Derecho Romano
LA TRADICIÓN JURÍDICA Y EL SISTEMA LEGAL
1 LA TRADICIÓN JURIDICA:
Toda sociedad tiene elementos que son admitidos por sus propios habitantes no
como una arbitrariedad impuesta por factores histórico - sociales sino como la parte
de un todo en el que se sitúa la existencia de la vida colectiva de esa sociedad.
Todos los seres humanos tienen la necesidad de establecer reglas convivenciales
para asegurar la vida ordenada como sociedad, estas reglas, la forma de
producirlas, la marnera de modificarlas, la implementación de un sistema operativo,
la dotación de facultades legales a los operadores de estas reglas, son
manifestación de la cultura humana.
El derecho, es una creación espiritual del género humano, su finalidad es regular
las relaciones interpersonales con la finalidad de asegurar el equilibrio y la paz
social, sin embargo la forma de producir el derecho difiere de una sociedad a la
otra por los condicionamientos culturales, la velocidad histórica de desarrollo, el
crecimiento económico, la tecnología, la moral y la inspiración política
preponderante en dichas colectividades.
1.1CONCEPTO
Creo sin lugar a dudas que John Henry Merryman, profesor de la Universidad
de Stanford es el más profundo estudioso de nuestra tradición jurídica. Para
Merryman ( MERRYMAN, John Henry; LA TRADICIÓN JURÍDICA ROMANO
CANÓNICA, Edit. Fdo. de Cultura Económica, México 1989); una tradición
jurídica es “Un conjunto de actitudes profundamente arraigadas,
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históricamente condicionadas acerca de la naturaleza del derecho, el
papel del Derecho en la sociedad y en el cuerpo político, la operación
adecuada de un sistema legal, y la forma en que se hace o debiera
hacerse, aplicarse, estudiarse, perfeccionarse y enseñarse el Derecho.”
Decimos que una tradición es un conjunto de actitudes por que son
manifestaciones de la conducta humana, son formas muy peculiaries de
reaccionar frente a un determinado estímulo o frente a un fenómeno social.
También señalamos que dichas actitudes están condicionadas históricamente
por cuanto son un producto de la sociedad y de su forma singular de ser dentro
de un proceso histórico, y en esto se diferencian unas sociedades de otras, no
solo porque responden de maneras diferentes frente a similares fenómenos,
sino que su comportamiento y forma de ser es totalmente diferente. Por
ejemplo: el hambre es una necesidad universal; todos los seres humanos
tenemos hambre en un determinado momento – esto vendria a ser el estímulo
- pero la manera de satisfacer dicha hambre no es igual es todas partes sino
que adopta formas peculiares de atender dicha necesidad – esto vendría a ser
una tradición.
Para el profesor Víctor knap la tradición jurídica o tradición legal es “ una
forma jurídica de pensar ” ( KNAPP, Víctor; LA CIENCIA JURÍDICA;
UNESCO, 1982 ), y es común encontrar diversos autores que prefieren usar el
nombre “ familia de derecho” o “ sistema jurídico”, en consecuencia
podriamos concluir en que no existe uniformidad de criterios entre los diversos
estudios deltema sonre como denominar a esta forma de pensar.
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Derecho Romano
La tradición jurídica relaciona el sistema legal con la cultura de la cual resulta
ser una de sus expresiones parciales, y ubica además al sistema legal dentro
de una perspectiva cultural, de modo tal que podemos afirmar que la tradición
jurídídica es una expresión cultural de los pueblos, y el sistema legal es el
producto de su respectiva tradición jurídica.
1.2FORMAS DE TRADICIÓN JURIDICA.
Existen diversas formas de tradición jurídica en todo el mundo, sin embargo
señalaremos en el presente trabajo solo aquellas que por su influencia se
consideran las de mayor importancia.
a) LA TRADICION ROMANO CANONICA
Se origina en el año 450 antes de Cristo. Como antecedente histórico
señalaremos que esta fecha corresponde al año en que presuntamente se
aprobó y publicó la ley de Las Doce Tablas en Roma, esta es fecha no es
necesariamente una fecha exacta y se toma como una referencia al ser
aceptada por la mayoría de los estudiosos del Derecho Romano; tampoco
significa al establecer esta fecha como una línea de base para estudiar el
desarrollo histórico del Derecho Romani, ni tamplo implica que estemos
totalmente convencidos de la existencia de la ley de Las XII Tablas, sobre el
particular encontrará un interesante estudio al final del presente capítulo
donde cuestionamos la existencia de las XII Tablas, sin embargo la fecha
de su presunta aprobación nos sirve para establecer una posible fecha de
referencia en el tiempo que marca el nacimiento de esta forma de pensar.
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Derecho Romano
La tradición jurídica romano - canómico - germánica es la más antigua y a
su vez es también la más difundida en el mundo. Esta forma de pensar se
basa en reglas escritas emitidas por un órgano legislativo, estas reglas se
agrupan por materias en códigos, sin embargo la codificación no es sino el
medio por el cual se recoge una expresión ideológica, la misma que está
representada en las instituciones. Más adelante nos ocuparemos de
explicar que son las instituciones del derecho.
Es oportuno señalar que dentro de la tradición jurídica del Common Law
también existen muchos y variados códigos, sin embargo estos códigos
expresan otras expresiones ideológicas, como son: a) La concepción de un
código, b) las funciones que debe desempeñar dicho código dentro de un
proceso judicial. No se trata pues solo de reglas sino más bien de
ideologías diferentes.
En nuestra tradición jurídica romanista, los cambios en el derecho son el
producto de las decisiones políticas de los representantes del pueblo en el
órgano legislativo, y el rol que cumplen los jueces dentro de un proceso
judicial es el de interpretar las reglas jurídicas vigentes, y aplicarlas a cada
caso concreto.
Esta tradición está basada en el Derecho Civil – jus civile – que los
académicos llaman Derecho Romano para diferenciarlo del Derecho Civil
propio de cada país, sin embargo la fuente de este derecho es el Corpus
Juris Civilis de Justiniano cuyas citas son repetidas literalmente por muchos
códigos de Derecho Civil. El profesor Victor García Toma señala que esta
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tradición – o sistema jurídico como él prefiere llamarlo – al estar vinculado al
Derecho Romano, expresa “ criterios vinculados con la moral cristiana,
la democracia liberal, y la economía capitalista “ ( GARCIA TOMA,
Victor; INTRODUCCIÓN A LAS CIENCIAS JURÍDICAS; Edit. Universidad
de Lima, Lima 2001, Pag. 248 ), fundamentos muy elocuentes y bastante
verificables con la simple revisión del Digesto de Justiniano, las
Instituciones de Gayo, así como de la comparación de los mencionados
textos con el Código Civil vigente, pues todo el cuerpo jurídico del Derecho
Civil actual gira en torno al patrimonio, su defensa, sus formas de
transmisión, las obligaciones, las sucesiones, el parentesco, el matrimonio,
el dorvio y otras instituciones vinculadas tanto al capital, como a la moral
cristiano - judeo - fariseica.
Esta tradición ha sido influenciada notablemente por el Derecho Canónico
con tendencias a las superposiciones sobre el Derecho Civil en lo
concerniente al derecho familiar, las sucesiones, y el castigo de ciertos
delitos, por eso se llama también tradición jurídica romano – canónico -
germánica, este ultimo término de debe a que el Derecho Penal publicista
no es propio del jus civile del pueblo romano, sino que fue introducido por
los bárbaros en el antiguo territorio romano después de la caída de
Constantinopla. Estos bárbaros provenían de Germania – ostrogodos y
visigodos – y al conquistar parte del suelo romano, concretamente Hispania
asimilaron el jus civile pero le impusieron las características propias de su
Derecho Penal.
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Derecho Romano
En la actualidad es la tradición que domina a la mayor parte de Europa
occidental, toda América Latina, muchos países de Asia y Africa, inclusive
dentro de algunos enclaves del Common Law como lo es el caso de
Québec, Luisiana y Puerto Rico.
La tradición romano – canónico – germánica es sin dudarlo la tradición
familiar para los políticos y académicos de Europa Occidental y de América
Latina, creadores a su vez del Derecho Internacional Público, el Derecho
Internacional Privado, y el constitucionalismo moderno. El desarrollo así
como la operación de la Comunidad Económica Europea es sino una obra
de juristas y plíticos instruidos dentro de esta tradición jurídica o forma de
pensar.
b) LA TRADICION DE COMMON LAW
No es tan antigua como la anterior pero no por ello es menos importante
por este hecho. Esta tradición jurídica se inicia el año 1,066 cuando los
normandos de Guillermo el Conquistador derrotan a los sajones del rey
Harold en la batalla de Hastings con la cual lograron conquistar Inglaterra.
Su expansión se generó por el desarrollo del imperio británico y en la
actualidad es de gran difusión en paises como Gran Bretaña, Irlanda,
Estados Unidos, Canadá, Australia y Nueva Zelandia, pero también ha
ejercitado una notable influencia en diversas naciones de Asia y Africa.
La tradición de Common Law se basa en la costumbre o práctica de los
comunes y en la equity, su origen normativo es de caracter consuetudinario,
surge de las Cortes y de la costumbre social. Esto no quiere decir que no
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existan reglas escritas o códigos dentro de esta tradición sino que el origen
de estas reglas responde a una ideología diferente de la nuestra.
Para esta tradicción lo más importante son los precedentes expresada en la
jurisprudencia de las cortes, de modo tal que mientras los estudiantes de
derecho en los sistemas jurídicos de inspiración romanista van a la
universidad con un código, los estudiantes de derecho en los Estados
Unidos o en Inglaterra estudian el derecho por medio de case boock o libro
de casos.
La Enciclopedia Jurídica OMEBA nos informa que, Guillermo el
Conquistador al asumir el poder el Inglaterra decidió respetal la lex terrae,
integrado por normas jurídicas de origen celta, romano y sajona, a la cual
se agregó la interpretación judicial, el estudio de los juristas y doctrinarios,
de modo tal que se creó un derecho independiente de las demás corrientes
jurídicas europeas, que el pueblo inglés conserva y aplica con dignidad de
dogma.
c) LA TRADICIÓN SOCIALISTA
Es una forma de pensar que no ha desarrollado formas originales de
expresión, porque se limita a superponer determinados principios políticos
dentro de un orden jurídico pre existente. Esta tradición jurídica surgió con
la Revolución de Octubre en Rusia donde la tradición dominante era la
tradición romano – canónica; un ejemplo típico es la ya derogada
Constitución de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas del 7 de
octubre de 1977, que en su preámbulo expone el rol que debe cumplir el
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Estado indicando que el “ Estado de nuevo tipo, instrumento
fundamental para la defensa de las conquistas revolucionarias y para
la construcción del socialismo. Incluso el viraje histórico universal de
la humanidad de capitalismo al socialismo ” ( Constitución - Ley
Fundamental -, Edit. Progreso,Moscú 1977, Pag. 3). En realidad este
enunciado se parece más al Estatuto del Partido Comunista de la antigua
Rusia y no a una Constitución, y el caso es que lo característico de esta
forma de pensar no es abolir el sistema jurídico imperante y crear uno
nuevo, sino emplear el existente para promover un denominado “viraje
histórico” que nunca llegó aproducirse.
Podemos apreciar que este enunciado contiene la declaración de una
intención política, pero el instrumento utilizado para materializar dicha
intencionalidad es el mismo que tanto cuestionaban y repudiaban los
revolucionarios de fines del siglo XIX e inicios del siglo XX, hoy en dia casi
totalmente abandonada como idea.
Sin lugar a dudas, una de las intenciones de la Revolución Rusa era la de
abolir el sistema burgués de Derecho Civil y sustituirla por un nuevo orden
legal socialista, pero el efecto legal de esta reforma se limitó a la
superposición de ciertos principios de la ideología socialista sobre las
instituciones jurídicas existentes en los respectivos sistemas legales
imperantes en los paises a los que llegó, o en los que se impuso esta
forma de pensar.
Otro ejemplo de esta tradición jurídica es la Constitución de la República
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Popular China del 5 de marzo de 1978, que más que una constitución
parece ser el estatuto del Partido Comunista Chino. Solo por curiosidad
citaremos el artículo 18 del texto constitucioanl que a la letra dice “ El
Estado defiende el régimen socialista, reprime toda actividad traidora
y contrarrevolucionaria y castiga a todos los vendepatrias y
contrarrevolucionarios, a los nuevos elementos burgueses así como a
otros elementos nocivos... ”
Muchos de mis estudiantes han señalado que con la caída del muro de
Berlín, el abandono del pensamiento comunsita en Rusia y el acceso del
capitalismo en China, esta forma de pensar ha desaparecido, lo cual no es
totalmente cierto porque en el caso chino la actual constitución consagra el
principio de una nación y dos sistemas, sin embargo la forma de pensar
que generó dicha tradición no ha desaparecido pues el totalitarismo - si
bien es cierto se practica aún en alguna isla del Caribe - no por ello ha
dejado de ser un sueño de quienes no encuentran en la democracia las
satisfacciones que una buena gobernanza puede promover el bienestar
social y seguridad jurídica entre los administrados.
2 EL SISTEMA LEGAL
2.1 CONCEPTO
El sistema legal es un conjunto operativo de instituciones,procedimientos y
reglas legales vinculadas a una tradición jurídica de tal modo que una
tradición puede engendrar muchos sistemas legales.
El sistema legal es el reflejo de la tradición o familia jurídica de la que
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emerge, de modo tal que las instituciones de diversos sistemas legales
adscritos a una misma tradición se parecen entre si pero sus requisitos y la
forma procesal de accionarlos es totalmente diferente de un sistema de otro.
Por ejemplo, existe divorcio en el Perú y también existe divorcio en Francia
pero su definición, las causas que lo generan, y el modo procesal de
invocarlo no es el mismo en esos paises aún cuando la idea del instituto sea
la misma, en esto se distingue un sistema legal del otro.
En la opinión del profesor Víctor Garcia toma, un sistema legal expresa:
a) Los fundamentos culturales e ideológicos del contenido vital que forman
un orden jurídico.
b) Expresan las reglas técnico – morfológicas del derecho de dicho sistema.
c) Expresan las fuentes del derecho que informan al derecho dentro de ese
sistema jurídico.
d) El orden jerárquico de los dispositivos legales que existen al interior de un
determinado sistema jurídico.
e) Los mecanismos de elaboración de las normas
f) La forma de interpretación jurídica que se aplica válidamente en dicho
sistema.
3 LAS INSTITUCIONES
Es común identificar en el derecho la palabra institución o instituto con nombres
como el matrimonio, el divorcio, la adopción, el tributo, la sanción penal, Etc. Las
palabras “institución” e “instituto” derivan del término del latino “INSTITUERE” que
se emplea para referirse a todo aquello que está establecido, a todo aquello que
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está puesto, a todo lo que esta fijado, pero esta palabra también puede tener su
origen de la palabra “INSTITUTUM” que es usado para referirse a determinada
regla de conducta, costumbre, plan o disposiciòn. Por otro lado. La palabra
“INSTITUTIO” se emplea para referirse disposición, formación, educación,
instrucción, método y sistema. Este término – institución - que es propio de la
sociología, no debe de emplearse para referirse a las organizaciones o entidades
públicas o privadas para las que la dogmática moderna ha reservado el nombre de
entidades, sino que debe emplearse para referirse a un conjunto de ideas y
nombres jurídicos que forman parte del derecho.
3.1 DEFINICION
El distinguido jurista Maurice Hauriau señala que “ Una institución es una
idea de una obra e empresa que se realiza y que perdura en el medio
social ”, señala igualmente que para realizar esta idea se constituye una
autoridad que prevé así mismo de órganos, y que además, surge entre los
interesados del grupo social, diversas manifestaciones de comunión con
dicha idea que es dirigida por los órganos de autoridad y reguladas por
normas de procedimientos.
Expresando la misma idea general, el jurista Renard define a las
instituciones del derecho como “ La comunión de los hombres en una
idea ” y para este distinguido maestro, las instituciones jurídicas son pues
una creación espiritual de los seres humanos más que una manifestación de
la vida social. Lo cierto es que las instituciones pertenecen al campo de la
Sociología pues surgen de la vida social de los hombres y de la utilidad que
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estos encuentran en dicha práctica, y esta práctica social - que contiene
utilidad para la colectividad – necesita ser regulada por el derecho para
establecer seguridad jurídica y vigencia en el tiempo. Este esel motivo por el
cual se vincula al derecho con la realidad social, y es la causa por la cual
estudiamos el derecho a partir del estudio de las instituciones jurídicas y no a
partir de los dispositivos legales que las regulan, siendo este un
complemento de aquel.
3.2 RASGOS DISTINTIVOS
Las instituciones son ideas que perduran en el tiempo y por consiguiente
tienen duración en el derecho, para aclarar esta idea pondremos el siguiente
ejemplo: Todos los individuos somos mortales, un contrato entre dos
personas es un acto de carácter transitorio, sin embargo la idea que tenemos
de los contratos así como de la utilidad que podemos obtener de los
contratos es una idea de carácter permanente.
Las instituciones nos permiten diferenciar a las personas ejemplo soltero –
casado; propietario y proletario, pero además debemos señalar que ninguna
institución jurídica es igual a la otra aún cuando sus nombres son parecidos
son en realidad diferentes en su naturaleza, en consecuencia las
instituciones no son iguales. Por ejemplo, encontramos en Derecho Civil una
institución jurídica con el nombre de “acto jurídico”, y en el Derecho
Administrativo encontramos otra con el nombre de “acto administrativo”, en
esencia ambas son manifestaciones de voluntad, pero el primero de los
institutos está referido a derechos de naturaleza privada en tanto que el
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otro de los institutos mencionados trata de derechos de naturaleza pública,
la desigualdad es pues una característica de los institutos jurídicos.
Otro rasgo distintivo es la autoridad y se expresa en que son aceptados por
la comunidad, pero además establecen jerarquías dentro del orden social, no
es la misma consideración la que se da a la persona soltera que a la persona
casada, pues esta ultima condición denota la presencia de un “status” o
situación jurídica diferente de quienes tienen la condición de casados en
consecuencia denota un cierto grado de respeto.
Sobre este temas podemos concluir en lo siguiente:
Son ideas de carácter permanente.
Establecen diferencias entre las personas
No son iguales aun cuando tienen nombres similares
Tienen autoridad por cuanto son aceptadas por las personas
Establecen jerarquías dentro del orden social.
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