Derecho Romano

LA TRADICIÓN JURÍDICA Y EL SISTEMA LEGAL

1 LA TRADICIÓN JURIDICA:

Toda sociedad tiene elementos que son admitidos por sus propios habitantes no

como una arbitrariedad impuesta por factores histórico - sociales sino como la parte

de un todo en el que se sitúa la existencia de la vida colectiva de esa sociedad.

Todos los seres humanos tienen la necesidad de establecer reglas convivenciales

para asegurar la vida ordenada como sociedad, estas reglas, la forma de

producirlas, la marnera de modificarlas, la implementación de un sistema operativo,

la dotación de facultades legales a los operadores de estas reglas, son

manifestación de la cultura humana.

El derecho, es una creación espiritual del género humano, su finalidad es regular

las relaciones interpersonales con la finalidad de asegurar el equilibrio y la paz

social, sin embargo la forma de producir el derecho difiere de una sociedad a la

otra por los condicionamientos culturales, la velocidad histórica de desarrollo, el

crecimiento económico, la tecnología, la moral y la inspiración política

preponderante en dichas colectividades.

1.1CONCEPTO

Creo sin lugar a dudas que John Henry Merryman, profesor de la Universidad

de Stanford es el más profundo estudioso de nuestra tradición jurídica. Para

Merryman ( MERRYMAN, John Henry; LA TRADICIÓN JURÍDICA ROMANO

CANÓNICA, Edit. Fdo. de Cultura Económica, México 1989); una tradición

jurídica es “Un conjunto de actitudes profundamente arraigadas,

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Derecho Romano

históricamente condicionadas acerca de la naturaleza del derecho, el

papel del Derecho en la sociedad y en el cuerpo político, la operación

adecuada de un sistema legal, y la forma en que se hace o debiera

hacerse, aplicarse, estudiarse, perfeccionarse y enseñarse el Derecho.”

Decimos que una tradición es un conjunto de actitudes por que son

manifestaciones de la conducta humana, son formas muy peculiaries de

reaccionar frente a un determinado estímulo o frente a un fenómeno social.

También señalamos que dichas actitudes están condicionadas históricamente

por cuanto son un producto de la sociedad y de su forma singular de ser dentro

de un proceso histórico, y en esto se diferencian unas sociedades de otras, no

solo porque responden de maneras diferentes frente a similares fenómenos,

sino que su comportamiento y forma de ser es totalmente diferente. Por

ejemplo: el hambre es una necesidad universal; todos los seres humanos

tenemos hambre en un determinado momento – esto vendria a ser el estímulo

- pero la manera de satisfacer dicha hambre no es igual es todas partes sino

que adopta formas peculiares de atender dicha necesidad – esto vendría a ser

una tradición.

Para el profesor Víctor knap la tradición jurídica o tradición legal es “ una

forma jurídica de pensar ” ( KNAPP, Víctor; LA CIENCIA JURÍDICA;

UNESCO, 1982 ), y es común encontrar diversos autores que prefieren usar el

nombre “ familia de derecho” o “ sistema jurídico”, en consecuencia

podriamos concluir en que no existe uniformidad de criterios entre los diversos

estudios deltema sonre como denominar a esta forma de pensar.

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Derecho Romano

La tradición jurídica relaciona el sistema legal con la cultura de la cual resulta

ser una de sus expresiones parciales, y ubica además al sistema legal dentro

de una perspectiva cultural, de modo tal que podemos afirmar que la tradición

jurídídica es una expresión cultural de los pueblos, y el sistema legal es el

producto de su respectiva tradición jurídica.

1.2FORMAS DE TRADICIÓN JURIDICA.

Existen diversas formas de tradición jurídica en todo el mundo, sin embargo

señalaremos en el presente trabajo solo aquellas que por su influencia se

consideran las de mayor importancia.

a) LA TRADICION ROMANO CANONICA

Se origina en el año 450 antes de Cristo. Como antecedente histórico

señalaremos que esta fecha corresponde al año en que presuntamente se

aprobó y publicó la ley de Las Doce Tablas en Roma, esta es fecha no es

necesariamente una fecha exacta y se toma como una referencia al ser

aceptada por la mayoría de los estudiosos del Derecho Romano; tampoco

significa al establecer esta fecha como una línea de base para estudiar el

desarrollo histórico del Derecho Romani, ni tamplo implica que estemos

totalmente convencidos de la existencia de la ley de Las XII Tablas, sobre el

particular encontrará un interesante estudio al final del presente capítulo

donde cuestionamos la existencia de las XII Tablas, sin embargo la fecha

de su presunta aprobación nos sirve para establecer una posible fecha de

referencia en el tiempo que marca el nacimiento de esta forma de pensar.

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Derecho Romano

La tradición jurídica romano - canómico - germánica es la más antigua y a

su vez es también la más difundida en el mundo. Esta forma de pensar se

basa en reglas escritas emitidas por un órgano legislativo, estas reglas se

agrupan por materias en códigos, sin embargo la codificación no es sino el

medio por el cual se recoge una expresión ideológica, la misma que está

representada en las instituciones. Más adelante nos ocuparemos de

explicar que son las instituciones del derecho.

Es oportuno señalar que dentro de la tradición jurídica del Common Law

también existen muchos y variados códigos, sin embargo estos códigos

expresan otras expresiones ideológicas, como son: a) La concepción de un

código, b) las funciones que debe desempeñar dicho código dentro de un

proceso judicial. No se trata pues solo de reglas sino más bien de

ideologías diferentes.

En nuestra tradición jurídica romanista, los cambios en el derecho son el

producto de las decisiones políticas de los representantes del pueblo en el

órgano legislativo, y el rol que cumplen los jueces dentro de un proceso

judicial es el de interpretar las reglas jurídicas vigentes, y aplicarlas a cada

caso concreto.

Esta tradición está basada en el Derecho Civil – jus civile – que los

académicos llaman Derecho Romano para diferenciarlo del Derecho Civil

propio de cada país, sin embargo la fuente de este derecho es el Corpus

Juris Civilis de Justiniano cuyas citas son repetidas literalmente por muchos

códigos de Derecho Civil. El profesor Victor García Toma señala que esta

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Derecho Romano

tradición – o sistema jurídico como él prefiere llamarlo – al estar vinculado al

Derecho Romano, expresa “ criterios vinculados con la moral cristiana,

la democracia liberal, y la economía capitalista “ ( GARCIA TOMA,

Victor; INTRODUCCIÓN A LAS CIENCIAS JURÍDICAS; Edit. Universidad

de Lima, Lima 2001, Pag. 248 ), fundamentos muy elocuentes y bastante

verificables con la simple revisión del Digesto de Justiniano, las

Instituciones de Gayo, así como de la comparación de los mencionados

textos con el Código Civil vigente, pues todo el cuerpo jurídico del Derecho

Civil actual gira en torno al patrimonio, su defensa, sus formas de

transmisión, las obligaciones, las sucesiones, el parentesco, el matrimonio,

el dorvio y otras instituciones vinculadas tanto al capital, como a la moral

cristiano - judeo - fariseica.

Esta tradición ha sido influenciada notablemente por el Derecho Canónico

con tendencias a las superposiciones sobre el Derecho Civil en lo

concerniente al derecho familiar, las sucesiones, y el castigo de ciertos

delitos, por eso se llama también tradición jurídica romano – canónico -

germánica, este ultimo término de debe a que el Derecho Penal publicista

no es propio del jus civile del pueblo romano, sino que fue introducido por

los bárbaros en el antiguo territorio romano después de la caída de

Constantinopla. Estos bárbaros provenían de Germania – ostrogodos y

visigodos – y al conquistar parte del suelo romano, concretamente Hispania

asimilaron el jus civile pero le impusieron las características propias de su

Derecho Penal.

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Derecho Romano

En la actualidad es la tradición que domina a la mayor parte de Europa

occidental, toda América Latina, muchos países de Asia y Africa, inclusive

dentro de algunos enclaves del Common Law como lo es el caso de

Québec, Luisiana y Puerto Rico.

La tradición romano – canónico – germánica es sin dudarlo la tradición

familiar para los políticos y académicos de Europa Occidental y de América

Latina, creadores a su vez del Derecho Internacional Público, el Derecho

Internacional Privado, y el constitucionalismo moderno. El desarrollo así

como la operación de la Comunidad Económica Europea es sino una obra

de juristas y plíticos instruidos dentro de esta tradición jurídica o forma de

pensar.

b) LA TRADICION DE COMMON LAW

No es tan antigua como la anterior pero no por ello es menos importante

por este hecho. Esta tradición jurídica se inicia el año 1,066 cuando los

normandos de Guillermo el Conquistador derrotan a los sajones del rey

Harold en la batalla de Hastings con la cual lograron conquistar Inglaterra.

Su expansión se generó por el desarrollo del imperio británico y en la

actualidad es de gran difusión en paises como Gran Bretaña, Irlanda,

Estados Unidos, Canadá, Australia y Nueva Zelandia, pero también ha

ejercitado una notable influencia en diversas naciones de Asia y Africa.

La tradición de Common Law se basa en la costumbre o práctica de los

comunes y en la equity, su origen normativo es de caracter consuetudinario,

surge de las Cortes y de la costumbre social. Esto no quiere decir que no

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existan reglas escritas o códigos dentro de esta tradición sino que el origen

de estas reglas responde a una ideología diferente de la nuestra.

Para esta tradicción lo más importante son los precedentes expresada en la

jurisprudencia de las cortes, de modo tal que mientras los estudiantes de

derecho en los sistemas jurídicos de inspiración romanista van a la

universidad con un código, los estudiantes de derecho en los Estados

Unidos o en Inglaterra estudian el derecho por medio de case boock o libro

de casos.

La Enciclopedia Jurídica OMEBA nos informa que, Guillermo el

Conquistador al asumir el poder el Inglaterra decidió respetal la lex terrae,

integrado por normas jurídicas de origen celta, romano y sajona, a la cual

se agregó la interpretación judicial, el estudio de los juristas y doctrinarios,

de modo tal que se creó un derecho independiente de las demás corrientes

jurídicas europeas, que el pueblo inglés conserva y aplica con dignidad de

dogma.

c) LA TRADICIÓN SOCIALISTA

Es una forma de pensar que no ha desarrollado formas originales de

expresión, porque se limita a superponer determinados principios políticos

dentro de un orden jurídico pre existente. Esta tradición jurídica surgió con

la Revolución de Octubre en Rusia donde la tradición dominante era la

tradición romano – canónica; un ejemplo típico es la ya derogada

Constitución de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas del 7 de

octubre de 1977, que en su preámbulo expone el rol que debe cumplir el

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Derecho Romano

Estado indicando que el “ Estado de nuevo tipo, instrumento

fundamental para la defensa de las conquistas revolucionarias y para

la construcción del socialismo. Incluso el viraje histórico universal de

la humanidad de capitalismo al socialismo ” ( Constitución - Ley

Fundamental -, Edit. Progreso,Moscú 1977, Pag. 3). En realidad este

enunciado se parece más al Estatuto del Partido Comunista de la antigua

Rusia y no a una Constitución, y el caso es que lo característico de esta

forma de pensar no es abolir el sistema jurídico imperante y crear uno

nuevo, sino emplear el existente para promover un denominado “viraje

histórico” que nunca llegó aproducirse.

Podemos apreciar que este enunciado contiene la declaración de una

intención política, pero el instrumento utilizado para materializar dicha

intencionalidad es el mismo que tanto cuestionaban y repudiaban los

revolucionarios de fines del siglo XIX e inicios del siglo XX, hoy en dia casi

totalmente abandonada como idea.

Sin lugar a dudas, una de las intenciones de la Revolución Rusa era la de

abolir el sistema burgués de Derecho Civil y sustituirla por un nuevo orden

legal socialista, pero el efecto legal de esta reforma se limitó a la

superposición de ciertos principios de la ideología socialista sobre las

instituciones jurídicas existentes en los respectivos sistemas legales

imperantes en los paises a los que llegó, o en los que se impuso esta

forma de pensar.

Otro ejemplo de esta tradición jurídica es la Constitución de la República

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Derecho Romano

Popular China del 5 de marzo de 1978, que más que una constitución

parece ser el estatuto del Partido Comunista Chino. Solo por curiosidad

citaremos el artículo 18 del texto constitucioanl que a la letra dice “ El

Estado defiende el régimen socialista, reprime toda actividad traidora

y contrarrevolucionaria y castiga a todos los vendepatrias y

contrarrevolucionarios, a los nuevos elementos burgueses así como a

otros elementos nocivos... ”

Muchos de mis estudiantes han señalado que con la caída del muro de

Berlín, el abandono del pensamiento comunsita en Rusia y el acceso del

capitalismo en China, esta forma de pensar ha desaparecido, lo cual no es

totalmente cierto porque en el caso chino la actual constitución consagra el

principio de una nación y dos sistemas, sin embargo la forma de pensar

que generó dicha tradición no ha desaparecido pues el totalitarismo - si

bien es cierto se practica aún en alguna isla del Caribe - no por ello ha

dejado de ser un sueño de quienes no encuentran en la democracia las

satisfacciones que una buena gobernanza puede promover el bienestar

social y seguridad jurídica entre los administrados.

2 EL SISTEMA LEGAL

2.1 CONCEPTO

El sistema legal es un conjunto operativo de instituciones,procedimientos y

reglas legales vinculadas a una tradición jurídica de tal modo que una

tradición puede engendrar muchos sistemas legales.

El sistema legal es el reflejo de la tradición o familia jurídica de la que

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emerge, de modo tal que las instituciones de diversos sistemas legales

adscritos a una misma tradición se parecen entre si pero sus requisitos y la

forma procesal de accionarlos es totalmente diferente de un sistema de otro.

Por ejemplo, existe divorcio en el Perú y también existe divorcio en Francia

pero su definición, las causas que lo generan, y el modo procesal de

invocarlo no es el mismo en esos paises aún cuando la idea del instituto sea

la misma, en esto se distingue un sistema legal del otro.

En la opinión del profesor Víctor Garcia toma, un sistema legal expresa:

a) Los fundamentos culturales e ideológicos del contenido vital que forman

un orden jurídico.

b) Expresan las reglas técnico – morfológicas del derecho de dicho sistema.

c) Expresan las fuentes del derecho que informan al derecho dentro de ese

sistema jurídico.

d) El orden jerárquico de los dispositivos legales que existen al interior de un

determinado sistema jurídico.

e) Los mecanismos de elaboración de las normas

f) La forma de interpretación jurídica que se aplica válidamente en dicho

sistema.

3 LAS INSTITUCIONES

Es común identificar en el derecho la palabra institución o instituto con nombres

como el matrimonio, el divorcio, la adopción, el tributo, la sanción penal, Etc. Las

palabras “institución” e “instituto” derivan del término del latino “INSTITUERE” que

se emplea para referirse a todo aquello que está establecido, a todo aquello que

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Derecho Romano

está puesto, a todo lo que esta fijado, pero esta palabra también puede tener su

origen de la palabra “INSTITUTUM” que es usado para referirse a determinada

regla de conducta, costumbre, plan o disposiciòn. Por otro lado. La palabra

“INSTITUTIO” se emplea para referirse disposición, formación, educación,

instrucción, método y sistema. Este término – institución - que es propio de la

sociología, no debe de emplearse para referirse a las organizaciones o entidades

públicas o privadas para las que la dogmática moderna ha reservado el nombre de

entidades, sino que debe emplearse para referirse a un conjunto de ideas y

nombres jurídicos que forman parte del derecho.

3.1 DEFINICION

El distinguido jurista Maurice Hauriau señala que “ Una institución es una

idea de una obra e empresa que se realiza y que perdura en el medio

social ”, señala igualmente que para realizar esta idea se constituye una

autoridad que prevé así mismo de órganos, y que además, surge entre los

interesados del grupo social, diversas manifestaciones de comunión con

dicha idea que es dirigida por los órganos de autoridad y reguladas por

normas de procedimientos.

Expresando la misma idea general, el jurista Renard define a las

instituciones del derecho como “ La comunión de los hombres en una

idea ” y para este distinguido maestro, las instituciones jurídicas son pues

una creación espiritual de los seres humanos más que una manifestación de

la vida social. Lo cierto es que las instituciones pertenecen al campo de la

Sociología pues surgen de la vida social de los hombres y de la utilidad que

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Derecho Romano

estos encuentran en dicha práctica, y esta práctica social - que contiene

utilidad para la colectividad – necesita ser regulada por el derecho para

establecer seguridad jurídica y vigencia en el tiempo. Este esel motivo por el

cual se vincula al derecho con la realidad social, y es la causa por la cual

estudiamos el derecho a partir del estudio de las instituciones jurídicas y no a

partir de los dispositivos legales que las regulan, siendo este un

complemento de aquel.

3.2 RASGOS DISTINTIVOS

Las instituciones son ideas que perduran en el tiempo y por consiguiente

tienen duración en el derecho, para aclarar esta idea pondremos el siguiente

ejemplo: Todos los individuos somos mortales, un contrato entre dos

personas es un acto de carácter transitorio, sin embargo la idea que tenemos

de los contratos así como de la utilidad que podemos obtener de los

contratos es una idea de carácter permanente.

Las instituciones nos permiten diferenciar a las personas ejemplo soltero –

casado; propietario y proletario, pero además debemos señalar que ninguna

institución jurídica es igual a la otra aún cuando sus nombres son parecidos

son en realidad diferentes en su naturaleza, en consecuencia las

instituciones no son iguales. Por ejemplo, encontramos en Derecho Civil una

institución jurídica con el nombre de “acto jurídico”, y en el Derecho

Administrativo encontramos otra con el nombre de “acto administrativo”, en

esencia ambas son manifestaciones de voluntad, pero el primero de los

institutos está referido a derechos de naturaleza privada en tanto que el

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otro de los institutos mencionados trata de derechos de naturaleza pública,

la desigualdad es pues una característica de los institutos jurídicos.

Otro rasgo distintivo es la autoridad y se expresa en que son aceptados por

la comunidad, pero además establecen jerarquías dentro del orden social, no

es la misma consideración la que se da a la persona soltera que a la persona

casada, pues esta ultima condición denota la presencia de un “status” o

situación jurídica diferente de quienes tienen la condición de casados en

consecuencia denota un cierto grado de respeto.

Sobre este temas podemos concluir en lo siguiente:

Son ideas de carácter permanente.

Establecen diferencias entre las personas

No son iguales aun cuando tienen nombres similares

Tienen autoridad por cuanto son aceptadas por las personas

Establecen jerarquías dentro del orden social.

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