COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA
REVISTA NOTARIAL 1987-2 Nro. 54
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CONCEPTO DE LA CIENCIA DEL DERECHO INTER-NACIONAL PRIVADO1
Werner Goldschmidt
Como Uds. ven, se distingue aquí entre la materia que es la de Derecho
Internacional Privado, y la ciencia de esta materia, la ciencia del Derecho Inter-
nacional Privado. En efecto, hay que distinguir siempre la materia de la ciencia
que se ocupa de ella. Hay casos en que se conoce la materia y surge la ciencia
dedicada a su estudio, casi con simultaneidad; en cambio, en otros casos,
hubo un tiempo larguísimo entre el conocimiento pre-científico de la materia y
la penetración científica en ella, por ejemplo, el Derecho Internacional Público,
como derecho de las relaciones jurídicas entre países, nace alrededor de los
siglos XV y XVI con la independencia de los principados y reinados, gracias al
protestantismo. El imperio sigue siendo católico, el emperador es católico, en-
tonces los reyes alemanes se hacen protestantes para tener un pretexto de
independizarse de este emperador. Si Carlos Va Felipe II se hubieran converti-
do al protestantismo, los príncipes alemanes habrían mantenido un rígido cato-
licismo, por lo menos esta sospecha tiene mucho fundamento.
La ciencia dedicada al estudio del Derecho Internacional Público, se da en
lo que se llama la Escuela Española, que florece en el siglo XVI hacia el princi-
pio del XVII, y que está enmarcada por dos grandes figuras: el dominicano
Francisco de Vitoria y el jesuita Francisco Suárez. Francisco de Vitoria inicia la
escuela española y Francisco Suárez la finiquita, la termina. De modo que el
nacimiento del Derecho Internacional Público en el siglo XVI y la ciencia del
Derecho Internacional Público en la segunda mitad del siglo XVI son casi si-
multáneos.
1 Clase dictada en oportunidad del Curso de Doctorado en Derecho Internacional Privado, el 4 deabril de 1987, organizado por la Delegación Córdoba de la Universidad Notarial Argentina. Versióngrabada, no corregida por el autor.
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En otros casos, como dijimos, hay un período larguísimo entre el conoci-
miento precien tífico de la materia y la ciencia dedicada al estudio de esta ma-
teria. Por ejemplo, no ha habido nunca una comunidad humana que no cono-
ciera derecho penal en el sentido que calificaba ciertas conductas, como mere-
cedoras de un castigo, y aplicaba luego el condigno castigo; ninguna sociedad
humana, dije, ha podido vivir sin estos conocimientos, e inclusive se cree que
en manadas de animales encontramos huellas de un derecho penal, por ejem-
plo en manadas de elefantes o de monos; los monitos, por ejemplo, parece que
se llevan unos buenos golpes de su mamá si se insolentan y si no se portan
bien. No obstante, este derecho penal vivido está muy lejos de su captación
científica, y la verdadera ciencia del derecho penal que es la ciencia liberal del
derecho penal nace tan tarde como al principio del siglo XIX.
Nuestro caso es en cierto modo equidistante entre el ejemplo del Derecho
Internacional Público y el ejemplo del Derecho Penal. La materia Derecho In-
ternacional Privado nace en el año 1228, cuando el glosador Acursio decreta
en un dictamen que el juez de Módena, en un proceso contra un boloñés, está
obligado a resolver el caso; es decir, no le permite declararse incompetente,
pero a su vez el juez obligado a resolverlo debe hacerlo -no según el derecho
de Módena, que es el suyo, sino según el derecho de Bolonia. Es decir, en esta
augusta hora nace la extraterritorialidad del derecho privado extranjero. El de-
recho privado de un país determinado ya no se aplica sólo en el país que lo dio
ni para el que lo dio, sino también en cualquier otro país con tal que el caso
que allí se lleva a los estrados, tenga preponderantes elementos de ese país.
Sin embargo, la ciencia del derecho internacional privado nace más de
medio millar de años después, concretamente nace en el año 1849; es decir
seis siglos después del descubrimiento de la materia por ello dije que era un
caso equidistante entre el ejemplo de derecho internacional público y el ejem-
plo del derecho penal.
En efecto, en el siglo XIX surge la ciencia del derecho internacional priva-
do y su ciclo de formación relativa siempre, por supuesto, ha llegado hacia el
año 1925.
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¿Qué es lo que caracteriza una ciencia? Hay que ponerse de acuerdo so-
bre este punto para poder seguir hablando con alguna seriedad. Una ciencia
requiere un número de problemas generales más un método expositivo apto de
sistematizarlos. De modo que determinamos la ciencia de una materia por me-
dio de dos características: por un lado lleva a ver problemas generales, porque
mientras que la investigación de los entendidos, sean abogados o lo que fuera,
se limita a resolver casos particulares sin desbordar sus particularidades, to-
davía no se ha encontrado el verdadero empuje científico, solamente el pro-
blema general tiene carácter científico. Se ha dicho, medio festivamente pero
sin por ello perder la seriedad, que una materia sin problema general es como
una persona sin cabeza; en efecto, mientras no se reconocen problemas gene-
rales no puede haber todavía ciencia, por lo tanto para saber cuándo nace la
ciencia del derecho internacional privado, tenemos que reconducir el problema
a la pregunta" ¿desde cuándo se encuentran en la elaboración de los entendi-
dos los problemas generales?".
Pero aún con los problemas generales no hemos terminado todavía, hace
falta un segundo requisito que es el del sistema. Debe haber un sistema de los
problemas generales y también de los particulares; y que este sistema se lleve
conforme a un método.
Por lo tanto tenemos que ver desde cuándo hay un método apto de sis-
tematizar los problemas generales, y también partiendo de ellos, los problemas
particulares. Este método sistematizador se distinguiría totalmente de los tres
métodos que ayer tuve el placer de presentarles, y que era el método indirecto,
el método analítico analógico y el método sintético-judicial; porque estos tres
métodos que se desarrollan cada uno por las deficiencias del anterior, estos
métodos eran todos métodos constitutivos, en el sentido que buscaban la solu-
ción del problema práctico y como eran constitutivos se dirigían a los que de-
ben dar soluciones a los problemas prácticos que son el legislador y el juez,
principalmente, y también a otras autoridades administrativas.
El método que ahora buscamos, en cambio, no tiene la augusta función
de buscar la solución de un problema práctico, sino que es un método expositi-
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vo, cuya única finalidad consiste en exponer sistemáticamente la materia. Es
por lo tanto un método que se dirige al hombre de ciencia, y también a los
alumnos que aprenden mejor cuando algo se puede explicar con método.
De modo que ahora tenemos dos tareas por delante de nosotros. ¿Hay
problemas generales? En caso afirmativo: ¿a partir de qué fecha? Y segundo:
¿hay un método expositivo dirigido al tratadista para que pueda exponer bien
ordenadamente todas estas cosas?
Veamos, pues, la primera: ¿desde cuándo hay problemas generales? El
primer problema general que surge en nuestro panorama, es el problema del
orden público; eso es fácil de explicar: el orden público como salvedad con
respecto a la aplicación del derecho extranjero, requiere dos cosas: en primer
lugar, que se admita la obligatoriedad de aplicar derecho extranjero en deter-
minados casos; en los casos en que hay preponderancia de elementos de ese
país extranjero. y segundo: debe haber en el mundo una cantidad de derechos
con bases ideológicas diferentes e incompatibles. Es cierto que mientras no se
admite la obligación del juez de aplicar en ciertos casos derechos extranjeros,
no hace falta excusarse cuando no se aplica este derecho. Nosotros no tene-
mos, por ejemplo, que excusamos si no vamos hoy por la noche al cine, si no
tenemos ninguna obligación de ir al cine, no vamos y se ha terminado. Por lo
tanto, lo primero que hacía falta era la obligación del juez de aplicar derecho
extranjero; y la segunda que podría ser que este derecho extranjero estuviera
arraigado en otra ideología distinta o diferente a la nuestra, en cuyo caso resul-
taría para nosotros no potable e inaplicable.
¿Cuándo se daban estas dos condiciones del orden público?
Pues con Acursio, en 1228, se estableció la obligación de aplicar derecho
extranjero, y por lo tanto se daba la primera condición; pero esta condición se
derrumbó más tarde, en la escuela holandesa del siglo XVII, que canceló esa
obligación del juez de aplicar derecho extranjero, sustituyendo la palabra "obli-
gatio" por la palabra "comitas", que significa "conveniencia". De modo que a
partir del siglo XVII ha caído en desuso la obligación del juez de aplicar dere-
cho extranjero como Acursio la había establecido, y ahora sólo se dice que si el
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juez lo cree conveniente (conveniente para sus conciudadanos), entonces lo
puede aplicar; pero si no le parece conveniente se lo deja, no tiene ninguna
obligación. La segunda condición se daba porque mientras no hubo reforma,
todo el Sacro Imperio Romano de la Nación Alemana, que era el único marco
político para el que los sabios investigaban, estaba basado en una ideología
común, común en la cuestión religiosa, porque todo el mundo era católico,
común en lo político, porque todos los regímenes eran autoritarios, monárqui-
cos o republicanos oligárquicos como Ve necia por ejemplo; y finalmente todos
unidos en una economía feudalista.
Por lo tanto, si Acursio obligaba al juez de Módena a aplicar derecho de
Bolonia, sabía muy bien que el juez de Módena no tenía ninguna objeción de
fondo contra el derecho de Bolonia; el derecho de Bolonia podía discrepar del
derecho de Módena en algún detalle, por ejemplo la mayoría de edad podía
alcanzarse en un derecho con veinticinco años y en otro con veinticuatro, pero
si en Módena eran monógamos, en Bolonia no eran polígamos, y así con-
secutivamente.
Sólo con la Reforma es cuando comienza la excepción ideológica en el
mundo occidental, diríamos nosotros en el mundo libre. Ahora sí hay derechos
basados en el catolicismo o en el protestantismo que consideran los otros de-
rechos como completamente inaplicables, como completamente heréticos y
pecaminosos, y que por nada del mundo los iban a aplicar. Pero cuando se da
la segunda condición de la posibilidad del orden público, había desaparecido la
otra, como ya se explicó, es decir cuando el juez ya no tenía obligación de apli-
car el derecho extranjero, tampoco tenía que invocar la inaplicabilidad ideológi-
ca.
Solamente cuando un gran jurista europeo, en Prusia pero de origen
francés, escribe su obra fundamental sobre el derecho civil, y con este motivo
llega a tratar también el derecho internacional privado, confluyen por primera
vez en la historia de la humanidad los dos requisitos de la posibilidad del naci-
miento del orden público, porque Carlos Federico von Savigny, restablece la
obligación del juez de aplicar derecho extranjero, echa por la borda toda la te-
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oría de los holandeses de la "comitas" y vuelve a la sana doctrina del gran glo-
sador italiano. Pero por otro lado, Savigny vive en un mundo ideológicamente
extinguido, en materia política se enfrentan ya los estados autoritarios con los
estados liberales; en materia religiosa se enfrentan los países católicos con los
protestantes; y en materia económica se enfrentan los países con un capitalis-
mo incipiente con los países con un obrerismo, con un marxismo moderno,
porque un año antes de publicarse la obra de Savigny en 1849, o sea en 1848,
había salido de una pequeña imprenta londinense, un fascículo llamado Mani-
fiesto Comunista, firmado por dos autores: Carlos Marx y Federico Engels, y
con ello había salido el pensamiento socialista como opuesto e incompatible
con el pensamiento capitalista.
Es decir, Savigny vive en un mundo tres veces dividido, tres veces escin-
dido, tanto en materia religiosa como en materia política, como en materia
económica. Y por ello, como buen jurista que era, se daba cuenta de que su
orden dirigida al juez mandando que aplicara derecho extranjero, no iba a ser
obedecida si se trataba de un conflicto de ideologías, en el sentido de que el
juez era protestante y el derecho extranjero que debía aplicar era católico, o el
juez era demoliberal y el derecho que debía aplicarse era autoritario por regla
general, monarquía absoluta, aunque también existían otras formas de autorita-
rismo, como por ejemplo el autoritarismo de Cronwell en Inglaterra de 1649 a
1670; y el derecho del juez podía ser de economía libre y el derecho extranjero
que debía aplicar podría ser en cambio socialista y planificado. Y Savigny colo-
ca a la puerta que abre, el cerrojo que lo puede cerrar. Aunque aunque la puer-
ta estaba abierta para que entrara el derecho extranjero, Savigny confiere al
juez la posibilidad de que, en el último momento, diese un portazo y cerrase
esa puerta para que no entre el catolicismo si era protestante, o el protestan-
tismo si era católico, etc ..
Por lo tanto hacemos bien en sospechar que en la obra de Savigny deben
encontrarse huellas del orden público, y en efecto así es. Por primera vez en la
historia, en un libro sobre derecho internacional privado se establece como ex-
cepción a la obligación de aplicar derecho extranjero, su incompatibilidad con el
derecho propio por una diferencia ideológica. Savigny no utiliza las palabras
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"orden público" pero tampoco hace falta, las utiliza más tarde un belga que se
llamaba Brosche. Savigny habla de leyes rigurosamente prohibitivas; es decir
que el juez, aunque debería haber aplicado derecho extranjero, queda exento
de esta obligación si ese derecho infringe leyes rigurosamente obligatorias para
el juez; con lo cual Savigny se refiere a las leyes constitucionales que tratan de
la religión del Esta do, del régimen político que debe tener el país y de las ba-
ses económicas.
De modo que el primer problema general, es el problema del orden públi-
co, que nace en el año 1849, el cual en el octavo volumen de la obra grande de
Savigny que se llama Del sistema del Derecho Romano actual, "actual" se ex-
plica porque en grandes partes de Alemania regía el derecho romano como
derecho vigente a través de su recepción por los juristas alemanes.
Pasa el tiempo, y en un solo año se descubren otros dos problemas gene-
rales, siendo la identidad del año para la aparición de estos dos problemas,
pura casualidad, ya que uno no tenía nada que ver con el otro. En el año 1878,
penden en Francia dos procesos, y en cada uno de ellos despierta de su sueño
milenario un problema general de nuestra materia. Veamos en primer lugar el
problema que se titula el "fraude a la ley".
En efecto, había ocurrido que una jovencita de la nobleza belga había si-
do llevada por sus padres a los salones de París que eran los más elegantes.
En París gobernaba entonces Napoleón III con gran pompa, y los padres ten-
ían la sana intención de encontrar un marido apropiado para su hija. En efecto,
bailando valses, que entonces eran la moda, la niña conoce a un oficial de la
caballería francesa, el duque de Beaufremont, que era un título nobiliario más
digno que el de ella, porque ella sólo era condesa de Charaman Chimay, pero
el joven era el duque de Beaufremont y entonces, pues, como suele ocurrir la
pareja se casa y la condesa de Charaman Chimay se convierte en una duque-
sa de Beaufremont; era un ascenso social muy importante. Pero no todo lo que
reluce es oro, como se sabe, y el bien apuesto oficial de la caballería francesa,
en la vida íntima no era muy agradable. Por el otro lado, en Francia todavía no
había divorcio vincular porque el divorcio vincular surge de una propuesta de
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un diputado francés llamado Naqué, por ello se le llama Ley Naqué, del año
1884, pero nosotros estamos en 1878. Es decir, la duquesa de Beaufremont no
podía conseguir un divorcio vincular de Beaufremont, pero como las mujeres
están llenas de recursos, se las arregló del siguiente modo: en menos de un
año, en ocho meses más o menos, hace lo siguiente: en primer lugar cruza la
frontera entre Francia y Alemania, se establece en Alemania y se convierte en
alemana, es decir adquiere la nacionalidad alemana, lo que entonces no era
difícil. Siendo alemana, se aseguró la competencia del juez alemán que se
consideraba competente para todos los divorcios en que intervenía un alemán -
o dos, mejor todavía, pero aquí sólo era uno-, entabla la demanda ante el juez
alemán, pidiendo el divorcio vincular por los hábitos perversos de Beaufremont,
que era la razón por la cual se había separado en Francia. Pero claro, ella no
quería la separación, salvo el divorcio vincular. El juez alemán declara el divor-
cio vincular por culpa de Beaufremont.
Ahora viene lo tercero, que consiste en que la duquesa de Beaufremont
vuelve a casarse en Alemania, en Berlín, con el príncipe Bibesco; es decir se
produce un nuevo ascenso social en la escalinata de los títulos nobiliarios; aho-
ra ella no sólo es duquesa de Beaufremont, ahora es princesa de Bibesco. Y
para que el romance no carezca de la picardía, el príncipe Bibesco había sido
el mejor amigo de Beaufremont, de lo cual se saca la enseñanza de que hay
que tener mucho cuidado con los mejores amigos.
Una vez que nuestra condesita de Charaman Chimay, ennoblecida ya, es
princesa de Bibesco, vuelve a París y presenta a su flamante marido en todos
los salones de Napoleón III; eso no le gustó a Beaufremont, quien entabló si-
multáneamente demandas en Bélgica -porque ella era de Bélgica- y en París,
pidiendo a los jueces belgas y parisinos que declaren la nulidad del divorcio
vincular por haberse cometido fraude a la ley.
Aquí es la primera vez que surge este concepto en derecho internacional
privado. Los jueces belgas y franceses dan la razón al duque de Beaufremont y
declaran nulo el divorcio vincular por fraude a la ley.
Pero muy pocos años después, como ya adelantamos, seis años des-
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pués, sale la ley Naqué con el divorcio vincular, y naturalmente, los príncipes
Bibesco se atienen a la nueva ley y consiguen ahora también en Francia su
divorcio vincular. Este es el segundo problema general, según el cual pues,
cuando fraudulentamente se cambia el derecho aplicable, entonces para casti-
gar al fraudulento, no se le debe aplicar este derecho fraudulentamente obteni-
do, sino el derecho que era aplicable sin el fraude. La duquesa de Beaufremont
fraudulentamente, mediante la adquisición de la nacionalidad alemana, consi-
guió la aplicabilidad del derecho alemán. Si no hubiese hecho el fraude, habría
sido aplicable el derecho francés, entonces para que no se saliera con la suya
se debía aplicar a ella el derecho francés que prohibía, en aquel momento, el
divorcio vincular, y no el derecho alemán que lo autorizaba. Este es un concep-
to de gran importancia práctica. Hace poco tiempo hemos tenido un caso así,
inclusive en Córdoba, en la Argentina desde luego, el caso de Friz Mandel, que
era un austríaco nacionalizado argentino, muy rico, tenía fábrica de armamen-
tos en Viena pero también aquí, vivía en la avenida del Libertador y tenía una
finca en Córdoba, un palacio, y entre otras cosas notables había tenido cinco
mujeres legítimas, subjetivamente por supuesto. Y en este momento estaba
con la quinta, tenía también hijos, legítimos todos, de los anteriores matri-
monios.
Entonces, entusiasmado como estaba con la actual esposa, quería dejarle
todos los bienes a ella, privando de ellos, pues, a los hijos legítimos de él. Le
decían sus asesores jurídicos que eso en la Argentina no se podía hacer por-
que los hijos eran herederos forzosos, tenían una legítima forzosa de cuatro
quintas partes y no era posible mermarla. Pero Mandel tenaz, se informó bien y
resultó que en Austria, o sea su país natal, aunque en el momento ya no tenía
nacionalidad, se podía desheredar sin causa alguna a los hijos ("desheredar"
no quería decir no dejarles nada, pero dejarles mucho menos de lo que habría
sido la legítima forzosa argentina). Además, Mandel se enteró de que tenía
cáncer, que no tenía de vida más que a lo sumo un año.
Entonces Mandel se marchó a Austria, a Viena, readquirió la nacionalidad
austríaca, hizo testamento en los términos que le parecían buenos, o sea de-
jando todo a la mujer, desheredando a los hijos y luego murió. En Austria no
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había problemas, el testamento se consideró válido y se hacía todo como él
había ordenado; pero cuando se trataba de repartir los bienes argentinos, en-
tonces aparecieron los hijos de anteriores matrimonios y alegaron fraude a la
ley. Lo que Mandel había hecho en menos de un año (porque le quedaba muy
poco tiempo, era una maniobra fraudulenta para descartar como aplicable la
ley argentina, que era en sí la aplicable porque era la del verdadero domicilio y
sustituirla por la ley austríaca. Y como eso era fraudulento, como siempre el
remedio consiste en no permitir que el fraudulento salga con la suya, entonces
no se debía aplicar el derecho austríaco favorable a la maniobra, sino el dere-
cho argentino que era el derecho de su domicilio verdadero.
Este es el problema del fraude a la ley que es el segundo de los grandes
problemas.
En el mismo año, entró ante los tribunales franceses, otro caso que por el
nombre de su protagonista se llamaba el caso Forgo. Forgo era un niño, nacido
en una aldea bávara de una madre soltera. Como en el pueblo eso se veía muy
mal, la madre tomó a Forgo y emigraron a Francia. En Francia, la pareja tuvo
suerte, la madre se casó, no con el padre de Forgo, pero se casó; y Forgo cre-
ció, se hizo hombre, se casó con una mujer francesa muy rica, la sobrevivió y
al final murió también con 60 años más o menos, en el sur de Francia, dejando
una herencia considerable. Se acercaron varios parientes que querían partici-
par de la partición, pero resulta claro que todos ellos venían a través de la ma-
dre, y como la madre había sido ilegítima, todos los parientes eran parientes
naturales, no había ni un solo pariente legítimo. Y en Francia, no se permite o
no se permitía entonces, que los parientes ilegítimos heredaran. El fisco
francés, alegando esta reglamentación, pedía que le entregaran la herencia a
él, pero los parientes naturales decían que se debía aplicar el derecho bávaro,
y según el derecho bávaro heredaban lo mismo los herederos legítimos que los
ilegítimos, por cierto los ilegítimos sólo no habiendo legítimos, pero en este ca-
so no los hubo. Entonces el juez francés hizo el siguiente cálculo: el derecho
internacional privado francés que debo consultar para que me diga qué dere-
cho debo aplicar en este caso mixto, declara aplicable a la herencia el derecho
del domicilio legal del causante; domicilio legal según la terminología francesa
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del Código Napoleónico, quiere decir un domicilio autorizado por la policía; re-
sultó que Forgo no tenía un domicilio autorizado por la policía, la policía nunca
le había molestado y él nunca había pedido la autorización. Sea lo que fuera,
hay que considerar que el domicilio legal de Forgo todavía era el domicilio de
origen o sea el domicilio bávaro, por lo tanto debemos aplicar el derecho bá-
varo. Hasta aquí va el primer razonamiento; ahora viene el segundo.
¿Qué quiere decir que tenemos que aplicar el derecho bávaro?
Porque en Baviera hay varios tipos de derecho; está el derecho civil por el
que heredan los parientes aun siendo ilegítimos, luego también está el derecho
internacional privado en Baviera, y allí se dice que se debe aplicar a la herencia
el derecho del último domicilio de hecho, no se dice nada de un domicilio legal.
¿Cuál de las dos partes del derecho bávaro voy a aplicar yo, juez francés?: ¿el
derecho civil bávaro?, entonces la herencia es de los parientes; ¿o el derecho
francés?, entonces ya vamos a ver lo que pasa. Como era de suponer, los jue-
ces siempre inclinados aplicar su propio derecho, el juez francés decía "hay
que aplicar el derecho internacional privado de Baviera", que declaraba aplica-
ble el derecho del domicilio de hecho que era el domicilio francés, hay que apli-
car pues el derecho francés. Hasta aquí, la segunda parte del razonamiento.
Ahora viene la tercera y la definitiva. La misma alternativa dijo el juez
francés, que se me abrió en el anterior período de mi razonamiento, es decir,
debo aplicar el derecho civil de Baviera o el derecho internacional privado de
Baviera, y que yo resolví a favor del último, se me abre ahora también; ahora
resulta que tengo que aplicar el derecho francés, pero en Francia también, co-
mo en cualquier derecho bien nacido, hay un derecho civil que dice que la
herencia es del fisco porque no llegan a la herencia los parientes ilegítimos, y
hay también derecho internacional privado que me remitiría otra vez a Baviera
porque, diría como antes había dicho, que hay que aplicar el derecho del domi-
cilio legal, y domicilio legal en este caso es domicilio de origen, y domicilio de
origen es el domicilio de Baviera. Si ahora otra vez digo que el derecho francés
es el derecho internacional privado, me remito otra vez a Baviera, diciendo que
allí es el domicilio legal; y si ahora aplico el derecho de Baviera en la forma del
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derecho internacional privado de Baviera, me remito otra vez a Francia y así
continuamente. Es decir, me enredo en una referencia infinita que nunca tiene
una solución, cada derecho aplicable declara aplicable el otro; según Francia
es aplicable el derecho de Baviera y según Baviera es aplicable el derecho de
Francia; y nadie cede y no se termina nunca. Como el juez es un hombre
práctico tiene que dar una solución razonable, no puede decir a las partes que
esperen hasta el juicio final si tampoco sabemos si en el juicio final se va a re-
solver este asunto.
Por lo tanto cuando el derecho de Baviera me remite a mi derecho
francés, resuelvo la alternativa de diferente manera; entonces digo ahora por
derecho francés: se aplica el derecho civil francés y la herencia es del fisco, y
así se resolvió.
Este asunto se llama el reenvío, porque el derecho francés envía a Bavie-
ra y el derecho de Baviera reenvía a Francia, y dio lugar a una lucha muy ani-
mada y muy encarnizada entre todos los internacionalistas privatistas del mun-
do; algunos reprochaban a los jueces franceses fiscalismo y mala idea cuando
habían resuelto la alternativa una vez en un sentido y otra vez en otro sentido,
solamente para dejar la herencia a su fisco; y otros que decían que no, que la
herencia era buena, pero para el fisco no tenía importancia mayor, era para un
particular naturalmente muy apetecible pero no para el fisco de un país grande,
y que había argumentos a favor del reenvío pero eso ya lo veremos en su mo-
mento; con ello ya tenemos tres problemas generales.
Pasan los años y llegamos al año 1897, cuando un gran civilista e inter-
nacionalista francés, Etienne Bartin, descubre el cuarto problema que se llama
el problema de las calificaciones. En este problema se trata de saber qué hay
que hacer si el mismo fenómeno es considerado de diferente manera por los
diferentes derechos; para darles un ejemplo sencillo, supongan ustedes que un
país pide de otro país la extradición de un individuo del que dicen que ha co-
metido en su país un delito común. En cambio el país referido, o sea el país al
que pide el primer juez la entrega del delincuente, el país requerido a diferencia
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del país requirente, considera el pretendido delito del individuo no corno Un
delito común sino como un delito político, y por esta razón se niega a entregar-
lo porque por los delitos políticos no se entrega a los encausados. Aquí hay
una sola cosa, un delito cometido por una persona en un país determinado pe-
ro este único fenómeno es, y ahora viene la palabra mágica, "calificado" por el
país requirente de manera distinta que por el país requerido; el país requirente
dice que es un delito común, malversación de fondos por ejemplo; en cambio el
país requerido dice: nada de eso, esto es un delito político, que trataba de reu-
nir fondos para que con esos fondos se pudiera comprar armamentos y armar
un cuerpo de ejército y tomar el poder, de modo que es típicamente un delito
político, y por lo tanto no lo entrego. ¿Cuál es el país competente para califi-
car? Y ése es el problema.
Ese problema se presenta muchas veces, ya lo vamos a ver, cuando lo
tratamos esquemáticamente; ahora basta decir que este descubrimiento lo hizo
Bartin en 1897; y él es el que tiene la paternidad del problema de las califica-
ciones. Se trata probablemente del problema técnico-jurídico más difícil de toda
la materia pública, no sólo del derecho internacional privado. Ya van ustedes a
ver cuando desarrollemos las implicancias de este problema.
Con ello llegamos al quinto problema que se conoce con el nombre del
problema de la cuestión previa, y que se descubre en el año 1932, también con
motivo de una sentencia francesa para Nueva Orleans, que es el caso Pon-
noucannamalle. Era un hindú, dicen que la madre le llamaba Ponnou, pero cla-
ro, tenía otra confianza con el hijo, de modo que nosotros no podemos aceptar
esta costumbre y tenemos que saber todo el nombre de Ponnoucannamalle.
Reduciendo la historia a lo esencial, un niño había sido adoptado por un
matrimonio que tenía también hijos legítimos, pero que ya eran grandes y el
matrimonio se encontraba muy solito y tenía ganas de educar otro hijo, así que
adoptó a este pequeño hindú en la India donde entonces vivían. Este chico
adoptado, creció como es la costumbre y luego se casó, y tuvo un hijo a su
vez, que se llamaba Ponnucannamalle; luego muere el hijo adoptivo . El adoIr
tante, o sea el inglés que lo había adoptado, cambió luego de domicilio, dejó la
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India y se fue al Imperio colonial francés. Allí había también mucha fortuna,
poco antes de morir hizo un testamento desheredando a Ponnucannamalle y
luego se murió.
A la herencia se presentaban como era de prever, los hijos legítimos del
inglés y Ponnucannamalle que era menor de edad, representado por la viuda
del hijo adoptivo, que había muerto. Entonces los tribunales decían lo siguien-
te: aquí hay dos problemas, un problema es el de la validez o nulidad de la
adopción; y otro problema es el de la vocación sucesoria de un hijo adoptivo. Si
Ponnucannamalle no es hijo adoptivo, porque la adopción era nula, desde lue-
go no puede tener ninguna vocación hereditaria porque no hay ningún título, no
es pariente, no hay testamento; de modo que no tiene posibilidades de here-
dar. Si la adopción es válida en cambio, entonces es posible que tenga voca-
ción sucesoria, pero nada más que posible porque no es necesario, porque él
puede haber incurrido por ejemplo en indignidad para heredar. De modo que
lógicamente hablando, la validez de la adopción es condición necesaria pero
no suficiente de la vocación hereditaria.
De manera que aquí hay dos problemas que tienen una relación entre sí:
el problema de la validez de la adopción y el problema de la vocación sucesoria
del hijo adoptivo, si la adopción es nula se termina el asunto, toda la herencia
es para los hijos legítimos. Si la adopción es válida, entonces puede ser que el
hijo adoptivo herede.
Así las cosas, el juez francés dice ahora: en un caso así hay que resolver
de los dos problemas primeramente el principal, y el derecho que resuelve el
problema principal también es el derecho que va a resolver el problema previo;
en este caso el problema principal es el de la herencia; todo el mundo congre-
gado delante de mí ha venido por heredar, ésa es la verdad, si no se tratara de
heredar, nadie se habría movido ni nadie habría tenido interés si la adopción es
válida o no, por lo tanto aquí hay, de los dos problemas, uno que es importante
y otro que es meramente previo, también es importante pero menos. Entonces
el menos importante de debe regir por el mismo derecho por el que se rige el
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principal, porque lo accesorio siempre sigue a lo principal; como lo principal es
la vocación sucesoria que se rige por el derecho del país donde se encuentran
los inmuebles (eran casi todos inmuebles), que se encuentran todos en la colo-
nia francesa, se rige la cuestión de la vocación sucesoria por el derecho
francés, y si la vocación sucesoria se rige por el derecho francés, por el dere-
cho francés se rige también la validez o nulidad de la adopción. Según el dere-
cho francés la adopción es nula. En efecto, era nula según el derecho francés
porque éste, como muestra la ley 13.252 que ya no rige, también había dicho
que no era válida una adopción si el adoptante tenía hijos legítimos; la idea de
esta disposición era: la adopción es el remedio contra la soledad. Pero perso-
nas que tienen hijos legítimos no tienen motivo de suplir, pueden suplir natu-
ralmente, pero no hay un motivo razonable y por lo tanto las adopciones de
personas con hijos legítimos son nulas. El inglés había tenido hijos legítimos,
por lo tanto si allí se aplicaba el derecho francés, la adopción era nula y así lo
resolvieron los jueces franceses.
Pero aquí en seguida hubo críticas muy violentas que hacían otros espe-
cialistas en la materia, unos que querían considerar como el problema principal
el problema previo, y otros querían que cada problema se rigiese por su propio
derecho, eso ya lo vamos a ver; con ello lo hemos esbozado en sus rasgos
principales.
Finalmente, el último y sexto problema, si la aritmética no me falla, se
descubre en 1935, cuando se plantea el problema de la naturaleza del derecho
extranjero. ¿Qué ha de entenderse por derecho extranjero? Por regla general
se había pensado que el derecho extranjero era el conjunto de normas extran-
jeras, o sea el derecho objetivo extranjero, pero en 1935 se llega, en algún sec-
tor, a otra conclusión y se dice que lo que ha de entenderse por derecho ex-
tranjero es la probable sentencia que el juez extranjero dictaría si el proceso se
hubiese planteado ante él y no ante nosotros. Es decir, si en un caso nuestro
derecho internacional privado nos dice: tenéis que aplicar derecho español, lo
que quiere decir no es que nos atengamos sólo al derecho objetivo español,
sino que investiguemos qué sentencia habría dictado con el mayor grado de
probabilidad accesible, el juez español si el caso en lugar de ir a nosotros se
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hubiese planteado ante el juez español. De modo que el derecho extranjero es
la probable sentencia del juez extranjero. Esto fue el último problema grande
que hasta ahora se ha planteado, y con ello pues tenemos un caudal de seis
problemas generales.
Nos queda el segundo requisito; nos falta el método sistematizador. Este
método sistematizador se encontró en el método de analizar la estructura de la
norma general y exponer todas las doctrinas según el lugar en que se colocan
dentro de esa estructura.
Es decir, se parte de la norma de derecho internacional privado y de su
estructura. Esta norma tiene un tipo legal y una consecuencia jurídica. En cual-
quier elemento de la norma se puede plantear el problema de las calificacio-
nes, y por ello el problema de las calificaciones es el más general de los pro-
blemas generales y por ello merece el primer lugar. Tendríamos que exponer
en primer lugar el problema de las calificaciones. Luego viene el fraude a la ley
y el problema de la cuestión previa que se plantea con respecto al tipo legal y
luego viene el reenvío y el orden público que se plantean con motivo de la con-
secuencia jurídica. Por lo tanto el orden esquemático es: problema de las califi-
caciones, problema de la cuestión previa, problema del fraude a la ley, proble-
ma del reenvío y problema del orden público.
Ustedes ven que el orden esquemático, no sólo no coincide sino que en
cierto modo se contradice con el orden cronológico. El orden público era el pri-
mer problema en el orden cronológico, 1849 descubierto por Savigny; pero en
el orden sistemático coloca en el último lugar porque es el último elemento de
la norma de derecho internacional privado. En cambio el problema de la cues-
tión previa, que es el quinto problema en el orden cronológico en 1932, es el
segundo problema en el orden esquemático porque es el primer problema del
tipo legal que salta a la vista. De modo que eso Sólo para que ustedes no se
confundan con esta discrepancia entre el orden cronológico y el orden es-
quemático. Este método expositivo se llama el método normológico, y con ello
hemos dado fin en el sentido que descubrimos que hay una verdadera ciencia
del derecho internacional privado que tiene seis o siete problemas generales y
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un método expositivo que se dirige al tratadista para que lo sepa exponer.
Con ello ya hemos dado fin al segundo tramo de esta primera lección y
ahora vamos a hablar del tercero que es el que trata de las autonomías,
La primera autonomía que hay que enfocar es la autonomía académica.
Es decir forma, en la vida académica, el derecho internacional privado y la
ciencia que del mismo trata, una unidad diferente de todas las demás; o, para
formular el asunto de una manera más práctica, aparece en el plan de estudios
el derecho internacional privado como una materia independiente que los
alumnos tienen que estudiar al lado de otras materias como derecho civil, pe-
nal, procesal, etc.
Hasta hace poco no se discutía ni siquiera que el derecho internacional
privado debía formar parte de un plan de estudio, que por regla general se co-
locaba al final del plan de estudios, porque realmente es una materia no que se
compone de una enciclopedia, como se suele decir, sino que supone el cono-
cimiento de una enciclopedia, tratando luego de otra cosa totalmente diferente.
Pero, con las reformas a las que se somete el plan de estudios, por diferentes
motivaciones en cuyo análisis yo no quiero entrar, se ha comenzado a rebajar
la importancia del derecho internacional privado. Ya no se explica derecho in-
ternacional privado en cualquier plan de estudios, sino sólo en un plan de tres
planes entre los cuales los alumnos pueden elegir. De modo que la primera
alternativa se forma de tres planes de estudio que ponen énfasis en temas dife-
rentes, sea en el derecho civil, sea en el derecho comercial, sea en el derecho
público y el derecho internacional privado sólo figura en uno de estos Tuvimos
como parangón otro ejemplo; si una persona por ejemplo ha estudiado los prin-
cipios de contratos, y ahora se enfrenta con un caso que por primera vez le
ofrece el tipo del caso, ni ven, como se sabe, leasing, que es una de las modas
actuales, un contrato semejante a la compraventa y al arrendamiento, si creo
que en una noche, un juez, conociendo derecho de contratos puede también
darse cuenta, si tiene libros y entiende inglés por regla general, puede apro-
piarse los principios principales del contrato leasing y resolver la sentencia que
debe hacer. Pero francamente no creo que un juez, por muy superdotado que
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resulte, puede en muy pocos días con el trabajo que normalmente tiene, apro-
piarse de los principios de la parte general de derecho internacional privado.
Por lo tanto, creo que la Universidad no cumple con su obligación de pre-
parar a los juristas para la vida práctica cuando no les enseña también los prin-
cipios por lo menos del derecho internacional privado; porque la gran división
que hay que hacer es siempre parte general y parte especial, en el sentido que
lo que hay que enseñar en la Universidad son las partes generales, para que
luego, si llega un caso en esta materia, que el ex-alumno pueda rápidamente
orientarse con lo que sabe de sus conocimientos de la parte general. La parte
especial debe sólo contener lo memorístico, digámoslo así; en cambio la parte
general debe contener los grandes problemas y las grandes soluciones. Pero
sin saber lo que es el orden público, la cuestión previa, las calificaciones, el
reenvío y la teoría del uso jurídico, no se puede resolver ningún caso de dere-
cho internacional privado. Y eso no se aprende en un día ni tampoco en dos, ni
tampoco en tres.
De modo que, dejando aparte todo lo demás, me parece que esta crítica
ya debería ser contundente y decisiva para cambiar esas reformas en los pla-
nes de estudio;
En muchas universidades todavía tenemos autonomía para el derecho in-
ternacional privado; es decir, la materia es obligatoria para todos los que quie-
ran egresar como abogados y naturalmente tienen que rendir un examen
según la costumbre académica argentina. Porque no es en todos los países
así; por ejemplo en Alemania se hace un examen final de reválida pero en ese
examen final no se tocan todas las materias, eso depende de la casualidad, de
modo que allí no hay un examen que se libra para cada materia; pero aquí ésta
es la costumbre, que tiene sus ventajas y sus desventajas, y el Derecho Inter-
nacional Privado no quiere desempeñar un papel especial, quiere figurar como
una materia más. Eso es lo primero.
Lo segundo es la autonomía legislativa. Se entiende por autonomía legis-
lativa si una materia está codificada, codificada en un código; tenemos ejem-
plos de materias que tienen autonomía legislativa y tienen un código suyo; en
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primer lugar tenemos el Código Civil para el Derecho Civil, y el Código de Co-
mercio, aunque la mayor parte del Derecho Comercial entre tanto ha emigrado
y se encuentra en la Ley de Sociedades y el Decreto-ley de Letras de Cambio y
en el Decreto-ley de Cheques, y en la Ley de Quiebras, etc.
El Derecho Internacional Privado no tiene autonomía legislativa, aun te-
niendo autonomía académica, no tiene autonomía legislativa; es decir no tiene
un código donde todo el Derecho Internacional Privado se halle legislado de
manera sistemática, porque codificar quiere decir reglamentar esquemática-
mente, si no, no es una codificación, sino una recopilación.
No han faltado intentos de llegar a un código. La Asociación Argentina de
Derecho Internacional, en el Congreso de Tucumán de 1973, hizo votos para
que se hiciera un proyecto de Código de Derecho Internacional Privado; se
hizo también un proyecto que fue elevado al Poder Ejecutivo por la Procuración
del Tesoro de la Nación y que fue el motivo por el cual el entonces Ministro de
Justicia que era el Dr. Benítez nombró una comisión para que proyectara ya
oficialmente un Código de Derecho Internacional Privado. La comisión se formó
con los profesores titulares de las universidades nacionales de Derecho Inter-
nacional Privado. Terminó un proyecto en diciembre del 74, en que hubo una
discordia entre la mayoría y la minoría, y ambas entregaron en diciembre del
74 al Dr. Benítez su proyecto. Puede ser que le haya desanimado esta discre-
pancia, el hecho es que el proyecto nunca salió de los cajones de los escrito-
rios del Ministerio de Justicia, y todavía debe estar.
En lo que tenemos como derecho positivo, no se encuentra desde luego
ninguna codificación del Derecho Internacional Privado. Ello no quiere decir
que carezcamos de disposiciones. Vélez Sársfield, inigualable como siempre,
también en este punto tomó la conducción y formuló un gran número de nor-
mas sobre Derecho Internacional Privado, pero no tenía ninguna intención co-
dificadora o sistematizadora y lo que hizo era, con motivo de cada tema, tam-
bién dar normas sobre derecho internacional privado referente a esos temas.
De modo que cuando habló del matrimonio en el Código Civil (disposiciones
que entre tanto fueron abolidas por la ley 2393), también daba unas normas,
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arts. 159 y 160, etc., que trataban de casos mixtos en materia de matrimonios.
Y cuando hablaba de contratos en general, art. 1205 y ss., etc., entonces allí
también hay unos cuantos artículos muy importantes sobre Derecho Inter-
nacional Privado, el 1205, 1206, hasta 1214 o quizás hasta 1216, los últimos
dos son de derecho procesal internacional y no de derecho internacional priva-
do, son de Vélez dedicados al Derecho internacional y por lo tanto muy merito-
rios; pero todo eso no es un sistema, son disposiciones aisladas. Y lo mismo
ocurre con la herencia, cuando trata de la herencia también trata del caso mix-
to, de la herencia mixta, por ejemplo en el 3283 y luego en el 3611 y 3612, etc.
De modo que tenemos un número considerable de disposiciones referen-
tes a casos mixtos, pero no tenemos una codificación, ni siquiera un intento de
sistematizar estas materias. Actualmente en nuestro Congreso está otra vez
pendiente un plan de hacer un Código sobre Derecho Internacional Privado,
para lo cual se han inspirado en el que se entregó por la mayoría de la comi-
sión oficial al Dr. Benítez en 1974. Hagamos votos de que salga alguna vez
algo de allí y que entonces tengamos un código; porque la cosa es mucho más
importante de lo que parece, y quisiera ardientemente que lo que ahora vaya
explicar lo comprendan bien.
El no tener un código quiere decir que se encuentran disposiciones sobre
nuestra materia en una variedad de leyes, las hay en el Código Civil que es
donde más abundan; pero las hay también en el Código de Comercio, en la
Ley de Sociedades, por ejemplo en el 118 al 124; en la ley de quiebras, el
célebre artículo cuatro, etc.; es decir en cada ley, sobre cualquier materia civil o
comercial, podemos encontrar una, dos o tres disposiciones sobre derecho in-
ternacional privado. Eso es lo primero, ahora viene lo segundo. Eso significa
que la interpretación de nuestras disposiciones, o sean las disposiciones sobre
Derecho Internacional Privado, no sólo corre a cargo de los especialistas sino
también a cargo- de los civilistas, de los comercialistas, de los que se ocupan
de la bancarrota, de los comercialistas de todas variedades, es decir a cargo
de una cantidad de juristas de diferente tipo. Eso podría, mirándolo superficial-
mente, ser una gran ventaja porque según el dicho popular, cuatro ojos ven
más que dos, y eso en cierto modo es cierto. Pero aquí no es cierto, porque el
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derecho internacional privado está vinculado a su parte general, quien no co-
noce la parte general del derecho internacional privado, queda desautorizado a
interpretar con seriedad y con garantía y prestigio las normas del Derecho In-
ternacional Privado. Ahora, los que en el derecho civil tienen un papel protagó-
nico, o un papel protagónico en el derecho comercial, todavía no estudiaron
cuando eran alumnos de la Universidad, la parte general del derecho inter-
nacional privado, porque esta parte general se ha formado lentamente y no
había entrado todavía en la enseñanza normal universitaria, cuando los actua-
les conductores de la ciencia jurídica eran jóvenes y estaban estudiando. Por lo
tanto, nuestros civilistas, Llambías, Spota, etc., y los mercantilistas, no habían
escuchado la parte general del derecho internacional privado, y eso significa
que lo interpreten con una determinada mentalidad, que no es la propia de la
materia. ¿Cuál es esta mentalidad? Y ahora viene lo decisivo, esta mentalidad
es el territorialismo, nuestros civilistas y nuestros comercialistas, ignorando la
parte general, pero aun conociéndola, no tienen mentalidad extraterritorialista,
sino mentalidad territorialista. Es decir, en caso de duda, siempre votan a favor
de la aplicación del derecho civil argentino, del derecho comercial argentino,
etc.
Eso es lógico, pero no es bueno. Es lógico porque cada uno quiere lo su-
yo, y si yo toda la vida he estudiado el Código Civil, me duele en el alma que
en un caso no debo aplicar mi Código Civil, sino el Código francés. Y no obs-
tante, si el caso tiene preponderantemente elementos franceses, eso es lo co-
rrecto; hay que aplicar el derecho francés y no el derecho argentino.
En otras palabras, por regla general, el juez maestro, cuando tiene que
resolverlo mediante el Código Civil y el Código de Comercio, se encuentra
siempre en una encrucijada, se encuentra siempre con dos opiniones; una opi-
nión extraterritorialista de los especialistas de la materia, de los profesores de
derecho internacional privado, y otra solución territorialista que es la de los civi-
listas y comercialistas. Y como el juez, a su vez, también es territorialista por-
que no conoce bien el derecho extranjero, y tiene un miedo pánico de hacer el
"papelón", como se dice, entonces pues el juez invariablemente se abalanza
sobre la interpretación de la legislación positiva dada por los civilistas y los co-
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mercialistas. El juez está animado como todos los demás juristas, a excepción
hecha sólo de los especialistas en la materia, del deseo de poder aplicar el de-
recho propio y no tener que aplicar derecho extranjero.
Por lo tanto, la falta de una codificación es de la mayor importancia prácti-
ca y provoca como fenómeno el dominio completo de los jueces con su deseo
incontenible de aplicar siempre el derecho propio y nunca el derecho extranje-
ro. Eso tiene formas realmente espantosas. Eso es la autonomía legislativa.
Ahora viene la autonomía judicial. Se entiende por autonomía judicial, el
hecho de que para casos de determinada materia haya jueces determinados;
por ejemplo, en la Capital Federal, hay autonomía judicial para los casos de
derecho civil, y autonomía judicial para los casos de derecho comercial, es de-
cir hay jueces separados para derecho civil y para derecho comercial, a no ser
en el fuero federal donde están comunes, y siendo especializados en Civil na-
turalmente los que tienen los asuntos de civil, y especializados en derecho co-
mercial los que tienen derecho comercial. En las provincias, por regla general,
los tribunales son comunes para civil y comercial, porque no hay bastantes ca-
sos de una o de otra cosa.
Hay autonomía para los jueces en la materia penal. Los asuntos en mate-
ria penal no van al juez en lo civil, o al juez en lo comercial, aunque probable-
mente sabría bastante penal, pero no van a él, sin o van a jueces especializa-
dos; lo mismo con lo contencioso-administrativo, con lo laboral, aunque tam-
bién los jueces en lo civil probablemente podrían resolver fácilmente casos de
derecho laboral.
En cambio no hay autonomía para los jueces de Derecho Internacional
Privado, aunque pocos jueces en lo civil penal o comercial sabrían resolver los
casos de derecho internacional privado; y sin embargo, lo tienen que resolver
los jueces en lo civil y los jueces en lo comercial, porque no hay especificidad
para los jueces de Derecho internacional
En una ciudad o en un país donde hay muchos casos internacionales co-
mo es Hamburgo, en Alemania, se ha llegado ya a enviar todos los asuntos a
un tribunal especial que se distingue por tener jueces especializados en Dere-
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cho Internacional Privado; y esta autonomía de los jueces de Derecho Interna-
cional Privado da excelente resultado. Con la autonomía judicial se evitaría que
los jueces, con su mentalidad territorialista hagan frustrar la problemática típica
del Derecho Internacional Privado.
Pero se puede decir que la falta de una codificación en nuestra materia
más la falta de la autonomía judicial, son un a brazo del derecho internacional
privado, pero son el abrazo del oso, es decir un abrazo mortal para nuestra
materia. Mientras que no consigamos autonomía de la codificación y autonom-
ía de los tribunales, el Derecho Internacional Privado no va a tener una vida
realmente importante, como le corresponde por su importancia ideológica, pero
también le corresponde por su papel de ser instrumento de la incorporación
económica de la que tanto se habla en este momento. El Derecho Internacional
Privado es uno de los instrumentos más importantes para la incorporación, pa-
ra la fusión económica de los diferentes países.
Con ello hemos terminado también esta tercera parte, y hemos terminado
toda la primera lección que quería explicarles.
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