con éste su estatuto de “cienciaempírica”, a menos que renunciara a la opción


positivista y se convirtiera al análisis iusrealista.Los dos maestros de la escuela, Bobbio y Scarpelli,parecen dividirse frente a esta presunta (y, a miparecer, injustificada) incompatibilidad. Elprimero, declarando la crisis del positivismojurídico y poniendo de manifiesto el conflictoentre los principios epistemológicos de laavalorabilidad de la ciencia y el carácter inne-gablemente prescriptivo de las operaciones de losjuristas, orientándose, en suma, hacia el estudiode la filosofía política. El segundo, insistiendo ensu adhesión al positivismo jurídico, explicitandoel carácter ético-político antes que científico detal opción, y orientándose, a su vez, hacia elestudio de la filosofía moral14. A esto hay que

14 Esta es la interpretación del disenso entre Bobbio y Scarpelli y de lacrisis del iuspositivismo analítico italiano avanzada por E. Pattaro. Ilpositivismo giuridico italiano, cit., pp. 465 y ss. El disenso, que comprendíala concepción del positivismo jurídico y de la ciencia jurídica junto a él,surgió en el debate Tavola rotonda sul positivismo giuridico (Pavia 2 maggio1966), Milán, Giuffrè, 1967, desarrollándose en dos libros de N. Bobbio.Giusnaturalismo e positivismo giuridico y de U. Scarpelli. Cos’è il positivismogiuridico, ambos publicados por Edizioni di Comunità, Milán, 1965, comoinicio de su colección “Diritto e cultura moderna”. Véanse en particular,el Intervento de Bobbio, en la Tavola, cit., pp. 69 a 73 y la Risposta de Scarpelli,ibid., pp. 77 a 86. La revisión epistemológica producida con elreconocimiento del carácter prescriptivo de los discursos de los juristasestá en N. Bobbio. “Essere e dover essere nella scienza giuridica”, en Rivistainternazionale di filosofia del diritto, 1967, ahora en Id., Studi per una teoriagenerale del diritto, Turín, Giappichelli, 1970, pp. 139 a 173.

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añadir la demoledora crítica realizada porGiovanni Tarello, de los conceptos de “norma” yde “ordenamiento” –entendidos, uno, como signi-ficado asociado por el intérprete a los enunciadosnormativos, y, el otro, como inútil invención delos teóricos del derecho15– que posteriormentecondujo a considerar debilitadas las bases empí-ricas de la ciencia jurídica.

De todo esto resultó una profunda incer-tidumbre de la filosofía iusanalítica de los añossetenta y ochenta en torno al estatuto episte-mológico de la ciencia jurídica y una oscilaciónentre iuspositivismo y iusrealismo cubierta aveces por la ambigua etiqueta de “post-positivismo jurídico”. Desde entonces se hadesarrollado, es cierto, por obra de las nuevas

15 Cfr. G. Tarello. Diritto, enunciati, usi. Studi di teoria e metateoria del diritto,Bolonia, Il Mulino, 1974, parte II; Id., L’interpretazione della legge, Milán,Giuffrè, 1980, pp. 105 a 107; Id., Ordinamento giuridico (1975), in Id., Culturagiuridica e politica del diritto, cit., pp. 173 a 204. Se pueden consultar también,sobre la teoría tarelliana de las normas, R. Guastini. Introduzione a GiovanniTarello giurista, en S. Castignone (ed.). L’opera di Giovanni Tarello, cit., pp.117 a 131; Id., “Disposizione vs. norma”, en Studi in memoria di GiovanniTarello, cit., Vol. II, pp. 235 a 251; L. Gianformaggio. Dalla semantica allainterpretazione dei precetti, en S. Castignone (ed.). L’opera, cit., pp. 47 a 91; P.Chiassoni. “Precetti non logicamente strutturati. In margine alla teoriadella norma giuridica di Giovanni Tarello”, en Materiali per una storia dellacultura giuridica, 1987/2, pp. 403 a 440.


generaciones, una imponente producción deteoría del derecho, de lógica y de metodologíajurídica. Pero parece haberse llegado al ocaso delinicial proyecto bobbiano de una refundaciónempírico-analítica de toda la ciencia jurídica y dela propia teoría del derecho. La filosofía iusana-lítica de esta segunda fase, más que afinar suspropios instrumentos lógicos y metodológicos, seorienta más bien hacia investigaciones mástécnicas y especializadas. En primer lugar, haciael análisis lógico y lingüístico de los sistemasnormativos en general, no sólo jurídicos sinotambién éticos, consuetudinarios, de juegos yotros similares. Piénsese en los estudios de lógicadeóntica y en aquellos sobre las reglas consti-tutivas de Amedeo Giovanni Conte y de GaetanoCarcaterra. En segundo lugar, hacia la reflexiónsobre el método de la ciencia jurídica y sobreaspectos y temas sectoriales de la teoría delderecho; como en los trabajos de LetiziaGianformaggio sobre la argumentación y sobrela justificación racional de las tesis jurídicas, enlos de Mario Jori, Anna Pintore y Vittorio Villasobre el método jurídico y sobre la dimensiónpragmática tanto de la ciencia del derecho comode la jurisprudencia, y, por último, en los de

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Riccardo Guastini y Paolo Comanducci sobre elrazonamiento jurídico, sobre las fuentes y sobrela dinámica de los ordenamientos.

Estas investigaciones parecen, sin embargo,renunciar a las ambiciones originarias. Tambiénporque los disensos surgidos en el debate de lasegunda mitad de los años sesenta, en lugar deresolverse se acentúan, dando origen a dostendencias distintas que se reagrupan más omenos abiertamente en torno a las tesis de Tarelloy Scarpelli. Por un lado, la orientación iusrealistade quienes, como Riccardo Guastini, asignan a lafilosofía jurídica analítica el papel de una meta-jurisprudencia descriptiva de las operacionesprescriptivas –y en última instancia políticas–llevadas a cabo por los juristas positivos, reser-vando también en ella espacio para una teoríaavalorativa del derecho dirigida al análisis lógicoy semántico de los conceptos jurídicos empleadospor aquellos16. Por otro, la orientación iusnorma-

16 R. Guastini. Lezioni di teoria analitica del diritto, Turín, Giappichelli, 1982,pp. 3 a 15; Id., Dalle fonti alle norme, Turín, Giappichelli, 1992, II ed., pp. 286a 293; Id., Immagini della teoria del diritto (1994), en Id., Distinguendo. Studidi teoria e metateoria del diritto, Turín, Giappichelli, 1996, pp. 3 a 13. En esteúltimo ensayo, sin embargo, parece perderse el espacio de la teoría delderecho. Después de haberla caracterizado “como una metaciencia de la


tivística de quienes, como Mario Jori, sostienenel papel prescriptivo y en última instancia políticode la meta-jurisprudencia como instrumento decontrol de la actividad cognoscitiva de los juristas;o de quienes, como Letizia Gianformaggio,reivindican la carga de la justificación racional delos discursos de los juristas17 y la aplicabilidadde la lógica a los discursos normativos18.

‘ciencia jurídica’, o sea, de la dogmática” y haber identificado con ella “lafilosofía de la ciencia jurídica”, Guastini distingue de hecho dos tendenciaso estilos: “el estilo ‘descriptivo’” de los que “se limitan a describir ladogmática existente ‘desde el punto de vista externo’”, en virtud de locual la teoría del derecho “se resuelve, tendencialmente, en la historiografía(y/o en la sociología) de la ciencia jurídica”; y el “estilo ‘constructivo’” deaquellos que “intervienen directamente en las controversias entre juristas,proponiendo por ejemplo las redefiniciones de los conceptos contestados”,en virtud de lo cual, la teoría “se resuelve, tendencialmente, en ladogmática misma (es la ‘alta dogmática’ de la que habla Scarpelli,reconfigurándola como una parte de la teoría del derecho)” (Ibid., pp. 10 a13).17 M. Jori. Saggi di metagiurisprudenza, Milán, Giuffrè, 1985, cap. IV; Id.Uberto Scarpelli tra semantica e pragmatica, cit. Una crítica de la tradicionalcontraposición entre metajurisprudencia descriptiva y metajurisprudenciaprescriptiva y, de forma más general, entre juicios de hecho y juicios devalor, es desarrollada por V. Villa, La metagiurisprudenza analitica e ladicotomia descrittivo/prescrittivo, en Studi in memoria di Giovanni Tarello, cit.,Vol. II, pp. 617 a 665; Id., Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo,Turín, Giappichelli, 1993.18 L. Gianformaggio. Studi sulla giustificazione giuridica, Turín, Giappichelli,1986; Id., In difesa del silogismo pratico, ovvero alcuni argomenti kelseniani allaprova, Milán, Giuffrè, 1987. Se puede ver también, sobre el problema de laracionalidad de los razonamientos jurídicos y sobre la vexata quaestio de laaplicación de la lógica al derecho, G. Carcaterra. Il problema della fallacia

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Ha habido luego un segundo factor de crisis,quizá más decisivo: las escasas relaciones que lafilosofía analítica del derecho ha conseguidoestablecer con la ciencia jurídica positiva. A decirverdad, estas relaciones siempre han sido bastantedelicadas, incluso en la fase inicial del movi-miento. Por una parte, de hecho, la ciencia jurídicano era ni estaba dispuesta, no por otra causa sinopor su tradición milenaria, a dejarse guiar ycontrolar por los filósofos del derecho, ni siquierabajo sus nuevos ropajes de analistas del lenguajelegal y de metodólogos de las disciplinas jurí-dicas. Por otro lado, las tareas asumidas por lafilosofía jurídica analítica desde sus comienzosse han revelado superiores a sus fuerzas, en razónde las competencias técnico-jurídicas que exigían.

naturalistica. La derivazione del dover essere dall’essere, Milán, Giuffrè, 1969;M. Urso. “Hans Kelsen: coerenza dell’ordinamento e teoria della scienzagiuridica”, en Studi en memoria di Giovanni Tarello, cit., Vol. II, pp. 583 a615; P. Comanducci. Assagi di metaetica, Turín, Giappichelli, 1992, cap. 3;Id., Assagi di metaetica due, Turín, Giappichelli, 1998, parte II; B. Celano.Dover essere e intenzionalità. Una critica all’ultimo Kelsen, Turín, Giappichelli,1990; Id., Dialettica della giustificazione pratica. Saggio sulla legge di Hume,Turín, Giappichelli, 1994. Para un modelo explicativo de las decisionesjudiciales capaz de superar, gracias al “aparato categorial de la lógicafuzzy”, la “contraposición entre sedicente racionalismo y presuntoirracionalismo normativo”, puede verse T. Mazzarese. Forme di razionalitàdelle decisioni giudiziali, Turín, Giappichelli, 1996.


La auspiciada interacción entre filosofía analíticay ciencia jurídica exigía, en suma, que los filósofosaprendieran de la escuela de los juristas y vice-versa, que los primeros se ofrecieran a actuar yexperimentasen, y que los segundos adoptasenlos métodos del análisis lingüístico y de la lógicaen la construcción de los conceptos y teorías asícomo en el planteamiento y solución de losproblemas jurídicos concretos.

Por desgracia, este encuentro entre filósofos yjuristas ha faltado19. Los juristas, salvo pocasaunque significativas excepciones, han ignoradogeneralmente los métodos sugeridos por lafilosofía analítica y, cerrados en su tradicionalaislamiento cultural, han continuado defen-diendo la autonomía incluso metodológica de susdisciplinas. Se cuentan poco más que con losdedos de una mano las obras de juristas de algunarelevancia que se han valido de metodologíasanalíticas20. Tampoco han faltado las contri-

19 Es el juicio, todavía actual, formulado por E. Pattaro. Il positivismogiuridico italiano, cit., p. 463.20 Recuérdese, junto a los primeros escritos de Cesare Mangi (1951), losdedicados al concepto de ‘persona jurídica’ de Floriano D’Alessandro(1963), de Francesco Galgano (1965) y de Paolo Zatti (1975) y, entre otros,los numerosos escritos con enfoque analítico de Michele Taruffo sobre la

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buciones de los filósofos del derecho al análisisteórico y dogmático de sectores específicos delordenamiento. Desde el derecho sindical, cuyaconstrucción prevalentemente doctrinal yextralegislativa, de acuerdo con más o menosconscientes políticas del derecho21, ha sidoexpuesta por Giovanni Tarello, pasando por elderecho constitucional, cuya teoría de las fuentesRiccardo Guastini ha reformulado en claveanalítica13, hasta el derecho penal y procesal penaly sus fundamentos garantistas. Pero estos estu-dios no llegan a erosionar la tradicional auto-nomía de la ciencia jurídica, la cual –a pesar de lacrisis profunda de sus viejos paradigmas pan-dectísticos y paleopositivistas generada por lainflación legislativa, por la pérdida de centralidadde los códigos y por el resquebrajamiento de lapropia capacidad reguladora del derecho tanto

motivación y la prueba y los de Andrea Belvedere sobre las definicioneslegislativas.21 G. Tarello. Teorie e ideologie nel diritto sindacale, Milán, Edizioni diComunità, 1967, que según Guastini es también “una suerte de manifiestode la metajurisprudencia tarelliana” y precisamente por ello, “un estudiode metajurisprudencia analítica y empírica” (Distinguendo, cit., pp. 17 a19).22 R. Guastini. Dalle fonti alle norme, cit.; Id., Teoria e dogmatica delle fonti,Milán, Giuffrè, 1998.


en la esfera del derecho público como en la de lasrelaciones privadas– permanece, hasta hoy,sustancialmente impermeable a la filosofíaanalítica.

3. Las perspectivas de la filosofía analíticadel derecho

¿Es posible repensar hoy el papel y las perspec-tivas de la filosofía jurídica analítica retomando,e incluso modificando, el inicial proyectobobbiano? Esta posibilidad, me parece, está ligadaa tres condiciones impuestas por la mutacióninterna del paradigma iuspositivista operada, enItalia como en todos los ordenamientos avan-zados, con la introducción de la garantía de larigidez de las constituciones, y nunca tematizadaadecuadamente por la filosofía analítica de laciencia del derecho.

La primera condición es que se renuncie a laidea de que el derecho positivo sea, o inclusopueda devenir, gracias a la intervención de laciencia jurídica, un sistema de normas coherentey completo. Esta idea no ha sido nunca cierta, almenos en aquellos sistemas nomodinámicoscomo son los ordenamientos modernos, cuyas

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normas existen no en tanto deducidas de (y, porlo tanto, coherentes con) otras normas, sinosimplemente en cuanto producidas por auto-ridades legitimadas para ello. Sin embargo, lainterpretación jurídica, en ordenamientos pri-vados de constituciones rígidas, podía aspirar arealizarla, al menos tendencialmente, en virtuddel criterio cronológico de la abrogación tácita delas normas anteriores en conflicto con las pos-teriores y del de la prevalencia de las normasespeciales sobre las generales. Algo que resultaen cambio imposible en el caso de conflicto entreprincipios constitucionales y normas legales, nosuperable por vía interpretativa, al menos enordenamientos como el nuestro, sino sólo con unadeclaración de inconstitucionalidad, sin la cualla contradicción permanece junto a la existenciade normas inválidas.

Completud23 y coherencia, por lo tanto, no sonni pueden convertirse, en el Estado constitucionalde derecho, en características empíricas del

23 A pesar de su evidente falta de eufonía, y en razón de la inexistencia deun sustantivo similar en castellano, se emplea el neologismo “completud”como traducción del término italiano “completezza”. Algunos autores hanpreferido las expresiones “completitud”, “compleción”, u otras menosliterales como “plenitud” o “integridad” (nota de los trads.).


derecho como hecho, o sea, del funcionamientoconcreto de los ordenamientos, sino que cons-tituyen, solamente, requisitos del modelo teórico–y por lo tanto inevitablemente normativo–elaborado por la ciencia jurídica. El cual, a pesarde ello, no es un modelo abstracto del derecho,sino más bien un modelo jurídico en sí, al estarconstruido sobre la base de los principios delderecho positivo y de los desniveles normativosdel ordenamiento investigado. Y, por consi-guiente, no es desmentido sino violado por elfuncionamiento de hecho del sistema jurídico,cuyas notas de invalidez (de las normas de nivelinferior) e inefectividad (de las normas de nivelsuperior), inevitablemente vinculadas a su ca-rácter normativo, permite explicar. Es necesario,pues, que se rechace la “presunción de regula-ridad jurídica” del ordenamiento24, que constituyeuna suerte de postulado del paleo-iuspositivismopreconstitucional. Que más bien se asuma, comotema privilegiado de investigación y análisis

24 L. Gianformaggio. “Diritto e ragione tra essere e dover essere”, en L.Gianformaggio (ed.), Le ragioni del garantismo. Discutendo con Luigi Ferrajoli,Torino, Giappichelli, 1993, pp. 28 y 29, quien recuerda cómo esta“presunción ha sido llamada”, por Carl Schmitt, “el premio superlegal aldominio legal del poder legal”.

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crítico, el derecho ilegítimo y el ejercicio ilegítimode los poderes normativos. Y que se tome nota,por fin, de lo que es hoy una característicaestructural y empírica –el defecto, pero también,con aparente paradoja, el mayor valor– de losestados constitucionales de derecho: la virtualilegitimidad del derecho vigente a causa de ladivergencia entre normatividad y efectividad,entre deber ser y ser del derecho, en tanto que élmismo se encuentra sometido al derecho y, porconsiguiente, la dimensión sustancial y no sóloformal de la validez de las normas, dependienteno ya sólo de la forma en la cual son producidas,sino también de su contenido.

La segunda condición es el abandono de esasuerte de realismo tosco que impediría, enausencia de una referencia empírica –antes bienmaterial– de las normas, la construcción de unateoría empírica del derecho. Las normas sonsignificados asociados a documentos normativos–en esto tiene razón Giovanni Tarello– y comotales son definidas en el plano teórico e inter-pretadas a en el plano dogmático y judicial. Peroellas mismas, a su vez, están sometidas –al menosen el Estado constitucional de derecho– a normas–bien formales, bien sustanciales– sobre su


producción. Y esto requiere la conformidad de losactos que las producen y la coherencia de lossignificados en que consisten con las normassuperiores respecto de ellos –bajo pena deinexistencia, en el primer caso, y de invalidezsustancial, en el segundo. Así, en lo que respectapor ejemplo a las leyes, su conformidad con losprocedimientos y su coherencia con los principiosy los derechos fundamentales establecidos por laConstitución. Pero todo esto, si bien confiere a laciencia jurídica un carácter normativo, no excluye,como explicaré más adelante, el carácter empíricode una teoría rigurosa de ese particular universolingüístico que es el derecho, construida con losmismos métodos de las otras teorías científicas,ni del análisis del lenguaje en la interpretaciónde las normas y en la explicación de los institutosde derecho positivo.

La tercera condición es la renuncia a la ilusión,kelseniana y bobbiana, de una teoría “pura” o“formal” del derecho en el sentido de “avalora-tiva” o “descriptiva”. Esta idea bobbiana de laavaloratividad de la ciencia jurídica constituye unlegado, en mi opinión indefendible, de mástradiciones, todas fuertemente presentes en losaños cincuenta. En primer lugar, la del propio

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neopositivismo lógico de los orígenes que, comosabemos, reputaba como un sinsentido a losjuicios de valor. En segundo lugar, de la ideakelseniana de la “pureza” de la teoría del derechoy de la weberiana de la avaloratividad de lasciencias sociales. Y, finalmente, del modelo apo-lítico y técnico del jurista, propio de la tradiciónpandectística, todavía dominante en la culturajurídica de la época. Se trata, en cualquier caso,de una tesis insostenible por dos órdenes derazones. Antes que nada porque está en conflicto–ella sí– con los métodos convencionalistassugeridos, al menos en lo que concierne a losconceptos y asertos teóricos, por la metodologíade las ciencias empíricas. En este aspecto tienerazón Scarpelli: “una teoría del derecho, comotoda teoría, es una construcción sobre basesconvencionales que exige justificaciones prag-máticas”25, que a su vez reenvían a opciones, lascuales, tratándose del derecho y no del estudiode los minerales, son inevitablemente opcionesde naturaleza (también) ético-política. Ensegundo lugar, porque la idea del carácter

25 U. Scarpelli. “Introduzione”, Diritto e analisis del linguaggio, cit., pp. 31 y29.


avalorativo y descriptivo de la ciencia jurídica secontradice con el carácter prescriptivo que losprincipios de coherencia y completud imponenal discurso de los juristas, en contraste con lasantinomias y lagunas generadas por los des-niveles normativos y no superables, como se hadicho, por vía interpretativa. Tanto el principiológico de no contradicción como el teórico decompletud, son, por tanto, en relación con elderecho positivo, principios normativos, cuyaobservación o no, esto es, la validez (o coherencia)o la invalidez (o incoherencia) de las normasproducidas respecto de los principios consti-tucionales, es a menudo imposible de evaluar sinrealizar los juicios de valor a los que éstos reen-vían. Es posible que, por todas estas razones, todateoría y toda doctrina jurídica terminen siemprepor incluir también una política del derecho. Peroesto es lo que la ciencia jurídica siempre ha hechoy lo que en el Estado constitucional de derechono puede no hacer. De lo que se trata es sólo dehacerlo abiertamente y de la manera más rigurosay racionalmente controlada: persiguiendo –pararepetir las palabras ya recordadas de Scarpelli–“la claridad y honestidad del intelecto gracias ala claridad y honestidad del discurso”.

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Pienso mejor que la incomprensión del actualconstitucionalismo rígido y de las innovacionesintroducidas en la estructura normativa delderecho ha sido, precisamente, la principal razónde la crisis, tanto interna como externa, que haafectado a la corriente analítica y al proyectobobbiano de refundación metodológica de laciencia jurídica. Los resultados de esta incom-prensión han sido, en primer lugar, la concepciónpaleopositivista de la validez de las normas comosimple “existencia” o “pertenencia” al ordena-miento, en contraste con la posibilidad fisiológicade que “existan” leyes inválidas por violación denormas constitucionales superiores. En segundolugar la idea de avaloratividad de la cienciajurídica, incluida la teoría del derecho, que ignorano sólo lo que los juristas han hecho siempre sinotambién lo que los juristas, en virtud del modeloconstitucional, deben hacer hoy, esto es, valorar lavalidez de las leyes de acuerdo con los principiosconstitucionales. En tercer lugar, por consiguiente,el papel confiado por Bobbio en su ensayo de 1950al análisis del lenguaje: el de reelaborar y raciona-lizar el discurso del legislador asumido en sutotalidad como válido, a fin de colmar sus lagunasy registrar o resolver sus antinomias en el plano


de la ciencia, en lugar de evidenciar y denunciarlas unas y las otras como otros tantos perfiles deinvalidez jurídica e ilegitimidad política querequieren ser removidos en el plano del derecho,mediante procedimientos de invalidación ointervenciones legislativas de integración y deabrogación.

La cuestión es bastante sorprendente si sepiensa que el programa bobbiano es apenasposterior en dos años a la Constitución repu-blicana, la cual, sin duda, está en conflicto congran parte de la precedente legislación fascista ydebería haber instado, por parte de la culturajurídica, a un imponente trabajo de crítica, deproyección y de reconstrucción. Se puede decir,en suma, que desde sus inicios la filosofía jurídico-analítica italiana ha estado tan avanzada en elplano filosófico y metodológico como rezagadaen el plano teórico-jurídico.

4. La filosofía analítica y el paradigma constitucionalde la ciencia jurídica

El nuevo paradigma constitucional, me parece,lleva ínsito en su estructura el papel crítico yconstructivo de la ciencia jurídica, además de las

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coordenadas metodológicas tanto del análisis –anivel doctrinario y operativo– del lenguaje legal,como de la elaboración sobre bases conven-cionales de una teoría del derecho rigurosa. Envirtud de la rigidez de la Constitución y de losprincipios y derechos fundamentales incor-porados a ella, el lenguaje legal es de hecho nosólo un lenguaje normativo artificial, esto es,construido por el legislador, sino además unlenguaje regulado, al ser también artificiales lasnormas positivas superiores a él, tanto las reglassintácticas o formales, como las semánticas osustanciales sobre su producción. En conse-cuencia, las normas expresadas por el lenguajelegal se manifiestan, al mismo tiempo, comoreglas, en relación con los hechos por ellasregulados, y como hechos –de los cuales puedeevaluarse la conformidad o no conformidad, lacoherencia o incoherencia e, incluso, la validez ola invalidez– en relación con las normas por lascuales ellas mismas son a su vez reguladas.

De allí resultan dos tareas esenciales –lasmismas señaladas por Bobbio hace cincuentaaños, pero convenientemente redefinidas– quepodemos, hoy más que nunca, considerar propiasde la filosofía jurídica analítica. Una, la del análisis


del lenguaje, en relación con la dogmática de lasdisciplinas jurídicas, a las que confiere un papel(también) crítico e invalidante en relación con lasnormas vigentes. La otra, la de la filosofía de laciencia y de la metodología de las teorías em-píricas, por lo que se refiere a la teoría del derecho,a la que le confiere un papel (también) cons-tructivo y propositivo en la elaboración de losconceptos y modelos explicativos de la estructurade los sistemas jurídicos. Dos tareas distintas,puesto que distintos son los niveles del discursode la ciencia jurídica –el de la dogmática y el dela teoría del derecho– y distintos son, además, losestatutos y métodos de construcción de los res-pectivos lenguajes, o sea de los conceptos ydiscursos de una y otra.

De hecho, al menos en un sistema de derechocodificado, los conceptos de las disciplinas jurídicasparticulares son conceptos definibles o redefiniblesmediante definiciones lexicales basadas en ellenguaje del legislador. Los conceptos de “hurto”y de “mutuo”, por ejemplo, son los usados ydescriptos por el legislador en el artículo 624 delCódigo Penal y en el 1813 del Código Civil. De loque se tratará será de esclarecer –mediante las re-definiciones oportunas y las inevitables elecciones

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interpretativas que éstas comportan– los márge-nes de ambigüedad y de imprecisión de los mis-mos. Pero sería inadmisible por “falsa” cualquierdefinición estipulativa de “hurto” o de “mutuo”que se alejase de ellos. Y es precisamente estareferencia la que confiere al análisis del lenguajedel legislador, al cual la ciencia jurídica estáanclada como a su objeto empírico de investiga-ción, el mismo papel, respecto de la teoría, quetiene la observación en las ciencias naturales.

Distinto es el método de la teoría del derecho,cuyos conceptos son definibles mediante defini-ciones convencionales, más o menos adecuadas perociertamente no dotadas de una referencia em-pírica directa al lenguaje del legislador queconsienta predicar su veracidad o falsedad. Seríavano, por ejemplo, ir a buscar en los textos de lasleyes las nociones de “derecho subjetivo”, de“poderes”, de “obligación”, de “norma”, de“validez” o de “ordenamiento”. Estos conceptosson construcciones artificiales, elaboradas y pro-puestas por el teórico en función de la capacidadexplicativa y del alcance empírico y normativoque sean capaces de desarrollar dentro de la teoríaen su conjunto. Pero esto es lo que ocurre con losconceptos teóricos de todas las teorías empíricas,


también ellos construidos mediante definicionesestipulativas privadas de un anclaje directo a nivelde sus lenguajes experimentales y de observación.Respecto de las otras teorías empíricas, la teoríadel derecho presenta, si acaso, la enorme ventajade versar sobre un universo cerrado, comple-tamente lingüístico y artificial, como es el derechopositivo. Y esto, en mi opinión, consiente, másfácilmente que en otras disciplinas, el empleo ensu elaboración del método axiomático, o sea, laasunción de un número limitado de conceptosprimitivos y de postulados, y la aceptación adi-cional, como conceptos y tesis de la teoría, sólode aquellos conceptos definidos por medio detérminos primitivos o definidos de forma previa,así como de las tesis derivadas de postulados,definiciones, o teoremas demostrados conantelación, sobre la base de reglas de formacióny transformación anteriormente estipuladas26.

26 He expuesto el proyecto y un primer rudimentario desarrollo de unateoría así construida en “Saggio di una teoria formalizzata del diritto”, enRivista internazionale di Filosofia del diritto, 1965, pp. 55 a 100; y en Teoriaassiomatizzata del diritto. Parte generale, Milano, Giuffrè, 1970. Sobre elmétodo axiomático adoptado y, en particular, sobre la distinción entrelenguaje teórico y lenguaje dogmático, véase, además de Teoria, cit., pp. 11a 17, “La semantica della teoria del diritto”, en U. Scarpelli (ed.). La teoriagenerale del diritto, cit., pp. 105 y ss. y “La formazione e l’uso dei concetti

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El viejo dilema sobre si la ciencia jurídica seaprescriptiva o descriptiva puede por consiguienteresolverse reconociéndole ambos caracteres sindesconocer por eso, en caso de que sean satis-fechas las condiciones metacientíficas por ellaestipuladas, su estatuto de “ciencia”. El carácterprescriptivo de la jurisprudencia, que elabora yaconseja las propias interpretaciones del discursolegislativo, no excluye de hecho una basecognoscitiva: se podrían proponer y discutirinterpretaciones distintas de la definición de“mutuo” dictada por el Código Civil; pero si a lapregunta “¿qué es el mutuo?”, un estudianteresponde con la definición de “comodato”(omitiendo decir, por ejemplo, que las cosas dadasen mutuo son fungibles y pasan en propiedad almutuatario) sería lícito hacerle notar que su res-puesta está equivocada. Por otro lado, el carácterlógico analítico e incluso formalizable de la teoríano excluye una base prescriptiva. No son niverdaderas ni falsas, por ejemplo, sino fruto de

nella scienza giuridica e nell’applicazione della legge”, en Materiali peruna storia della cultura giuridica, 1985, 2, pp. 404 y ss. Cfr. además“Aspettative e garanzie. Prime tesi di una teoria assiomatizzata del diritto”,en L. Lombardi Valluari (ed.). Logos dell’essere, logos della norma, Bari,Adriatica Editrice, 1998, (trad. cast. en Doxa, 20, 1998) que es un fragmentodel trabajo entero, de próxima publicación en Laterza.


elecciones más o menos recomendables en rela-ción con su alcance empírico y con su capacidadexplicativa, definiciones como las de norma,validez, persona, o derecho subjetivo.

Es más bien la dimensión prescriptiva tanto dela teoría del derecho, elaborada sobre basesconvencionalistas, como del análisis del lenguaje,anclado a los usos lingüísticos del legislador, loque conforma el trato distintivo –al mismo tiempocientífico y político– conferido por el paradigmaconstitucional a la ciencia jurídica en su totalidad.Esta dimensión está seguramente presente en lateoría, cuyo paradigma exige la elaboración deconstrucciones y modelos teóricos que son des-criptivos, en cuanto proporcionan las categoríasexplicativas de los fenómenos indagados, altiempo que normativos, en la medida en que, siquieren explicar los sistemas jurídicos que tienenpor objeto, deben reflejar su estructura y darcuenta de la dimensión normativa de losprincipios ético-políticos incorporados en ellos.Piénsese en el concepto de validez sustancialcomo coherencia, o en el de estricta legalidadpenal como determinación de los tipos delictivos,o en el de derecho subjetivo como expectativagarantizada por la existencia de obligaciones o

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prohibiciones frente a los demás, las cualesentrañan a su vez otros tantos parámetros para laidentificación y crítica de las antinomias y lagunaspresentes en el ordenamiento objeto de inves-tigación27. Pero la dimensión prescriptiva seencuentra aún más claramente presente en ladogmática jurídica elaborada mediante el análisisdel lenguaje legal; no sólo por las opciones inter-pretativas con que la misma está llamada a operarsino también porque el paradigma constitucional

27 Tómese, por ejemplo, como confirmación de esta doble dimensión –ex-plicativa y prescriptiva– de la teoría, la noción teórica de “validez”. Losdisensos en torno a este concepto estratégico presuponen concepcionesdiversas tanto del derecho como del papel de la ciencia jurídica. La nociónkelseniana de “validez”, durante mucho tiempo dominante entre losteóricos del derecho, como “existencia” o “pertenencia” de una norma alordenamiento en virtud de la simple conformidad formal del actonormativo a las normas procedimentales sobre su producción, presupone(y resulta, en tal sentido, adecuada para explicar) un sistema de derechopositivo unidimensional basado en la omnipotencia del legislador; ysugiere un papel meramente recognoscitivo de la ciencia jurídica enrelación con su objeto. Sin embargo, un concepto de este tipo no podrádar cuenta de la estructura de los sistemas jurídicos complejos quecomportan las actuales democracias constitucionales, para cuyaexplicación la noción de “validez” de las normas deberá incluir tambiénla coherencia de sus contenidos o significados con los principios de caráctersustancial enunciados en la Constitución, como el principio de igualdady los derechos fundamentales, y deberá admitir por lo tanto la posibilidadde normas formalmente vigentes y sin embargo sustancialmente inválidas.Con la consecuencia de que tal definición teórica de “validez” postula undeber de conformidad y de coherencia de cara al legislador, so pena de lainvalidez de sus productos normativos.


le confiere una función crítica e inevitablementevalorativa de los perfiles de ilegitimidad jurídicade su propio objeto: de sus perfiles de ilegitimidadformal, esto es, de disimilitud de las leyes enrelación con las normas procedimentales sobre suformación, y de sus perfiles de invalidez sustan-cial, o sea, de incoherencia de los significados aellas asociados respecto de los principios de laConstitución que equivalen a normas sustancialessobre su producción. Lo cual es una tarea opuesta,evidentemente, a la asignada por Bobbio, quienrecomendaba la purificación de las ambigüedadesy la superación de las lagunas y las antinomiassegún un modelo que era todavía el de la viejametodología pandectística28.

El viejo conflicto entre normativismo y realismo,reproducido también en el seno de la más recientefilosofía iusanalítica italiana, puede, sobre estas

28 Tómese una vez más el concepto de “validez” y la valoración, de acuerdocon el mismo, de una norma como la que en el derecho italiano, quetambién incluye el principio constitucional de la libertad de manifestacióndel pensamiento, castiga la injuria. Será tarea del jurista, en caso de queconsidere que tal norma está en conflicto con aquella sobre la libertaddictada por la Constitución, no ya procurar la coherencia a través de unainterpretación restrictiva de la primera, o peor, de la segunda, sino másbien poner de evidencia la antinomia a fin de promover su eliminación através de la anulación o la abrogación de la supuesta normainconstitucional.

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bases, resolverse tematizando a nivel teórico yconstatando, tanto en el plano dogmático comoen el operativo, esta divergencia, en cierta medidafisiológica, entre normas y hechos, entre norma-tividad y efectividad, o bien, entre deber ser y serdel derecho positivo. Y puede resolverse graciasa la doble dimensión –descriptiva del ser delderecho y prescriptiva de su deber ser jurídico–impuesta, tanto a la teoría como al análisis dog-mático, precisamente por el paradigma consti-tucional sobre el cual son modelados los sistemasjurídicos avanzados. En virtud de ese paradigma,de hecho, los principios elaborados por la teoría–empezando por el principio de legalidad– sonbien principios teóricos, bien principios axio-lógicos: bien principios científicos sobre laestructura normativa del derecho, bien principiosprescriptivos de coherencia y de completud. Porlo cual, toda antinomia y toda laguna sonexplicables, con base en los mismos, como elresultado de una violación, es decir, de la comi-sión u omisión de actividad normativa, en elprimer caso incompatible con, y en el segundoimpuesta por, normas superiores29.

29 Sobre el paradigma constitucional y garantista me permito reenviar a


Existe, por consiguiente, una circularidadnormativa entre derecho y ciencia jurídica, sobrela que se basan, por un lado, el nexo entreiuspositivismo, constitucionalismo y garantismoy, por otro, el papel pragmático de la teoría delderecho. El positivismo jurídico impone tomar elderecho positivo en serio, es decir, asumir que susnormas no son nunca dictadas inútilmente y queson vinculantes tanto para los operadores jurí-dicos, incluso el legislador, cuando se trate denormas de rango constitucional, como para losjuristas. De ahí la función normativa del derechopositivo con respecto a la ciencia jurídica. Pero laciencia jurídica, y en particular la teoría de lavalidez, es a su vez normativa respecto delderecho, en el sentido de que ella elabora, a partir

mis Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Roma-Bari, Laterza, 1989,pp. 347 a 368 y caps. XIII y XIV (ed. cast. Derecho y razón, trad. P. AndrésIbáñez, A. Ruiz Miguel et al., Trotta, Madrid, 1995); “Il diritto come sistemadi garanzie”, en Ragion practica, año I, Nº 1, 1993, pp. 143 a 161 (ed. cast. enDerechos y garantías. La ley del más débil, trad. P. Andrés Ibáñez, Madrid,Trotta, 1999); Democrazia e costituzione, ibid., Nº 3, 1993, pp. 227-244; “Notecritiche e autocritiche intorno alla discussione su ‘Diritto e ragione”, en Leragioni del garantismo. Discutendo con Luigi Ferrajoli, Torino, Giappichelli,1993, pp. 460 a 477; La sovranità nel mondo moderno. Nascita e crisi dello Statonazionale, II ed., Roma-Bari, Laterza, 1997 (ed. cast. en Derechos y garantías...,cit., trad. A. Greppi, cit.); “Diritti fondamentali”, en Teoria Politica, Nº 2,1998 (trad. cast. en Derechos y garantías..., cit., trad. P. Andrés Ibáñez).

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de la estructura escalonada del paradigmaconstitucional y de los principios incorporadosen los niveles superiores del ordenamiento,modelos normativos respecto del mismo derecho,con los cuales sea posible identificar, criticar yresolver sus antinomias y lagunas, a través detécnicas idóneas de garantía. Nosotros los juristasformamos parte del universo normativo quedescribimos y al cual estamos sometidos. Pero almismo tiempo contribuimos, con nuestraspropias teorías, a producirlo, a modelarlo y adefenderlo, elaborando las técnicas de garantíadirigidas a asegurar su efectividad.

Esta relación circular entre normatividad delderecho y normatividad de la teoría depende delhecho de que el objeto de la teoría, en los sistemasbasados en el paradigma constitucional, es no sóloel derecho vigente sino también, precisamente,un modelo, o si se quiere, un proyecto de derecho–el diseñado por la Constitución– y por lo tantono sólo el ser, sino el deber ser del derecho mismo.La teoría, en otras palabras, tiene el deber deevidenciar, analizar y desarrollar el diseño teóricoy normativo conforme al cual está construido elEstado constitucional de derecho. Y ésta, por otrolado, es una explicación ulterior de por qué una


teoría axiomatizada es en tal caso posible yauspiciable, mientras resulta probablemente im-posible para otras disciplinas empíricas; porqueel derecho no es un fenómeno natural, sino másbien una construcción artificial que tiene a susespaldas una teoría que es preciso explicitar dela manera más consecuente y racional. Podemosde hecho hablar de una “lógica” del Estado dederecho, es decir, del objeto mismo de nuestrodiscurso teórico, mientras que no podemos hablarde una lógica de la naturaleza o de una lógica dela sociedad, ya que el objeto en cuestión es ununiverso lingüístico normativo, que es como loproyectamos –y antes aún– lo pensamos, y cuyaestructura es una estructura lógica de la cual seprescribe, aunque no necesariamente se da –debeexistir, pero de hecho no siempre existe– lacompletitud y la coherencia entre sus distintosniveles normativos.

El constitucionalismo tomado en serio, encuanto modelo normativo y proyección jurídicadel derecho, le confiere en suma un nuevo papela la ciencia jurídica y al conjunto de las metodo-logías analíticas. En cuanto sistema de principiosdirigidos a vincular al legislador exige a la teoríadel derecho un papel constructivo y proyectivo,

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esto es, la elaboración de modelos y técnicas degarantía dirigidas a dar efectividad a los prin-cipios constitucionales de los ordenamientosobjeto de indagación y, por consiguiente, a remo-ver las antinomias a través de procedimientos deinvalidación o de abrogación, así como a colmarlas lagunas mediante procedimientos de cons-tricción. Y exige además un papel crítico y unaresponsabilidad cívica y política de la dogmáticajurídica, requiriendo que el intérprete, sea juez ojurista, verifique a su vez las antinomias y lagunasconcretas, promoviendo su superación mediantelas garantías existentes o bien a través de la in-troducción de aquellas elaboradas por la teoría.Exige, en síntesis, que el “rigor” como coherenciainterna al lenguaje jurídico, que Bobbio defen-diera en su ensayo de 1950, sea perseguido nosólo en la teoría y en la ciencia sino también, ysobre todo, en el ordenamiento y en la prácticajurídica, a través de constantes transformacionesdel derecho vigente y sin que podamos hacernosilusiones de que éste pueda llegar a realizarseplenamente.


CAPÍTULO IIGARANTISMO Y ESTADO DE DERECHO

1. Estado social y Estado de derecho30

El efecto más relevante del desarrollo del WelfareState sobre las formas institucionales de los esta-dos de capitalismo avanzado ha sido, sin duda,la crisis del modelo liberal clásico del Estado dederecho. Obviamente, entiendo la expresión“Estado de derecho” no ya simplemente, segúnel uso alemán (Rechtstaat), en el sentido de“Estado legal” o “regulado por leyes” sino en elsentido más significativo, propio del uso italiano

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30 “Stato sociale e stato de diritto”, publicado en Politica del diritto, a. XIII,Nº 1, marzo 1982, trad. Alexei Julio y Gerardo Pisarello.

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y francés, de un modelo de organización políticacaracterizado, esquemáticamente, por tres prin-cipios que conviene recordar: a. el principio delegalidad de toda actividad del Estado, es decir,de su subordinación a leyes generales y abstractasemanadas de órganos político-representativos yvinculadas, a su vez, al respeto de ciertas garan-tías fundamentales de libertad y de inmunidadpersonales así como de ciertos derechos de losciudadanos procesalmente justiciables; b. elprincipio de publicidad de los actos, tanto legisla-tivos como administrativos y judiciales, queimpone al ejercicio de todos los poderes, sedes,formas y procedimientos visibles, además denormativamente preconstituidos por leyes (el“gobierno del poder público en público”, por usarlas palabras de Norberto Bobbio)31; c. la sujecióna control de todas las actividades estatales bajo ladoble forma de control jurisdiccional de legiti-midad, ejercido por jueces independientes, y decontrol político, ejercido por el Parlamento sobre

31 N. Bobbio. “La democrazia e il potere invisibile”, en Rivista italiana discienza politica, X, Nº 2, 1980. p. 182. (Ed. cast. “La democracia y el poderinvisible”, en El futuro de la democracia, trad. J. Moreno, Barcelona, Plaza yJanés, 1985).


los aparatos ejecutivos y administrativos y porlos electores sobre el Parlamento.

Este modelo institucional, que correspondíagrosso modo a la fase clásica del capitalismo en lacual la acción del Estado estaba limitada a fun-ciones esencialmente políticas (la defensa delorden público y la garantía del funcionamientosin trabas del mercado), entra en crisis, pre-cisamente, con el cambio del papel del Estadointroducido por el Welfare State. La crisis con-cierne, en ese sentido, a las dos principalesfunciones del Welfare State –el gobierno estatal dela economía y las prestaciones públicas denaturaleza social y asistencial– que se muestran,ambas, políticamente refractarias y, en algunamedida, objetivamente incompatibles con lasformas tradicionales, demasiado rígidamentevinculadas y vinculantes, del Estado liberal dederecho32.

32 Sobre la crisis del Estado de derecho en el capitalismo maduro reenvío,más difusamente a L. Ferrajoli. Esiste una democrazia rappresentativa?, en L.Ferrajoli y D. Zolo. Democrazia autoritaria e capitalismo maturo, Milano, 1978,pp. 39 y ss. (Ed. cast. Democracia autoritaria y capitalismo maduro, trad. dePerfecto Andrés Ibáñez, Barcelona, Ediciones 2001, 1980). Sobre laantinomia general entre Estado de derecho y Estado social, cfr. E. Forsthoff.Stato di diritto in trasformazione, trad. C. Almirante, Milano, 1973.

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Por otra parte, el Welfare State no desarrolla asu vez una normatividad específica propia. Noelabora una teoría del derecho del Estado socialni mucho menos una teoría política del Estadosocial de derecho. No produce una estructurainstitucional garantista análoga a la del viejoEstado liberal de derecho y específicamenteidónea para garantizar los nuevos derechossociales correspondientes a las nuevas funcionesy prestaciones del Estado. No da vida, en suma,a un garantismo jurídico-social en añadidura algarantismo jurídico-liberal de los tradicionalesderechos individuales de libertad. Las expecta-tivas sociales correspondientes a las nuevasfunciones –la subsistencia, el empleo, la vivienda,la instrucción, la asistencia sanitaria– son asíintroducidos y reconocidos por las Constitucionesde este siglo como “derechos fundamentales”: losasí llamados derechos sociales a prestacionespositivas (el derecho al trabajo, el derecho a lavivienda, el derecho a la instrucción, el derecho ala salud, el derecho a la información, y similares),que se colocan junto a los antiguos derechosindividuales de libertad, concebidos, en cambio,como derechos a prestaciones negativas. Pero losnuevos derechos, bien o mal satisfechos por el


Estado de bienestar según procedimientos denaturaleza prevalentemente política, per-manecen, en lo que respecta a la forma jurídica,como simples proclamaciones de principio des-provistas de garantías efectivas. Si se exceptúanalgunos sectores del derecho del trabajo en loscuales se ha desarrollado, gracias al conflictoobrero, una legislación garantista en favor de lostrabajadores empleados –piénsese en Italia en laprohibición del despido sin justa causa, en elEstatuto de derechos de los trabajadores y en elnuevo proceso del trabajo– los nuevos derechosno reproducen, de hecho, el esquema clásico del“derecho subjetivo”. No siempre son genera-lizados y estabilizados mediante normas gene-rales y abstractas; casi nunca son accionables yjusticiables por vía jurisdiccional; habitualmenteno entrañan vínculos obligatorios, por lo que lascorrespondientes prestaciones no se configurancomo cumplimientos de obligaciones taxativassino como medidas discrecionales, a menudofuertemente potestativas, o incluso como bene-ficios octroyés. En suma, bajo el perfil institucional,el Welafare State se presenta como un conjuntoconsolidado de prácticas económicas y políticasmarcado por la anomia o ajuridicidad, y, en

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cualquier caso, ampliamente exorbitante enrelación con los esquemas del viejo Estado dederecho que, con todo, permanecen formalmentea modo de fisonomía o fachada constitucional.

El resultado de esta convivencia entre el viejoEstado constitucional de derecho y el nuevoEstado social es una divergencia profunda entrelas estructuras legales y las estructuras reales dela organización estatal: divergencia en relacióncon los procedimientos y con las formas de laactividad administrativa, cada vez menos ligadaa criterios y contenidos predeterminados norma-tivamente y más bien marcada por modelos deintervención decisionistas, tecnocráticos, amplia-mente discrecionales; divergencia en cuanto a lassedes del poder estatal, que cada vez más tiendea desplazarse de los órganos constitucionalmentevisibles hacia centros más o menos ocultos delaparato burocrático, sustraídos, al mismo tiempo,a los controles parlamentarios y jurisdiccionales.Legalidad, publicidad y control resultan, así,paradigmas obsoletos, reservados a zonas res-tringidas y superficiales de la actividad delEstado, donde las nuevas y principales funcionesdel Welfare State tienden a desarrollarse enespacios de acción extralegal o de legalidad


atenuada, privilegiando técnicas de poder nor-mativamente atípicas, libres de vínculos y deestorbos garantistas, flexiblemente adaptables alos cambios coyunturales. Por otro lado, estapérdida de efectividad del Estado de derecho nocompromete la estabilidad del sistema político.La crisis que de ella se deriva para las fuentes delegitimación legal del Estado resulta de hechoampliamente compensada, en la fase de desa-rrollo del Estado de bienestar, por la mayorlegitimación político-democrática. En primerlugar, por el alto grado de satisfacción materialde las demandas sociales; en segundo lugar, porlos procesos de integración política y consensualpromovidos y canalizados por el sistema departidos y por el conjunto de las institucionesrepresentativas.

a. ¿Cómo incide en las formas ya en crisis delEstado de derecho la crisis, sobre la cual estamosdiscutiendo, del Welfare State?

Esta crisis –debida no sólo a razones econó-micas, sino también al predominio de estrategiaspolíticas explícitamente regresivas y antisociales–se manifiesta sobre todo en la reducción del gastopúblico destinado a las prestaciones sociales yasistenciales del Estado con respecto a la cantidad,

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por el contrario creciente, de las demandas. Estáclaro que esta restricción de las prestacionessociales del Estado tiene el efecto de acentuar elcarácter selectivo e inevitablemente discrimina-torio de la satisfacción de las demandas y, por ello,de engendrar, a falta de una sólida estructuranormativa y garantista, procesos degenerativosde las instituciones en sentido clientelar ycorporativo, bajo el signo de la desigualdad y elprivilegio. Estos procesos, particularmenteevidentes en Italia, se manifiestan en la disoluciónulterior de las tres notas del Estado de derechorecordadas al comienzo: precisamente, en elincremento de la ilegalidad del sistema político,en el desarrollo vigoroso del secreto en el aparatoestatal y en la creciente irresponsabilidad de la clasegobernante.

La crisis de la legalidad general y abstractacomo forma de trato igual y vínculo preordenadoa la acción pública es, por descontado, el fenó-meno más vistoso. La reducción de la legitimacióndemocrática producto de la insuficiencia eco-nómica y política de una satisfacción de tipoigualitario –o cuanto menos imparcial– de lascrecientes demandas sociales, es suplida por esesucedáneo de legitimación representado por la


satisfacción sólo de aquellas demandas prove-nientes de los grupos de presión más poderososen el mercado político. Al mismo tiempo, lalimitación de los recursos y el carácter parcial yselectivo de las prestaciones producen unreforzamiento del poder subjetivo del personalde gobierno, lo cual equivale a incrementar loscaracteres discrecionales y los espacios de arbitrariedad. Es evidente que este poder potestativoy esta selectividad neocorporativa de lasprestaciones públicas se resuelven en deroga-ciones o rupturas más o menos latentes de lalegalidad; y son preferidas por la anomia y por laineficiencia administrativa, en cuyos plieguespueden ocultarse mejor la ilegalidad y laarbitrariedad. La ilegalidad, en suma, y en Italiaincluso la corrupción, tienden a convertirse, conla crisis del Estado social, en fenómenos no yacontingentes o excepcionales sino estructurales,resultando funcionales a la estabilidad del sistemapolítico o al menos a la autoconservación de laclase gobernante. Se acentúan de hecho losvínculos e intereses comunes entre representa-ción política y centros económicos y clientelaresde apoyo. Y la competición política decae a luchade mercado, no ya sólo en el sentido horizontal

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de la concurrencia entre partidos por la conquistade los votos en el terreno de los programas y lapropaganda, sino también en el sentido verticaldel intercambio político entre apoyos y presta-ciones privadas a cambio de prestacionespúblicas.

Se comprende así cómo el presupuesto funda-mental de esta ilegalidad latente del sistemapolítico sea la creciente invisibilidad del poderde la cual ha hablado Norberto Bobbio. Estainvisibilidad representa el segundo aspecto de lacrisis simultánea del Estado de derecho y de lademocracia. Con ella, en realidad, se desvaneceel presupuesto general tanto de uno como de laotra, y por lo tanto la posibilidad de control, tantojurídico como político, sobre la actividad de lasinstituciones públicas. Naturalmente, la invi-sibilidad de las sedes y de las formas del poderno es del todo una novedad en los ordenamientosdemocráticos modernos. Es más bien un aspectorelativamente fisiológico de los aparatos buro-cráticos, que siempre han tenido, por conna-turales exigencias de expeditividad y sobre todode inmunidad, una insuprimible vocación alsecreto; y en los cuales, contrariamente a la ideaweberiana de la burocracia como máquina


racional que realiza de la manera más pura elmodelo del poder legal33, es casi inevitable, sobretodo a falta de controles políticos penetrantes, laformación de centros de poder ocultos e ignotos,separados de las sedes institucionales visibles,dotados de competencias y funciones que no sondeterminadas por normas sino que son elresultado consolidado por la práctica. Lo que esun fenómeno nuevo –clamorosamente manifiestoen nuestro país (piénsese en el escándalo de laLogia P2), es la expansión del secreto de la esferade la burocracia a la esfera de la política, es decir,de los partidos, en particular de gobierno, y másen general a las instituciones representativas eincluso a aquellas de control, como la prensa o lamagistratura. Hemos descubierto así la existenciade centros de poder paralelos no ya sólo en lostradicionales “cuerpos separados” de la organiza-ción burocrática, sino además en las institucionesde representación política, cuya función espe-cífica, como dice Norberto Bobbio, debería ser

33 M. Weber. Economia e società, Milano, 1961, Vol. I, pp. 212 y ss. (ed. cast.Economía y sociedad, trad. J. Medina Echavarría, J. Roura, E. Imaz, E. GarcíaMaynez y J. Ferrater Mora, México, Fondo de Cultura Económica, 1979,pp. 173 y ss.).

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precisamente la de dar “representación”, esto es,de “presentar, de hacer presente, de volvervisible” y transparente “lo que de otro modopermanecería oculto”34. Y no se trata, atiéndase,de una novedad de escasa importancia. La exten-sión del secreto a la esfera de la representaciónamenaza de hecho con transformar aquello quesólo es un “fracaso” parcial35 de la democracia(la relativa opacidad de sectores importantes masno centrales del aparato estatal) en su total des-mentido: la invisibilidad de las institucionesmismas de la visibilidad política o, para decirlomejor, su doble cara, una visible pero falsa, la otrainvisible pero cierta.

Finalmente, el tercer y último aspecto de lacrisis del Estado de derecho y de la democraciaes la creciente irresponsabilidad jurídica y políticade los gobernantes: esta irresponsabilidad, queen Italia ha alcanzado dimensiones sin paralelo,conjugándose con la casi total inamovilidad delpersonal de gobierno, es en parte el efecto de lacada vez mayor opacidad del poder, y en parte elresultado de la solidaridad corporativa de la clase

34 Bobbio, Op. Cit., p. 185.35 Ibidem, p. 181.


política que ahora opone un sistemático sabotajea los procedimientos de control legal: piénsese enla paralización a la que parece destinada laComisión de Investigación de nuestro Parlamentoy en las variadas maniobras sobre la competenciacon las que se intenta cada tanto, y casi siemprecon éxito, obstaculizar la jurisdicción penal enmateria de escándalos políticos. La intoleranciade la clase política frente a los controles insti-tucionales ha alcanzado un punto en el que laindependencia de la magistratura del poderejecutivo ha sido expresamente señalada por lamayoría como un factor de desestabilizaciónpolítica que sería preciso neutralizar –en nombrede la “gobernabilidad”– mediante una amplia yapropiada reforma.

El efecto de la acción conjunta de estos tresfactores de crisis del Estado de derecho –ilega-lidad, invisibilidad e incontrolabilidad crecientedel poder– es una reestructuración horizontal ytendencialmente neoabsolutista del sistemapolítico que, al menos en Italia, se expresa en unaintegración progresiva entre partidos, aparatosburocráticos públicos, grupos económicosprivados y mass-media, por la vía del ‘reparto delpastel’ y del gobierno en la sombra; en la

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decadencia imparable del Parlamento, reducidoa órgano de registro de decisiones tomadas en lacima de los partidos y, colateralmente, de micro-legislación en favor de intereses sectoriales yclientelares; en el desarrollo, por debajo de lafachada constitucional, de un Estado oculto osumergido o paralelo que vuelve cada vez másoscuros e indescifrables los movimientos de lapolítica. En estas condiciones la estabilidad delsistema político –desaparecida la legitimaciónlegal por la creciente obsolescencia de las formasjurídicas y reducida la legitimación político-democrática por la crisis de la representación yde la capacidad de mediación global de lasdemandas sociales– queda expuesta a la ausenciade alternativas, al carácter incombustible yblindado de las mayorías de gobierno y, por otrolado, a la parálisis del reformismo y al derrumbede la proyección transformadora que se verificaen las fuerzas de oposición.

b. Por lo tanto, si el desarrollo del Welfare Stateha correspondido a una crisis del Estado dederecho, la crisis del Welfare State amenaza conproducir su disolución. La crisis ataca las dosfunciones principales del derecho: la progra-mación normativa del comportamiento social, la


generalización y la estabilización de las expecta-tivas individuales y colectivas, la limitación y elcontrol de los poderes públicos y de los privados.Y concierne, de distinto modo y en diversamedida, a todos los sectores del ordenamiento.Al derecho público, cada vez más incapaz de darforma y legitimación a las nuevas técnicas deadministración y de gobierno; al derecho privado,cuyo campo normativo se ha restringido ya a lasmeras relaciones microeconómicas; al derechopenal y procesal, en el cual van prevaleciendomodelos de legalidad preventiva informados poruna amplia discrecionalidad jurisdiccional yprofundamente lesivos de las garantías clásicasde libertad personal. Por otro lado, esta doblecrisis, del Estado de derecho y del Estado social,admite hoy dos posibles y opuestas respuestas:una autoritaria y regresiva, la otra democrática yprogresiva.

Una primera respuesta posible es aquellasugerida por las estrategias neoliberales, que hoyencuentran sustento teórico en el renacienteneoliberalismo económico y en experimenta-ciones prácticas de muchos países, como EstadosUnidos e Inglaterra. La propuesta teórica, de lacual en parte se ha hecho portavoz, en este

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congreso, Niklas Luhmann, es la de la restaura-ción de las viejas formas liberales del Estadoconstitucional de derecho y, correlativamente, deun retorno a la economía de mercado, de unareducción del intervencionismo estatal en laeconomía y sobre todo de una restricción de lasfunciones y de las prestaciones públicas denaturaleza social y asistencial.

Esta hipótesis tiene el grave defecto, al menosen sus formulaciones más radicales, de serirrealista. Si es cierto que el Welfare State nació enel siglo XX como una respuesta a la crisis deinestabilidad del capitalismo y como remedio ala incapacidad de autorregulación del mercado,no se entiende qué autoriza a pensar que lo quehasta ayer era considerado no autónomo haya en-contrado hoy una autosuficiencia que le permita,sin el auxilio externo del Estado, no incurrir enlas mismas crisis, para cuya solución, precisa-mente, se ha desarrollado hasta hoy el propioWelfare State, con sus políticas económicas ysociales.

Excluida, así, la perspectiva de un simpleretorno al mercado y de una renuncia del sistemaeconómico a las prestaciones de regulación yasistencia estatales, la propuesta del neo-


liberalismo se reduce, en sustancia, al proyectode una refundación sólo parcial del Estado liberalde derecho36, como cobertura y sostén, simple-mente, de la reducción de las funciones públicasde naturaleza social. Este proyecto tiene uncarácter inevitablemente antidemocrático. Eldiseño estratégico de una renovada “sociedadabierta” basada en la revalorización ético-políticadel mercado y del Estado liberal de derechocorresponde en realidad a una simplificación delsistema político mediante la amputación deaquellas de sus funciones positivas que satisfacendemandas y necesidades ampliamente difun-didas a nivel social (vivienda, asistencia sanitaria,seguridad social, instrucción, servicios públicos,

36 Connotaciones ético-políticas de tipo iusnaturalista y neocontractualistaestán explícitamente presentes en J. Rawls. A Theory of Justice, Oxford,1972 (ed. cast. Teoría de la Justicia, trad. M. D. González, México, Fondo deCultura Económica, 1993) y en R. Nozick. Anarchy, State and Utopia, Oxford,1974. (ed. cast. Anarquía, Estado y Utopía, trad. Rolando Tamayo, Fondo deCultura Económica, México, 1988). En Italia estas posiciones son retomadaspor G. Giorello y M. Mondadori, Prefazione a J. Stuart Mill, Saggio sullalibertà, Milano, 1981, y en una larga serie de artículos de M. Pera, G.Giorello, L. Pellicani, D. Antiseri, en Mondoperaio, XXXIV (1981), Nos 5, 6,9-10, 12. Para una crítica de estas posiciones italianas y particularmentedel uso arbitrario de la epistemología popperiana para su sustentación,cfr. D. Zolo. “La ‘società aperta’ e i suoi amici. Neo liberalismo edepistemologia popperiana in Italia”, en Crítica marxista, Nº 3, 1982. pp.131 a 147.

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garantía de los salarios reales, subsidios a losdesocupados, etc.) y que los mecanismos com-petitivos y transaccionales del mercado noestarían nunca en condiciones de remplazar, deacuerdo con criterios siquiera mínimos de justiciadistributiva. Está claro que una operación de estetipo no resulta tampoco concebible sin un reforza-miento de los instrumentos autoritarios –yestatales– de control social. Las expectativas deniveles mínimos de subsistencia y de seguridadsatisfechos por servicios y prestaciones públicasestán ya a tal punto consolidadas y son a tal puntoirreversibles que no pueden frustrarse si no es alprecio de conflictos violentos que no admitenmediación. Para bien o para mal, como tambiénha recordado Norberto Bobbio, Estado social ydemocracia son en suma inescindibles no sólohistórica sino también estructuralmente, y lalesión del primero no puede tener lugar sino endetrimento de la segunda, a través del uso de lafuerza, de la represión y, en todo caso, de lareducción preventiva de los espacios de libertadpolítica entre los que el conflicto puede desa-rrollarse.

Es así que el neoliberalismo actual, liberista eneconomía, se revela singularmente antiliberal en


el terreno jurídico y político. Así lo confirma eltotal descuido teórico de las estrategias neo-liberales por el problema de la libertad política,las teorizaciones sobre la vulnerabilidad actualde la democracia por exceso de libertades indi-viduales y colectivas, la indiferencia y, más amenudo, el apoyo prestado a la sólida legislaciónautoritaria en materia de orden público, dederecho y de procedimiento penal, aprobada enlos años setenta en todos los países del Occidentecapitalista. En Italia, además, las posicionesneoliberales son todavía más contradictorias yvan acompañadas incluso de propuestas explí-citas de desmantelamiento del Estado liberal dederecho. Tales son las propuestas de reforma denuestra Constitución recientemente propuestaspor la mayor parte de las filas del gobierno –lareforma electoral en sentido mayoritario, laabolición del secreto del voto en las deliberacionesparlamentarias, la sujeción del ministerio públicoal poder político– que no son más que respuestasen clave anti-representativa y anti-liberal a lacrisis simultánea de la democracia representativay del Estado de derecho que ha atacado en estosaños nuestras instituciones.

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Ahora, me parece, los argumentos teóricos enlos que se basa la propuesta neoliberal –esto es,la ingobernabilidad generada por el exceso osobrecarga de las demandas, la anomia del WelfareState y la imposibilidad de disciplinar jurídica-mente sus funciones debido a su excesiva com-plejidad y a su incompatibilidad estructural conel modelo originario del Estado de derecho– pre-sentan todos los vicios de la petición de principios.“Ingobernabilidad”, “exceso” o “sobrecarga” delas demandas, “anomia”, “complejidad”, “incom-patibilidad”, son en efecto juicios de valor quereenvían todos, como parámetro de referencia, alas formas tradicionales del Estado liberal dederecho que todavía permanecen como fisonomíainstitucional del Welfare State y que son efectiva-mente incapaces, como se ha dicho, de programary de vincular normativamente sus funciones.

Pero ahora debemos simplemente reconocerque esta divergencia creciente entre Estadoconstitucional de derecho y Welfare State, lainadecuación del primero, y la consecuenteanomia e ingobernabilidad del segundo, de-penden de la escasa diferenciación funcional delsistema jurídico representado por el Estado liberalde derecho; precisamente, debido a la ausencia


de un Welfare State de derecho, o bien al atrasoinstitucional y a la excesiva simplicidad delsistema político, que no ha sido capaz de dotarsede formas y de institutos jurídicos más complejosy articulados, en adición a aquellos del viejoEstado liberal de derecho que sabemos inidóneospara asegurar formas jurídicas y normatividad alas complejas y múltiples funciones económicasy sociales del Welfare State.

Todo ello devuelve el problema al inicioplanteado al fallido desarrollo de una teoríajurídica del Welfare State y sobre todo de susespecíficos modelos de legalidad. Pero estacarencia teórica y práctica no depende de unaimposibilidad, sino a un vacío de elaboración queno se comprende por qué no podría ser colmado.Este es un punto de decisiva importancia, del cualderivan nuestras perspectivas y actitudesculturales y políticas frente a la crisis actual delWelfare State. En la ponencia presentada en estecongreso Niklas Luhman sostiene no sólo que “elWelfare State no ha encontrado todavía una teoríapolítica”, y que “ha producido ambiciones asis-tenciales sin seguir ninguna teoría”, sino que unateoría política y jurídica del Welfare State y, lo quemás cuenta, una autonomía y especificidad

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normativa, son probablemente imposibles por-que, a diferencia del viejo Estado constitucional,que “se fundaba en el negative feedback, es decir,en la supresión de las desviaciones [...] el WelfareState se basa en el positive feedback, esto es, en elreforzamiento de las desviaciones”, según unaidea de justicia compensatoria (“la idea de quedeban ser compensadas todas las desventajas querecaigan sobre los individuos, provistos demanera desigual por eventos naturales o por lasestructuras sociales”) que equivale a “unprograma de ayuda por principio infinito”37.Francamente, no se entiende el fundamento deesta tesis. Aparte de la singular calificación de lasfunciones asistenciales del Estado como“desviaciones”, ¿por qué no podrían las presta-ciones públicas positivas ser disciplinadas,programadas en forma general y sobre todovinculante y garantizada? ¿Qué imposibilidadlógica impide que crezca la complejidad de laestructura jurídica del Estado, situándola a la

37 N. Luhmann. Il Welfare State come problema politico e teorico, ponencia enel mismo congreso en el cual se presentó esta intervención, cicl., p. 5 (setrata del congreso sobre problemas del Welfare State organizado en Torino,en diciembre de 1981, por la Fundación Basso).


altura de la complejidad de las prestacionesrequeridas en el Welfare State? ¿Es en verdadinconcebible un Estado de derecho organizadocomo sistema de vínculos no sólo negativos sinotambién positivos al poder estatal, esto es,consistente, además de en prohibiciones, enobligaciones, definidas y taxativas, de cara a losciudadanos?

Históricamente, es útil recordar, el Estado dederecho nació de la crisis de los viejos regímenesabsolutos con un doble objetivo: minimizar elpoder subjetivo del soberano, reduciendo losespacios de discrecionalidad y de arbitrariedadabsolutista; y maximizar, aun en el marco de unaconcepción mínima del Estado, el poder, por asídecir, objetivo del sistema político, potenciandosus funciones, garantizando su eficacia junto a sugeneralidad y realizando así, al menos en el planoformal, la igualdad de expectativas. El carácterprogresivo del modelo normativo del Estado dederecho, que hace de éste un elemento insu-primible de cualquier democracia, consisteprecisamente en su doble valencia: hacia arriba,como sistema de límites jurídicos impuestos alpoder, de otro modo absoluto, de los vértices polí-ticos; hacia abajo, como técnica de generalización,

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y por ello, de igualación de las expectativas através de su formalización como situacionesjurídicas y, en particular, como derechossubjetivos.

Hoy, el problema no es distinto. También hoynos encontramos frente a formas de poder a-jurídico y neoabsolutista, originadas por el WelfareState y sobre todo por su crisis. Y también hoy laconservación del Welfare State y, en particular, delas funciones sociales positivas de las cuales élobtiene legitimidad democrática, depende de sucapacidad para reestructurarse como Welfare Statede derecho; o, a la inversa, de la capacidad delviejo Estado constitucional de derecho deadherirse a la complejidad social desarrollandonuevos modelos de legalidad garantista, idóneospara minimizar el nuevo poder subjetivo (extra-legal, escasamente visible, tendencialmenteincontrolado) de los aparatos, y a maximizar elpoder objetivo del sistema político inherente a lasnuevas funciones y a las nuevas expectativas porél generadas.

El futuro del Estado de derecho, así como eldel Estado social, están en suma enlazados, en elsentido de que la supervivencia de ambos estáligada no ya a una simplificación sino a una


mayor diferenciación interna de su estructurajurídico-institucional, que sólo puede provenir dela fundación de un Estado social de derecho capazde asegurar: a. la reducción de los espacios dediscrecionalidad y de arbitrariedad desarrolladosen forma más o menos oculta en los aparatosburocráticos, por medio de la programaciónjurídica y por vía de leyes generales y abstractas,de formas, contenidos, presupuestos y criteriosvinculantes para toda la actividad estatal; b. laconexa rehabilitación de las funciones legislativascomo funciones directivas centrales y la resti-tución de las decisiones discrecionales que le soninherentes a las sedes político-representativas; c.la reactivación de los controles políticos y legalesy, con ese fin, la transparencia de los aparatos, lapublicidad no sólo de los actos sino también dela actividad administrativa, así como su im-pugnabilidad judicial por parte de los interesados;d. la multiplicación, en suma, y en muchos casosla institución, de garantías jurídicas de tutela nosólo de los derechos y de las libertades indi-viduales tradicionales sino también de losderechos sociales, desconocidas para el viejoordenamiento liberal y que se trata de estabilizar,de generalizar y de tornar exigibles y justiciablesprocesalmente.

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Todo esto requiere voluntad y capacidad deproyección reformadora y de innovación teóricae institucional. La innovación es necesaria sobretodo en el campo del derecho administrativo ydel derecho privado, donde la ciencia jurídicalegada carece todavía de una teoría de los de-rechos sociales y de las correlativas obligacionespúblicas capaces de dar forma y garantía deefectividad a las expectativas correspondientes alas funciones positivas del Welfare State. Bastantemenos concierne al campo del derecho penal, enel que se trata, en cambio, de defender el modelode estricta legalidad penal y procesal, elaboradopor la tradición liberal contra las violaciones dela cual ha sido hecho objeto por las actuales ten-dencias legislativas, informadas por un modelode legalidad penal preventiva e inquisitorial. Elobjetivo, en suma, en la fase de crisis del derechoque atravesamos, es el de un garantismo de losderechos sociales casi completamente por fundar,y el de un garantismo de las libertades indivi-duales en gran medida por restaurar.

Es evidente que una perspectiva garantistacomo la aquí delineada es diametralmenteopuesta a aquella perseguida por las estrategiasneoliberales. Las dificultades que se oponen a la


misma son, por otra parte, sobre todo políticas;legalidad, controles y garantías chocan de hechocon la resistencia de los aparatos políticos yburocráticos, de los grupos de presión y de loscentros de interés consolidados, cuyo podersubjetivo es tanto mayor cuanto más amplias sonla discrecionalidad y la anomia. Es por esto quesu presupuesto esencial es hoy una refundacióndemocrática de la representación política y unreforzamiento de los institutos de la democraciacapaces de colmar la divergencia existente entreinstituciones y sistema social; esto es, la demo-cratización de los partidos, la articulación denuevas formas de participación política, eldesarrollo de espacios de libertad, de auto-determinación y de poderes directamente socialesa los cuales quede vinculada la representación.En una palabra, la inversión de los procesos decomunicación política, no ya de arriba hacia abajosino de abajo hacia arriba.

2. La legalidad violenta

Podemos caracterizar al “Estado de derecho”como un sistema político basado en la disciplinalegal y el monopolio estatal del uso de la fuerza,

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con el fin de excluir o al menos minimizar laviolencia en las relaciones interpersonales. Lademocracia, por otra parte, ha sido eficazmentedefinida como una técnica de convivencia orien-tada a la solución no violenta de los conflictos38.

Esto quiere decir que en el Estado democráticode derecho no debería existir otra violencia legalque aquella mínima necesaria para prevenirformas de violencia ilegales más graves yvejatorias. En otras palabras, la violencia de laspenas, a su vez legítima sólo en cuanto y en lamedida en que sea capaz de prevenir violenciasmayores producidas por los delitos y por lasreacciones a los delitos que se cometerían en suausencia39. Naturalmente, esto es sólo un princi-pio ideal, que expresa el deber ser y no el ser delEstado de derecho, su normatividad y no su efec-tividad. Su valor consiste, sin embargo, en ofrecerno sólo un criterio de legitimación o justificaciónde la violencia penal sino también –y diría sobre

38 N. Bobbio. Il futuro della democrazia. Una difesa delle regole del gioco, Torino,Einaudi, 1984, p. 27.39 Para un análisis de la justificación del derecho penal como técnica deminimización de la violencia, reenvío a mi “Il diritto penale minimo”, enDei delitti e delle pene, Nº 3, 1985, pp. 493 a 524.


todo– un criterio de deslegitimación de la vio-lencia legal superflua, sea penal o no penal.

Me parece útil, a los fines de un análisis teóricode la fenomenología de la violencia legal, dis-tinguir dos modelos opuestos de legalidad. Elprimer modelo –propio del Estado de derecho yconstitucionalizado en gran parte en el ordena-miento italiano– es el que llamaré de estrictalegalidad, y consiste en una técnica legislativaidónea para disciplinar y limitar lo más rígida-mente posible la violencia institucional y, engeneral, el ejercicio de los poderes coercitivos, através de la determinación normativa de suspresupuestos. Más exactamente, el “principio deestricta legalidad” puede ser redefinido como unanorma meta-legal que condiciona la validez delas leyes que autorizan el ejercicio de la violenciaa una serie de requisitos sustanciales correspon-dientes al conjunto de garantías penales yprocesales: la tipicidad de las violencias confi-guradas como penas, la taxatividad de lossupuestos empíricos previstos como delitos, suofensividad y culpabilidad, su verificación porparte de un tercero –juez– a partir de un juiciocontradictorio y público entre una acusación quetiene la carga de probarlos y una defensa que tiene

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la posibilidad de desmentirlos40. Son legítimas,de conformidad con este principio, todas y sóloaquellas formas de violencia taxativamente pre-vistas por las leyes como sanciones penales acomportamientos lesivos y culpables, predeter-minados a su vez legalmente y verificados judi-cialmente como delitos. Por lo demás, la legalidad(no sólo penal) exigida por el paradigma delEstado de derecho se caracteriza, en términosgenerales, como una legalidad no sólo con-dicionante de la legitimidad, sino condicionada,ella misma, por vínculos constitucionales de tiposustancial –como el principio de igualdad y lasalvaguarda de los derechos fundamentales–, ylegitimada, a su vez, sólo en la medida de suconformidad con los mismos. Ni siquiera el legis-lador, en el Estado de derecho, es omnipotente. Y

40 Esta noción de “estricta legalidad” diverge en parte del uso corrienteen el que se designa sólo la “taxatividad” o determinación semántica delos supuestos penales: de hecho, ésta incluye –en oposición a la ‘meralegalidad’, que designa la mera previsión por parte de las leyes vigentes–no sólo el vínculo de la taxatividad sino, más en general, el conjunto devínculos sustanciales impuestos a las leyes (no sólo penales) comocondiciones de validez constitucional. Para una profundización de estaredefinición, reenvío a mi volumen Diritto e ragione..., cit., donde ladicotomía “estricta legalidad” y “mera legalidad” (o lata), es ampliamenteutilizada en el análisis de los diversos sistemas de derecho penal y de susdistintos modelos de legitimación.


también la ley, tanto más si tiene por objeto el usode la violencia, se encuentra sujeta a límiteslegales no sólo de forma sino también decontenido.

La ley, por otro lado, si bien puede ser uninstrumento de limitación de la violenciainstitucional, puede ser también una fuente delegitimación de su ejercicio fuera de los pará-metros de la estricta legalidad. Llamaré “meralegalidad” a la técnica legislativa que –en dero-gación de las formas de la estricta legalidadpropias del Estado de derecho y prescritas conalguna aproximación en nuestra Constitución–consiste en la autorización legal de poderesviolentos no vinculados rígidamente por la leymisma. Diremos, en tales casos, que la ley(ordinaria) es sólo legitimante pero no en cambiolegitimada, por lo que la violencia consentida pordicha ley aunque sea legítima con respecto a ellano lo es respecto del modelo constitucional delEstado de derecho.

No es necesaria una indagación empírica paraafirmar que las violencias conformes al modelode estricta legalidad apenas forman una partemínima de la violencia legal. Sería deseable, encambio, la realización de investigaciones em-

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píricas para identificar, clasificar y analizar laenorme cantidad de violencia –judicial y policial,pública y privada– que aun siendo avaladas porsu ‘mera legalidad’, contradicen el paradigma dela violencia legítima en el Estado de derecho. Sinpretender ofrecer un inventario, me limitaré aseñalar tres ámbitos: el ámbito penal, el de laactividad de policía y de mantenimiento del ordenpúblico y el de los ámbitos de vida sometidos aregistros de poder públicos o privados, instituidoso reconocidos por la ley pero no vinculados a ella.

En primer lugar se puede hablar de un ejerciciode la violencia estatal de “mera legalidad” y, porlo tanto, de violencia ilegítima respecto de losparámetros de legalidad estricta incorporados anuestra Constitución, en el caso mismo de lalegalidad penal. Nuestro derecho penal siguesiendo el instituido por el código Rocco con losdesarrollos de la reciente legislación de emer-gencia. Como tal, diverge, en múltiples aspectosque aquí resulta imposible analizar, del conjuntode principios y garantías constitucionales. En suinterior prevalecen figuras legales elásticas y notaxativas que dejan una amplio espacio a laarbitrariedad: piénsese en los delitos de opinión,en los delitos de atentado, en los delitos


asociativos y, en general, en el alto grado deindeterminación semántica que caracteriza lamayor parte de los supuestos delictivos. Laestricta legalidad en el ejercicio de la violenciapenal ha sido, además, debilitada por obra de losmuchos institutos y mecanismos que en estosaños han ampliado la discrecionalidad punitiva:el uso de los delitos de asociación en maxi-procesos, el abuso creciente de la custodia cautelarcomo instrumento de penalización preventiva ode presión del imputado para inducirlo a confesar,la incertidumbre de los presupuestos necesariospara aplicar medidas alternativas a la pena,introducidos por las reformas penitenciarias o,pero aún, para los acuerdos sobre la forma y laspenas, instituidos en el nuevo código de proce-dimiento. En última instancia, el esquema dejustificación de la violencia penal propio delEstado de derecho se ve arrollado por la existenciade múltiples conductas inofensivas plasmadascomo delitos y, en general, por la inflación penalque hoy caracteriza nuestro ordenamiento.

Señalo en particular, por la actualidad delproblema, un tipo de violencia penal injustificadarespecto a la función utilitaria de la prevenciónde violencias y sufrimientos mayores que

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constituye uno de los fundamentos axiológicosdel sistema de estricta legalidad penal elaboradopor la tradición iluminista: la punición del simpleuso de estupefacientes propuesta por el proyectode ley sobre drogas actualmente en discusión.Una violencia de ese tipo contradice en primerlugar un clásico principio liberal: la no puni-bilidad de las ofensas en daño de sí mismo. DesdeHobbes a Pufendorf y Locke, desde Beccaria aHommel, Bentham, Pagano y Romagnosi, todoel pensamiento liberal clásico coincidió enidentificar en la ofensa ocasionada a los otros, lasrazones, los criterios y las medidas de prohibicióny penalización, en el cuadro de una concepciónrestringida del derecho penal como instrumentode tutela de los ciudadanos contra las violenciasajenas41.

41 El principio de “ofensividad”, conforme al cual sólo están justificadaslas prohibiciones y castigos de comportamientos que dañan a otros, seencuentra formulado en T. Hobbes. Leviatano, trad. M. Vinciguerra, Bari,Laterza, 1911, Vol. I, cap. XXX, p. 287; S. Pufendorf. De jure naturae et gentium(1678), Francofurti, 1759, lib. I, cap. IX, 8; J. Locke. Due trattati sul governo.Secondo trattato, trad. L. Pareyson, Torino, Utet, 1960, cap. II, 10, p. 245; C.Beccaria. Dei delitti e delle pene, a cuidado de F. Venturi, Torino, Einaudi,caps. VII- VIII, pp. 22 a 25; K. F. Hommel. Introduzione alla versione di ‘Deidelitti e delle pene’ (1778), ibid, p. 609; J. Bentham. “Principes de législation”,en Oeuvres, a cuidado de É. Dumont, Bruxelles, Hauman, 1840; F. M.Pagano. Considerazioni sul processo criminale, Napoli, 1799, cap. I, pp. 14 a


Pero existe un rasgo adicional y más impor-tante de ilegitimidad en la punición de la tóxico-dependencia, en relación con los parámetrosutilitarios que justifican el derecho penal. Lasprohibiciones y las penas son violencias del todoinútiles contra el uso personal de estupefacientesporque no son idóneas para impedirlo e inclusopara reducirlo de manera significativa: la tóxico-dependencia, al igual que otros comportamientospenalizados en el pasado –el aborto, el adulterio,el concubinato–, hunde en realidad sus raíces enprofundas motivaciones de carácter psicológicoo social sobre las cuales la eficacia disuasoria dela pena es mínima o nula. Por ello, una ley que lapenalice –como la que actualmente se encuentraen discusión– únicamente sería productora deviolencia: de la violencia de las penas, del todo

16; Idem, ‘Principi del codice penale. Opera postuma’, en Raccolta di trattatie memorie di legislazione e giurisprudenza criminale, Firenze, Pezzati, 1821,cap. II, p. 10; G. Romagnosi. Genesi del diritto penale (1791), Milano, Silvestri,§§ 610-644; pp. 268 a 285. En particular, sobre la no punibilidad de los“actos de injusticia hacia sí mismo”, afirmada ya por Aristóteles. EticaNicomaquea (A. Plebe ed.), Bari, Laterza, 1957, V, 11, 1138a, pp. 157 y 158;Véase, C. Thomasius. Fundamenta iuris naturae et gentium, (1705), Aalen,Scientia Verlag, 1963, libro I, cap. V, 16, p. 148: “Nemo ... sibi injuriamfacere potest, nec sibi obligatur. Hinc volenti non fit injuria”; J. Bentham.Principes de législation, cit., cap. XII, p. 37; J. S. Mill. Saggio sulla libertà, trad.ital. de S. Magistretti. Milano, Il Saggiatore, 1981, cap. I, pp. 32 a 36.

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inútiles a los fines preventivos; y de la violenciaque se derivaría por la mayor clandestinizacióndel uso de la droga, así como por la ulteriormarginación social de los tóxico-dependientes. Laremisión a la experiencia del aborto es obligada:cualquiera sea la opinión que se tenga sobre lalicitud moral del aborto, lo cierto es que suprevisión como delito no era capaz de impedirlosino sólo de constreñirlo a la clandestinidad. Parala tóxico-dependencia puede decirse exactamentelo mismo. En ambos casos la intervención penales sólo un signo de confusión antiliberal entrederecho y moral. De hecho, está claro que si lamisma carece de cualquier idoneidad para tutelarlos bienes en nombre de los cuales es propugnada,los cuales, antes bien, resultan ulteriormenteagraviados por la clandestinización de suslesiones, entonces, su razón justificante se reduceúnicamente a aquella, contraria a las funcionesde tutela del derecho penal, de la afirmaciónsimbólica de un principio de valor ‘moral’42.

Por lo demás, habría que preguntarse, desdeesta perspectiva, si la intervención penal es, en

42 Para una discusión ética y meta-ética de tales cuestiones, reenvío a mi“Aborto, moral y derecho penal”, en Prassi e teoria, Nº 3, 1976, pp. 397 a418.


términos generales, un instrumento idóneo paraenfrentar un fenómeno como el de la droga. Si dehecho resultase que su efecto principal es el depromover la criminalidad organizada y los gigan-tescos beneficios vinculados al tráfico de los estu-pefacientes, sin con ello reducir de una maneraadecuada el fenómeno de la tóxicodependencia,la entera legislación antidroga quedaría des-calificada como factor, no de prevención, sino deincremento de la violencia. Y la única razón quese opondría a la legalización de la droga y a unapolítica de prevención de la tóxico-dependenciacon medios no penales, resultaría, al igual que enel pasado con el aborto, el uso de la ley penal comomero instrumento de estigmatización moral ysocial, esto es, una función del todo ajena alderecho penal.

El ámbito privilegiado de la violencia legi-timada por su mera legalidad, pero en contrastecon los parámetros de la estricta legalidad, es elde las intervenciones policiales de tipo extra penaly extra judicial. Este tipo de violencia rompe elmonopolio legal y judicial de la violencia re-presiva, y mina, por lo tanto, la función garantistadel derecho y del proceso penal. Poco importa,de hecho, que la Constitución garantice como

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principio el habeas corpus y el monopolio exclusivode la autoridad judicial en cuestiones de libertadpersonal, si luego esas mismas leyes confieren ala policía poderes ampliamente discrecionales derestricción de la libertad misma. O que en elproceso penal el interrogatorio judicial estérodeado de miles de garantías de defensa, si luegono siempre se admite, como en el nuevo códigoitaliano, la intervención del defensor desde elprimer contacto del arrestado con la policía o conla acusación pública. O, en fin, que no exista lapena de muerte si la muerte es infligida por víailegal o extra-legal en enfrentamientos armadosentre policía y delincuentes, a menudo injus-tificados. Podemos tener un proceso penalperfecto (y no es por cierto el caso del procesoitaliano, incluso reformado); pero siempre será uninstrumento precario mientras el monopoliojudicial del uso de la fuerza contra los ciudadanosno sea absoluto y exista una fuerza pública capazde ejercer la violencia sin vínculos legales rígidos.

Los poderes coercitivos de la policía repre-sentan, en este aspecto, una contradicciónirresuelta del Estado de derecho y expresan almáximo la divergencia entre normatividad yefectividad, entre deber ser y ser, entre imagen


legal y funcionamiento real. “La policía”, escribióWalter Benjamin, es “una mezcla casi espectral”de “dos especies de violencia”: la “que pone y laque conserva el derecho”43, separadas, en sede deprincipios, y confiadas respectivamente al poderlegislativo y al judicial, además de, obviamente,al poder ejecutivo. Esta particular característica,que la hace partícipe de todos los poderes delEstado, depende de la ambigüedad de su papel y

43 W. Benjamin. Per la critica della violenza, en Schriften, (1955), trad. R.Solmi. Angelus novus. Saggi e frammenti, Torino, Einaudi, 1981, p. 15. “Elaspecto ignominioso de esta autoridad”, dice Bentham, “radica en que enella se suprime la división entre violencia que pone y violencia queconserva la ley. Si de la primera se exige que muestre sus títulos en lavictoria, la segunda está sujeta a la limitación de no proponerse nuevosfines. La policía se ha emancipado de ambas condiciones. Es poder quepone, ya que la función específica de esto último no es la de promulgarlas leyes sino cualquier disposición con fuerza de ley; y es poder queconserva el derecho, ya que se pone a disposición de esos objetivos. Laafirmación que los objetivos del poder de policía son siempre idénticos osólo vinculados a los del derecho, es profundamente falsa. Antes bien, el‘derecho’ de la policía indica el punto en el cual el Estado, bien porimpotencia, bien por las conexiones inmanentes en todo ordenamientojurídico, no está ya en condiciones de asegurar –con el ordenamientojurídico– los objetivos empíricos que pretende alcanzar a cualquier costo.Por eso la policía interviene ‘por razones de seguridad’ en innumerablescasos en los que no existe una clara situación jurídica, cuando no acompañaal ciudadano, como una vejación brutal, sin ninguna relación con los finesjurídicos, a través de una vida regulada de ordenanzas, o cuando,directamente, no lo espía [...] Su poder es informe como su presenciaespectral, inaferrable y difusa, siempre presente en la vida de los estadoscivilizados”.

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de su ubicación institucional. La policía es, dehecho, un actividad administrativa formalmenteorganizada como dependiente del poder eje-cutivo. Pero, a diferencia de otras ramas de laadministración pública, tiene que ver directa-mente con las libertades fundamentales; y tieneque ver no sólo en cuanto función auxiliar de lajurisdicción, sino también en ejercicio de com-petencias propias y autónomas, como son laspreventivas y cautelares ejercidas frente a sujetospeligrosos o sospechosos. Es por eso que su“fuerza” se manifiesta como “violencia; y de ahíprocede su latente ilegitimidad respecto delparadigma del Estado de derecho. De hecho,peligrosidad y sospecha son, por su naturaleza,incompatibles con las exigencias de la estrictalegalidad, ya que rehúyen una clara determina-ción legal y dejan espacio a medidas en blancobasadas en valoraciones tan opinables comoincontrolables. Además, estas medidas noconciernen sólo a intereses generales, legítima-mente administrables por el ejecutivo en virtudde su investidura mayoritaria, sino que incidenen derechos de libertad individual, cuya limita-ción debería ser sustraída a los poderes demayoría y someterse, de modo exclusivo, a lajurisdicción.


Gracias a su ambigua configuración comofunción administrativa auxiliar de la judicial, lapolicía escapa, en resumen, al monopolio penalde la violencia institucional, que en el Estado dederecho se reserva, por un lado, a la ley, con losvínculos de forma y sustancia recogidos por lasgarantías penales; y, por otro, al juicio, en lasformas requeridas por las garantías procesales.Así se sitúa, como dice Benjamin, en una zonafronteriza entre legislación y jurisdicción,disfrutando de la discrecionalidad de una y de lafuerza de la otra, pero quedando sin embargodesvinculada de las limitaciones y de las fuentesde legitimación de ambas. En este aspecto lapolicía es, al mismo tiempo, una instituciónmoderna y un residuo del ancien régime. Susfunciones sustanciales y sus formas organizativasse fueron definiendo durante la monarquíaabsoluta, con cuyo espíritu concuerdan perfecta-mente; mientras que su extraordinario desarrollo,acaecido en el siglo XIX, y la contradicción insti-tucional entre su vocación tendencialmente abso-luta y las formas legales del Estado de derecho yde la división de poderes son del todo modernos.“Aunque la policía, en sus particularidades, separezca en todas partes”, escribe aún Benjamín,

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“no se puede, sin embargo, dejar de reconocer quesu espíritu es menos destructivo allí dondeencarna (en la monarquía absoluta) el poder delsoberano, en el que se confluye la plenitud delpoder legislativo y ejecutivo, que en las demo-cracias, donde su presencia, al no estar animadapor una relación de ese tipo, testimonia la máximadegeneración posible de la violencia”44.

Ocurre así que, en nuestro país como en otros,se ha venido desarrollando, junto con el derechopenal en sentido propio, un sistema autónomode medidas y procedimientos policiales, distintosa las penas y a los procesos –ya que carecen depresupuestos legales taxativos y de garantíasjurisdiccionales– y sin embargo restrictivos de lalibertad personal o de otros derechos funda-mentales: las medidas de prevención (repatriacióncon hoja de ruta obligatoria, prohibición depermanencia y obligación de permanencia), lasmedidas y potestades cautelares de la policíajudicial (arrestos, cierres, registros, interrogatoriossin defensor), las medidas de orden público (de-tenciones coactivas, expulsiones de extranjeros,

44 Benjamin, Op. Cit., p. 16.


uso de armas, prevenciones de excepción en casode peligro) y –agregaré, debido al presupuestosustancial representado por la peligrosidad socialy otras formas de peligro– las medidas de se-guridad y de custodia preventiva. Tenemos, deese modo, dos subsistemas punitivos establecidossegún técnicas normativas diversas: el subsistemaestrictamente penal, caracterizado, al menos enel plano de los principios, por la estricta legalidady el respeto tendencial de las distintas garantíasconstitucionales; y el subsistema de policía y deorden público –caracterizado por la mera lega-lidad y desvinculado de aquellos principios–,competencia en gran parte de la policía perotambién en parte de la magistratura y, de todasmaneras, dominado por formas de ampliadiscrecionalidad administrativa. El primer sub-sistema es el derecho penal y procesal ordinario,con funciones de represión de los delitos mediantepenas aplicadas post delictum por vía jurisdic-cional; el segundo, no menos relevante que elprimero en cuanto a su incidencia en la libertadpersonal, es el derecho penal y procesal de policía,con funciones de prevención de los delitos através de medidas de defensa social ante o extradelictum, aplicadas ante o extra iudicium a sujetos

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“peligrosos” o “sospechosos”. Los dos subsis-temas se encuentran entrelazados debido a lapromiscuidad entre funciones parajudicialesconfiadas a la policía y funciones parapolicialesinsertas en la actividad de la magistratura. Peroesto agrava la lesión global del monopolio juris-diccional de la violencia punitiva propio delEstado de derecho45.

Está claro que la mera legalidad sobre la quese fundan los poderes y las coerciones policialesno consiente sólo violencias legales arbitrarias entanto que eminentemente discrecionales. Ella hacetambién posible, de hecho, violencias ilegales ycriminales que se consuman en secreto. Piénseseen las torturas y maltratos de los sospechosos decometer delitos, ocurridos impunemente tambiénen Italia y posibilitados por la introducción en losaños de la emergencia del interrogatorio policialsin defensor, que el nuevo código de proce-dimiento incluso ha ampliado. Pero piénsesetambién en la suma de abusos en temas de arresto,

45 “Ha sido un hecho constante en los ordenamientos de las naciones”,escribió Francesco Carrara, “que bajo los gobiernos despóticos el oficiode policía se amalgamase con el derecho punitivo; y que bajo los regímenesliberales se mantuvieran celosamente separados” (Programma del corso didiritto criminale. Parte generale, Firenze, Cammelli, 1907, I., p. 34).


detenciones, permisos obligatorios, prohibicionesde permanencia, expulsiones de extranjeros yotros similares. Los poderes legales son, en talcaso, absolutos, y pueden degenerar en la mástotal arbitrariedad. Y la cantidad de violencia queasí se hace posible es inevitablemente una cifraoscura, destinada a permanecer en la sombra,también, a causa de la desatención de la opiniónpública y del desinterés de la ciencia jurídica.

Por lo demás, esta desatención y este desinterésafectan a todo el derecho de policía, consideradodesde siempre como una especie de derechoinferior y, como tal, ignorado por los estudiosacadémicos. Aún hoy se manifiesta en esta ma-teria una especie de esquizofrenia de la cienciajurídica, tan atenta a los límites entre el derechopenal y el derecho administrativo en lo que hacea las contravenciones y otros ilícitos insigni-ficantes, e incluso virtuosamente preocupada porlas posibles ausencias de garantías producto desu despenalización, como desatenta y despreo-cupada respecto del completo universo de lasmedidas policiales y administrativas restrictivasde la libertad personal. Las razones de estas negli-gencias intelectuales son múltiples. Ante todo,una extraña jerarquía de nobleza establecida,

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desde el derecho romano, entre los diversosórdenes y ramas de los estudios jurídicos.Primero, el derecho civil, luego, el derechopúblico, después, el penal, y sólo al final elderecho y las prácticas policiales. Como si, cuantomás contaminado de violencia esté el derecho ydifícil e incierta sea su legitimación, tanto menosestudio y reflexión teórica y axiológica merezca.En segundo lugar una suerte de mala conciencia,debida al hecho de que la policía traspasa, por sunaturaleza, las bien acrisoladas y urdidas formasconstitucionales del Estado de derecho –desde elprincipio de legalidad a la división de los poderesy a la inviolabilidad de los derechos funda-mentales– y no concuerda, por lo tanto, con lasdoctrinas liberaldemocráticas de los fundamentospolíticos del Estado moderno, cuyos márgenes deinefectividad más bien desvela. Finalmente, estadesidia es un signo irreflexivo pero inconfundiblede los comportamientos de clase tanto de lacultura jurídica como de la política; las medidasde policía, especialmente aquellas de prevencióndel orden público, están de hecho destinadas, enforma prevalente, a las clases pobres y margi-nadas –subproletariado, prostitutas, vagabundos,ociosos, desocupados, subocupados, inmigrantes


de color y otros similares– por lo que su estudioresulta a su vez marginado de los interesesacadémicos tradicionales. Es así que esas medidasse sustraen inevitablemente, a diferencia de laspenas, a las estadísticas judiciales y a la informa-ción sociológica, no menos que a la reflexiónteórica y al análisis doctrinal.

El tercer ámbito en el cual la violencia legal sedesarrolla, al abrigo de la mera legalidad, es elde los variados ámbitos de vida sometidos apoderes disciplinarios reconocidos o instituidospor la ley sin una disciplina legal de su ejercicio;a poderes privados que se manifiestan en el usode la fuerza física, en la explotación y en lasinfinitas formas de opresión familiar, de dominioeconómico y de atropellos interpersonales; apoderes públicos que se expresan en el interiorde las instituciones totales y en los abusos buro-cráticos y administrativos. Piénsese, de un lado,en las potestades legales del padre, del marido,del empleador o del superior jerárquico, ejer-citadas sin límites ni control en la familia, lasrelaciones conyugales y en la disciplina de fábrica;y de otro, en las potestades que se ejercitan en loscuarteles, en las cárceles, en las escuelas, en loshospitales psiquiátricos, además de las miles

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maneras de dependencia que cobran forma entodos los aparatos burocráticos.

El elemento común de estos poderes es sudesarrollo bajo formas atípicas y no taxativas enpapeles e instituciones jurídicas abandonados adinámicas sustancialmente libres y descon-troladas. Se trata, por tanto, de poderes legalestendencialmente absolutos en la medida en que sonprácticamente ilimitados. Poco importa que nosean poderes políticos y a veces ni siquieraestatales. En realidad, también para la potestadjurídica privada vale la tesis, formulada porMontesquieu para la potestad estatal, de que elpoder, a falta de límites legales, tiende a acu-mularse de forma absoluta46. Diré también que elgrado de absolutismo que perdura en un or-denamiento, aun en aquel organizado bajo lasformas del Estado de derecho, está constituidoprecisamente por los variados espacios de poderdesregulado que se crean en la sociedad o tambiénen el interior de las instituciones estatales, conbase en normas de mera legalidad que confieren

46 De l’Esprit des lois, en Oeuvres complètes, Paris, Gallimard, 1951, XI, 4, p.395: “C’est une expérience éternelle que tout homme qui a du pouvoir estporté a abuser; il va jusqu’à ce qu’il trouve des limites. Qui le dirait! lavertu même a besoin des limites”.


poderes en blanco simplemente delineando lospapeles de padre, patrón, dirigente, comandante,vigilante y otros similares.

Si esto es cierto, es posible generalizar la tesis,más arriba enunciada a propósito del derechopenal, de que el primer instrumento de delimita-ción de los poderes y de minimización de laviolencia es la estricta legalidad, esto es, la prede-terminación taxativa de los actos que condicionanel ejercicio legítimo de cada poder, así como desus presupuestos, formas y efectos. Natural-mente, ningún poder puede ser puramentejurídico, es decir, predeterminado del todo por laley y completamente privado de discrecionalidad.No consigue serlo siquiera, lo sabemos, el poderjudicial penal, que debería serlo, más quecualquier otro, de acuerdo con su esquema delegitimación teórica y constitucional. Pero en todocaso es una cuestión de grado. Las leyes queconfieren poderes pueden ser unas cajas vacías ounas cajas llenas, o mejor, unas cajas más o menosvacías o llenas de condiciones sustanciales devalidez impuestas al ejercicio de los poderesconferidos. Y las garantías de las libertades contralos poderes son tanto mayores cuanto másnumerosos, penetrantes y pertinentes son los

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límites y los controles con los que éstos, pocoimporta si públicos o privados, son delimitadosen las leyes que los instituyen.

Queda, a propósito, disipado un equívocodebido a la falta, en nuestra tradición teórica y ennuestro léxico jurídico, de la distinción, en lassituaciones jurídicas privadas, entre derechoslibertad y derechos poder. Los primeros, ejercitadosmediante actos que no producen efectos y quepor consiguiente, por su naturaleza, no son niviolentos ni nocivos para terceros. Los segundos,ejercitados mediante actos que producen efectosobligatorios y de varias maneras coercitivos en laesfera jurídica de los otros47. Si se tiene en cuentaesta distinción, no es cierto que toda ley, comoescribiera Bentham, limite la libertad48. Limitanla libertad las leyes que restringen derechos fun-damentales, como, por ejemplo, las normaspenales sobre delitos de opinión, asociación oreunión. Al contrario, las leyes que instituyenvínculos sustanciales en tutela de dichos dere-

47 Para una profundización de tal distinción, así como para un análisis delas operaciones ideológicas favorecidas por la confusión, reenvío a miDiritto e ragione, cit., cap. XIV.48J. Bentham. Principes du code civil, cap. I, en Oeuvres, cit. I, pp. 55 y 56. Enel mismo sentido, recuérdese a T. Hobbes. Leviatano, cit., XIV, p. 105.


chos, limitan, antes bien, los poderes de los sujetosmás fuertes, en garantía de las libertades o de lasexpectativas de los sujetos más débiles. Así, lasleyes que disciplinan el crédito y la propiedadrealizan otro tanto en las relaciones de poder entreacreedores y deudores y entre propiedad ycolectividad. Y todavía más típicamente lo hacen,con el fin de impedir violencias entre sujetosprivados y la imposición ya mencionada de larazón del más fuerte, las leyes penales y proce-sales que caracterizan el sistema de garantías dela persona contra el arbitrio y el error. La funcióngarantista del derecho consiste en suma en lalimitación de los poderes y en la correspondienteampliación de las libertades. Es en este sentidoque la libertad depende de las leyes, cuya funciónes aquella, indicada por Kant, de hacer convivirla libertad de todos. Más aún, las libertades estándestinadas por su naturaleza a convivir, y cadavez que una “libertad” atenta contra la libertadde otros quiere decir que la misma se haconvertido en un poder.

El progreso de la democracia tiene lugar, enmi opinión, no sólo mediante la expansión de losderechos fundamentales y de su garantía sinotambién a través de la extensión del Estado de

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derecho al mayor número de ámbitos de vida yesferas de poder, con el fin de que también allísean tutelados y satisfechos los derechos funda-mentales de las personas. Son de hecho lospoderes desregulados que se desarrollan en suinterior los principales “obstáculos de ordeneconómico y social” que limitan “de hecho lalibertad y la igualdad de los ciudadanos” y queel artículo 3º de nuestra Constitución prescribe“remover”. El Estado paleoliberal movido por laconfusión entre libertad y propiedad y entrederechos y poderes preservó el mayor número deestos ámbitos de la intervención del derecho,reservándolos a la “libertad” del ciudadano; antetodo, la fábrica, donde el derecho no entraba; ensegundo lugar, la familia, sujeta a la absolutapotestad del padre y, en cualquier caso, a ladinámica de las relaciones de fuerza interna;luego, los cuarteles, los hospitales, los conventosy todo el variado conjunto de instituciones totalesque formaban, y en parte aún forman, ordena-mientos particulares –tendencialmente absolutosy violentos– dentro del ordenamiento general.

Puede decirse que toda reforma democráticade cada uno de estos mundos ha tenido lugar


mediante la introducción de límites y prohibi-ciones al ejercicio de potestades privadas de otromodo absoluto y mediante la institución de unatutela judicial de los derechos fundamentales porellas ofendidos. Piénsese que en Estados Unidos,en 1875, la única manera como un grupo devecinos consiguió terminar con los maltratos a losque era sometida una niña por parte de sus padresfue con el recurso a las normas sobre pro-tecciónde animales; y que hace unos pocos años elCódigo Civil italiano preveía todavía un ver-dadero poder penal del padre, que se ejercitabaen la reclusión de los hijos en establecimientosespeciales de custodia sobre la base de su indis-cutible juicio acerca de su “mala conducta”. Encuanto a las fábricas, el poder del empresario hasido, hasta la mitad del siglo pasado, prác-ticamente absoluto; y ha hecho falta un siglo deluchas obreras para obtener su limitación: desdelas primeras leyes sobre horario de trabajo, sobreel trabajo nocturno y sobre el trabajo de las mu-jeres y niños, pasando por los distintos vínculosintroducidos en las primeras décadas de nuestrosiglo en materia de asistencia, seguridad social,higiene y prevención de accidentes, hasta las leyes

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de estas últimas décadas sobre los límites a lapotestad de despido y al estatuto de derechos delos trabajadores. Hoy, por otro lado, a los antiguosámbitos de vida civil en los cuales las garantíasson aún del todo insuficientes, se suman nuevosámbitos de vida y de poder. Basta pensar en lospartidos, en un tiempo asociaciones privadaslibres, y hoy, cada vez más, máquinas burocráticasen las que el despotismo interno se entrelaza conaquel político y parapúblico externo.

Está claro, frente a este campo inconmen-surable de poderes desregulados, que la limita-ción de la violencia legal y, más en general, lagarantía de los derechos de libertad, exigiríanmucho más que el simple saneamiento de losespacios de mera legalidad desarrollados en elderecho penal ordinario y en el de policía. Re-querirían, también en los ámbitos de la vida y elpoder ya indicados, una articulación del Estadoderecho bastante más compleja que la paleo-liberal, mediante la imposición de límites yvínculos normativos no sólo en relación con lospoderes del Estado, sino también en una medidabastante mayor que la actual, en relación con lospoderes privados de los ciudadanos y de las


potestades burocráticas de los distintos aparatostanto públicos como privados. Es evidente tam-bién que tales vínculos no pueden ser a su vezsino limitados, tomando como límite las liber-tades individuales con las cuales los poderesprivados se encuentran a veces entrelazados. Perono hay ninguna razón, teórica o práctica, una vezexcluida su confusión con las libertades, para queestos poderes no estén, como los públicos, sujetosa las leyes según el paradigma de estricta lega-lidad y, por eso, subordinados a la satisfacciónde los derechos fundamentales. También lospoderes privados, en otras palabras, al igual quelos poderes públicos, deberían someterse, en unEstado de derecho, a la carga de la justificación yde la legitimación sustancial, además de formal.Y también su minimización equivale a la mini-mización de la violencia y a la maximización delas libertades y de los derechos fundamentales delas personas, sobre cuya primacía axiológica sefunda la democracia.

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3. Garantismo y poderes salvajes49

a. El derecho como ley del más débil

La expresión “poderes salvajes” alude claramentea aquella “libertad salvaje y desenfrenada” de laque Kant habla en la Metafísica de las costumbres,como condición desregulada propia del estado denaturaleza, esto es, en ausencia del derecho, yopuesta a aquella propia del “estado jurídico” ode derecho50. Es evidente que tal poder o libertadsalvaje es inevitablemente el poder del más fuerte;mientras que el derecho representa su negación,volcado, siempre según el modelo kantiano, aasegurar la convivencia y, por consiguiente, lagarantía de la libertad de todos.

49 “Garantismo e poteri selvaggi”, en Teoria politica, XIV, Nº 3, 1998, trad.Alexei Julio y Gerardo Pisarello.50 I. Kant. “Principi metafisici della dotrina del diritto”, § 47, en Scrittipolitici e di filosofia della storia e del diritto, trad. ital. de G. Vidari, N. Bobbio,L. Firpo y V. Mathieu (dirs.), Utet, Torino, 1965, p. 502. (ed. cast., por laque se cita, La Metafísica de las Costumbres, trad. de Adela Cortina Ors yJesús Conill Sancho, Madrid, Tecnos, 1994, p. 146): “no puede decirse queel Estado, el hombre en el Estado, haya sacrificado a un fin una parte desu libertad exterior innata, sino que ha abandonado por completo lalibertad salvaje y sin ley para encontrar de nuevo su libertad en general,íntegra, en la dependencia legal, es decir, en un estado jurídico; porqueesta dependencia brota de su propia voluntad legisladora”.


Entre estado de derecho y libertad salvajeexiste, por lo tanto, según esta tesis kantiana quea su vez recoge la hipótesis hobbesiana, unarelación de oposición. Y ya que el poder conservasiempre algo de irreductiblemente salvaje, existeen general una relación de virtual y permanenteoposición entre derecho y poder. El poder –todoslos poderes, sean estos públicos o privados–tiende en efecto, ineluctablemente, a acumularseen forma absoluta y a liberarse del derecho. “Esuna experiencia eterna”, como escribieraMontesquieu, “que todo hombre que tiene podersiente la inclinación de abusar de él, yendo hastadonde encuentra límites”51. Y este límite es pre-

51 Ch. Montesquieu. De lÈsprit des lois, en Oeuvres de Montesquieu, Paris,Dalibon, 1822, liv. XI, cap. 4, Vol. III, pp. 6 y 7. (ed. cast., por la que se cita,Del Espíritu de las Leyes, trad. Mercedes Blázquez y Pedro de Vega, Madrid,Tecnos, 1993, p.106): “Pero es una experiencia eterna, que todo hombreque tiene poder siente la inclinación de abusar de él, yendo hasta dondeencuentra límites. ¡Quién lo diría! La misma virtud necesita límites. Paraque no se pueda abusar del poder es preciso que, por la disposición de lascosas, el poder frene al poder”. Para Hobbes, en fin, “el perpetuo eincesante afán de poder, que cesa solamente con la muerte”, es la primerainclinación natural de los hombres y forma la base de su conflictopermanente. Vid. Leviatano, trad. M. Vinciguerra, Bari, Laterza, 1911, caps.X-XI, pp. 69 a 85 (ed. cast., por la que se cita, Leviatán, trad. Manuel SánchezSarto, México, Fondo de Cultura Económica, 1940, p. 79). Id. Elementi dilegge naturale e politica, trad. A. Pacchi, Firenze, La Nuova Italia, 1968, parteI, cap. VII, § 7 y cap. VIII, §§ 4-6. (ed. cast. Elementos de derecho natural y

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cisamente el derecho, el cual, por lo mismo, seconfigura, al menos en la edad moderna, comouna técnica dirigida a limitar, disciplinar y, porconsiguiente, minimizar el poder.

Es ésta, precisamente, la naturaleza del derechomoderno y del estado de derecho. Principio delegalidad, división de poderes, sujeción de todoslos poderes a la ley –incluso, en los sistemasdotados de constitución rígida, el poder legis-lativo– no son sino las técnicas dirigidas a ga-rantizar la limitación y la regulación del poder,de otro modo absoluto. La propia metáforahobbesiana del contrato social y del Leviatán aludea esta función del derecho: el derecho, diceHobbes, es la negación de la guerra de todoscontra todos propia del estado de naturaleza.Como tal, es un instrumento de limitación y deminimización de los poderes salvajes propios delestado no de derecho sino de violencia salvaje quesemejantes poderes comportan como una ine-vitable consecuencia. Es el límite y, más aún, lanegación de la ley del más fuerte que regiría ensu ausencia. Por eso, bien podemos definir al

político, trad. Dalmacio Negro Pavón, Madrid, Centro de EstudiosConstitucionales, 1979).


derecho como la ley del más débil frente a la ley delmás fuerte propia del estado de naturaleza. Ypodemos decirlo no sólo de los derechos funda-mentales, que son las leyes del más débil porantonomasia, sino de todo el derecho, tal comoha venido caracterizándose en su modelo ga-rantista: del derecho penal, establecido en tutelade los asociados contra la violencia de los delitos;del derecho procesal establecido en tutela de losimputados contra la arbitrariedad policial yjudicial; del derecho laboral, establecido en tutelade los trabajadores contra el poder de los em-pleadores. Incluso el derecho de propiedad es unaley del débil contra el poder de apropiación delos bienes por parte del más fuerte a través deluso de la violencia.

Toda la historia moderna del derecho puedeser leída como la historia de esta larga y difícilobra de minimización del poder, de una pro-gresiva sustitución del gobierno de los hombrespor el gobierno de las leyes, que es “el gobiernode la razón”, escribía Aristóteles, mientras elgobierno de los hombres inevitablemente “añadeun elemento animal, pues no otra cosa es elapetito, y la pasión pervierte a los gobernantes y

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a los mejores de los hombres”52. El cambio deparadigma del derecho que se ha producido conel paso del derecho premoderno al moderno esprecisamente el de la afirmación del principio delegalidad como fuente de legitimación de todoslos poderes mediante su subordinación a la ley. Yeste cambio se ha perfeccionado en este siglo conlas constituciones rígidas, que han sometidotambién al legislador a la ley constitucional; desuerte que en las actuales democracias cons-titucionales no existen poderes soberanos oabsolutos, en el sentido de legibus soluti, estandotodos los poderes sujetos a la ley, no sólo en cuantoa la forma de las decisiones con que se ejercensino también en cuanto al contenido de aquelloque puede o debe ser decidido.

Se ha tratado de un proceso lento, disputado ytodavía largamente inacabado de limitación delpoder por obra del derecho. Basta pensar en ladificultad con la que se afirmó en el siglo XIX lajurisdicción administrativa, pareciendo en uncomienzo inconcebible que el Estado pudiera ser

52 Aristóteles. La política, III, 16, 1287a, en Politica. Costituzione degli Ateniesi,Bari, Laterza, 1972, pp. 178 y 179 (ed. cast., por la que se cita, Política, trad.Julián Marías y María Araújo, Madrid, Centro de Estudios Constitu-cionales, 1983, p. 104).


llevado a juicio por un ciudadano; o en la doctrinade la iuspublicística alemana e italiana –desdeGerber y Laband hasta Jellinek y Santi Romano–de los derechos fundamentales como “efectosreflejos” de la potestad autolimitativa del estado53,siendo por mucho tiempo impensable que unsujeto privado pudiese alegar derechos frente alEstado. Empero, piénsese, todavía hoy, en laexpresa intolerancia del mundo de la política yde la economía en lo que hace al control ju-risdiccional de legalidad sobre el proceder de losdetentadores de poderes públicos y privados; enla vocación antigarantista que por otro ladoexhibe, en los últimos tiempos, nuestra ma-gistratura; en muchas de las actuales estrategiasde reforma institucional, hoy en discusión,dirigidas sustancialmente a liberar a los poderes,

53 K. F. Gerber. Über öffentlichen Rechte (1852), y Grundzüge eines Systemsdes deutschen Staatrechts (1865), trad. P. L. Lucchini. “Sui diritti pubblici yLineamenti di diritto publico tedesco”, en Diritto pubblico, Milano, Giuffrè,1971, pp. 3 a 87 y 89 a 213; P. Laband. Das Staatsrecht des deutschen Reiches,Tübingen, 1882, I, pp. 148 y ss., G. Jellinek. Das System der subjektivenöffenlichen Rechte, 1892, trad. G. Vitagliano. Sistema dei diritti pubblicisoggettivi, Milano, Società Editrice Libraria, 1912, pp. 215 y ss.; S. Romano.La teoria dei diritti pubblici soggetivi, en V. E. Orlando, Primo trattato di dirittoamministrativo italiano, Milano, Società Editrice Libraria, 1900, I, pp. 159 a163.

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sean políticos o económicos, de límites y con-troles.

b. Una tipología de los poderes salvajes

Naturalmente el derecho, en su paradigma ga-rantista y constitucional, es sólo un modelo nor-mativo –un deber ser, respecto de lo que de hechoocurre– no apto para eliminar sino sólo parareducir los poderes salvajes. Existe, en efecto, acausa de la congénita tendencia del poder asustraerse a los límites que le son impuestos, unavariada fenomenología de los poderes salvajes:esto es, de poderes en contraste con el derecho yde poderes fuera del derecho; de poderes ilegalesy de poderes extralegales. De esta variada feno-menología, la historia de la Italia republicanaofrece desgraciadamente un riquísimo mues-trario. Puede, por eso, resultar útil, a los fines denuestro análisis, proponer una sumaria tipologíaen el plano teórico.

Distinguiré cuatro tipos de poderes salvajes (o“inciviles”, como los ha llamado MichelangeloBovero), sobre la base de dos distinciones en susinterseccciones. La primera distinción es la queacabo de señalar entre poderes salvajes ilegales y


poderes salvajes extralegales, entre poderes anti-jurídicos por violación del derecho y poderesextrajurídicos por ausencia del derecho; entrepoderes, en suma, que se sustraen al derecho ypoderes sustraídos al derecho. La segunda esaquella entre poderes salvajes privados y poderessalvajes públicos, es decir, entre poderes ilegales oextralegales en los que la connotación de “salvaje”se aplica, respectivamente, a la sociedad y alEstado. Entrecruzando las dos distinciones obten-dremos cuatro clases de poderes salvajes54.

La primera clase es la de los poderes privadosilegales o criminales –los “poderes terribles”, delterror y del crimen, de los que han hablado LuigiBonanate y Giancarlo Caselli– que se desarrollanen la sociedad, en el plano nacional y ahora, cadavez más, en el transnacional: la mafia, la camorray en general las organizaciones criminales, inclusoaquellas subversivas o terroristas.

La segunda clase es la de los poderes públicosilegales o criminales que se desarrollan dentro delas instituciones. Se trata de la clase más variada,

54 Para una tipología de los poderes salvajes parcialmente diversa reenvíoa mi Diritto e ragione..., cit., pp. 975 a 984. (ed. cast., Derecho y razón. Teoríadel garantismo penal, cit., pp. 931 a 940).

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que incluye tanto las organizaciones subversivas(como Gladio, la Logia P2, los servicios secretosilegales) que durante cincuenta años han cons-pirado en Italia contra la democracia con laestrategia de la tensión y la destrucción, como lasorganizaciones de negocios turbios y de lacorrupción que han dado vida a Tangentopoli. Ensu conjunto estos poderes, al mismo tiempoilegales e invisibles, han formado un verdaderoinfraestado o doble Estado clandestino y paralelo,dotado de sus propios códigos y tributos, encontraste con todos los principios de la demo-cracia; desde el principio de legalidad a los prin-cipios de publicidad y transparencia, del derepresentatividad al de responsabilidad políticay de control parlamentario y popular sobre elejercicio de los poderes públicos.

La tercera clase de poderes salvajes es la de lospoderes privados de tipo extralegal, como losmicropoderes incontrolados que encuentran suespacio dentro de los muros domésticos y, sobretodo, los macropoderes económicos que, enausencia de límites y de controles legales, tiendena desarrollarse con dinámica propia, arrollandolas garantías de los derechos de los trabajadores,


los principios de transparencia y concurrencia, losintereses públicos y los derechos sociales, condi-cionando fuertemente la esfera de los poderespúblicos. El único principio de legitimación y, engeneral, de regulación de estos poderes, hoy engran expansión merced a las actuales tendenciasde desmantelamiento de la esfera pública, es eldel libre mercado, o sea del mercado desreguladoy salvaje, asumido por la actual ideología liberista55

como nueva Grundnorm de los sistemas políticos.La cuarta clase de poderes salvajes está por

último representada por los poderes públicosextralegales, que igualmente operan en condi-ciones de sustancial anomia. Los más macros-cópicos de estos poderes son obviamente aquellosque se manifiestan en las relaciones interestatales,a causa de la inefectividad del derecho interna-cional y de la carencia de límites normativos y decontroles jurisdiccionales, y que hacen de lacomunidad internacional una sociedad salvaje,iliberal y desigual, basada en la ley del más fuertey animada por la lógica de la potencia y del temor.

55 N. del T. En el lenguaje político italiano la expresión liberista designa alliberalismo entendido en sentido exclusivamente económico. El términoliberal, en cambio, se reserva para el liberalismo en sentido político.

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Pero también en los ordenamientos internospermanecen y tienden a desarrollarse, en opo-sición al paradigma del estado de derecho, po-deres desregulados que aspiran a conservar o,peor, a instaurar, formas de irresponsablilidadjurídica y política, reacias a los límites y lasgarantías. Piénsese en el enorme desarrollo de losaparatos burocráticos producto del crecimientode la intervención pública en la economía y delas funciones del estado social que, al no habersido elaboradas las formas y garantías de unestado social de derecho, ha tenido lugar por meraacumulación, a través de una proliferaciónincontrolada de poderes anómicos y discre-cionales, fuera de las estructuras del viejo estadoliberal y en ausencia de los adecuados meca-nismos de control y de responsabilidad política yadministrativa. Piénsese asimismo, por otro lado,en las tentaciones plebiscitarias que hoy, en Italia,animan la propuesta presidencialista, dirigida ala creación de un poder presidencial sustraído alcontrol del Parlamento y dotado de poderes a suvez incontrolables.

Estos diversos tipos de poderes –ilegales yextralegales, públicos y privados– están enconflicto entre sí, pero más a menudo actúan


solidariamente, entretejidos y confundidos,mancomunados en una misma lógica: su caráctertendencialmente absoluto, o si se quiere salvaje,y su común intolerancia frente al derecho comosistema de límites, vínculos y garantías. Precisa-mente, los dos primeros tipos de poderes, encuanto ilegales y criminales, no toleran la acciónde la jurisdicción; los dos últimos, en cuanto extra-legales, no toleran la regulación, sea legislativa oconstitucional.

Pues bien, en Italia, estos cuatro tipos de po-deres han prosperado largamente en las décadaspasadas y, desafortunadamente, continúan, aundespués de la crisis de la primera república,condicionando nuestro sistema político: mafia,camorra, logias masónicas y delincuentes,servicios secretos ilegales, centros de poderinvisibles, instituciones por mucho tiempo irres-ponsables, poderes económicos protegidos, tantolegales como extralegales. No me detendré en suanálisis empírico. Lo que intento analizar son másbien las técnicas jurídicas de garantía idóneas paralimitar, si no suprimir, los poderes salvajes legalesy extralegales, y, por otro lado, las culturas po-líticas y las formas institucionales que, por elcontrario, secundan y, a veces, legitiman sudesarrollo.

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c. Garantismo y democracia constitucional

Si aceptamos la oposición establecida por Hobbesy Kant entre poderes salvajes y estado de derecho,es claro que el garantismo –entendido en elsentido de “estado constitucional de derecho”56,esto es, aquel conjunto de vínculos y de reglasracionales impuestos a todos los poderes en tutelade los derechos de todos– representa el únicoremedio para los poderes salvajes.

Propongo distinguir las garantías en dos gran-des clases: las garantías primarias y las secun-darias57. Las garantías primarias son los límites yvínculos normativos –o sea, las prohibiciones yobligaciones, formales y sustanciales– impuestos,en tutela de los derechos, al ejercicio de cualquierpoder. Las garantías secundarias son las diversasformas de reparación –la anulabilidad de los actosinválidos y la responsabilidad por los actosilícitos– subsiguientes a las violaciones de las

56 Es el primero de los tres significados de garantismo que he distinguidoen Diritto e ragione, cit., pp. 895 a 909.57 Reenvío, sobre esta cuestión a “Diritti fondamentali”, en Teoria politica,cit., XI, pp. 3 a 33 y a Aspettative e garanzie. Prime tesi di una teoriaassiomatizzata del diritto, en L. Lombardi Valluari (dir.). Logos dell’essere,logos della norma, Bari, Adriatica Editrice, 1998 (en prensa).


garantías primarias. De las dos clases de poderessalvajes que he distinguido previamente –aquellade los poderes ilegales y la de los poderes extra-legales–, la primera es el resultado de la violación,y la segunda de la falta de garantías primarias.De allí que podamos decir que en Italia la crisisde la democracia que hemos atravesado y que aúnatravesamos se expresa en la inefectividad o enla carencia de garantías primarias. En cambio, hatenido lugar, gracias a ese gran recurso institu-cional de nuestra democracia que es la indepen-dencia de la magistratura, una sustancial efec-tividad de las garantías secundarias, a pesar deldesgaste y las carencias de las garantías primariasdel debido proceso, sobre las cuales se funda a suvez la legitimación del poder judicial. Pero tam-bién las garantías secundarias son hoy abierta yduramente cuestionadas por las fuerzas políticasque son expresión de los poderes salvajes, ya quesi los poderes extralegales no toleran las garantíasprimarias, los ilegales reaccionan de igual modocon las garantías secundarias.

Por lo tanto, la defensa, el reforzamiento y enmuchos casos la elaboración e introducción degarantías, sean primarias o secundarias, contralas tentaciones absolutistas que caracterizan a

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todos los poderes, constituyen el gran desafío quese plantea a la democracia en todas sus diversasdimensiones y niveles: en su dimensión política,económica y social; a nivel estatal e internacional.Y estas garantías no son sino la sustancia delconstitucionalismo rígido; es decir, de aquelmodelo de derecho y de sistema político asentadoen la segunda mitad de este siglo en las demo-cracias avanzadas, y caracterizado por la sujecióna la ley de todos los poderes, incluso del legisla-tivo, no sólo en cuanto a las formas y proce-dimientos sino también en cuanto a los contenidosde su ejercicio.

El rasgo distintivo del constitucionalismorígido, de hecho, consiste precisamente en estesistema de vínculos impuesto también a lospoderes de la mayoría. Gracias al mismo, el le-gislador no es ya omnipotente como en el viejomodelo jacobino y paleopositivista, ya que lasleyes que emanan de él son válidas, no en elsimple sentido de existentes, esto es, por habersido producidas de acuerdo con las formas pre-vistas en las normas sobre su producción, sinosólo si también sus contenidos son coherentes conlos principios constitucionales. Y tampoco esomnipotente la política, cuya relación con el


derecho se ha trastocado: la política y la legisla-ción producto de ella se subordinan también alderecho. De este modo, no es ya el derecho el quepuede ser concebido como instrumento de lapolítica, sino por el contrario, es la política la quedebe ser asumida como instrumento para laactuación del derecho y más precisamente de losprincipios y derechos fundamentales inscritos enese proyecto a la vez jurídico y político que es laConstitución. Si en el plano de la teoría del de-recho el cambio de paradigma se manifiesta en ladisociación entre vigencia y validez de las leyes,en el plano de la teoría política se manifiesta enun cambio correlativo de la naturaleza misma dela democracia. Ésta no se reduce ya simplemente asu dimensión política, que procede de la formarepresentativa y mayoritaria de la producciónlegislativa, y que condiciona la vigencia de lasleyes, sino que comprende también una di-mensión sustancial impuesta por los principiosconstitucionales y en particular por los derechosfundamentales, que vinculan de igual modo alcontenido de las leyes, condicionando la validezsustancial de éstas a su garantía.

Está claro que un paradigma semejante reque-riría un reforzamiento y desarrollo de todo el

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sistema de garantías, tanto primarias como secun-darias, y por lo tanto de los límites, vínculos ycontroles del ejercicio de todos los poderes. Dehecho, un aspecto a menudo descuidado delsistema de garantías es su carácter sinérgico yconcurrente; con aparente paradoja, los límites yvínculos impuestos a cada poder generan límitesy vínculos también a cuenta de los otros poderes,impidiendo los abusos y los desbordamientos ala vez que reforzando la legitimación.

Tómese, por ejemplo, la relación entre jueces yleyes, esto es, entre jurisdicción y política, que enestos años ha sido objeto de una controversiaanimada y a menudo envenenada por la lógicade una verdadera batalla. Esta relación vieneasegurada por la garantía fundamental delvínculo impuesto al legislador por el principio deestricta legalidad penal. Así, pues, la legislaciónpuede ejecutar la reserva absoluta de ley enmateria penal, que está precisamente entre lasprerrogativas políticas del Parlamento y, con éste,de la mayoría gobernante, en cuanto no seasolamente condicionante sino también condicio-nada; en cuanto, en otras palabras, se subordinea la obligación constitucional de la taxatividad delos tipos delictivos, ya que resulta claro que los


jueces están tanto más dotados de poderes discre-cionales tendencialmente intrusivos en la esferade competencia de la política, cuanto más inde-terminadas sean las figuras de los delitos, comoproducto de violaciones al principio de estrictalegalidad por parte del legislador. Piénsese, porejemplo, en el abuso en el que a menudo incurrenlos jueces con esa figura delictiva que es el “abusoen las funciones propias del cargo”, una normaen blanco que de hecho consiente la censura demérito por parte de la magistratura de los actosde la administración pública, con toda la arbitra-riedad y los conflictos que es fácil imaginar. Estáclaro que sólo una reducción de estos tiposdelictivos, el respeto por parte del legislador alprincipio de taxatividad y, por otro lado, unarecodificación de todo el derecho penal que pongafin al caos normativo en el que lo ha transformadola inflación legislativa, pueden suprimir laarbitrariedad del juez en la creación de hecho oal menos en la integración de los tipos penales,vincular efectivamente a los ministerios públicosal principio de obligatoriedad de la acción penaly reducir el actual carácter decisionista, antes quecognitivo, de la actividad judicial.

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Pero tómese otro ejemplo, de otro génerocompletamente distinto: la crisis actual de nuestroEstado social en razón no sólo de las agresionesneoliberales de la derecha sino también de suineficiencia, de sus degeneraciones clientelistasy de los espacios de ilegalidad abiertos por sucomplejidad y pesadez burocráticas. Y pensemosen las consecuencias que tendría, en términos decerteza del derecho, de efectividad de los dere-chos, y además de garantía contra el arbitrioadministrativo y la corrupción, una reforma delestado social que refundase las prestaciones segúnel modelo de los derechos sociales ex lege, talescomo el derecho a la asistencia sanitaria y a lainstrucción gratuita y obligatoria, a un ingresomínimo garantizado a todos y otros similares.Pensemos, en otras palabras, en la reducción delos poderes extralegales e ilegales que supondríala aplicación de los derechos sociales constitu-cionalmente establecidos por conducto de unasatisfacción automática y obligatoria, sobre la baseno ya de providencias administrativas discre-cionales sino de leyes generales y abstractas.Resultarían de ello reducidos no sólo los costoseconómicos de la intermediación burocrática sinotambién los espacios de clientelismo y decorrupción.


Intento decir que hoy la única respuesta a lacrisis del principio de legalidad que estamosatravesando y que se expresa en la multiformefenomenología de los poderes salvajes, deberíaser una respuesta elevada, no coyuntural, queapuntase sobre todo a la aplicación de la primeraparte de la Constitución mediante la introducciónde las garantías primarias para tutela de losderechos en ella establecidos. En cambio, estáprevaleciendo, debido a la consolidación de lo quebien podemos llamar la “ideología de lo mayo-ritario”, una orientación opuesta: un proceso dereforma del sistema político dirigido a su vertica-lización y a la reducción de su representatividad,sobre la base de una concepción simplificada dela democracia como omnipotencia de la mayoría,a su vez personificada en el líder. Se trata de unaconcepción antitética al espíritu del constituciona-lismo, de la que proviene el principal peligro parael futuro de nuestra democracia.

d. Culturas políticas anticonstitucionales

De hecho, pienso que la crisis de la democracia, yprecisamente de aquella que muchos de nosotroshemos llamado “democracia constitucional”, se

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expresa hoy no sólo en la presencia de los poderessalvajes hasta aquí mencionados y en la ausenciade garantías que la consienten, sino también enla prevalencia entre la clase política y sobre todoen el sentido común de culturas políticas y pro-yectos institucionales dirigidos a liberar más quea vincular a los poderes, y por ello a secundarlosen sus naturales aspiraciones absolutistas y areducir el grado de control y de responsabilidad.La etiqueta ideológica dentro de la cual seme-jantes culturas se han legitimado ha resultado serdesde hace algunos años la de la liberal-democracia,reivindicada ahora por casi todas las fuerzaspolíticas: de derecha, de centro y de izquierda.

La inflación del término se acompaña deltrastocamiento de su sentido, sobre todo en suuso habitual por parte de las filas de la derecha.Hasta hace pocos años la “democracia liberal” erauna palabra noble que designaba un sistemademocrático caracterizado por la tutela de lalibertad y de las autonomías individuales, por elrespeto del disenso y de las minorías, así comopor la rígida separación entre la esfera públicadel Estado y la privada del mercado. Como tal, lamisma se oponía al “absolutismo” y al “totalita-rismo” y reenviaba al paradigma constitucionaldel estado de derecho y la división de poderes.


En el léxico actual de la derecha, en cambio, laexpresión ha terminado por denotar dos formasconvergentes de absolutismo: el absolutismo dela política y el absolutismo del mercado. Segúneste lenguaje, el “liberalismo” equivale de hechoa la ausencia de reglas y de límites a la libertadde empresa, esto es, a los poderes económicos.Mientras “democracia” quiere decir la omni-potencia de los poderes políticos de la mayoría,tanto mejor si se personifican en un presidenteelecto por el pueblo, así como intolerancia antelos controles generados por el pluralismo políticoe institucional y por la división de poderes. Esevidente que esta doble ausencia de límites –a lapolítica y al mercado– termina por favorecer laconfusión entre los dos tipos de poderes, no porotra razón sino por la relación sinérgica cada vezmás estrecha que se establece entre dinero ypolítica; el uno, como medio para financiar lasactuales formas televisivas de conquista delconsenso, la otra, como medio para conservar yacrecentar el poder económico. Esto es cuanto haocurrido en Italia, donde esta doble desregulaciónse ha llevado a cabo en una misma fuerza, altiempo política y económica, dando vida a esefenómeno inédito representado por el partido-empresa, de gobierno o de oposición.

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Sobre esta base, es posible entender otrocambio de sentido producido en el lenguaje de laderecha y que tiene relación con la concepcióndel garantismo y del estado de derecho. No tengodudas de la deficiencia de garantías que aflige–no sólo hoy– a la justicia penal; de que nuestroproceso penal, transcurridos pocos años de sureforma, se ha transformado en un mecanismofundado sobre el absoluto primado de la faseindagatoria, del predominio del ministeriopúblico, de la irrelevancia de la defensa y de losabusos de las medidas cautelares. Así como notengo dudas acerca de la involución cultural quetiene lugar en la magistratura y que se manifiestaen la intolerancia frente a la crítica de sus pro-videncias y, sobre todo, en la defensa corporativa–miope y autolesiva, ya que entraña el riesgo decomprometer la credibilidad de la jurisdicción–de toda la legislación de emergencia existente, asícomo de la praxis antigarantista por ella ali-mentada. Y, sin embargo, “garantismo” y “estadode derecho” son paradigmas teóricos de caráctergeneral que comportan un sistema de límites yvínculos para todos los poderes –no sólo para elpoder judicial sino también para el legislativo yel ejecutivo, y no sólo para los poderes públicos


sino también para los privados– en garantía delos derechos fundamentales de todos.

Por el contrario, el garantismo descubierto enestos años por la derecha –y resignado por culpaimperdonable de la izquierda– incumbe única-mente al poder judicial, y se conjuga por con-siguiente con la intolerancia frente a la legalidady la jurisdicción; una intolerancia dictada no tantopor la voluntad de limitar el poder de los juecesy sino más bien de liberar de todo límite legal yde todo control jurisdiccional al resto de lospoderes: al poder político y, sobre todo, al econó-mico. Eso supone, por tanto, algo totalmenteopuesto e incompatible con el “garantismo” comoparadigma teórico general, que, en cambio,supone la sujeción a la ley de todo poder engarantía de los derechos de todos y un sistemade vínculos y de controles jurídicos idóneos paraimpedir la formación de poderes absolutos, seanpúblicos o privados. Es de esta suerte como sonincompatibles con la idea misma de “constitu-ción” –ante todo con la Constitución del 48– losdos abso-lutismos –de los poderes políticos demayoría y de los poderes económicos de mer-cado– que forman la sustancia del nuevo credo“liberal-democrático”.

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Y es que la esencia del constitucionalismo ydel garantismo reside precisamente, como se hadicho, en la sujeción a la ley de todos los poderes,públicos y privados, y en el conjunto de límites yvínculos idóneos para impedir su degeneraciónen poderes salvajes. Y consecuentemente postulauna concepción de la democracia como sistemafrágil y complejo de separación y de equilibrioentre poderes, de límites de forma y de sustanciaa su ejercicio, de garantía de los derechos funda-mentales, de técnicas de control y reparacióncontra sus violaciones. Un sistema en el cual laregla de la mayoría y la del mercado valensolamente para aquella que podemos llamar laesfera de lo discrecional, circunscrita y condi-cionada por la esfera de lo obligatorio y que estáprecisamente formada por los derechos funda-mentales de todos: los derechos de libertad, queninguna mayoría puede violar, y los derechossociales –a la salud, a la escuela, a la prevencióny a la subsistencia– que toda mayoría estáobligada a satisfacer. Esta es la sustancia de lademocracia –el pacto de convivencia basado enla igualdad en droits, el estado social, además deliberal, de derecho– garantizada por las consti-tuciones: “la declaración de los derechos” –afirmó


la Constitución francesa de 1795– “contiene lasobligaciones de los legisladores”, de cuya obser-vancia depende su legitimación.

e. La actual crisis del constitucionalismo

Pero es precisamente esta sustancia de la demo-cracia constitucional como sistema complejo dereglas, vínculos y equilibrios –el parlamentarismojunto al estado social, la división de poderes juntoa la garantía de los derechos– el principal blancode la derecha desde hace ya unos quince años:con Craxi, primero, y luego con las fuerzasreunidas en el sediciente “Polo de la libertad”. Elblanco ha sido no sólo la Constitución del 48 y sucarácter antifascista. Ha sido, antes bien, la ideamisma de constitución como sistema de vínculosy garantías, esto es, el constitucionalismo encuanto tal.

Lo que gran parte de la izquierda no ha com-prendido, en todos estos años, es que detrás de laagresión de la derecha a la Constitución repu-blicana, a la que por otra parte esa misma iz-quierda ha contribuido ampliamente, se ocultabaun ataque a la idea misma de la democraciaconstitucional; y que la alternativa entre

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presidencialismo y democracia parlamentaria –no en abstracto, en el plano de los modelos insti-tucionales, sino en concreto, en presencia deculturas políticas intolerantes frente al consti-tucionalismo que he ilustrado arriba y con estaanomalía del todo italiana del partido empresa ytelevisivo– equivale a la alternativa entre dosmodelos de democracia: la democracia plebis-citaria encarnada en un líder y la democraciaconstitucional fundada en las garantías delciudadano contra la ley del más fuerte y contra lamiríada de poderes salvajes de tipo ilegal o extra-legal.

Esta incomprensión de la izquierda es evi-dentemente el signo de su subordinación culturaly política a la derecha. Durante años la izquierda,en estos temas, ha seguido a la derecha intentandouna y otra vez apropiarse de sus consignas deorden –la reforma electoral, luego el gobierno delpremier, luego la asamblea constituyente,finalmente el así llamado “semi-presidencia-lismo” francés–, sin nunca comprender que cadauna de sus cesiones era la premisa de una cesiónsucesiva y un nuevo alimento al qualunquismo yal reforzamiento de las pretensiones adversarias.


Era razonable esperar, tras la victoria electoraldel centro-izquierda en 1996, un cambio de línea.Y en cambio se ha vuelto a hablar de presidencia-lismo y de reescritura integral de la Constitución,y hasta a idear una enésima infracción a las reglascon la institución de la Comisión bicameralmediante una ley de revisión de la misma normasobre la revisión constitucional. Se ha llegado así,por un golpe de mano de la Liga, a una elecciónen favor del así llamado “semipresidencialismo”francés, que equivale en realidad a un doble presi-dencialismo, con el consiguiente debilitamientodel carácter representativo de nuestra democraciay la posible deriva plebiscitaria de nuestro sistemapolítico.

No intento detenerme en el análisis y críticade este modelo semipresidencialista, ya amplia-mente criticado en la ponencia de Michel Troper.Sin embargo, dos consideraciones me parecenindispensables, ambas relativas al tema encuestión: la primera, sobre la relación entrederecho y poder, en este caso entre el derechoconstitucional vigente y los límites impuestos porel mismo a los poderes de la Comisión bicameral;la segunda, sobre las culturas políticas subya-centes a los argumentos con los cuales vieneusualmente defendida la opción presidencialista.

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La primera consideración tiene que ver con lalegitimidad de una reforma de este tipo, la cual ami parecer debería ser en vía de principio impe-dida por exorbitante respecto de los poderes dela Comisión bicameral. En estos años hemosdiscutido largamente sobre el “poder cons-tituyente” y sobre los “poderes de revisión consti-tucional”, y al menos en un punto, lúcidamenteilustrado por Mario Dogliani58, la cultura jurídicaestá de acuerdo: el único poder admitido por laConstitución es precisamente el poder de revisión,que es un poder constituido al cual no le es con-sentida la reescritura íntegra del texto consti-tucional sino sólo las enmiendas de sus normassingulares; mientras que el poder constituyente–aquel evocado con la propuesta de una asambleaconstituyente, no prevista en la Constitución– esun poder no constituido, alternativo y contra-puesto a la Constitución vigente, y por lo tanto,subversivo.

Ahora, si esto es cierto, no parece posibleconsentir que, por el trámite del procedimiento

58 M. Dogliani. “Potere costituente e potere di revisione costituzionale”,en Quaderni costituzionali, Nº 1, 1995, pp. 7 a 32, recogido en Il futuro dellacostituzione, G. Zagrebelsky, P. P. Portinaro y J. Luther, Torino, Einaudi,1996, pp. 253 a 289.


ya reformado previsto en el artículo 138 de laConstitución vigente, se pongan en marcha lasmismas reformas que se habrían querido realizarmediante el trámite de una (ilegítima) asambleaconstituyente. Sabemos bien que la elección de lacomisión bicameral en lugar de la asambleaconstituyente no ha sido de ningún modo dictadapor razones de fidelidad constitucional, sino sólopor el argumento de que ésta era la vía más rápiday expeditiva. Puede también ocurrir que, en elpunto al que hemos llegado, la vía invocada seael mal menor, dado que nada garantiza que en elcaso de que fracase, el proyecto presidencialistano sea relanzado con mayor fuerza a través deuna nueva propuesta de la asamblea cons-tituyente. Pero todo esto, si es un signo ulteriordel escaso sentido de legalidad que anima anuestra clase política, no empece el hecho de queel proceso de reforma en curso es un proceso derevisión de la Constitución vigente y no cierta-mente de elaboración de una nueva. Y que, porlo tanto, sobre la base del poder de revisión delcual está investido el actual Parlamento, que esprecisamente un poder constituido, son posiblessólo las reformas que se muevan en el marco dela Constitución existente y que, por consiguiente,

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no trastornen el carácter parlamentario de nuestrademocracia sustituyéndolo por un régimen pre-sidencial.

El segundo orden de consideraciones estárelacionado con dos significativas falacias pre-sentes en el actual debate político. La primerafalacia tiene que ver con el nexo establecido pormuchos entre federalismo y presidencialismo.Que nuestro ordenamiento tenga necesidad deuna reforma que confiera efectividad al sistemade las autonomías es hoy una exigencia urgentede democracia. Pero muchos exponentes polí-ticos, animados por gran parte de la prensa,pretenderían enganchar el presidencialismo conel federalismo casi como si fuese su corolario; enel momento en que Italia se divide en estados fe-derales, se dice, sería necesario un órgano, elpresidente electo por el pueblo, ni más ni menos,que asegure visiblemente la unidad nacional.

La mejor refutación de este non sequitur siguesiendo, como ha recordado Letizia Gianforma-ggio59, la expuesta por Kelsen en la polémica conSchmitt a inicios de los años treinta. Schmitt se

59 L. Gianformaggio. “Kelsen y el presidencialismo”, en Teoría Política, XI,Nº 1, 1995, pp. 45 a 72.


contraponía entonces al “desmembramientopartidista” del cuerpo social expresado en elParlamento, el carácter unitario y orgánico de larepresentación y obra de un presidente electo porel pueblo, idóneo en cuanto tal para encarnar launidad nacional y la soberanía popular. “En unaversión aparentemente democrática”, objetabaKelsen, “la formulación de esta ficción sería: elpueblo que forma el Estado es un todo colectivohomogéneo que tiene, por lo tanto, un interéscolectivo unitario y que se expresa en una vo-luntad colectiva unitaria”, de la cual es “gene-rador” e “instrumento”, “el jefe de Estado”. Deese modo, observaba Kelsen, “el carácter ideoló-gico de esta interpretación es manifiesto”, dadoque “no existe tal voluntad general” y la propiaelección de un presidente –representativo “de unamayoría y a veces de una minoría”– equivale a“ocultar la contraposición radical y real de inte-reses existentes que se da en el hecho de lospartidos políticos y en el hecho, aún más signi-ficativo y subyacente, de las clases sociales” yjunto con ello a excluir cualquier composición omediación60. Ahora bien, creo que puede sos-

60 H. Kelsen. Wer soll der Hüter der Verfassung sein? (1930-31), trad. C. Geraci.

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tenerse el presidencialismo con muchos argu-mentos, todos irrazonables, a mi parecer. Pero unargumento tan abiertamente organicista e iliberalcomo aquel schmittiano criticado por Kelsen dela unidad del pueblo realizada por la persona deljefe de Estado, indica un imaginario qualunquistaque, si es del todo coherente con la tradición denuestra derecha extrema y postfascista, es deci-didamente inadmisible para cuantos se reclamanen la tradición liberal.

La segunda falacia remite al nexo entre presi-dencialismo y eficiencia. Por un antiguo reflejoreaccionario suele identificarse la eficiencia delsistema político únicamente con la eficiencia delejecutivo, y no también con la del Parlamento; conel decisionismo gubernativo y nunca con el deci-sionismo parlamentario, de tal suerte que elsistema más estable y eficiente se identificaobviamente con el presidencial. También ésta esun tesis vistosamente ideológica, desmentida porla experiencia. Basta pensar en la estabilidad degobierno del sistema parlamentario alemán y en

Chi dev’essere il custode della costituzione?, en H. Kelsen. La giustiziacostituzionale, Milano, Giuffrè, 1981, pp. 275 y 276 (ed. cast., por la que secita, ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, trad. Roberto J. Brie,Madrid, Tecnos, 1995, pp. 61 a 63).


la inestabilidad del singular “semipresidencia-lismo” francés que parece montado, a causa desu carácter bicéfalo y del virtual conflicto entre elpresidente y la mayoría del primer ministro, agenerar la máxima ingobernabilidad. Cierta-mente, nuestro actual Parlamento es una ins-titución condenada –por su carácter pletórico, porsu forma bicameral y por sus reglamentos farra-gosos– al máximo de ineficiencia. Sin embargo,bastarían pocas reformas (el unicameralismo, lareducción del número de parlamentarios, lareforma de los reglamentos), por lo demás, enparte ya propuestas en los proyectos de discusiónpara salvar, más allá de la representatividad denuestra democracia, la centralidad y la capacidadde decisión del Parlamento.

No sé cómo terminará esta venturosa cuestiónde la reforma constitucional, si con la creación deun poder monocrático incontrolado, o bien, através de una batalla de enmiendas, con el rescatede los rasgos mínimos de una democraciaparlamentaria. Sólo podemos decir que el actualéxito del presidencialismo ha sido largamentepreparado por una campaña ideológica quedurante años ha alimentado el sentido común dela descalificación del Parlamento, la voluntad de

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simplificación y el deseo del hombre fuerte,renovando la antigua tentación de confiarse algobierno de los hombres más que al de las leyes.Y que, por lo tanto, el presupuesto de toda batallapara aventar los peligros de un presidencialismolibre de vínculos y controles debe ser hoy lareparación de los daños producidos en estos añospor el deterioro del constitucionalismo y la rea-firmación en el sentido común de los valores dela democracia constitucional, parlamentaria ypluralista. Ya que la lucha por el derecho y por lademocracia es, ante todo, una batalla cultural poruna refundación del sentido del pacto cons-titucional como sistema de reglas, límites yvínculos frente a las vocaciones absolutistas delpoder, las cuales toman la delantera cuando elsentido de ese pacto, puesto en garantía de laigualdad y los derechos de todos, se extravía.

4. La democracia constitucional61

a. Democracia plebiscitaria

En el debate que durante estos años ha dividido

61 “La democrazia costituzionale”, publicado en L’acceso negato. Diritti,sviluppo, diversità, Pietro Vulpiani (ed.), Roma, Armando Editore, 1998,trad. Alexei Julio y Gerardo Pisarello.


a nuestro país en torno a la reforma de la Cons-titución, se han confrontado dos concepciones dela democracia: una primera concepción, a la queha hecho propaganda la derecha, pero compartidatambién por una parte de la izquierda, que lla-maré democracia mayoritaria o plebiscitaria, y unasegunda concepción que llamaré democraciaconstitucional.

Según la imagen simplificada propuesta porla primera concepción, la democracia consistiríaesencialmente en la omnipotencia de la mayoría,o bien de la soberanía popular. De allí se sigueuna larga serie de corolarios: la descalificación delas reglas y de los límites al poder ejecutivo expre-sado por la mayoría y, por lo tanto, de la divisiónde poderes y de las funciones de control y garantíade la magistratura y del propio Parlamento; laidea de que el consenso legitima todo abuso; elrechazo, en suma, del sistema de mediaciones,límites, contrapesos y controles que comporta lasustancia de lo que podemos denominar“democracia constitucional”. Y de allí se deriva,sobre todo, una connotación plebiscitaria y anti-parlamentaria de la democracia, que encuentrasu expresión apropiada en el presidencialismo, o

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sea, en la delegación a un líder asumido comoexpresión directa de la soberanía popular.

Se trata de una idea nueva en la cultura políticade nuestro país, afirmada en estos años junto conla que bien podemos llamar “ideología de lomayoritario”. Pero es una idea viejísima en lahistoria del pensamiento político: es la idea delgobierno de los hombres contrapuesta al gobierno delas leyes y criticada ya por Platón y Aristóteles.Una ilusión que siempre se reedita en los mo-mentos de crisis de la democracia. Baste conrecordar la polémica, a comienzos de los añostreinta, entre Hans Kelsen, el más grande juristadel siglo XX, y Carl Schmitt, que luego terminópor adherirse al nazismo. A las tesis antiparla-mentarias y presidencialistas de Schmitt –quiencontraponía al ‘desmembramiento partidista’ delcuerpo social expresado por el Parlamento elcarácter unitario y orgánico de la representaciónpor obra de un presidente elegido por el pueblo–Kelsen replicaba que un órgano monocrático, porlo demás desvinculado de una relación per-manente de confianza con su base electoral, nopuede, por su naturaleza, representar, al igual queel Parlamento, la pluralidad de fuerzas e interesesen conflicto en la sociedad, sino sólo a la parte


vencedora en las elecciones. Y agregaba: “La ideade democracia implica la ausencia de líderes. Estees enteramente el espíritu de las palabras quePlatón, en su República (III, 9) hace decir a Sócrates,en respuesta a la pregunta sobre cómo deberíaser tratado, en el Estado ideal, un hombre dotadode cualidades superiores, en suma, un genio: ‘Lohonraremos como un ser digno de adoración,maravilloso y amable; pero tras haberle hechonotar que no hay un hombre de tal género ennuestro Estado, y que no debe haberlo, ungido jefey coronado, lo escoltaremos hasta la frontera’”.

Se comprende así que una concepción tal de lademocracia como omnipotencia de la mayoría seaanticonstitucional, siendo precisamente la Cons-titución un sistema de límites y vínculos a cual-quier poder; y que tenga una inevitable connota-ción absolutista que se aviene bien, por otro lado,con la concepción hoy dominante del liberalismo,el cual, igualmente, se ha venido identificando,en el sentido común, con la ausencia de reglas yde límites a la libertad de empresa. De ello haresultado un vuelco del sentido de la expresión“democracia-liberal”. Hasta hace pocos años“liberal-democracia” era una palabra noble quedesignaba un sistema democrático informado por

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la tutela de las libertades individuales, el respetodel disenso y de las minorías, la defensa delEstado de derecho y de la división de poderes,además de una rígida separación entre la esferapública del Estado y aquella privada del mercado:exactamente lo contrario, pues, de la palabra‘absolutismo’. Sin embargo, en el uso que hapenetrado el lenguaje corriente, la “liberal-demo-cracia” ha terminado por designar la ausencia delímites tanto a la libertad de mercado como a lospoderes de mayoría y, por consiguiente, laconvergencia de dos absolutismos: el absolutismode la política y el del mercado; la omnipotenciade la mayoría y la ausencia de límites a la libertadde empresa; la impaciencia frente a las reglas, ylos controles tanto en la esfera pública como en laeconómica.

Está claro que estas dos ideas de “democracia”y de “liberalismo” son incompatibles con la ideamisma de “Constitución”, en la medida en que,justamente, designan dos absolutismos conver-gentes: el de los poderes políticos de mayoría y elde los poderes económicos de mercado. Y todoello porque la esencia del constitucionalismo ydel garantismo, o sea, de lo que he llamado“democracia constitucional”, reside precisamente


en el conjunto de límites y vínculos impuestospor la Constitución a todos los poderes. Y postula,consecuentemente, una concepción de la demo-cracia como sistema frágil y complejo de separa-ciones y de equilibrios entre poderes, de límitesde forma y de sustancia a su ejercicio, de garantíade los derechos fundamentales y de técnicas decontrol y reparación contra su violación. Unsistema en el cual la regla de la mayoría y la delmercado valen solamente para la que podemosllamar esfera de lo discrecional, circunscrita ycondicionada por la esfera de lo vinculado, queestá precisamente integrada por los derechosfundamentales de todos: los derechos de libertad,que ninguna mayoría puede violar, y los derechossociales –a la salud, la educación, la seguridadsocial y la subsistencia– que cualquier mayoríaestá obligada a satisfacer. Esta es la sustancia dela democracia constitucional –el pacto de con-vivencia basado en la igualdad en derechos; elEstado social, además de liberal, de derecho– ga-rantizada por las constituciones. “La declaraciónde los derechos”, afirmó la Constitución francesadel año III, “contiene las obligaciones de loslegisladores”, de cuya observancia depende sulegitimación.

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Pero es precisamente esta sustancia de lademocracia constitucional como sistema complejode reglas, de vínculos y de equilibrios –el parla-mentarismo junto al Estado social, la división depoderes junto a la garantía de los derechos– laque hoy está en crisis en el imaginario colectivo.Y es por eso que es de este modelo del que sedebe hablar.

b. La democracia constitucional: un nuevoparadigma

La tesis que sostendré es que la democraciaconstitucional es un modelo de democracia frutode un radical cambio de paradigma producidoen el papel del derecho en estos últimos cincuentaaños. Un paradigma del que todavía no hemostomado suficiente conciencia y cuyas técnicas degarantía estamos aún bien lejos de haber ela-borado y asegurado.

¿Cuándo se produjo este cambio de para-digma? Pienso que las mutaciones históricas deeste alcance no son identificables con una fechadeterminada. De hecho, se trata de cambios quese producen en el imaginario colectivo y en lacultura jurídica y política, más que en las estruc-


turas institucionales. Sin embargo, si quisiéramosfijar una fecha en la cual situar esta mutación,tanto en la estructura del derecho como en la natu-raleza de la democracia, esta sería ciertamente elaño 1945 o, si se quiere, el lustro 1945-1949, trasla derrota del nazismo y del fascismo.

Es entonces, en estos años cruciales de nuestrosiglo, cuando nace el actual paradigma de la de-mocracia constitucional. En el ambiente culturaly político del cual nace el actual constituciona-lismo –la Carta de la ONU de 1945, la DeclaraciónUniversal de Derechos de 1948, la Constituciónitaliana del 48, la Ley Fundamental de la Repú-blica Federal alemana del 49– se comprende queel consenso de masas sobre el que se habíanfundado las dictaduras fascistas, aunque seamayoritario, no puede ser la única fuente delegitimación del poder. Y redescubre, por tanto,el significado de “Constitución” como limite yvínculo a los poderes públicos, estipulado dossiglos atrás en el artículo 16 de la Declaración deDerecho de 1789: “toda sociedad en la cual no estáasegurada la garantía de los derechos ni esta-blecida la división de poderes no tiene Cons-titución”. Se redescubre, en suma –a nivel no sóloestatal sino también internacional–, el valor de la

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Constitución como norma dirigida a garantizarla división de poderes y los derechos funda-mentales de todos, esto es, exactamente los dosprincipios que habían sido negados por elfascismo. Por eso podemos decir que el antifas-cismo es una connotación genética no sólo de lademocracia italiana sino en general de la demo-cracia contemporánea nacida de las ruinas de laSegunda Guerra Mundial; ya que la democraciase redefinió y, por así decirlo, tomó nueva con-ciencia de sí, precisamente a través de la negacióndel fascismo y de cuanto el fascismo habíanegado: el valor de la paz, la división de poderes,la igualdad de todos los hombres y mujeres delplaneta, la tutela de sus derechos fundamentales.

Y bien, este cambio de paradigma, que hahecho posible el aludido papel de las cons-tituciones como garantía de la división de poderesy de los derechos fundamentales, se ha producidocon esa verdadera invención del siglo XX que hasido la rigidez de la Constitución (o, si se quiere,la garantía de dicha rigidez) y, por tanto, lasujeción al derecho de todos los poderes, inclusoel poder legislativo, tanto en el plano del derechointerno como en el del derecho internacional. Susujeción, precisamente, al imperativo de la paz y


a los principios de justicia positiva, primeros entretodos los derechos fundamentales, establecidostanto en las constituciones estatales como en esaembrionaria Constitución del mundo que es laCarta de la ONU y la Declaración Universal delos Derechos Humanos.

¿Qué significa de hecho la “rigidez” de lasconstituciones? Significa que las constitucionesvienen reconocidas como normas que ordenan lalegislación ordinaria, a través, por un lado, de laprevisión de procedimientos especiales para surevisión y, por otro, de la institución del controlde constitucionalidad de las leyes por parte delas cortes constitucionales. Gracias a estas dosinnovaciones se desvanece el principio de sobe-ranía en el sentido clásico de potestas legibus solutaac superiorem non recognoscens, ya que en presenciade constituciones no existen más poderes sobe-ranos ni poderes legibus soluti. No existe más lasoberanía interna, ya que todos los poderespúblicos –incluso el legislativo y por consiguienteel Parlamento, así como la llamada soberaníapopular– quedan sujetos a la ley, precisamenteconstitucional. Pero no existe tampoco, al menosen el plano jurídico, la soberanía externa, que-dando los Estados sometidos, además, a ese

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pactum subiectionis, y no ya simplemente asso-ciationis, que es el nuevo ordenamiento inter-nacional nacido con la Carta de la ONU, así comoa la prohibición de la guerra y a los derechosfundamentales en él establecidos.

De aquí se sigue un cambio de paradigma tantodel derecho como de la democracia. En el para-digma paleopositivista del Estado liberal, la ley,cualquiera que fuese el contenido, era consi-derada la fuente suprema e ilimitada del derecho.Existían, es verdad, en todos los ordenamientosevolucionados, constituciones y estatutos. Perolas cartas constitucionales –con independencia delo que pensemos hoy de su “natural” rigidez– noeran advertidas, por la cultura de la época, comovínculos rígidos al legislador. No eran concebidassino como documentos políticos, o, como mucho,como simples leyes ordinarias. Baste recordar eljuicio hostil sobre la Declaración de 1789 formu-lado por Jeremy Bentham, quien en un panfletotitulado Anarchical Fallacies la descalificó como unconjunto de edificantes principios de justicia o dederecho natural que no tenían nada que ver conel derecho positivo; sin darse cuenta de queincluso el derecho positivo, gracias a aquellaDeclaración, había cambiado de naturaleza, y que


los principios de justicia en ella escritos, una vezestipulados, dejaban de ser principios sólo ético-políticos para convertirse en normas de derechopositivo que vinculaban al sistema político a surespeto y a su tutela. Bastará también con recordaral Estatuto Albertino del Reino de Italia, que fueconsiderado por todos como una simple ley,aunque fuera particularmente solemne, y comotal pudo ser arrollado y dejado de lado, sin ungolpe de estado formal, por las “leyes fascis-tísimas” de Mussolini, de 1925.

Y todo esto debido a que hasta hace cincuentaaños no existía, ni en el imaginario de los juristasy ni en el sentido común, la idea de una ley sobrelas leyes, esto es, de un derecho sobre el derecho.Y era inconcebible que una ley pudiese vinculara la ley, siendo la ley –éste era el paradigmaiuspositivista de la modernidad jurídica– la únicafuente, y por eso omnipotente, del derecho, seaque fuese concebida como producto de la vo-luntad del soberano, sea que fuese legitimadacomo expresión de la mayoría parlamentaria. Porlo que el legislador –en la mejor de las hipótesis,el Parlamento– era a su vez concebido comoomnipotente; y omnipotente era en consecuenciala política, de la que el derecho era, a un tiempo,

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su producto y su instrumento. Con el resultado,además, de una concepción del todo formal yprocedimental de la democracia, identificadaúnicamente con el poder del pueblo o, más bien,con el procedimiento y con los mecanismosrepresentativos dirigidos a asegurar el poder dela mayoría.

Todo esto cambia radicalmente con la afirma-ción, o si se quiere, con el reconocimiento, de laConstitución como norma suprema a la cual todaslas demás quedan rígidamente subordinadas.Gracias a las garantías arriba ilustradas de larigidez constitucional, la legalidad cambia denaturaleza: no es ya sólo condicionante y dis-ciplinadora, sino que ella misma queda con-dicionada y disciplinada por vínculos jurídicosno sólo formales sino también sustanciales. Noes ya simplemente un producto del legislador sinotambién la proyección jurídica del derecho mismoy, por lo tanto, de límites y vínculos al legislador.Por lo que resulta positivizado no sólo el “ser”del derecho, o sea, su “existencia”, sino tambiénsu “deber ser”, o sea, sus condiciones de “va-lidez”. No ya sólo el qué y el cómo de las decisiones,sino también el qué cosa no debe ser decidida esdecir, la lesión de los derechos de libertad, o, al


contrario, qué cosa debe ser decidida, o sea, lasatisfacción de los derechos sociales.

Podemos llamar “modelo”, “sistema”, o“paradigma garantista”, en oposición a aquelpaleoiuspositivista del Estado liberal pre-constitucional, a éste del derecho sobre el derecho,que no se limita ya a programar sólo la forma deproducción del derecho mediante normas pro-cedimentales sobre la formación de las leyes sinoque programa además sus contenidos sustanciales,vinculándolos normativamente a los principiosde justicia –la igualdad, la paz, la tutela de losderechos fundamentales– inscritos en las cons-tituciones.

Este derecho sobre el derecho, este sistema denormas metalegales destinadas a los poderespúblicos y ante todo al legislador, es precisamentela Constitución, esto es, la convención democrá-tica en torno a lo que es indecidible por cualquiermayoría, sea porque no puede ser decidido, seaporque no puede dejar de ser decidido. Y estaconvención –en la cual bien podemos reconocerla forma positiva concreta del contrato social teo-rizado por la filosofía iusnaturalista, de Hobbesa Locke y Beccaria– no es sino la estipulación deaquellas normas que son los “derechos funda-

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mentales”. Estos derechos, elaborados como“innatos” o “naturales” por la tradición iusna-turalista, en los orígenes del Estado moderno, sehan convertido, una vez sancionados por esoscontratos sociales en forma escrita que son lasmodernas constituciones, en derecho positivo derango constitucional.

Se trata de una mutación revolucionaria deparadigma del derecho y, junto con éste, de lajurisdicción, de la ciencia jurídica y de la demo-cracia misma: de un cambio, creo, cuyo alcanceaún no hemos advertido.

Cambian, en primer lugar, las condiciones devalidez de las leyes, que dependen del respetono sólo de las normas procedimentales sobre suformación sino también de las normas sustan-ciales sobre su contenido, es decir, de la coherenciacon los principios de justicia establecidos por laConstitución.

Cambia, en segundo lugar, la naturaleza de lajurisdicción y la relación entre el juez y la ley, queno es ya, como en el viejo paradigma iuspo-sitivista, sujeción a la letra de la ley cualquierasea el significado, sino sujeción ante todo a laConstitución, que impone al juez la crítica de lasleyes inválidas a través de su reinterpretación en


sentido constitucional o su denuncia por incons-titucionalidad.

Cambia, en tercer lugar, el papel de la cienciajurídica que a partir de tal mutación resulta inves-tida de una función no ya sólo descriptiva, comoen el viejo paradigma paleopositivista, sino críticay prescriptiva en confrontación con su objeto:crítica de las antinomias y de las lagunas de lalegislación vigente respecto de los imperativosconstitucionales, y prescriptiva en orden a laintroducción de las técnicas de garantía que serequieran para superarlas.

Cambia, sobre todo, la naturaleza misma de lademocracia. La constitucionalización rígida de losderechos fundamentales –que impone obliga-ciones y prohibiciones a los poderes públicos– haincorporado de hecho a la democracia una dimen-sión “sustancial”, en añadidura a la tradicionaldimensión “política”, meramente “formal” o“procedimental”. Si de hecho las normas formalesde la Constitución –aquellas que disciplinan laorganización de los poderes públicos y que ennuestra Constitución están dictadas en su segun-da parte– garantizan la dimensión formal de la“democracia política” que concierne al quién y alcómo de las decisiones, sus normas sustanciales

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–aquellas que establecen los principios y losderechos fundamentales y que están contenidasen la primera parte de nuestra Constitución– ga-rantizan lo que bien podemos llamar la dimensiónmaterial de la “democracia sustancial”, dado quese refieren al qué cosa no puede ser decidida o debeser decidida por cualquier mayoría, vinculandola legislación, bajo pena de invalidez, al respetode los derechos fundamentales y de los otrosprincipios axiológicos por ella establecidos.

Cambia, en fin, por consiguiente, la relaciónentre política y derecho, ya que no es el derechoel que queda subordinado a la política como suinstrumento sino que es la política la que se con-vierte en instrumento de actuación del derecho,sometida a los vínculos que le imponen losprincipios constitucionales: vínculos negativos,como aquellos generados por los derechos delibertad, que no pueden ser violados; vínculospositivos, como los generados por los derechossociales, que deben ser satisfechos. De ese modo,política y mercado se configuran como la esferade lo decidible, rígidamente delimitada por losderechos fundamentales, los cuales, precisamentepor venir garantizados a todos y sustraídos a la


disponibilidad del mercado y la política, deter-minan la esfera de lo que no debe o debe serdecidido, no pudiendo ninguna mayoría, nisiquiera la unanimidad, decidir violarlos o nosatisfacerlos legítimamente.

c. Qué es una constitución

Lo que llamamos constitución consiste precisa-mente en este sistema de reglas, sustanciales yformales, que tiene por destinatarios a los titularesdel poder. Bajo esta perspectiva, las constitucionesno representan sólo el complemento del Estadode derecho a través de la extensión del principiode legalidad a todos los poderes, incluso allegislativo, también son un programa políticopara el futuro: la imposición a todos los poderesde imperativos negativos y positivos como sufuente de legitimación, pero también, y diría,sobre todo, de deslegitimación. Constituyen, porasí decir, unas utopías de derecho positivo, queen cuanto nunca realizables perfectamenteestablecen, sin embargo, en cuanto derecho sobreel derecho, las perspectivas de transformación delderecho mismo en dirección de la igualdad en losderechos fundamentales.

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Bastaría esta función de límite y de vínculo ala mayoría en garantía de los derechos de todospara excluir el que las constituciones estén adisposición de la mayoría misma y para reco-nocerles la naturaleza de pactos fundacionalesdirigidos a asegurar la paz y la convivencia civil.Si son el conjunto de reglas de juego que garan-tizan su corrección, estos pactos no pueden dejarde ser garantía para todos los jugadores, comen-zando por aquellos más débiles. Si tienen pordestinatarios a los poderes constituidos, nopueden ser modificados, derogados o debilitadospor éstos, sino sólo ampliados o reforzados. Enfin, si las normas constitucionales sustanciales noson sino los derechos fundamentales, éstas nospertenecen a todos, quienes somos sus titulares.Y en esta común titularidad reside, creo, el sentidode la democracia y de la soberanía popular.

Esta naturaleza pactista es intrínseca a lanoción misma de Constitución. Lo es en el planofilosófico y en el plano histórico. En el planofilosófico, la misma es fruto de la idea con-tractualista, formulada por Hobbes y luego de-sarrollada por el pensamiento jurídico iluminista,de que el Estado y el derecho no son, como en laconcepción clásica y premoderna, un hecho


natural (de acuerdo con la clásica máxima ubisocietas, ibi ius), sino un fenómeno artificial yconvencional, construido por los hombres paratutela de sus necesidades o derechos naturales:el derecho a la vida, según Hobbes; los derechosde libertad y propiedad, según Locke; los dere-chos políticos y sociales, como se ha venidoañadiendo con el constitucionalismo moderno. Setrata de una idea moderna, la cual invierte laconcepción aristotélica del derecho y de la comu-nidad política como entidades necesarias ynaturales según el ubi societas, ibi ius. Lo que esnatural no son el derecho o el Estado sino el noderecho y el estado de naturaleza, o sea, los sereshumanos de carne y hueso con sus necesidades yderechos naturales. Mientras el Estado es unartificio que se justifica sólo en cuanto instru-mento de tutela de las personas físicas o naturales.En este sentido, la idea del contrato social es unagran metáfora de la democracia, en sus dosdimensiones: de la democracia política o formal,dado que la legitimación del poder público vienefundada, con ella, sobre el consenso de los contra-yentes; del Estado de derecho y de la democraciasustancial, dado que este consenso está condi-cionado al respeto de los derechos naturalespositivamente pactados en tutela de todos.

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Las cartas constitucionales y las declaracionesde derechos no son sino estos pactos sociales enforma escrita, cuyas cláusulas son los principiosy los derechos fundamentales que, de “naturales”,devienen, merced a su estipulación, “positivos”y “constitucionales”: los derechos de libertad,cuya negación y limitación son dificultadas; losderechos sociales, cuya satisfacción es impuesta.Desde esta perspectiva, el Estado de derechoprecede a la democracia política, no sólo histó-ricamente, en el sentido que nace con las mo-narquías constitucionales antes que con lademocracia representativa, sino también axioló-gicamente, en el sentido que es un conjunto delímites y vínculos a la misma democracia política.Lo que la democracia política no puede restringir,aun sostenida por la unanimidad de los con-sensos, son precisamente los derechos funda-mentales, que se estipulan así contra la mayoría,al ser establecidos, como inalienables e inviola-bles, contra cualquier poder y en tutela de todos.

Pero es también la génesis histórica de lasconstituciones la que confirma la naturalezapactada de estos contratos sociales en formaescrita impuestos a los soberanos a fin de limitary vincular poderes de otro modo absolutos. Todas


las constituciones dignas de este nombre hannacido como ruptura con el pasado y, además,como convenciones programáticas sobre el futuro.La idea del contrato social no es sólo una categoríafilosófica. Ella se identifica con la idea misma dela liberación revolucionaria y de la refundaciónsobre bases pactadas de la convivencia civil,llevadas a cabo por las convenciones consti-tuyentes con las cuales los padres constituyentesdel moderno Estado de derecho sancionaron elfin del absolutismo regio.

Bajo esta perspectiva, fueron cartas revolu-cionarias no sólo la americana y la francesa sinotambién la mayor parte de las europeas, reivin-dicadas en las revueltas por los estatutos durantetoda la primera mitad del siglo XIX. Ninguna deestas constituciones fue concedida espontánea-mente desde arriba, ni fue elaborada en el escri-torio de los juristas. Todas, no sólo las consti-tuciones del setecientos y del ochocientos, sinotambién las del novecientos, fueron conquistadascon sangrientas luchas de movimientos popularesque –sin preocuparse por su naturaleza jurídica–afirmaban con ellas su voluntad constituyente: laConstitución italiana, nacida de la resistencia yde la guerra de liberación de nuestro país de la

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dictadura fascista; la Ley fundamental alemana,fruto del repudio del nazismo; las Constitucionesespañolas y portuguesa, fruto de la ruptura delrégimen franquista y del salazarista; la mismaCarta de la ONU y la Declaración Universal delos Derechos de 1948, nacida de la ruptura conese antiguo régimen internacional que era la anar-quía de las relaciones entre Estados basada en laguerra y en su soberanía salvaje. Las constitu-ciones –y sobre esto deberían reflexionar nuestrosactuales apresurados constituyentes– son siempreel producto de rupturas revolucionarias y depactos fundacionales o refundacionales de laconvivencia civil. Y es allí, en su génesis y natu-raleza, donde reside su diferencia con lasconstituciones de carta, variadamente octroyées osimplemente copiadas de las europeas, comomuchas de las adoptadas por ordenamientosautoritarios o de democracias frágiles.

d. El constitucionalismo del futuro

Si todo esto es verdad, el constitucionalismo noes sólo una conquista y un legado del pasado,quizás el legado más importante de nuestro siglo.Es también, diría, sobre todo, un programa para


el futuro. En un doble sentido. Ante todo, en elsentido que los derechos fundamentalessancionados por las constituciones deben sergarantizados y concretamente satisfechos; elgarantismo, bajo este aspecto, es la otra cara delconstitucionalismo, dirigido a asegurar las téc-nicas de garantía idóneas para tener a su vez elmáximo grado de efectividad a los derechosconstitucionalmente reconocidos. Y, además, enel sentido en que el paradigma de la democraciaconstitucional es todavía un paradigma em-brionario, que puede y debe ser extendido en unatriple dirección: en primer término, en garantíade todos los derechos, no sólo de los derechos delibertad sino también de los derechos sociales; ensegundo lugar, en confrontación con todos lospoderes, no sólo los poderes públicos sinotambién los poderes privados; en tercer lugar, atodos los niveles, no sólo del derecho estatal sinotambién del derecho internacional.

Se trata de tres expansiones, todas igualmenteindispensables, del paradigma garantista yconstitucional heredado de la tradición. Esteparadigma que, como sabemos, nació como tutelade los derechos de libertad, ha sido ordenadocomo sistema de límites sólo a los poderes

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públicos y no así a los poderes económicos yprivados, que la tradición liberal ha confundidocon los derechos de libertad; y ha permanecidoanclado en los confines del Estado nación. Elfuturo del constitucionalismo jurídico, y con él elde la democracia, está, por el contrario, confiadoa ésta, su triple articulación y evolución: hacia unconstitucionalismo social, añadido a aquel liberal,hacia un constitucionalismo de derecho privado,añadido a aquel de derecho público; hacia unconstitucionalismo internacional, añadido a aquelestatal.

Creo que una expansión de este tipo está en lalógica misma del constitucionalismo. La historiadel constitucionalismo es la historia de una pro-gresiva ampliación de la esfera de los derechos:de los derechos de libertad, en las primerasDeclaraciones de derechos y en las constitucionesdel ochocientos, al derecho de huelga y a losderechos sociales en las constituciones de estesiglo, hasta los nuevos derechos a la paz, alambiente y a la información, hoy reivindicados ytodavía no constitucionalizados. Una historia noteórica, sino social y política, dado que ningunode estos derechos ha caído jamás desde lo alto,sino que han sido conquistados por movimientos


revolucionarios: las grandes revoluciones libera-les americana y francesa, luego los levantamientosdel ochocientos por los estatutos, y finalmente lasluchas obreras de los siglos XIX y XX. Todas lasgeneraciones de derechos, bien podemos decir,equivalen a otras tantas generaciones de movi-mientos revolucionarios: liberales, socialistas,feministas, ecologistas, pacifistas.

Y no sólo eso, siempre los derechos funda-mentales –del derecho a la vida a los derechos delibertad, hasta los derechos sociales a la salud, altrabajo, a la instrucción y a la subsistencia– se hanafirmado como leyes del más débil en alternativa ala ley del más fuerte que regía y regiría en suausencia: de quien es más fuerte físicamente comoen el estado de naturaleza hobbesiano; de quienes más fuerte económicamente, como en el mer-cado capitalista; de quien es más fuerte militar-mente, como en la comunidad internacional.

Más aún, es ley del más débil, y como ley delmás débil es siempre avanzado, todo el derecho.Es ley del más débil el derecho penal, que tutelaal más débil que es, a menudo, la parte ofendidaen el momento del delito, el imputado en elmomento del proceso, el detenido en el momentode la ejecución penal. Es ley del más débil el

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derecho del trabajo, que tutela a los trabajadorescontra las razones del beneficio económico y dela empresa. Es ley del más débil el derecho defamilia, que tutela a los hijos, a los progenitores oa los cónyuges contra los abusos y los incum-plimientos de los parientes más fuertes. Es ley delmás débil incluso el derecho civil, que tutela lapropiedad contra la apropiación violenta. Es leydel más débil el derecho público, constitucionaly administrativo, que tutela a los ciudadanoscontra el arbitrio de los poderes públicos. Es másque nunca ley del más débil el derecho in-ternacional, que tutela a los individuos de laviolencia de sus Estados, los Estados más débilesde aquellos más fuertes, la humanidad entera dela amenaza de la guerra, de la lógica, de otromodo desenfrenada, del mercado y de los aten-tados contra el ambiente.

Y bien, siempre, en la historia, cada conquistade derechos, cada progreso en la igualdad y enlas garantías de la persona, han estado deter-minados por la revelación de una discriminacióno de una opresión de sujetos débiles o distintosque se tornan, en cierto momento, intolerables.La persecución de los heréticos y la lucha por lalibertad de conciencia al inicio de la edad


moderna; luego, la de los disidentes políticos y labatalla por la libertad de imprenta y de opinión;más tarde, la explotación del trabajo obrero y lasluchas sociales por los derechos de los traba-jadores; después –todavía– la opresión y lasdiscriminaciones de la mujer y las batallas por suemancipación y liberación. Siempre, en ciertomomento, el velo de “normalidad” que ocultabalas opresiones de los sujetos débiles ha sidodesgarrado por sus luchas y reivindicaciones.

Hoy, el gran desafío lanzado a la democraciapor el nuevo siglo es el generado por la desi-gualdad, creciente y cada vez más intolerable,entre países ricos y países pobres; entre nuestrasdemocráticas sociedades opulentas y los cuatroquintos del mundo que viven en condiciones demiseria; entre nuestros altos niveles de vida ymiles de millones de seres humanos hambrientos.Y es una desigualdad agravada, con paradojaaparente, por el reconocimiento y por la garantíade los derechos de nuestra democracia, cuyoefecto es el de hacer de nuestra “superior” civi-lidad jurídica –de nuestros derechos y de nuestrademocracia– un factor de ulterior diferencia entrenosotros y los demás, entre los incluidos y losexcluidos de nuestras ricas ciudadanías demo-

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cráticas, o peor, de descalificación racista de losexcluidos como inferiores y por eso destinados ala exclusión. Todo ello porque hay un nexoprofundo entre la idea de democracia en un sólopaís, o sea, los países de Occidente –y, por tanto,de desigualdad en los derechos– y el racismo.Como la paridad en los derechos genera el sentidode igualdad y con él la tolerancia y el respeto alotro como igual, así, la desigualdad en losderechos, sobre todo en sociedades fundadassobre la desigualdad interna, genera la imagendel otro como desigual, o sea, inferior antro-pológicamente en cuanto inferior jurídicamente.

Es entonces un nuevo, grandioso salto –en todopor cumplirse–, el anunciado y prometido por laCarta de la ONU y por las convenciones interna-cionales sobre derechos humanos, no sólo delibertad sino también económico y social. Un saltodel cual depende no sólo el futuro de la con-vivencia mundial, sino también la credibilidad denuestras mismas democracias nacionales. Nocreo, de hecho, que sea posible hablar decente-mente de democracia, de igualdad, de garantíasy de universalidad de los derechos humanos, sino tomamos finalmente “en serio” –según la felizfórmula de Ronald Dworkin– la Declaración


Universal de los Derechos de la ONU de 1948 ylos Pactos sobre los Derechos de 1966; si noscerramos en los confines estatales de la “fortalezaEuropa”; si continuamos disociando derechos delhombre y derechos del ciudadano, preocupán-donos sólo de éstos y no de aquéllos. Tras la caídade los muros y el fin de los bloques no existenmás coartadas porque la democracia, cuyo triunfocelebramos, no se realiza finalmente a sí misma.Y realizar la democracia en su dimensión trans-nacional, tomar en serio los derechos humanossolemnemente proclamados en nuestras cons-tituciones y en las declaraciones internacionales,quiere decir esencialmente dos cosas:

Significa, ante todo, reconocer el caráctersupraestatal de los derechos fundamentales ydisponer, por lo tanto, en sede internacional,garantías idóneas para tutelarlos y satisfacerlostambién contra o sin sus estados: 1) la concretainstitución de la Corte penal internacional paralos crímenes contra la humanidad, cuyo estatutoha sido aprobado en Roma en julio de 1998; 2) unsistema de obligaciones internacionales impuestoen tutela de los derechos sociales también de lospaíses más pobres; 3) el progresivo desarme delos Estados miembros de la ONU y, más en

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general, la marginación de todas las armas comobienes ilícitos, a través de la prohibición de suproducción y tenencia, además de la instauracióndel monopolio de la fuerza legal en manos deorganismos internacionales democráticamenterepresentativos.

En segundo lugar, tomar en serio los derechosfundamentales, quiere decir hoy tener el corajede desanclarlos de la ciudadanía: tomar nota deque la ciudadanía de nuestros países ricos re-presenta el último privilegio de status; el últimoreducto premoderno de las diferenciacionespersonales; el último factor de exclusión ydiscriminación, en lugar de serlo –como al origendel Estado moderno– de inclusión y equiparación;la última contradicción irresuelta con la uni-versalidad de los derechos fundamentalesproclamada tanto en las constituciones estatalescomo en las convenciones internacionales. Ydesanclar los derechos fundamentales de la ciuda-danía significa reconocerles el carácter supra-estatal y, por lo tanto, tutelar no sólo dentro sinotambién fuera y contra los estados. Significa tam-bién poner fin a este gran apartheid que excluyede su goce a la gran mayoría de la humanidad ycondena al hambre a más de mil millones de seres


humanos. Significa, en concreto, transformar enderechos de la persona los dos únicos derechosde libertad hoy reservados a los ciudadanos: elderecho de residencia y el derecho de circulaciónen nuestros países privilegiados.

Es cierto que la efectiva universalización detales derechos, comenzando por la libertad deresidencia y de circulación, crearía problemasenormes para nuestros países, hoy asediados porla presión de la inmigración de todo el resto delmundo; y que el problema de la pobreza de lospaíses atrasados del Sur del mundo se resuelveno tanto abriendo las fronteras como resolviendoen estos mismos países los problemas del desa-rrollo. Pero es igualmente cierto que Occidentenunca afrontará seriamente estos problemas si nolos siente como propios. Y nunca los sentirá comopropios si no se siente amenazado directamentepor la presión demográfica que proviene de esospaíses, y si no tiene que afrontar, tras haberinvadido con su rapiña y luego con sus promesasel mundo entero, la invasión de los puebloshambrientos que hoy presionan en su fronteras.Los derechos fundamentales, como enseña laexperiencia, no caen nunca desde lo alto, sino quese afirman sólo cuando la presión de quien es

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excluido, a la puerta de quien está incluido, sehace irresistible. Esto supone admitir, de formarealista, que no existe, en el largo plazo, otraalternativa a la guerra y al terrorismo que suefectiva universalización, siendo cada vez másactual e indudable el nexo entre derechos funda-mentales y paz afirmado en el preámbulo de laDeclaración Universal de 1948. Y que por tantola presión de los excluidos sobre nuestro mundoprivilegiado no asumirá la forma de la violenciaincontrolada sólo si nos vemos constreñidos aremover las causas mismas que hacen insos-tenibles la ciudadanía como status privilegiado ylas garantías, que antes o después tendremos quereconocer a todos, de los derechos, incluso lalibertad de residencia y de circulación.

Por una paradoja de la historia, por lo demás,estos mismos derechos –de residencia y decirculación– fueron proclamados como univer-sales, en el propio origen de la edad moderna,por nuestra misma cultura occidental. En 1539,en sus Relectiones de Indis recenter inventisexpuestas en la Universidad de Salamanca,Francisco Vitoria formuló la primera doctrinaorgánica de los derechos naturales, proclamandocomo derechos universales de todos los hombres


y de todos los pueblos el ius communicationis, elius migrandi, el ius peregrinandi in illas provincias etillic degendi, así como accipere domicilium in aliquacivitate illorum.

Entonces, cuando eran concretamente desi-guales y asimétricos, por ser impensable lamigración de los indios a Occidente, la afirmaciónde aquellos derechos ofreció a Occidente lalegitimación jurídica de la ocupación del NuevoMundo y luego, durante cinco siglos, de la colo-nización y de la explotación de todo el planeta ennombre, primero, de la “misión evangelizadora”y, luego, de la “misión civilizatoria”. Hoy, que lasituación se ha invertido –que son los pueblos deltercer mundo los que se ven empujados por elhambre hacia nuestros países opulentos– lareciprocidad y la universalidad de esos derechoshan sido negadas. Transformados en “derechosde ciudadanía” –exclusivos y privilegiados, en lamedida en que son reservados sólo a los ciuda-danos– apenas se ha tratado de tomarlos en serioy de pagar su costo. Por eso, en su efectividadinternacional se juega la credibilidad, en el futuropróximo, de los “valores de Occidente”: de laigualdad, de los derechos de la persona, de lamisma ciudadanía.

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Ciertamente, una perspectiva similar de uni-versalización puede hoy parecer irreal y presentarel sabor de una utopía jurídica. Pero la historiadel derecho es también una historia de utopías(bien o mal) realizadas. No menos irreal ni menosambicioso debió parecer hace dos siglos, porejemplo, el desafío lanzado a las desigualdadesdel ancien regime por las primeras Declaracionesde derechos y por la utopía que entonces animóal iluminismo jurídico y, sucesivamente, a todala historia del constitucionalismo y de la demo-cracia. En cualquier caso, ésta es hoy, tras la caídade los muros y el fin de los bloques, la instanciamás importante que procede en toda teoría de lademocracia que pretenda ser consecuente con unadoctrina de los derechos fundamentales. Procedeen un “mundo de derecho” –según expresión encierta ocasión utilizada por Mikhail Gorbachov–que niegue finalmente la ciudadanía, recono-ciendo a todos los hombres y mujeres del mundo,simplemente en cuanto personas, los mismosderechos fundamentales.

Por otro lado, si queremos asumir un punto devista “realista”, creo que deberíamos distinguirentre el realismo a corto plazo y el realismo a largoplazo. Pienso que la hipótesis más irreal es que la


realidad pueda permanecer así como está; quepodamos mantener nuestra “fortaleza Europa” ycontinuar basando nuestras democracias ricas ynuestros cómodos y despreocupados niveles devida sobre el hambre y la miseria del resto delmundo. Todo esto no puede durar. La presión delos excluidos, como se ha dicho, se torna en uncierto punto irresistible. Y sería seguramente unsigno de realismo tomar de una vez en serio elderecho internacional, antes que hacernos arrollarpor un futuro de guerra y de violencia.

Todo ello porque –y bien podemos afirmarlode modo “realista”– no existen alternativasrealistas al derecho y a su normatividad. Tambiénésta es una dura lección de la historia, la cual haenseñado que la razón acaso principal del fracasode esa gran esperanza de nuestro siglo que ha sidoel comunismo, ha sido la ausencia de una teoríadel derecho y del estado así como el total yostentoso desprecio por la legalidad y por elEstado de derecho. Por lo demás –nos lo recuerdade nuevo la historia de la edad moderna–, elderecho y la democracia son construccioneshumanas: dependen de la política y de la cultura,de la fuerza de los movimientos sociales y delempeño de cada uno de nosotros. Por eso todos

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nosotros, por cómo somos y por cómo seremos,tenemos una parte de responsabilidad.

ÍNDICE ONOMÁSTICO

-A-

Almirante, C. 67Andrés Ibáñez, Perfecto 12, 61, 67Antiseri, D. 81Araújo, María 124Aristóteles 99, 123, 156

-B-

Barberis, M. 23, 32Barrère Unzueta, M. A. 23Beccaria, C. 98, 167Benjamin, Walter 103, 105, 106Bentham, Jeremy 98, 103, 114, 164Blázquez, Mercedes 121

191

192 LUIGI FERRAJOLI

Bobbio, Norberto 12, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29,30, 32, 35, 50, 52, 64, 66, 74, 75, 76, 82, 92, 120

Bonanate, Luigi 19, 127Bovero, Michelangelo 126Brie, Roberto J. 152

-C-

Capograssi, Giuseppe 22Carcaterra, Gaetano 37, 39Carrara, Francesco 108Caselli, Giancarlo 127Castignone, S. 32, 36Cattaneo, M. 27Celano, B. 40Chiassoni, P. 36Comanducci, Paolo 23, 38, 40Conill Sancho, Jesús 120Conte, Amedeo Giovanni 30, 37Cortina Ors, Adela 120

-D-

D’Alessandro, Floriano 41Díaz Martín, José Manuel 21Di Lucia, P. 24, 26Dogliani, Mario 148Dummett, Michael 23


Dumont, É. 98Dworkin, Ronald 182

-F-

Fassò, G. 30Ferrajoli, Luigi 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 67Ferrater Mora, J. 75Firpo, L. 120Forsthoff, Ernst 67Galgano, Francesco 41Vitoria, Francisco 186

-G-

García Maynez, E. 75Gavazzi, Giacomo 30Geraci, C. 151Gerber 125Geymonat, Ludovico 26Gianformaggio, Letizia 18, 23, 36, 37, 39, 45, 150Giorello, G. 81González, M. D. 81Gorbachov, Mikhail 188Greppi, Andrea 12, 61Guastini, Riccardo 19, 23, 32, 36, 38, 39, 42

194 LUIGI FERRAJOLI

-H-

Hart, Herbert L. A. 27, 28Hobbes, Thomas 98, 114, 121, 122, 132, 167, 173Hommel 98

-I-

Imaz, E. 75

-J-

Jellinek, George 125Jori, Mario 19, 23, 24, 33, 34, 37, 39Julio Estrada, Alexei 20, 65, 120, 154

-K-

Kant, Immanuel 115, 120, 132Kelsen, Hans 150, 151, 152, 156

-L-

Lazzaro, Giorgio 30Levi, Alessandro 22Lombardi Valluari, L. 56, 132Losano, Mario 30Luzzati, C. 31


Pareyson, L. 98Pellicani, L. 81Laband 125Locke, John 98, 167, 173Lucchini, P. L. 125Luhmann, Niklas 80, 85, 86Luther, J. 148

-M-

Magistretti, S. 99Mangi, Cesare 41Marías, Julián 124Mazzarese, T. 40Medina Echavarría, J. 75Mela, A. M. 31Mill, J. S. 99Mondadori, M. 81Moreno, J. 66Montesquieu 112, 121Mussolini 165

-N-

Negro Pavón, Dalmacio 122Nozick, R. 81

196 LUIGI FERRAJOLI

-P-

Pacchi, A. 121Pagano, F. M. 98Parodi, G. 32Pattaro, Enrico 23, 30, 33, 34, 35, 41Pera, M. 81Pinheiro, P. S. 19Pintore, Anna 23, 31, 37Pisarello, Gerardo 20, 21, 65, 120, 154Platón 156Portinaro, P. P. 148Pufendorf, S. 98

-O-

O’Donnell, Guillermo 19Oliveira Junior, J. A. 23Oppenheim, Felix E. 26Orlando, V. E. 125

-R-

Ravà, Adolfo 22Rawls, J. 81Romagnosi, G. 98, 99Romano, Santi 125Roura, J. 75


Ruiz Miguel, A. 23, 61

-S-

Sánchez Sarto, Manuel 121Scarpelli, Uberto Scarpelli 21, 23, 24, 25, 26, 29, 30, 31,

35, 38, 48, 49, 55Schmitt, Carl 45, 150, 156Solmi, R. 103

-T-

Tamayo, Rolando 81Tarello, Giovanni 30, 31, 32, 36, 38, 42, 46Taruffo, Michele 41Troper, Michel 147

-U-

Urso, M. 40

-V-

Vallejo, César 20Vega, Pedro de 121Venturi, F. 98Vidari, G. 120Villa, Vittorio Villa 37, 39

198 LUIGI FERRAJOLI

Vinciguerra, M. 98, 121Vitagliano, G. 125Vitale, E. 19

-W-

Weber, Max 75Williams, Glanville 26

-Z-

Zagrebelsky, G. 148Zatti, Paolo 41Zolo, D. 19, 67, 81

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