7/23/2019 35 Trabajo de Titulacin Rosalyn Soriano s
1/125
1
UNIVERSIDAD ESTATAL
PENNSULA DE SANTA ELENA
FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y SALUDESCUELA DE CIENCIAS SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
DIFUSIN DE LA IMPORTANCIA DE LOS MTODOS
ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOSEN EL CANTN LA LIBERTAD
TESIS DE GRADO
PREVIO A LA OBTENCIN DEL TTULO DE:
ABOGADO DE LOS TRIBUNALES Y JUZGADOS DE LAREPUBLICA DEL ECUADOR
AUTORA: ROSALYN VICTORIA SORIANO SANTOS
TUTOR: AB. FRANCISCO CLLERI LASCANO
La Libertad Ecuador
2011
7/23/2019 35 Trabajo de Titulacin Rosalyn Soriano s
2/125
2
UNIVERSIDAD ESTATALPENNSULA DE SANTA ELENA
FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y SALUDESCUELA DE CIENCIAS SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
DIFUSIN DE LA IMPORTANCIA DE LOS MTODOSALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS
EN EL CANTN LA LIBERTAD
TESIS DE GRADO
PREVIO A LA OBTENCIN DEL TTULO DE:
ABOGADO DE LOS TRIBUNALES Y JUZGADOS DE LAREPUBLICA DEL ECUADOR
AUTORA: ROSALYN VICTORIA SORIANO SANTOS
TUTOR: AB. FRANCISCO CLLERI LASCANO
La Libertad Ecuador
2011
ii
7/23/2019 35 Trabajo de Titulacin Rosalyn Soriano s
3/125
3
La Libertad, 21 de Agosto del 2011
Seor Abogado
Tito Ramos ViteriDIRECTOR DE LA CARRERA DE DERECHOEn su despacho.-
De mis consideraciones:
Tengo a bien por medio de la presente informar que la seoritaRosalyn Victoria Soriano Santos, egresada de la Carrera de Derecho ha culminadosatisfactoriamente las horas reglamentarias de tutoras y horas de trabajo autnomo.
Por la atencin que de Ud. a este particular informe me despido,desendole xitos en sus labores que dignamente desempea.
Adjunto los informes de las horas mencionadas.
Atentamente,
iii
7/23/2019 35 Trabajo de Titulacin Rosalyn Soriano s
4/125
4
DECLARACIN DE AUTORA DE LA INVESTIGACIN
El tema seleccionado para la presentacin del proyecto de investigacin no ha sido
desarrollado en la Unidad Acadmica de la Facultad de Ciencias Sociales de la Carrera
de Derecho de la Universidad Estatal Pennsula de Santa Elena.
El tema de investigacin seleccionado, Difusin de la importancia de los mtodos
alternativos de solucin de conflictos en el Cantn La Libertad, se ha desarrolladopor la necesidad de implementar un documento que tenga como objeto difundir los
derechos de las personas a conocer la importancia de los mtodos alternativos de
solucin de conflictos a nivel provincial, con el fin de mejorar la convivencia social sin
tener que realizar un trmite en instancia judicial que nos ahorrara tiempo y dinero, y
as obtener una cultura de paz y armona entre todos los ciudadanos.
Durante el desarrollo del proyecto de investigacin se pudo constatar que los sectoresms afectados por esta problemtica son los sectores urbanos marginales, los mismos
que se ven inmersos constantemente en esta problemtica social.
De all que el Estado, a travs de los diferentes organismos debe de coadyuvar a la
solucin de estos problemas, y mantener programas que den el asesoramiento necesario
para que la ciudadana no vuelva a incurrir en ellos.
Rosalyn Soriano Santos
iv
7/23/2019 35 Trabajo de Titulacin Rosalyn Soriano s
5/125
5
La Libertad, Agosto 15 del 2011
CERTIFICADO DE REVISIN DE LA
REDACCIN Y ORTOGRAFA
CERTIFICO.-
Que he revisado la redaccin y ortografa del contenido del trabajo de
titulacin DIFUSIN DE LA IMPORTANCIA DE LOS
MTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE
CONFLICTOS EN EL CANTN LA LIBERTAD, elaborado porla egresada Rosalyn Soriano Santos, para optar por el Ttulo de
Abogado de los Tribunales y Juzgados de la Repblica del Ecuador, de
la Facultad de Ciencias Sociales, Universidad Estatal Pennsula de
Santa Elena.
v
7/23/2019 35 Trabajo de Titulacin Rosalyn Soriano s
6/125
6
DEDICATORIA
Dedico mi trabajo de tesis a: Dios por estar conmigo a cada paso
que doy, por fortalecer mi corazn e iluminar mi mente y por
haber puesto en mi camino a aquellas personas que han sido mi
soporte y compaa durante todo el perodo de estudio.
Con mucho cario tambin dedico este triunfo a mis padres que
me dieron la vida, en especial a ti madre Gleby Loida Santos
Tigrero por brindarme tu apoyo moral, intelectual y econmico
que sin mirar sacrificio alguno estuvo siempre dispuesta a
prestarme la mano, para ayudarme, para guiarme; por el camino
del bien, quiero brindarle como agradecimiento esta dedicatoria
que aflora a mi mente de joven emprendedora que hoy he
alcanzado una de mis metas propuestas con sendas difanas
exento de malicia y egosmos, a mis hermanos que estn conmigo
en todo momento, por darme una carrera para mi futuro y por
creer en m, aunque hemos pasado momentos difciles siempre
han estado acompandome y brindndome todo su amor, sin
ustedes a mi lado no lo hubiera logrado, tantas noches
desveladas sirvieron de algo y aqu est el fruto.
A mis queridos compaeros, que me apoyaron y me permitieron
entrar en su vida durante estos casi seis aos de convivir dentro y
fuera del saln de clase.
Rosalyn Soriano Santos
vi
7/23/2019 35 Trabajo de Titulacin Rosalyn Soriano s
7/125
7
AGRADECIMIENTO
A Dios, por cada da que es una nueva oportunidad en esta vida,por las experiencias buenas y malas y por darme valor paraseguir.
Al Lcdo. Erick Lpez Reyes, por todo el apoyo brindado pararealizar el presente trabajo y as conseguir esta meta.
A la Universidad Estatal Pennsula de Santa Elena, por darnos laoportunidad de prepararnos y mejorar nuestra vida.
A mi familia, por darme su apoyo incondicionalmente y estarconmigo en los momentos ms difciles de mi vida.
A mis verdaderos amigos por estar siempre all, brindndome suapoyo sinceramente y por darle valor a la amistad.
A los que ya no estn Rosa Emma, Luis Enrique, Zoilo Alberto,Cruz Esperanza por haber compartido conmigo sus vidas, por sugran amor y confianza en m.
Agradezco inmensamente a Dios que me dio la oportunidad de vivir,
de regalarme una familia maravillosa y porque hizo realidad este
gran sueo.
Nunca un ao se present con tantas pruebas y obstculos, con
seguridad puedo decir que los aprendizajes obtenidos en este
proceso marcarn mi camino de hoy en adelante.
A un ser noble, puro y especial que con su inmenso amor y sabidura
me alienta a seguir adelante aun en los momentos ms difciles de mi
vida; que aunque no est conmigo fsicamente yo se que en la paz
celestial lo est, a mi madre y hermanos cuidndonos, guindonos,
protegiendo para que logremos las metas propuestas a ti pap
Flix Hernndez Soriano Perero.
A mi Madre Gleby Loida Santos Tigrero que con su apoyoincondicional moral y econmico ha sido un pilar de mayor peso en
mi formacin, a mis hermanos, sobrinos, y dems amistades
especialmente a mi amiga Julia Del Carmen Valencia Navarro, por
su apoyo incondicional.
A la Universidad Estatal Pennsula de Santa Elena por haberme
permitido formarme dentro de sus aulas y por confiar en la juventud
peninsular.
Debo agradecer de manera especial y sincera al Ab. Francisco
Clleri Lascano por su apoyo y confianza en mi trabajo y su
capacidad para guiar mis ideas ha sido un aporte invaluable, no
solamente en el desarrollo de esta tesis, sino tambin en mi
formacin como persona.
Rosalyn Soriano Santos
vii
7/23/2019 35 Trabajo de Titulacin Rosalyn Soriano s
8/125
8
TRIBUNAL DE GRADO
Ab. Carlos San Andrs Restrepo Dr. Tito Ramos VteriDECANO FACULTAD DE DIRECTOR DE LA CARRERA
CIENCIAS SOCIALES DE DERECHO
Ab. Francisco Clleri Lascano Ab. Boanerges A. Mera Bentez
PROFESOR TUTOR PROFESOR DE REA
Abg. Milton Zambrano Coronado MSc.SECRETARIO - PROCURADOR
viii
7/23/2019 35 Trabajo de Titulacin Rosalyn Soriano s
9/125
9
UNIVERSIDAD ESTATAL PENNSULA DE SANTA ELENAFACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y SALUD
CARRERA DE DERECHO
DIFUSIN DE LA IMPORTANCIA DE LOS MTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUCINDE CONFLICTOS EN EL CANTN LA LIBERTAD
Autora:ROSALYN VICTORIA SORIANO SANTOS
Tutor: Ab. Francisco Clleri Lascano
RESUMEN
Este trabajo de titulacin tiene por finalidad, demostrar los diversos mtodos alternativos desolucin de conflictos, que son sumamente importantes y sobre todo en una sociedadminada de problemas de todo tipo, ya que en nuestro pas como en varios pases del mundo,los conflictos suceden a diario los cuales sobrepasan el promedio normal, en vista de estasituacin se hace necesaria la existencia de un poder judicial eficiente. La historia hademostrado que el sistema judicial no es del todo eficaz por mltiples motivos, uno de ellosy quizs el principal, es el alto nmero de conflictos que llegan a los estrados judicialesgenerando la congestin de trabajo con la que cuentan nuestros jueces y magistrados, estosmtodos alternativos de solucin de conflictos se presentan como una excelente alternativa
para resolver de manera pacfica y sencilla cualquier disputa que se presente.
Lo importante de estos mtodos es que tienen una caracterstica comn que es la rapidez ysencillez de los procedimientos, donde es primordial la voluntad de las partes para llegar aacuerdos aplicando la frmula ganar - ganar, donde no hay ningn perdedor, que es la quelo diferencia de los procesos judiciales. Una solucin a la problemtica judicial, es que sedeben aplicar de manera prctica, eficiente y eficaz por parte del Estado, especialmente enel Cantn La Libertad, ya que es uno de los tres cantones de una provincia naciente, y esteaporte servira de ejemplo para el resto de las provincias del pas, pero para esto esnecesario esencialmente que se propague mayor informacin por los diversos medios decomunicacin de nuestra provincia, acerca de los mtodos de solucin de conflictos y
brindar informacin necesaria de donde podemos encontrar centros que presten este tipo de
ayuda y asesora.
ix
7/23/2019 35 Trabajo de Titulacin Rosalyn Soriano s
10/125
10
NDICE GENERAL
PORTADA Pg.
CONTRAPORTADA iiAPROBACIN DEL TUTOR iiiDECLARACIN DE AUTORA DE LA INVESTIGACINREVISIN GRAMATICAL Y ORTOGRFICADEDICATORIA
ivv
viAGRADECIMIENTO viiTRIBUNAL DE GRADO viiiRESUMEN ix
NDICE GENERAL xNDICE DE CUADROS xiiiNDICE DE GRFICOSINTRODUCCIN
xiv15
CAPTULO I: MARCO TERICO1.1.MTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS 16
1.1.1. Definicin de conflicto, controversia, litigio y pleito. 161.1.2. Evolucin Histrica de los mtodos alternativos de solucin deconflictos.
17
1.1.3. Definicin de los mtodos alternativos de solucin deconflictos
18
1.1.4. Nuevas tcnicas o procedimientos alternativos para la solucin deconflictos
19
1.2.PRINCIPALES MTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DECONFLICTOS
20
1.2.1. Negociacin 201.2.1.1.Elementos de la negociacin 21
1.2.1.2.Ventajas de la negociacin 221.2.1.3.Desventajas de la negociacin 221.2.2. El arbitraje 221.2.2.1.Caractersticas del arbitraje 231.2.3. Mediacin 241.2.3.1.Ventajas de la mediacin 241.2.3.2.Desventajas de la mediacin 251.2.4. La Conciliacin 251.2.4.1.Caracterstica de la Conciliacin 261.3.ANTECEDENTES DEL ARBITRAJE 261.3.1. Breve historia del arbitraje 27
1.3.2. Sociedades primitivas 271.3.3. El arbitraje en Grecia 28
x
7/23/2019 35 Trabajo de Titulacin Rosalyn Soriano s
11/125
11
1.3.4. El arbitraje en Roma 291.3.5. El arbitraje en el derecho eclesistico 311.3.6. El arbitraje en la edad media 311.3.7. El arbitraje en la edad moderna 321.3.8. El arbitraje en la poca actual 33
1.3.9. Visin histrica del arbitraje en el Ecuador 341.4.EL ARBITRAJE 391.4.1. El arbitraje como sistema alternativo idneo para la solucin
de conflictos40
1.4.2. Ventajas y desventajas del arbitraje 411.4.2.1.Ventajas 411.4.2.2.Desventajas 431.4.3. Caractersticas del arbitraje segn la ley ecuatoriana 441.4.4. Clases de arbitraje 451.4.4.1.El Arbitraje Ad-Hoc 451.4.4.2.El Arbitraje institucional o administrado 46
1.4.4.3.El Arbitraje Internacional 471.4.5. Laudo Arbitral 481.5.FUNDAMENTACIN LEGAL 491.5.1. Constitucin del Ecuador 2008 491.5.2. Cdigo de Procedimiento Civil 511.5.3. Cdigo de trabajo 531.5.4. Ley de Arbitraje y Mediacin 581.5.5. Ley Orgnica de Contratacin Pblica 711.5.6. Cdigo Penal 731.5.7. Otras leyes 73
CAPTULO II: MARCO METODOLGICO2.1 Diseo de la Investigacin 762.2. Modalidad 762.3. Mtodos 762.4. Tipos de Investigacin 772.5. Tcnicas 772.6. Poblacin y Muestra 782.6.1. Poblacin 782.6.2. Muestra 792.7. Procesamiento de la informacin 802.8 Operacionalizacin de las variables 812.9. Modelo de encuesta 82
2.10. Anlisis y presentacin de resultados 84CAPTULO III: DE LA PROPUESTADIFUSIN DE LA IMPORTANCIA DE LOS MTODOS ALTERNATIVOS DESOLUCIN DE CONFLICTOS EN EL CANTN LA LIBERTAD3.1. Antecedentes 943.2. difusin de la importancia de los mtodos alternativos de solucin de
conflictos en el Cantn La Libertad95
3.3 Difusin del arbitraje como mtodo alternativo de solucin de conflictos 963.4. Medios a travs de los cuales se difundirn los mtodos alternativos de
solucin de conflictos98
3.4.1. Radio 983.4.2. Televisin 99
3.4.3 Trpticos 1003.5. Objetivos 101
xi
7/23/2019 35 Trabajo de Titulacin Rosalyn Soriano s
12/125
12
3.5.1. Objetivo General 1013.5.2. Objetivos Especficos 1013.6. Financiamiento 1023.7. Conclusiones y Recomendaciones 1023.7.1. Conclusiones 1023.7.2. Recomendaciones 103
BIBLIOGRAFA
xii
7/23/2019 35 Trabajo de Titulacin Rosalyn Soriano s
13/125
13
NDICE DE CUADROS
Pg.
CUADRO N 1: Ventajas y desventajas de los mtodos alternativos de solucin deconflictos
19
CUADRO N 2:Tipos de negociaciones 21CUADRO N 3:Poblacin de la Provincia de Santa Elena 79CUADRO N 4: Operacionalizacin de las variables 81CUADRO N 5: Edad 84CUADRO N 6:Sexo 85
CUADRO N 7: Conoce usted que son los mtodos alternativos de solucin deconflictos
86
CUADRO N 8: Considera usted, que es de vital importancia que nuestros medios decomunicacin (radio y televisin) dentro de su programacin regular, se conceda unespacio para difundir los mtodos alternativos de solucin de conflictos.
87
CUADRO N 9:Cree usted que si en toda nuestra sociedad principalmente en nuestraprovincia de Santa Elena, se informara sobre las ventajas que nos dan estos mtodosalternativos de solucin de conflictos, evitaramos tanto congestionamiento judicial,ahorrndonos no solo tiempo sino tambin dinero?
88
CUADRO N 10: Segn su criterio, por cul de los cuatro mtodos alternativos desolucin de conflictos, usted optara para la solucin de un hecho que involucre sus
intereses?
89
CUADRO N 11: Si a usted se le presentaran un problema legal, accedera asolucionarlos por uno de los mtodos alternativos de solucin de conflictos antesmencionados, palpando el deterioro del poder judicial para mejorar en lo posible laconvivencia social?
90
CUADRO N 12:Considera usted necesario que se instale una oficina en la Provincia deSanta Elena con la finalidad de orientar a las personas en general que se encuentraninmersos en la bsqueda de un mtodo alternativo para solucionar sus desavenencias
91
CUADRO N 13: Cree usted necesario que no solo se debe difundir en la radio otelevisin sino tambin que se capacite a nuestros alumnos y ellos a su vez a los padres yfamilia en general sobre cmo solucionar de la mejor manera posible sus conflictos?
92
CUADRO N 14:Por qu medio usted optara la difusin de los mtodos alternativos desolucin de conflictos? 93
xiii
7/23/2019 35 Trabajo de Titulacin Rosalyn Soriano s
14/125
14
NDICE DE GRFICOS
PgGRFICO N 1: Edad 84GRFICO N 2:Sexo 85GRFICO N 3: Conoce usted que son los mtodos alternativos de solucin deconflictos
86
GRFICO N 4:Considera usted, que es de vital importancia que nuestros medios decomunicacin (radio y televisin) dentro de su programacin regular, se conceda unespacio para difundir los mtodos alternativos de solucin de conflictos
87
GRFICO N 5: Cree usted que si en toda nuestra sociedad principalmente ennuestra provincia de Santa Elena, se informara sobre las ventajas que nos dan estosmtodos alternativos de solucin de conflictos, evitaramos tanto congestionamiento
judicial, ahorrndonos no solo tiempo sino tambin dinero?
88
GRFICO N 6: Segn su criterio, por cul de los cuatro mtodos alternativos desolucin de conflictos, usted optara para la solucin de un hecho que involucre susintereses?
89
GRFICO N 7: Si a usted se le presentaran un problema legal, accedera asolucionarlos por uno de los mtodos alternativos de solucin de conflictos antesmencionados, palpando el deterioro del poder judicial para mejorar en lo posible laconvivencia social
90
GRFICO N 8:Considera usted necesario que se instale una oficina en la Provinciade Santa Elena con la finalidad de orientar a las personas en general que se encuentraninmersos en la bsqueda de un mtodo alternativo para solucionar sus desavenencias
91
GRFICO N 9: Cree usted necesario que no solo se debe difundir en la radio otelevisin sino tambin que se capacite a nuestros alumnos y ellos a su vez a los padresy familia en general sobre cmo solucionar de la mejor manera posible sus conflictos
92
GRFICO N 10: Por qu medio usted optara la difusin de los mtodosalternativos de solucin de conflictos
93
xiv
7/23/2019 35 Trabajo de Titulacin Rosalyn Soriano s
15/125
15
INTRODUCCIN
Todas las organizaciones y grupos sociales, las comunidades en general, afrontan dentro
de su seno, en diversas oportunidades, conflictos de variada naturaleza originados en la
existencia de intereses contrapuestos respecto de bienes, cuya limitacin o escasez, no
permite satisfacer las prestaciones de todos los individuos que los conforman. El
resultado es la alteracin de la paz social y la perturbacin de la normal convivencia del
grupo.
El conflicto es consecuentemente, un fenmeno inevitable en el proceso de interaccin
de todo grupo social. Pero el conflicto como tal, no es necesariamente negativo o
anormal, ya que el hecho permite la superacin y el permanente desarrollo de las
sociedades. En realidad la subsistencia del grupo no depende de la eliminacin de los
conflictos, sino ms bien de su capacidad para dominar y solucionarlos pacficamente,
de modo que el constante estado de tensin entre sus miembros, no se convierta en un
factor disolvente de la estructura social.
Para solucionar el conflicto y reparar el derecho por parte de la persona lesionada, el
individuo puede escoger dos vas: o persigue su propia defensa y aplica lo que entiende
ser su propia justicia, en forma personal y directa; o permite que el Estado tenga la
exclusiva facultad de resolver sus controversias a travs de los rganos de
administracin de justicia de la Funcin Judicial.
El primer camino, provoca la irremediable desaprobacin de la sociedad, pues est
prohibido hacer justicia por mano propia. El conflicto, por propia conveniencia de losindividuos, no puede ser resuelto de esta manera.
En cambio, acudir al Poder del Estado para que a travs de sus organismos competentes
administren justicia y resuelva la controversia, ha sido tradicionalmente la solucin, que
ha permitido la convivencia de los asociados y por ende la subsistencia del mismo
grupo social.
Desafortunadamente, la justicia estatal se encuentra actualmente inmersa en una grancrisis que nadie puede negar, las causas son varias entre las que podre citar: el exceso de
7/23/2019 35 Trabajo de Titulacin Rosalyn Soriano s
16/125
16
juicios que se tramitan en las judicaturas, la demora en la resolucin de los pleitos, el
costo del proceso, la falta de adecuada preparacin acadmica de la mayora de jueces y
la corrupcin que corroe el sistema judicial, son hechos que han originado la
desconfianza de la sociedad en la solucin de conflictos por medio de la justicia
ordinaria.
Esta cruda realidad es la que ha impulsado a los ciudadanos a buscar, fuera de la justicia
estatal, una alternativa idnea; que solucione sus controversias de manera: pacifica,
rpida y efectiva.
Por todo lo antes expuesto es que surgen los llamados mtodos alternativos de solucin
de conflictos, como una respuesta fcil y eficaz, pero por encima de todo accesible a la
ciudadana, al momento en que se vean envueltos en algn problema buscan una
solucin ms sencilla y rpida a diferencia de un juicio.
La nocin de medios alternativos de solucin de conflictos rescata la idea de que son las
partes, dueas de su propio problema, por lo tanto, ellas son quienes deben decidir la
forma de resolverlo, deben optar por una orientacin o asesoramiento adecuado, de
manera que puedan resolver sus inconvenientes, y as nadie salga perjudicado.
CAPTULO I
MARCO TERICO
1.1 MTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS
1.1.1 Definicin de conflicto, controversia, litigio y pleito
Conflicto.- Oposicin de intereses en que las partes no ceden. Un conflicto es la
confrontacin de intereses en el que dos o ms partes perciben que en todo o en parte
tienen intereses divergentes, el conflicto es un fenmeno presente en todas las
7/23/2019 35 Trabajo de Titulacin Rosalyn Soriano s
17/125
17
relaciones humanas.1 El conflicto es connatural en el hombre y en los grupos que
integra, nace y reside en la sociedad como una carga congnita, cuando pareca resuelto
un conflicto, nacen otros, a veces ms all de nuestra capacidad de imaginacin.
Controversia.- Discusin larga y reiterada2
Litigio.- Proveniente del latn litis que se utilizaba como sinnimo de pleito, es el
conflicto de intereses calificado por la pretensin de uno de los interesados y la
resistencia del otro3.
Pleito.- Litigio judicial entre las partes.4
1.1.2 Evolucin histrica de los mtodos alternativos de solucin de conflictos
En la historia del hombre, antes de que comenzara a vivir como integrante de un grupo
social, el ser humano tena a su absoluta disposicin, los bienes indispensables que la
naturaleza proporcionaba, para satisfacer racionalmente sus necesidades de subsistencia.
Durante este tiempo el hombre ignoraba la idea que hoy en da se tiene sobre problemas
o diferencias de intereses con otros individuos de un mismo grupo.
Cuando el hombre en su evolucin histrica super ese estado de aislamiento y
comenz a vivir en sociedad, apareci ante l la idea de conflicto. As, en los primeros
tiempos de la historia del hombre defenda sus intereses con el uso de la fuerza. La
intervencin de allegados y familiares pas a consolidarse, facilit ms tarde la solucin
de los conflictos mediante la concertacin, y probablemente cuando esto no era posible,
se someta la decisin a terceros5
De esta manera se est frente al redescubrimiento de los medios de solucin de
conflictos, pues en sus diversas instituciones estos han existido desde pocas antiguas.
Al respecto en un intento de sistematizacin se puede referir a tres posiciones, dos
radicales y una intermedia:
1Ab. Silvio Castillo Tapia. La mediacin una alternativa, pg. 102Diccionario Ocano, pg. 653Enciclopedia Jurdica Omeba. Tomo 1, pg. 5064Diccionario Jurdico Elemental Guillermo Cabanellas de Torres, pg. 3075Dr. Ernesto Salcedo. El arbitraje: la justicia alternativa, 2007, pg. 3.
http://www.monografias.com/trabajos14/medios-comunicacion/medios-comunicacion.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos13/trainsti/trainsti.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos13/trainsti/trainsti.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos14/medios-comunicacion/medios-comunicacion.shtml7/23/2019 35 Trabajo de Titulacin Rosalyn Soriano s
18/125
18
a) La teora del monopolio estatal judicial, sostiene que la administracin de
justicia es un serviciopblico que de manera exclusivo brindael estado,por lo
tanto, de forma irremediable los particulares deben someter a ella todas sus
controversias.
b) La teora de la judicatura como actividad nicamente privada, considera que la
justicia debe ser administrada por particulares, y no por el estado, de modo que
los particulares deben arreglar sus conflictos de acuerdo a su propia necesidad y
criterio; o acudiendo a la intervencin de un tercero.
c) La teora de la alternativa jurdica estatal y privada, estima que es posible laexistencia paralela dela administracin de justicia por parte del estado, as como
la justicia privada a travs de los medios alternativos de solucin de conflictos.
Cabe indicar que en la Constitucin de nuestro pas est establecida esta posibilidad,
haciendo factible que las personas puedan recurrir de modo alternativo a la negociacin,
mediacin,arbitraje,y a la conciliacin; aun en el mismo proceso judicial.
1.1.3 Definicin de los mtodos alternativos de solucin de conflictos
Los mtodos de solucin de conflictos, son los procesos alternativos al proceso judicial,
disponibles para la resolucin de conflictos, en los cuales, ms que imponer, permite a
las partes crear su propia solucin. Son una posibilidad reconocida por la ley en nuestro
pas, brindando la oportunidad de resolver nuestros problemas con otras personas,
como miembros de nuestra familia, vecinos, compaeros de colegio, trabajo y
comunidad, a travs de los procedimientos pacficos, que se llevan a cabo de una
manera diferente a la justicia formal.
Los mtodos alternativos de solucin de conflictos pueden definirse en sentido amplio,
como en sentido restringido.
En sentido amplio, son aquellas atribuciones, alternativas alsistemajudicial oficial, que
permite la solucin privada de los conflictos.
http://www.monografias.com/trabajos4/epistemologia/epistemologia.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos15/tipos-mercado/tipos-mercado.shtml#TEOORIAhttp://www.monografias.com/trabajos36/administracion-y-gerencia/administracion-y-gerencia.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos14/verific-servicios/verific-servicios.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos12/elorigest/elorigest.shtmlhttp://www.monografias.com/Administracion_y_Finanzas/index.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos10/derec/derec.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos11/teosis/teosis.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos11/teosis/teosis.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos10/derec/derec.shtmlhttp://www.monografias.com/Administracion_y_Finanzas/index.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos12/elorigest/elorigest.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos14/verific-servicios/verific-servicios.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos36/administracion-y-gerencia/administracion-y-gerencia.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos15/tipos-mercado/tipos-mercado.shtml#TEOORIAhttp://www.monografias.com/trabajos4/epistemologia/epistemologia.shtml7/23/2019 35 Trabajo de Titulacin Rosalyn Soriano s
19/125
19
En sentido restringido, son aquellos procedimientos que buscan la solucin a los
conflictos entre las partes, ya sea de manera directa entre ellas (o con el nombramiento
de agentes negociadores, como es el caso de la negociacin) o mediante la intervencin
de un tercero imparcial (como son los casos de la mediacin, la conciliacin y el
arbitraje).
Los mtodos alternativos comparten ventajas y desventajas, los cuales explicar en el
siguiente cuadro:
Cuadro N 1Ventajas y desventajas de los Mtodos Alternativos de Solucin de Conflictos
VENTAJAS DESVENTAJASMayor rapidez para la resolucin de los litigios Falta de supervisin de expertos
Menor costo econmico y emocional Posible parcialidad
Cumplir una funcin cvica, en el sentido de queensean a los ciudadanos a prever y resolver susconflictos de forma privada.
Imposicin del ms fuerte, ya sea enlo econmico, social o psicolgico
Descongestionamiento de instancias
gubernamentales, principalmente juzgados, yfiscalas.
Falta de objetividad
Elaboracin: Rosalyn V. Soriano SantosFuente: Dr. Ernesto SalcedoVerduga - La Justicia Alternativa
1.1.4 Nuevas tcnicas o procedimientos alternativos para la solucin de conflictos
Frente al mtodo tradicional de solucin de las controversias del proceso ante el juez
comn, han surgido otros sistemas o procedimientos alternativos.
Al conjunto de esas nuevas tcnicas o procedimientos se los denomina en la actualidad
bajo las siglas:
R.A.C. (Resolucin Alternativa de Conflictos)
R.A.D. (Resolucin Alternativa de Disputas)
M.A.S.C. (Mtodos Alternativos de Solucin de Conflictos).
http://www.monografias.com/trabajos13/mapro/mapro.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos13/mapro/mapro.shtml7/23/2019 35 Trabajo de Titulacin Rosalyn Soriano s
20/125
20
ltimamente, se ha cuestionado la inclusin de la palabra alternativa y se habla
simplemente de resolucin de disputas o se sustituye la palabra alternativa por
adecuada, puesto que en realidad estos modos diferentes de resolver los conflictos no
son excluyentes del sistema judicial sino que lo complementan, puesto que se considera
que en realidad fue el sistema judicial el que se constituy en alternativo de los primeros
mtodos de resolucin. 6
Entre los objetivos de los mtodos alternativos de solucin de conflictos, se han sealado los
siguientes7:
Aminorar la congestin de los tribunales de la justicia comn;
Reducir el costo y la demora en la resolucin de disputas;
Facilitar el acceso a la justicia;
Suministrar a la sociedad una forma ms efectiva de resolucin de disputas.
1.2 PRINCIPALES MTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE
CONFLICTOS
Los mtodos alternativos consisten en diversos procedimientos mediante los cuales las
personas pueden resolver sus controversias sin necesidad de una intervencin
jurisdiccional. En este grupo se encuentran: negociacin, mediacin, conciliacin y el
arbitraje; en los que el poder de las partes puede ser mayor o menor en trminos de la
decisin.
1.2.1 Negociacin
Se entiende por negociacin el proceso en que dos o ms partes, con cierto grado de
poder, con intereses comunes y en conflicto, se renen para proponer y discutir
propuestas explcitas con el objeto de llegar a un acuerdo.8Es un proceso voluntario
usualmente informal, no estructurado al que las partes recurren para lograr un acuerdo
mutuamente aceptable. No interviene un tercero neutral.
6Duque Estrada Emilio, Arbitramiento mercantil, pg. 10.7lvarez Gladys, Mediacin y Justicia, pg. 94.8Mendieta Su Carles, Tcnicas avanzadas de negociacin, 2002, pg. 9.
7/23/2019 35 Trabajo de Titulacin Rosalyn Soriano s
21/125
21
Los litigantes pueden o no designar abogados; puede realizarse sin que estn presentes
las partes. La negociacin apunta a que ambas partes deben enriquecerse y lograr un
alto nivel de satisfaccin a travs del proceso mismo.9
La negociacin puede ser judicial, extrajudicial, directa o asistida. En el siguiente cuadro, se
encasillan algunos ejemplos de tipos de negociacin:10
Cuadro N 2Tipos de negociaciones
Elaboracin: Rosalyn V. Soriano SantosFuente: Dr. Ernesto Salcedo Verduga La justicia alternativa
La forma natural de enfrentar y resolver cualquier discrepancia o conflicto, es la
comunicacin entre las parte para lograr resultados, que satisfaga nuestros intereses;
slo cuando este procedimiento falla es que recurrimos a otros mtodos como la
violencia, la adaptacin o evasin.
1.2.1.1 Elementos de la negociacin
Para que se d una negociacin deben concurrir algunos elementos bsicos. Entre los
ms importantes, podemos citar los siguientes:
1. Existir dos o ms partes.
2. Existir intereses comunes y opuestos.
3. Las partes deben tener alguna dosis de poder (de acuerdo a sus intereses).
9Dr. Ernesto Salcedo. El arbitraje: la justicia alternativa, 2007, pg. 14.10Dr. Ernesto Salcedo. El arbitraje: la justicia alternativa, 2007, pg. 14.
Judicial
Negociacin
Extrajudicial
ConciliacinDirecta Asistida
7/23/2019 35 Trabajo de Titulacin Rosalyn Soriano s
22/125
22
4. Las partes deben buscar directamente, sin la intervencin de terceros, una
solucin a sus problemas.
1.2.1.2 Ventajas de la negociacin
Durante un proceso de negociacin las partes aprenden a dominar sus sentimientos, de
tal manera que el objetivo ya no sea imponerse sobre el otro, sino lograr un mutuo
acuerdo que resulte satisfaccin de sus intereses.
La negociacin bien hecha conlleva a un resultado justo para ambas partes, de modo
que se logre un bien comn. Ayuda a establecer prioridades, puesto que generalmente
las partes deben concertar de acuerdo a sus intereses, en la bsqueda de una satisfaccincomn a todos.
1.2.1.3Desventajas de la negociacin
La principal desventaja de este mtodo de negociacin, es que ambas partes tienen que
estar dispuestas a discutir y a sacrificar parte de sus intereses, si alguna de ellas no lo
est, o pretende imponerse sin escuchar los argumentos del contrario, la negociacin no
ser efectiva.
En tal sentido, este mtodo slo va a aquellas partes que estn conscientes de que la
negociacin no es fcil y deben ceder un poco, para lograr finalmente un acuerdo
satisfactorio.
1.2.2 El arbitraje
Para Cabanellas, es toda decisin dictada por un tercero, con autoridad para ello, en una
cuestin o asunto que las partes han sometido su decisin y que tiene que cumplirse
obligatoriamente.11 Se podra decir, que es un mtodo privado para la solucin de
disputas en el cual las partes interesadas se someten voluntariamente a la tutela de un
tercero, de su confianza y que est desprovisto de la condicin de rgano judicial,
llamado rbitro para que les escuche y finalmente, resuelva sus diferencias de criterio.
11Diccionario Jurdico Elemental Guillermo Cabanellas de Torres, pg. 37
7/23/2019 35 Trabajo de Titulacin Rosalyn Soriano s
23/125
23
El rol del rbitro es similar al del juez, las partes le presentan el caso, prueban los
hechos y sobre esa base decide la controversia. Sin embargo, no obstante sus similitudes
el arbitraje mantiene con el sistema judicial una gran diferencia, la decisin que pone fin
al conflicto no emana de los jueces del Estado, sino de particulares libremente elegidos
por las partes.12
Es un mtodo de solucin de controversias en virtud del cual las partes acuerdan,
someter la solucin de determinados conflictos que hayan surgido o puedan surgir entre
ellas respecto a una determinada relacin jurdica a la decisin, de uno o varios terceros.
1.2.2.1Caractersticas del arbitraje
El proceso arbitral se desenvuelve, conforme a etapas basado en determinadas
formalidades propuestas.
El laudo arbitral ser siempre una solucin deconciencia,toda vez que se emite
conforme a las disposiciones legales pero sobre todo a la equidad,evitando por
ello llegar a injusticias, que puedan figurar en el derecho y lasobligaciones de
las partes en conflicto.
Es necesario la existencia de un conflicto entre dos o ms partes para que sea
necesario recurrir a la institucin arbitral y que las partes involucradas hayan
decidido esta va de solucin, para cuyo efecto suscriben previamente un
acuerdo denominado compromiso arbitral.
Siendo las partes las depositarias del derecho, solucionan sus diferencias como
mejor les parezca, es posible que de mutuo y de comn acuerdo decidan que
cada vez que surja un conflicto, este sea sometido obligatoriamente al procesoarbitral siempre que no se vulneren intereses, el orden pblico, ni derechos de
terceros.
Por un lado el juez tiene jurisdiccin, el rbitro carece de ella, el juez tiene
facultades cautelares y ejecutivas a diferencia del rbitro, no obstante, para que
obtenga estas tendr necesariamente que recurrir a aquel.
12lvarez Gladys Stella. Pg. 108
http://www.monografias.com/trabajos11/metods/metods.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos11/estacon/estacon.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos35/eficiencia-y-equidad/eficiencia-y-equidad.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos14/obligaciones/obligaciones.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos14/obligaciones/obligaciones.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos35/eficiencia-y-equidad/eficiencia-y-equidad.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos11/estacon/estacon.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos11/metods/metods.shtml7/23/2019 35 Trabajo de Titulacin Rosalyn Soriano s
24/125
24
Los rbitros deben emitir un fallo, tiene facultades propias de un juzgador, en tal
sentido, pueden actuar y valorar las pruebas que les permitan arribar a una
decisin final.
1.2.3 Mediacin
Es un procedimiento no adversarial por el cual las partes, que se encuentran inmersas en un
conflicto buscan una solucin mutuamente aceptable, a la que podrn llegar mediante la
ayuda de un tercero neutral, que mediante el uso de tcnicas aprendidas, les ayuda a que en
forma cooperativa encuentren un punto de armona en el conflicto.13 El mediador
induce a las partes a identificar puntos comunes en la controversia, a reconocer sus
intereses por encima de las posiciones encontradas, a explorar frmulas de arreglo que
transciendan el nivel de disputa, a tener del conflicto una visin productiva para ambas,
siendo la confidencialidad una caracterstica preponderante de esta tcnica.14
Es as que la mediacin se define como el procedimiento en el cual, las partes de una
relacin en conflicto, libre y espontneamente, con la participacin de un tercero
denominado mediador, buscan llegar a un acuerdo para la solucin de sus diferencias.
Todo esto lo logra sin intervenir demasiado, es decir, sin necesidad de decir a las partes
que es lo que deben o no hacer, sino que simplemente se limita a escucharlas,
aconsejarlas y en lenguaje coloquial calmar los nimos para lograr la respuesta al
problema. El mediador no decide, ni resuelve el asunto, no es necesario porque este es
resuelto por las partes en conjunto, ste se dedica a servir de facilitador durante el
proceso.
1.2.3.1Ventajas de la mediacinEs particularmente til, cuando las partes quieren conservar su relacin entre s, puesto
que, al resolver el conflicto las partes entran en consenso, quedando todas satisfechas, la
relacin entre ellas no se ve tan perjudicada.
Por otra parte, es una excelente forma de resolver las disputas de manera rpida y
econmica, porque las partes slo necesitarn de un poco de tiempo para sentarse a
13Roca Martnez Jos Mara. Arbitraje e instituciones arbitrales, pg. 2914lvarez Gladys Stella, pg. 107.
http://www.monografias.com/trabajos12/romandos/romandos.shtml#PRUEBAShttp://www.monografias.com/trabajos12/romandos/romandos.shtml#PRUEBAS7/23/2019 35 Trabajo de Titulacin Rosalyn Soriano s
25/125
25
discutir sus conflictos entre s y con su mediador. Puede resultar beneficiosa cuando se
quiera apartar las emociones de la resolucin del conflicto, para lo cual la ayuda del
mediador puede convertirse en una gran herramienta.15
1.2.3.2Desventajas de la mediacin
Es estrictamente necesario que todas las partes involucradas estn dispuestas a cooperar,
de no ser as, todo resultara en una gran prdida de tiempo. La mediacin, es un mtodo
que no debe ser aplicado a cualquier conflicto, sino que se deben estudiar las
condiciones del mismo y de las partes. Sin embargo, esto se puede resolver con un
simple anlisis detenido de la situacin, luego del cual se determinar cul es el mtodo
que ms se adecue al caso en concreto y se sugerir a las partes la aplicacin del
mismo.16
1.2.4 La conciliacin
Se ha entendido por la doctrina que la conciliacin es un medio no judicial de solucin
de conflictos mediante el cual las partes que tienen una diferencia susceptible de
transaccin, con la presencia activa de un tercero conciliador, objetivo e imparcial,cuyo funcin esencial consiste en impulsar las frmulas de solucin planteadas por las
partes o por l mismo, buscan la forma de encontrar solucin y superar el conflicto de
intereses existentes.17
La conciliacin es, pues una forma de solucin de una controversia que acelera su
terminacin definitiva a travs de un acuerdo de las partes, asistidas por un tercero el
conciliador, respecto dederechos que no tienen carcter de indisponibles.
Este mtodo puede ser entendido en dos sentidos:
a) Amplio o genrico.- La conciliacin es todo avenimiento entre dos o ms
personas que sostienen posiciones distintas. En este aspecto la conciliacin puede
ser judicial o extrajudicial, segn tenga lugar dentro de un proceso o fuera de l.
15Urquidi Enrique. Mediacin - Solucin de conflictos sin litigio, 2002, pg. 19.16Urquidi Enrique. Mediacin - Solucin de conflictos sin litigio, 2002, pg. 20.17Martnez Caballero Alejandro. La conciliacin, pg. 231.
http://www.monografias.com/Derecho/index.shtmlhttp://www.monografias.com/Derecho/index.shtml7/23/2019 35 Trabajo de Titulacin Rosalyn Soriano s
26/125
26
b) Desde el punto de vista tcnico procesal.- La conciliacin es un modo anormal de
terminacin de un proceso, que se encuentra regulada en todos los cdigos
procesales. En el Ecuador, el mtodo, concebido para lograr un acuerdo con la
intervencin del juez que satisfaga a las partes y ponga fin a un proceso, puede ser
ubicado en el Cdigo de Procedimiento Civil, que admite dos formas
conciliatorias: la Junta y la Audiencia de Conciliacin. La audiencia para los
juicios verbal sumarios y la junta para todos los dems juicios.
Las cmaras de comercio de Quito, Guayaquil y Cuenca, prestan tambin servicios de
conciliacin; lo mismo que la cmara de la unin de Quito; las cmaras de comercio
de otras ciudades importantes del pas se encuentran actualmente empeadas en laformacin de Centros profesionales de solucin de conflictos.
1.2.4.1 Caractersticas de la conciliacin
Es un acto jurdico a travs del cual las partes recurren a un tercero para que les
ayude a resolver un conflicto.
Requiere la existencia de un tercero, este no decide, se limita a sealar el camino
posible de solucin de conflictos, pues las partes deciden acogerse o no a las
soluciones que ellos mismos estimen conveniente.
La oralidad e inmediacin estn siempre presentes, pues el conciliador estar al
lado de las partes que han solicitado su actuacin, las que se realizarn sin
intermediarios.
Trata de fomentar un acercamiento entre las partes, con miras a demostrar que
este es preferible a su total inexistencia, propiciando eldilogopara la solucin
del conflicto.
Carece de toda formalidad, es un acto informal por excelencia, es por eso que se
ha convertido en una herramienta flexible, por la amplialibertad conservada al
conciliador; pero nada quita al conciliador que tenga su propiametodologapara
lograr elxito que se ha propuesto al iniciar su labor conciliadora.
http://www.monografias.com/trabajos12/dialarg/dialarg.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos14/la-libertad/la-libertad.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos11/metods/metods.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos15/llave-exito/llave-exito.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos15/llave-exito/llave-exito.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos11/metods/metods.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos14/la-libertad/la-libertad.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos12/dialarg/dialarg.shtml7/23/2019 35 Trabajo de Titulacin Rosalyn Soriano s
27/125
27
1.3 ANTECEDENTES DEL ARBITRAJE
1.3.1 Breve historia del arbitraje
Histricamente, el arbitraje ha existido siempre. Los hombres han tenido siempre
conflictos y muchas veces han buscado a terceros para dirimirlos de manera imparcial.
Dentro de ese orden de ideas, se puede decir que el arbitraje es anterior a la justicia
ordinaria18.
Aun si se deja de lado las formas mitolgico poticas del arbitraje, como aquella que
refiere que Paris es designado para decidir sobre la belleza de Venus, Juno y Minerva o
la disputa entre Jacob y Labn que se menciona en la Biblia, no cabe duda que se
encuentran formas precursoras del arbitraje en las pocas ms remotas de la historia de
la humanidad.
En la bsqueda de un camino que permita un fcil acceso a la justicia, el arbitraje se
presenta como el ms atractivo mtodo alternativo al proceso judicial y, como medio de
solucin de controversias es conocido desde tiempos muy lejanos, tanto que se afirma
que en principio fue el arbitraje el modo con que las sociedades primitivas resolvan sus
conflictos, cuando aun ni siquiera exista la organizacin judicial del Estado.
1.3.2 Sociedades primitivas
En las sociedades primitivas los litigios se solucionaban por la fuerza e imperaba el
rgimen de la venganza privada. En la evolucin histrica surge el arbitraje parasolucionar los conflictos.
Despus de algunas evoluciones se empieza a renunciar al derecho de decidir la
disputa a mano armada y se la somete, para su fallo, a terceros elegidos entre las
personas ms importantes de la comunidad. Ofendido y ofensor recurren ante el
individuo designado de comn acuerdo para que este regule la composicin que el
18Jos Mara Roca Martnez, Arbitraje e instituciones arbitrales, pg. 18.
7/23/2019 35 Trabajo de Titulacin Rosalyn Soriano s
28/125
28
segundo deber pagar al primero; o en otros casos, ese tercero ofrece a los litigantes su
mediacin y los exhorta a someterse a un arreglo pacfico.
Este componedor, aunque sea el propio rey o jefe del grupo, no tiene ninguna jurisdiccin
obligatoria, slo interviene en los asuntos que las partes le someten voluntariamente y no
puede imponer coactivamente sus decisiones, cuya nica fuerza radica en el compromiso
contrado por los contendores de acatarlas. Se trata, precisamente, de un arbitraje.19
Este carcter arbitral de la justicia se observa tanto en asuntos civiles como en asuntos
penales, puesto que en los pueblos primitivos, no hay ms que una accin para ambas
rdenes.
1.3.3 El arbitraje en Grecia
La justicia arbitral surgi en Grecia en el ao 1520 A.C., los consejos anfictinicos
resolvan los conflictos entre los grupos tnicos, estos se conformaban por doce
ancianos representantes de las diferentes tribus.20 Existieron tambin rbitros de
carcter pblico elegidos al azar entre cuarenta y cuatro patriarcas que conocan las
causas criminales y pblicas.
Demstenes en Atenas, expidi leyes sobre el arbitraje en las que se daba al laudo
carcter definitivo, es decir, no apelable. Los historiadores Tucdides y Plutarco,
afirmaban que sometan al arbitraje de una ciudad neutral, aquellos asuntos de poca
importancia que surgan entre las ciudades estados.
Si los ciudadanos quieren elegir un rbitro, para terminar las diferencias que entreellos surjan sobre sus negocios particulares, tomen el que gusten de comn acuerdo y
atnganse a su decisin, sin posterior recurso ante los tribunales.
A medida que evoluciona el derecho y la organizacin del Estado, el arbitraje adquiere
un carcter ms o menos obligatorio, lo que coincide con el nacimiento de la
19Dr. Ernesto Salcedo Verduga, El arbitraje justicia alternativa, 2007, pg. 3320Cern Coral, Arbitraje Laboral, 2001, pg. 16.
7/23/2019 35 Trabajo de Titulacin Rosalyn Soriano s
29/125
29
jurisdiccin por parte del Estado; pierde su carcter netamente voluntario y entra a
formar parte de la mecnica jurdica.
Para Aristteles el arbitrio del juez no es tal, pues en realidad est regulado por el
derecho, por la ciencia del derecho, que le da la norma. Si el rbitro fuera libre,
fcilmente incurrira en la arbitrariedad, es decir, en una conducta contraria a lo justo,
razonable o legal, inspirado solo por la voluntad o un propsito maligno.
1.3.4 El arbitraje en Roma
En Roma, el arbitraje fue un medio privilegiado de establecer el derecho, en realidad la
justicia romana tiene una fuerte base consensualista: el pleito es un problema que atae
fundamentalmente a las partes y que, por consiguiente, debe ser resuelto privadamente.
Incluso los jueces oficiales derivan su autoridad de la sumisin que las partes le hacen
de una controversia. Uno de los aportes ms importantes del Derecho Romano a la
civilizacin fue haber instituido la funcin de administrar justicia en una persona diferente
al gobernante.21
El historiador Eugene Petit menciona que el procedimiento romano tuvo, segn las pocas,
tres sistemas que estuvieron sucesivamente en vigor: las acciones de la ley, el
procedimiento formulario u ordinario, y el procedimiento extraordinario. Bajo los dos
primeros hubo dos clases de jueces: los particulares designados para cada asunto, cuya
misin terminaba en cuanto hubieran pronunciado la sentencia, y los jueces que
componan los tribunales permanentes. De los jueces designados se distinguan el
judex, el arbiter y los recuperatores. Casi siempre la palabra judex se empleaba en
sentido general para designar al Juez o al rbitro, pero en sentido propio ellos sediferenciaban entre s: nunca hubo ms que un juez para cada asunto, pero, en cambio, se
podan nombrar varios rbitros. Los procesos que se reducan a la solucin precisa de
una cuestin de derecho estricto se llevaban delante del unus judex, y se confiaban a los
rbitros los asuntos en los cuales deban apreciar segn la buena fe y donde era
preciso tener poderes ms extensos; estos eran los arbitria.22
21De Trazegnies Fernando, pg. 54322Petit Eugene, Tratado elemental de Derecho Romano, pg. 860-861.
7/23/2019 35 Trabajo de Titulacin Rosalyn Soriano s
30/125
30
Segn Emilio Duque hay que tener presente dos caractersticas del arbitraje en Roma: se
necesitaba, en primer trmino, de un acuerdo previo entre las partes y, en segundo lugar,
los rbitros decidan pero no ejecutaban, igual como sucede en nuestra legislacin. El
arbitraje precedi a la justicia impartida por el Estado pero sobrevivi aun dentro de sta,
ya que permiti que en ciertos casos los particulares recurrieran a l para materias
ajenas al orden pblico, de aquellas que se resuelven por transaccin o acuerdo
amigable.23
Bajo el emperador Diocleciano, se desarroll en Roma el arbitraje privado como medio
extrajudicial de terminar los litigios y precaver los eventuales. Los individuos podan, por
simple acuerdo, encargar el fallo de su contienda a un particular. Con posterioridad a
Diocleciano nacieron diferentes modalidades de arbitraje obligatorio: las partes podan
determinar la sancin por su incumplimiento o quedar facultadas para aprobar o rechazar la
decisin arbitral. En los casos en los cuales los contratantes acordaban someter a un
rbitro, designado previamente, todas las diferencias que pudieran surgir de la ejecucin
de un contrato, este adquira el nombre de arbiter in contractibus.
El arbitraje privado se verifica en virtud de dos pactos pretorios, protegidos por accin:
el compromiso y el receptum arbitrii. El compromiso es un convenio, con clusula penal,
mediante el cual dos contendientes acuerdan encomendar la resolucin de su litigio, no a la
autoridad pblica competente, pretor o magistrado municipal en combinacin con el
juez privado que ella nombra o confirma, sino a la decisin de una persona particular de
su confianza, de un rbitro. Se puede hacer compromiso sobre cualquier materia, a
menos que se refiera al orden pblico, al estado de las personas, o tenga por objeto una
restitutio in integrum.
El receptum arbitrii consiste en aceptar el papel de rbitro entre las dos partes litigantes.Nadie tiene el deber de aceptar ese cargo, pero si acepta queda obligado a desempearlo.
La sentencia arbitral es irrevocable; no es susceptible de apelacin ni de ejecucin
forzada, puesto que no es un fallo judicial.
23Fernando Santos Silva, Comentarios sobre la naturaleza jurdica del arbitraje, pg. 27 y ss.
7/23/2019 35 Trabajo de Titulacin Rosalyn Soriano s
31/125
31
No se puede rehusar su ejecucin alegando que es inicua: esa alegacin no altera en nada
la obligacin que se ha contrado libremente de aceptar la decisin del rbitro, salvo el
caso de haber dolo.24
Se dieron en Roma siete clases de rbitros:
1) Arbiter compromissarius.- escogido por los interesados, las partes le sealaban
la pena a imponer.
2) Arbiter juratus.- escogido por los interesados, el sealaba la pena y deba
acatarse obligatoriamente.
3) Arbiter ex nudo pacto.-escogido por los interesados, quienes tenan libertad
para acoger o rechazar el fallo.
4) Arbiter sentencia.-escogido por el pretor, haca tasaciones, cuentas, etc.
5) Arbiter in causis bonae.- escogido por el pretor, juzgaba las acciones bonae
fidei.
6) Arbiter in contractibus.- escogido por los interesados, dirima errores y
correga los contratos.
7) Judex pedaneus.-escogido por el pretor.
1.3.5 El arbitraje en el derecho eclesistico
Los primeros cristianos evitaban la justicia romana y sometan sus controversias a sus
propios obispos. La generalizacin de esta prctica da origen a los tribunales
eclesisticos, que fueron reconocidos oficialmente en tiempos de Constantino.
1.3.6 El arbitraje en la edad media
La justicia en la Edad Media tiene marcado carcter arbitral. Los burgueses, artesanos y
comerciantes buscan justicia en sus gremios y corporaciones, en los grandes seores o
en el rey o sus delegados. Los seores se la hacen por s mismos o someten sus litigios a
otros de ellos y al rey en calidad de rbitros. A medida que los poderes reales se
robustecen, tiende el arbitraje a ser sometido al propio rey o a practicarse con su
autorizacin, y aun a ser sustituido por la justicia pblica. En los siglos XIII y XIV24Dr. Ernesto Salcedo Verduga, El arbitraje justicia alternativa, 2007, pg. 35.
7/23/2019 35 Trabajo de Titulacin Rosalyn Soriano s
32/125
32
subsiste al lado de las jurisdicciones estatales, ya en pleno desarrollo, como una prctica
enteramente privada, pero de uso muy frecuente.25
En esta etapa de la historia, la burguesa encontr en el arbitraje la forma de resolucin
ideal para dirimir con seguridad y rapidez sus conflictos comerciales entre gremios y
corporaciones.
En Espaa, en el Fuero Juzgo aparece regulado el arbitraje, considerando al rbitro como
una especie de juez. En el Fuero Real se otorgan a los alcaldes facultades para otorgar
sentencias arbitrales y constituir el arbitraje en procedimiento general. Tanto la nueva como
la novsima recopilacin recogen las leyes dictadas por los Reyes de Espaa, que
entendieron el sentido de dar fuerza ejecutiva a la sentencia arbitral. Sin embargo, la
sentencia arbitral no puede ejecutarse por s misma, sino que se obtiene su ejecucin a
travs de una clusula penal.
A fines de la Edad Media comienza a practicarse el procedimiento de la homologacin ante
el juez, quien provee a la sentencia arbitral de la frmula de ejecucin. En esta poca
se consolida el aspecto jurisdiccional del arbitraje, distinguiendo entre avenidores que
resuelven el derecho, y arbitradores que actan como amigables componedores.
1.3.7 El arbitraje en la edad moderna
En Francia, antes de la revolucin, se encuentra al edicto de Francisco II, de agosto de
1560, confirmado por la ordenanza de Moulins, que impona el arbitraje forzoso en las
diferencias entre mercaderes, las demandas de particin entre parientes prximos, y las
cuentas de tutela y administracin. En esos casos se prevea que deban ser resueltas,sumariamente, por tres o ms personas, elegidas por las partes, o en caso de no hacerlo,
elegidas por el juez.26
Durante la revolucin se extiende el arbitraje y la Asamblea Constituyente declara, que
es el medio ms razonable de terminar los litigios entre ciudadanos y lo eleva a principio
constitucional, segn el cual el derecho de los ciudadanos, para terminar definitivamente
25Aylwin Azcar, pg. 71.26Sara Crdenas, El arbitraje pg. 41.
7/23/2019 35 Trabajo de Titulacin Rosalyn Soriano s
33/125
33
sus litigios por la va de arbitraje, no puede sufrir restriccin alguna por actos del poder
legislativo.
La convencin nacional reafirma estos principios. En Francia se registr el primer caso de
juntas de conciliacin, llamadas colegios de rbitros, hacia el ao 1806, formadas por
hombres de gran rectitud que aconsejaban a las partes para resolver sus conflictos.
Posteriormente, estas entidades se organizaron con la intervencin de un Delegado del
Emperador que las presida, dndose la intervencin estatal. La Ley del 27 de diciembre
de 1892 contemplaba un proceso de conciliacin y arbitraje voluntario para resolver los
conflictos colectivos de trabajo.27
Mediante ley de diciembre de 1936 se ordena en Francia que las diferentes controversias
de trabajo se sometan a conciliacin y arbitraje antes de ir a la huelga. Mediante ley de
febrero de 1950, modificada posteriormente por otras, se establecen los tres
procedimientos para resolver los conflictos colectivos de trabajo, que son: la conciliacin,
la mediacin y el arbitraje. La primera es obligatoria; la segunda puede ser representada
por el presidente de la comisin de conciliacin o por el Ministerio de Trabajo,
convirtindose de este modo en obligatoria, y el mediador goza de amplias facultades y
las partes pueden o no someterse; el tercero tiene carcter voluntario; el rbitro tiene
poderes limitados y contra su fallo procede recurso ante el Tribunal Superior de
Arbitraje.
1.3.8 El arbitraje en la poca actual
El arbitraje de la poca actual, en todos los pases del mundo cuyas legislaciones loprevn, es una institucin que se presenta como un mecanismo de reaccin contra las
deficiencias e ineficacias de la administracin de Justicia del Estado, no con el propsito
de convertirse solamente en un mero auxiliar de la Funcin Judicial, sino con
pretensiones de sustituir al Poder Judicial en una serie de campos y actividades donde
considera que el sistema formal y estatal no es eficiente.
27Jaime Cern Coral, pg. 23.
7/23/2019 35 Trabajo de Titulacin Rosalyn Soriano s
34/125
34
Dentro de este contexto, no es extrao que el arbitraje readquiera actualmente
importancia sobre todo en el mundo internacional: ah donde no hay un Estado que
centralice la funcin jurisdiccional, es posible que las partes retomen el camino de una
administracin consensual de justicia.
En la actualidad, en las legislaciones modernas, el arbitraje est sujeto a determinadas
limitaciones del poder pblico. Este puede prohibir, ignorar, ordenar o condicionar el
arbitraje. El problema medular reside en las diferentes doctrinas en cuanto a las
facultades jurisdiccionales del rbitro. Se destacan, las ventajosas razones por las cuales
se recurre al arbitraje: la bsqueda de la rapidez y economa en la solucin de un litigio,
la aplicacin del derecho establecido por el Estado que ha investido a los rbitros de la
potestad de administrar justicia, acuerdo mutuo en caso de la posibilidad de una
conciliacin. En definitiva, la aspiracin de una justicia mejor administrada, la
bsqueda de una alternativa ms eficiente respecto al tradicional sistema de justicia
comn, preocupacin por la celeridad, y solucin definitiva a controversias susceptibles de
ser transigidas, son las causas ms tpicas que motivan a los interesados a acudir al
sistema arbitral.
El desarrollo de la lex mercatoria, es decir, de un conjunto de leyes o principios
jurdicos aplicables exclusivamente a los comerciantes, ha reforzado la vigencia del
sistema arbitral. Se dice que los comerciantes han preferido sus costumbres propias y un
sistema jurdico que reconozca sus leyes y necesidades. Es ms, el arbitraje ha devenido en
obligatorio a partir del reconocimiento de la lex mercatoria en las Convenciones o
Tratados Internacionales, en forma expresa o tcita.28
1.3.9 Visin histrica del arbitraje en el Ecuador
Al igual que en todos los pases, los antecedentes del arbitraje en el Ecuador, se
remontan hasta pocas muy antiguas. En la legislacin espaola, antecedente forzoso de la
legislacin ecuatoriana, pueden encontrarse algunos datos de inters, como el caso de
las leyes procesales del Fuero Juzgo de los aos 689-701 cuya traduccin espaola
data del 4 del abril de 1.241 durante el reinado de Fernando III.29
28Zamora Snchez Pedro. El arbitraje en el derecho latinoamericano y espaol, pg. 430.29Pallares Portillo Eduardo. Historia del derecho procesal civil, pg. 50
7/23/2019 35 Trabajo de Titulacin Rosalyn Soriano s
35/125
35
En esta recopilacin la Ley XIII establece que: slo pueden ser jueces los nombrados por
el Rey, los designados por otro juez, y los que nombren las partes de comn acuerdo. Con
la invasin rabe a Espaa, aunque subsisti la aplicacin del Fuero Juzgo, las constantes
guerras provocaron que su aplicacin se apartara de la prctica, dando origen a las
fazaas y albedros; las primeras eran las sentencias dictadas por el Rey o por jueces que
ste haba nombrado y las segundas las dictadas por rbitros o componedores.30
La conciliacin y el arbitraje aparecen regulados en nuestro sistema jurdico en el
perodo pre-independiente cuando la Gran Colombia, de la que Ecuador formaba parte,
perteneca al imperio espaol, en la Constitucin Poltica de la Monarqua Espaola,
promulgada en Cdiz el 19 de marzo de 1812, establece en el artculo 280: No se podr
privar a ningn espaol del derecho de terminar sus diferencias por medio de jueces
rbitros, elegidos por ambas partes. El artculo 281 manifiesta: La sentencia que dieren
los rbitros, se ejecutar si las partes al hacer el compromiso no se hubieren reservado al
derecho de apelar.
La citada Constitucin de 1812, contempla el instituto arbitral, no como instrumento para
evitar el proceso, sino como frmula de arreglo de las controversias por una va distinta de
la jurisdiccional, fijando los primeros atisbos de lo que sera posteriormente el proceso
arbitral al contener elementos tales como: la voluntad de los interesados, la eleccin de los
rbitros y la aceptacin de su decisin, dentro del derecho privado.
La Constitucin estableca la conciliacin previa al proceso y como obligatoria antes de
promoverlo a fin de evitar litigios innecesarios y que ya en la poca eran prolongados. En la
conciliacin ya se daban algunas garantas propias del proceso, como la audiencia bilateralde las partes, el informe o dictamen de dos asociados, la resolucin o providencia que tena
fuerza entre los interesados, y que en su caso daba por terminado el pleito en caso de
haberse iniciado. La constituyente Espaola de 1812 se preocup, por regular formas de
arreglo autos compositivos que fueron aplicadas en todas las Colonias Americanas.
En los primeros aos como Repblica independiente, el arbitraje estuvo presente en el
Ecuador como medio para resolver el problema limtrofe con el Per. El 15 de julio de30Pallares Portillo Eduardo. Historia del derecho procesal civil, pg. 57
7/23/2019 35 Trabajo de Titulacin Rosalyn Soriano s
36/125
36
1887 el seor Emilio Bonifaz, Ministro plenipotenciario del Per en Quito, expres al
Ministro de Relaciones Exteriores del Ecuador como un acto de simple formalidad, y slo
con el fin de que conste por escrito lo que est enteramente acordado de palabra
propongo, pues, cumpliendo las instrucciones de mi Gobierno, el arreglo de lmites
entre el Per y el Ecuador, por decisin arbitral.31
El pedido a que se refera el ministro Bonifaz, fue cristalizado mediante el convenio que
se suscribi luego, entre los seores Emilio Bonifaz en representacin del Per, y Don
Modesto Espinoza por el Ecuador, con fecha 1 de agosto de 1887 en Quito, mediante el
cual, con el propsito de poner trmino a las cuestiones de lmites territoriales
pendientes entre ambos pases, decidieron someterse a la decisin arbitral del Rey de
Espaa. El convenio, en su artculo 1 estableca: Los Gobiernos del Ecuador y el Per
someten dichas cuestiones a su majestad el Rey de Espaa, para que las decida como
rbitro de derecho, de una manera definitiva e inapelable.32
En 1894, el Gobierno de Colombia solicit que su pas fuera admitido en calidad de
condmino en el Amazonas, mediante un arreglo tripartito con el Ecuador y el Per.
Colombia aspiraba terminar definitivamente y por medio de un arbitraje las cuestiones de
lmites que respetivamente tenan pendientes con Per. En la conferencia tripartita
celebrada para tal efecto en Lima, se estableci la conveniencia de adoptar un arbitraje
de equidad en atencin a la dificultad de verificar los ttulos posesorios o de lmites de
acuerdo con la realidad territorial.
Un arbitraje de derecho estricto, sin posibilidades de adaptaciones reales, equivala a la
guerra. Y, as lo reconocieron los peruanos en la convencin de arbitraje de 1887, y lo
admitieron en Lima en la conferencia tripartita, colombianos y peruanos. Por estarazn, el arbitraje que se recomend fue, de derecho y equidad, es decir, una frmula
mixta. Ecuador se neg a aprobar la referida convencin tripartita, toda vez que no era
aceptable que Colombia tuviera cuestiones limtrofes con el Per, pues, entre los dos
estados se interpona el territorio ecuatoriano, privndolos de toda continuidad
geogrfica.
31Alvarado Garaicoa Teodoro, Sinopsis del derecho territorial ecuatoriano, pg. 207.32Alvarado Garaicoa Teodoro, Sinopsis del derecho territorial ecuatoriano, pg. 208.
7/23/2019 35 Trabajo de Titulacin Rosalyn Soriano s
37/125
37
En 1910, cuando se esperaba la decisin final del Rey de Espaa, el Per se anticip en
decir que no aceptara el fallo arbitral si ste no convena a sus intereses. Esta actitud
amenazadora oblig al Rey de Espaa a inhibirse de continuar interviniendo como
rbitro en el litigio territorial.33
Despus de la agresin peruana de 1941, el Ecuador accedi a suscribir el Protocolo de
Ro de Janeiro de 1942 en el que se determin la lnea divisoria a lo largo de la frontera
entre ambos pases. Posteriormente se constituyeron las comisiones delimitadoras
respectivas y, los dos pases confirieron poderes al Capitn de Navio Braz Daz de
Aguiar para que resolviera, en calidad de rbitro, los desacuerdos que pudieran
presentarse en la demarcacin fronteriza correspondiente a la seccin oriental. A travs
del estudio delimitatorio se estableci una discrepancia en la lnea de frontera del sector
oriental de Lagartococha-Gepi, que motiv la apelacin de ambos pases ante el rbitro
designado. Este expidi su laudo con fecha 14 de julio de 1945, poniendo trmino
definitivo al problema.
Sin embargo, con posterioridad, el Per apel del referido laudo, alegando la irregularidad
de la lnea en el sector Lagartococha y pidiendo que se reviera el fallo pronunciado. En
oposicin a la tradicin jurdica universal, el rbitro acogi la pretensin peruana y, confecha 13 de enero de 1947 modific su laudo, emitiendo un segundo fallo en el que se
excede en sus funciones, en contra de los intereses del Ecuador.34
En 1998, a travs de negociaciones directas y al ms alto nivel, los Presidentes Jamil
Mahuad de Ecuador y Alberto Fujimori de Per, suscribieron el 26 de octubre de ese ao,
en Brasilia, un tratado de paz, mediante el cual se solucion el centenario diferendo
territorial que mantenan ambos pases. El acuerdo de paz se logr luego de que losmandatarios decidieron solicitar la intervencin en calidad de rbitros a los pases
garantes del Protocolo de Ro de Janeiro de 1942. Los congresos de los dos pases se
comprometieron a respetar el fallo definitivo. El congreso ecuatoriano, para tal
efecto, dict una resolucin obligndose a respetar la decisin de los garantes en el
entendimiento de que debern revisar con arreglo al derecho y la equidad, todos los
instrumentos hasta esa fecha suscritos por los gobiernos de Ecuador y Per.35
33Alvarado Garaicoa Teodoro, Sinopsis del derecho territorial ecuatoriano, pg. 224.34Alvarado Garaicoa Teodoro, Sinopsis del derecho territorial ecuatoriano, pg. 357.35Dr. Ernesto Salcedo Verduga, El arbitraje la justicia alternativa, 2007, pg. 45
7/23/2019 35 Trabajo de Titulacin Rosalyn Soriano s
38/125
38
La tradicin ecuatoriana en cuanto al arbitraje moderno se inici en el ao 1960, con la
promulgacin del Cdigo de Procedimiento Civil, recopilado por la Comisin Legislativa
del Congreso de la Repblica que lo aprob el 31 de marzo de 1960.
La Codificacin Procesal Civil del ao 1960, incluy por primera vez en sus normativas, la
Seccin No. 33a, del Ttulo II, del Libro II del sealado Cdigo, que se refera al Juicio por
Arbitraje. El anterior Cdigo de Enjuiciamiento Civil derogado por la Codificacin de
1960, no contena preceptivas sobre el arbitraje.
El indicado procedimiento arbitral contenido en el Cdigo de Procedimiento Civil (hoy
codificado y promulgado en el RO-S 58 del 12 de julio del 2005) estuvo vigente hasta el
ao 1997. Contena disposiciones nada prcticas, excesivamente formalistas, tanto en lo
que dice relacin con los requisitos que deba contener el compromiso arbitral o
clusula compromisoria, como en el procedimiento mismo.
Estas normas fueron expresamente derogadas y sustituidas por la Ley de Arbitraje y
Mediacin aprobada por el Congreso Nacional el 21 de agosto de 1997 y publicada en
el R.O. No. 145, del 4 de Septiembre del mismo ao, hoy codificada y vigente mediante
su promulgacin en el RO. No. 417 del 14 de diciembre del 2006.
Adicionalmente a las normas sobre arbitraje incluidas en el Cdigo de Procedimiento
Civil, rega tambin la Ley de Arbitraje Comercial dictada mediante decreto supremo
No. 735 de 23 de octubre de 1963 y publicada en el R.O. No. 90 de 28 de octubre del
mismo ao. Esta Ley de Arbitraje y Mediacin, su Reglamento de aplicacin, contenan
normas mucho ms acordes con una administracin de justicia gil y,consecuentemente, ms adecuadas para resolver las controversias de carcter
exclusivamente mercantil que eran sometidas a los tribunales de arbitraje designados
por las Cmaras de Comercio.
La Ley de Arbitraje y Mediacin reconoce el sistema arbitral y la mediacin asistida por
un tercero neutral, as como la mediacin comunitaria, como procedimientos de
solucin de conflictos en el Ecuador.
7/23/2019 35 Trabajo de Titulacin Rosalyn Soriano s
39/125
39
En el rea de derecho social, los tribunales de conciliacin y arbitraje son organismos
competentes para resolver los conflictos colectivos de trabajo, tanto los que se producen
cuando los trabajadores presentan un pliego de peticiones, como aquellos que surgen
cuando el empleador comunica su decisin de ir al paro.
En el aspecto constitucional, en los ltimos aos se han producido reformas de variada
ndole, tocando entre ellas, el mbito de la justicia. En 1994, el entonces Presidente
Constitucional de la Repblica, Arquitecto Sixto Durn Balln, conform una comisin
de notables con el encargo de redactar una propuesta de reforma a la Carta Poltica que
sera presentada al Congreso Nacional.
Dentro de esa comisin de notables la idea de introducir constitucionalmente el sistema
de arbitraje y de otros mecanismos alternativos a la justicia ordinaria para la solucin de
conflictos, naci a partir de una propuesta realizada por el Dr. Jorge Zavala Egas, que
fue respaldada por los dems miembros de la comisin, es decir, hubo consenso sobre la
propuesta planteada.
La redaccin que propuso la comisin de notables fue la siguiente: Se reconoce el
sistema arbitral y otros mecanismos alternativos para la solucin de las controversias.
La Asamblea Nacional Constituyente que aprob la Constitucin de la Repblica del
Ecuador el 5 de junio de 1998, en Riobamba seala en el Art. 191: Se reconocern el
arbitraje, la mediacin y otros procedimientos alternativos para la resolucin de
conflictos, con sujecin a la ley.
Mientras que en el 2008 la Asamblea Nacional Constituyente de Montecristi reform el
artculo de la Constitucin de la Repblica del Ecuador quedando as Art. 190: Sereconoce el arbitraje, la mediacin y otros procedimientos alternativos para la
solucin de conflictos. Estos procedimientos se aplicarn con sujecin a la ley, en
materias en las que por su naturaleza se pueda transigir.
1.4 EL ARBITRAJE
Es uno de los mtodos ms factibles y eficaces para solucionar los conflictos entre
grupos de personas, en los cuales se llega a una decisin final dada por una tercera
persona.
7/23/2019 35 Trabajo de Titulacin Rosalyn Soriano s
40/125
40
1.4.1 El arbitraje como sistema alternativo idneo para la solucin de conflictos.
La sociedad tiene conciencia de la grave crisis que padece el proceso judicial como va
pacfica de solucin de controversias. El arbitraje es, frente a esta crisis del sistema
judicial, un mtodo alternativo de solucin de conflictos intersubjetivos. Es un
mecanismo de solucin privada mediante el cual se resuelven las controversias por
personas particulares que no tienen la calidad de jueces comunes, no obstante lo cual,
tienen atribuciones jurisdiccionales al igual que stos para componer las controversias
nter partes. 36
Cuando se recurre al arbitraje las partes buscan la solucin de un conflicto presente opor presentarse y, en consecuencia, que las discrepancias surgidas o que puedan surgir
entre ellas sean resueltas en forma definitiva.
Siendo la administracin de justicia la ms cuestionada y delicada de las funciones del
Estado, en tanto y en cuanto es el soporte de la confianza de la sociedad en un
determinado sistema de derecho, esta circunstancia cobra ms trascendencia en el caso del
arbitraje, porque la decisin de conferir a los rbitros el encargo de resolver un caso
determinado supone siempre una manifestacin de confianza de las partes, que se lleva acabo en forma particular y concreta.
Este aspecto se aprecia mucho ms cuando se conoce por experiencia que dentro de las
razones que inducen a las personas a buscar en el arbitraje la solucin de sus conflictos,
quiz la ms importante de ellas es el reconocimiento de la capacidad, pericia y especialidad
del rbitro para decidir el conflicto que se le pide resolver, adems de las consideraciones
relativas a su absoluta imparcialidad y probidad.
37
El arbitraje est considerado como una solucin privada, informal, econmica y rpida, que
evita la necesaria consecuencia de un litigio ante los jueces ordinarios, el definitivo
distanciamiento de las partes.
36Picazo, El pacto compromisorio y la nueva Ley de Arbitraje, pg. 1158.37Dr. Ernesto Salcedo Verduga, El arbitraje la justicia alternativa, 2007, pg. 18.
7/23/2019 35 Trabajo de Titulacin Rosalyn Soriano s
41/125
41
1.4.2 Ventajas y desventajas del arbitraje
El procedimiento arbitral presenta numerosas ventajas para la solucin de los
conflictos, pero tambin se pueden anotar algunos inconvenientes frente a los
mecanismos de la composicin judicial formal.
1.4.2.1Ventajas
En cuanto a las ventajas, se destacan las siguientes:
1. Rapidez y sencillez del procedimiento.- La rapidez del procedimiento arbitral
se relaciona con la crtica frecuente que se hace al inmenso retardo de la
administracin de justicia comn. No se debe olvidar que una justicia inoportuna,
no es justicia, en el ms estricto de los sentidos. Una decisin favorable,
pero extempornea, es el detonante de la llamada injusticia de la justicia. Ante la
excesiva lentitud del procedimiento judicial, los particulares recurren al rbitro
en busca de una pronta resolucin de las controversias surgidas o por surgir.
Cada tribunal arbitral se constituye para resolver un solo conflicto, lo que le
permite dedicarse con exclusividad al proceso respectivo; adems, el tribunal tiene
un plazo fijo sealado en la ley o en el convenio arbitral que normalmente no
debe pasar de 150 das para tramitar y resolver el proceso. Por otro lado, existe
flexibilidad en cuanto al procedimiento que rige la controversia. Este puede ser
adaptado en forma tal que sirva de gua eficiente y efectiva para llevar el asunto
a buen trmino. El arbitraje ofrece, pues, una solucin rpida. Se puede hablar de
meses, pero difcilmente de aos.
2. La economa del arbitraje.- En el proceso judicial comn, por lo general, los
gastos del juicio son elevados. Comprenden honorarios de abogados, de
peritos, gastos de testigos, derechos de traslado en las diligencias de
inspeccin judicial o de exhibicin de cosas o de documentos, etc. Estos
gastos, en funcin del dilatado trmite del proceso, originan el encarecimiento
de la administracin de justicia. El arbitraje, en cambio, permite una mayor
7/23/2019 35 Trabajo de Titulacin Rosalyn Soriano s
42/125
42
economa. No es, por supuesto, un procedimiento gratuito, pero no hay duda que
el arbitraje resulta ser un proceso menos costoso.38
3. La especialidad.- La complejidad de las relaciones jurdicas econmicas de hoy
obliga a la intervencin de los expertos, especialmente, en materias comerciales
y en las relaciones entre pases. Por esta razn las nminas de rbitros son
seleccionadas teniendo en cuenta la pericia y calidad profesional de las
personas llamadas a resolver el conflicto. Se trata de personas versadas, con
conocimiento y experiencia necesarios sobre la materia sometida a su decisin.
4. La privacidad y confidencialidad.- Esta ventaja tiene relacin con el carcter
generalmente reservado de los asuntos comerciales, que son los asuntos ms
frecuentemente decididos por los rbitros. Las relaciones comerciales entran a
formar parte de la opinin pblica en el caso de un litigio ante la Justicia
ordinaria. El arbitraje permite que con la privacidad tales perjuicios no se
produzcan, toda vez que por regla general los fallos de la justicia arbitral, en
oposicin a los de la justicia ordinaria, estn revestidos de esta caracterstica por
lo que normalmente permanecen privados, o por lo menos sin que sean divulgados
en forma masiva.
5. Exhaustivo anlisis del caso sometido a decisin.- El juicio, en el terreno
judicial, puede conducir a un examen superficial del asunto controvertido. El
exceso de solemnidades del proceso y la saturacin de causas en los tribunales
comunes provocan casi siempre un estudio sin profundidad del asunto a
resolver. El arbitraje permite una mayor comprensin del problema, hay una
bsqueda ms minuciosa de la seguridad jurdica. El rbitro se sita ydesenvuelve con mayor libertad y se dedica exclusivamente a la resolucin
de una sola controversia, pues, felizmente, como ya se ha mencionado, no es
vctima de la asfixiante y progresiva congestin judicial.39
6. La inmediacin.- Existe una total inmediacin, ya que todos los rbitros
conocen y alternan con las partes durante el desarrollo del proceso y practican
38Dr. Ernesto Salcedo Verduga, El arbitraje la justicia alternativa, 2007, pg. 21.39Dr. Ernesto Salcedo Verduga, El arbitraje la justicia alternativa, 2007, pg. 22.
7/23/2019 35 Trabajo de Titulacin Rosalyn Soriano s
43/125
43
personal y conjuntamente las pruebas, con una percepcin directa de ellas, lo
que cada vez se logra menos en la justicia ordinaria, aunque este principio
tambin le es propio.
7. La universalidad de cuestiones litigiosas.- Por medio de la justicia arbitral se
pueden resolver todo tipo de controversias o cuestiones litigiosas, con la
condicin de que sean transigibles.
8. La confiabilidad.- Es otra ventaja porque las partes confan en el rbitro que
han sabido escoger en forma voluntaria, por lo que resulta obvio que acatarn con
mejor predisposicin el laudo con que finalice el proceso.
1.4.2.2 Desventajas
En cuanto a las desventajas que puede presentar el arbitraje, se suelen mencionar las
siguientes:40
1. No siempre resulta ser cierta la especialidad de los rbitros, sobre todo cuando las
partes no lo escogen con sumo cuidado, o cuando los centros de arbitraje no
tienen en sus listas de rbitros, especialistas en todas las materias;
2. El costo del arbitraje tambin puede ser un inconveniente si las partes no tienen
la suficiente solvencia o si los honorarios del tribunal no se fijan con la debida
prudencia;
3. La inapelabilidad del laudo, por cuanto siendo el proceso arbitral de una sola
instancia, puede resultar no solo en un inconveniente sino en una clamorosa
injusticia cuando la sentencia arbitral no es acertada y procesalmente no sea
posible deducir el recurso de nulidad contra ella;
4. En otro orden de cosas, contribuye negativamente a su aplicacin la ausencia de
buena fe entre las partes, pues el establecimiento de la clusula compromisoria
o bien del convenio arbitral descansa sobre la base de la buena fe de los
contendientes;40Benetti Salgar Julio. Nuevas perspectivas del arbitraje, pg. 9
7/23/2019 35 Trabajo de Titulacin Rosalyn Soriano s
44/125
44
5. Tambin es un obstculo a la concrecin del arbitraje la falta de conocimiento de
sus bondades, y en especial un concepto equivocado en lo relativo a la misin del
rbitro. Ello sucede porque se suele confundir la funcin del rbitro y se cree ver en
el mismo un mandatario con especial versacin en la materia a decidir, que debe
resolverla de conformidad con los intereses que alega el proponente.
1.4.3 Caractersticas del arbitraje segn la ley ecuatoriana
La Ley de Arbitraje y Mediacin asigna al arbitraje las siguientes caractersticas:
1. Es un mecanismo de solucin de conflictos, presentes o futuros
susceptibles de transaccin.
En estricta tcnica jurdica, el arbitraje est destinado a resolver una controversia, ya sea
existente o futura. Mi criterio conforme a la Ley, no habra arbitraje si se tratase de un
asunto no controvertido, como cuando las partes estuvieren de acuerdo, o si se tratare de
un asunto que, por no ser susceptible de transaccin, no puede ser materia de
decisin arbitral.
2. Las decisiones son tomadas por el rbitro o los rbitros.
El rbitro es un tercero imparcial destinado a resolver la controversia existente o
futura, por voluntad de las partes. La solucin del conflicto puede recaer en un solo
rbitro o en tres rbitros, que poseen las facultades otorgadas por las partes y con las
restricciones impuestas por la Ley.
3. Tiene su origen en la voluntad de las partes.
Si bien, la autonoma de la voluntad y el principio de libre contratacin estn hoy da
atenuados por el legislador, es la voluntad de las partes la que inspira la institucin
arbitral.
Como afirma el escritor Ren David, el rbitro era escogido intuitue personae, en razn
de la confianza que las partes tenan en l o de la autoridad que poda tener sobre las
7/23/2019 35 Trabajo de Titulacin Rosalyn Soriano s
45/125
45
partes. En la actualidad, aunque se ha establecido el arbitraje institucionalizado, siempre
se conservan algunas caractersticas personales en la seleccin del rbitro.41
4. Sustrae la controversia del mbito de la competencia judicial.
El arbitraje tiene un origen contractual dado que supone la existencia de un
convenio entre las partes para sustraer la controversia que las divide a la competencia
de los tribunales ordinarios y someterla a la decisin de un tribunal arbitral.
5. El laudo es definitivo e inapelable.
El proceso arbitral concluye con una decisin denominada laudo, que pone fin al conflicto
planteado de una manera definitiva e inapelable. En conclusin, en nuestro pas, el
arbitraje se presenta como un mtodo alternativo idneo de solucin de conflictos
intersubjetivos, nacido de la voluntad de las partes que deciden excluir sus controversias
del proceso judicial, para obtener una decisin definitiva, inapelable, obligatoria y con
caractersticas de sentencia ejecutoriada de cosa juzgada que permitan su pronta ejecucin.
1.4.4 Clases de arbitraje
Teniendo en cuenta la diversidad de criterios y de circunstancias en que el sistema puede
funcionar, el arbitraje recibe varias denominaciones y se clasifica de distintas
maneras, sin que esto altere su unidad conceptual.
1.4.4.1El Arbitraje Ad-Hoc
El arbitraje Ad-Hoc o independiente, es aquel que se organiza en forma individual, o lo
que es lo mismo, caso por caso. Es el arbitraje en el cual las partes constituyen
directamente el tribunal para decidir una determinada cuestin litigiosa, luego de lo cual
se disuelve. El arbitraje es independiente cuando se realiza conforme a lo que las partes
pacten.
41Ren David. El arbitraje internacional, pg. 40
7/23/2019 35 Trabajo de Titulacin Rosalyn Soriano s
46/125
46
En este tipo de arbitraje no existe ninguna institucin o centro de arbitraje que
administre el sistema, ni est sometido a ningn mecanismo procedimental
predeterminado, de manera que son las propias partes quienes se ponen de acuerdo en
todos y cada uno de los aspectos relativos al funcionamiento y operacin del tribunal y,
en general, respecto a las reglas sobre las cuales se desarrollar el arbitraje.
Mediante esta modalidad, las partes debern prever por ejemplo si los rbitros deben
decidir el litigio en equidad o en derecho, pues a falta de convenio el fallo ser en
equidad; designar en el pacto arbitral al rbitro o rbitros principales y al alterno que
deban integrar el tribunal; sealar el lugar donde se llevar a cabo el arbitraje; darles a
los rbitros las normas d