Materia: EFIP 1 - Módulo Cursado
Carrera: ABOGACÍA
Tutora de Carrera:
Prof. Dra. MARÍA EUGENIA CANTARERO
Tutora:
Prof. Dra. SONIA CABRAL
Alumno:
M. GUSTAVO LARRIEU
Caso nº 1
UNIVERSIDAD EMPRESARIAL SIGLO 21
Abril de 2012
CASO Nº 1
El día 10 de febrero de 1999, el Sr. FC, concurrió a las oficinas de Telecom.-Personal a
fin de activar un aparato -que le había cedido un tercero- al denominado plan “llámame”
ofrecido por la empresa. Luego de una tediosa espera de más de dos horas lo atiende
una empleada a quien le requiere la tramitación de la cesión y habilitación del plan. La
empleada le exige fotocopia del DNI del cedente para verificar la firma, y al responder el
Sr. FC que carece de dicha fotocopia y que el cedente había viajado al exterior la misma
le responde que nada puede hacer y “en esas condiciones no puede atenderlo”. El Sr. FC
trata de explicarle y esto genera una reacción de la empleada que comienza a levantar la
voz negándole al actor la posibilidad de realizar el trámite, pese a la insistencia y
voluntad de éste para poder habilitar el servicio en ese aparato.
El usuario plantea un reclamo ante la Comisión Nacional de Comunicaciones,
delegación Córdoba, por el trato indecoroso que había recibido por parte de la empleada
y el prolongado tiempo de espera. En el expediente se corroboraron los dichos del actor,
así como la innecesaridad del requisito exigido, ya que para verificar la firma del cedente
se podría utilizar documentación obrante en la misma empresa, a saber la solicitud del
servicio original del titular del aparato.
Finalmente el actor probó mediante testigos y prueba pericial psicológica el daño
que le produjo la situación vivida en las oficinas de la demandada.
Preguntas
1- ¿Qué es el Derecho del consumidor? ¿Qué leyes lo regulan?
2- ¿Cuáles son los principios fundamentales de esta disciplina?
3- ¿Qué deberes considera que incumplió la empresa?
4- ¿El reclamo fundado en la ley 24240 es atinado? ¿Hubiera recurrido a otra
normativa?
5- ¿Como abogado del demandado, que argumento esgrimiría para contestar la
demanda?
6- ¿Como juez de la causa, como resolvería el presente caso?
Metodología empleada en el desarrollo de la solución del caso
En el desarrollo de la resolución del Caso nº 1, se comenzó por una lectura
compresiva de la Guía de Cursado del EFIP 1 y con un análisis de la situación
planteada en el mismo.
Luego, continúe con investigación profunda sobre el Derecho del Consumidor,
desde sus orígenes hasta la actualidad, incluyendo en esto la normativa específica que
comienza con la Ley 24.240, la Constitución Nacional –más precisamente el art. 42º
producto de la reforma del año 1994- y con la Ley 26361.
Posteriormente me aboqué a la búsqueda de material bibliográfico general y
específico sobre la materia, así como también de doctrina y jurisprudencia. Realizando
una prolija clasificación de la misma.
Para ello, utilicé textos de autores sugeridos y de otros que fui incorporando con
el correr de la investigación.
Trabajé mucho por medio de búsquedas a través de la web, en donde traté de
abrevar en asociaciones de consumidores, organismos oficiales del Poder Ejecutivo,
centros de excelencia académica y doctrinal y páginas del Poder Judicial nacional y de
distintas provincias.
Por último, sinteticé e integré toda la información recolectada, utilizando para ello
los conocimientos adquiridos a lo largo de la carrera y así poder resolver el caso
sometido a estudio.
Preguntas
1. ¿Qué es el Derecho del consumidor? ¿Qué leyes lo regulan?
Siguiendo al Profesor Farina, “el derecho del consumidor es el conjunto
orgánico de normas –capaces de constituir una rama del derecho- que tiene por
objeto la tutela de quienes contratan para la adquisición de bienes y servicios
destinados, en principio, a las necesidades personales”. 1
Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una
relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o
servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a
quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo.2
1 Juan M. Farina. “Contratos Mercantiles Modernos”, pág. 249. Editorial Astrea.
2 Ley de Defensa del Consumidor 24.240
Para definir qué significa consumir, recurrimos a la definición que da el Diccionario
de Manual Jurídico Abeledo Perrot el significado de consumir “se dice del gasto de bienes
por su uso y empleo”.3
Según López de Zabalía la LDC habla de consumidores y de usuarios, empleando
también el primer término en sentido genérico que abarca a unos y otros, y es en ese
sentido como aquí lo utilizaremos. En ese sentido genérico, cabe todavía distinguir entre
el consumidor-final, el consumidor-potencial y el consumidor-cliente, pero, para los
contratos de consumición, consumidor es el consumidor final.
Consumidor es el sujeto de derecho que en ciertos contratos obtiene del
proveedor (y excepcionalmente de otro consumidor), atribuciones con cierto destino.4
Según la Ley de Defensa del consumidor, el consumidor puede ser tanto una
persona física como jurídica. López de Zabalía extiende la aplicación de la normativa a
aquellos sujetos ideales que no son personas jurídicas, aun cuando estos no se
encuentren contemplados expresamente.
El derecho del consumidor se encuadra en un primer contexto a las normas que,
al crear derechos específicos, protegen directamente al consumidor. También abarca
otras normas que intentan asegurar la aplicación eficiente de estos mismos derechos,
tales así como aquellas que aseguran representación y voz adecuada a los consumidores
ante los órganos estatales con poder de decisión sobre el mercado.
Se define el derecho del consumidor como “el ordenamiento jurídico de las
necesidades de bienes y servicios, y del modo de satisfacerlas en un mercado
caracterizado por la escasez.” (Mosset Iturraspe).
El principal objetivo del Derecho del Consumidor es poder lograr la supresión y
distinción entre la responsabilidad contractual y extracontractual, detallando como
consumidor a aquel individuo que desea adquirir un bien o utilizar un servicio.
Los derechos del consumidor se encuentran enunciados en distintos instrumentos
internacionales. Así los encontramos en la Carta de Protección del Consumidor del
3 Diccionario Manual Jurídico Abeledo Perrot Tercera Edición por José Alberto Garrone.
4 Teoría de los Contratos Tomo 1 Parte General Fernando Lopez de Zabalía. Cap V Realidad Negocial Moderna
Consejo de Europa (Res. 543 de Mayo de 1983), en las distintas versiones del Programa
preliminar para una política de protección y de información a los consumidores de la
comunidad económica Europea y en las Directivas sobre Protección del consumidor
aprobadas por Res. 39/248 de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Los
enuncian también, el art. 6º del Código de Defensa del Consumidor Brasileño y el Art. 8º
de Defensa del Consumidor del Mercosur- Comité Técnico N° 7 de Diciembre de 1997.
Hablamos del Derecho del Consumidor cuando mencionamos al Derecho a la
salud y a la seguridad, al Derecho a defenderse de la publicidad engañosa y falaz, al
Derecho a exigir las cantidades y calidades pactadas, al Derecho de información sobre
los productos, los servicios y sus características, sobre contenido del contrato y sus
medios de protección y defensa; al Derecho a la libertad de elección y a la igualdad en la
contratación, al Derecho a intervenir en la fijación del contenido del contrato, al Derecho a
no someterse a las clausulas abusivas, al Derecho a reclamar judicialmente por el
incumplimiento o cumplimiento defectuoso de los contratos, al Derecho a la
indemnización por los daños y perjuicios sufridos, al Derecho a asociarse para la
protección de sus intereses, al Derecho de voz y representación en todos aquellos
organismos cuyas decisiones afecten directamente a sus intereses; al Derecho en fin,
como usuarios, a una eficaz prestación de los servicios públicos e incluso la
protección del medio ambiente.5
Si bien puede considerarse que la protección del consumidor se refiere
fundamentalmente a la protección del individuo particular en el mercado, no puede
agotarse ahí, pues “de hecho lo que nació como protección, se está convirtiendo en
protección del individuo particular”. 6
Las leyes que regulan éste el intercambio entre productores y consumidores son:
Ley de Defensa al Consumidor 24.240, Ley 26.361 que Modifica la Ley 24.240, Ley
25.065 de Tarjetas de Crédito, Ley 22.802 sobre Lealtad Comercial, Ley 19.511 de
Metrología Legal, Ley 25.542 del Libro.
5 Atilio Anibal Alterini Contratos Civiles y Comerciales Teoría General Capítulo V Realidad Negocial Moderna.
6 Bercovitz. En Contratos Civiles y Comerciales Alterini
Las IV Jornadas Rioplatenses de Derecho, ya habían recomendado que el estado
implemente mecanismos adecuados para la efectiva tutela de los derechos de
consumidores. El cortejo normativo se integra con leyes tendientes a cumplir “la misión
ineludible del estado de asegurar el correcto funcionamiento del mercado” encontramos
entre muchas:
Ley 22.262 de Defensa de la competencia, protección del consumidor.
Ley 22.802 sobre Lealtad Comercial regular todos los procesos económicos
relativos a bienes destinados directa e indirectamente a necesidades comunes o
corrientes de la población.
Ley 20.680 de Abastecimiento, en especial en cuanto a las condiciones higiénico
sanitarias, bromatológicas y de identificación comercial de los alimentos de
consumo humano entre otras.
A su vez el Código Penal incrimina la competencia desleal en su Art. 300. “ El que
hiciere alzar o bajar el precio de las Mercaderías, Fondos Públicos o Valores, por medio
de NOTICIAS FALSAS, negociaciones fingidas o por reunión o coalición entre los
principales tenedores de una mercancía o género, con el fin de no venderla o de no
venderla sino a un precio determinado"7
2. ¿Cuáles son los principios fundamentales de esta disciplina?
Entiendo que para un mejor análisis, debemos partir de los derechos que tiene el
consumidor, para luego definir los principios fundamentales del Derecho del Consumidor.
Así:
a) Derecho a ser informado
Es un derecho sustancial y primordial, que representa la columna vertebral
de la LDC, que le dedica conjuntamente con la protección a la salud, su Capítulo II
“INFORMACIÓN AL CONSUMIDOR Y PROTECCIÓN DE SU SALUD” y más
precisamente su artículo 4º que dice: “INFORMACIÓN. El proveedor está obligado a
suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las
características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su
7 Código Penal Argentino.
comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y
proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión”.
La Ley garantiza al consumidor que tendrá acceso en forma gratuita a datos,
características y detalles técnicos necesarios al momento de adquirir el bien o de
contratar el servicio, para de esta forma poder tomar una adecuada y correcta decisión.
Al respecto dice el destacado autor Mosset Iturraspe, que la “información es un
tema central, casi obsesivo, recurrente en la ley de protección; puesto que no se puede
prescindir del desconocimiento medio, ordinario o general de los consumidores frente al
saber, al dominio de los avances o adelantos de los fabricantes y distribuidores”.8
Paralelo a la información debe ir la educación, ya que un consumidor que no está
suficientemente educado e informado mal puede ser criterioso al momento de analizar los
elementos favorables y desfavorables del bien o servicio a adquirir. Por ello, el legislador
previó tal situación al fijar -dentro del texto del LDC- la legitimización y la autorización
para funcionar de las Asociaciones de Consumidores que “…tengan como finalidad la
defensa, información y educación del consumidor…”. 9
En este sentido, “el derecho del consumidor de ser debidamente informado por el
empresario se extiende no sólo a las características, cualidades, modos de utilización del
producto sino también a los riesgos que puede provocar para su salud, todo ello en la faz
previa a la contratación y además dicha información debe ser objetiva, es decir, sin el
añadido propio de la propaganda (que a través de inexactitudes u ocultamientos pueda
inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades de los
bienes o servicios que comercialicen) y cuando se trata de bienes (productos en el caso),
para lograr eficacia, la información deberá estar junto con ellos, mediante rótulos y
etiquetas”.10
b) Derecho a la protección de la salud y a la seguridad
La LDC establece en su art. 5º “Protección al consumidor” que “Las cosas y
servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones
previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad
física de los consumidores o usuarios.”
8 Jorge Mosset Iturraspe, “Introducción al Derecho del Consumidor”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 5.
Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, p. 26.
9 Ley 24240 de Defensa del Consumidor, Capítulo XIV, artículo 56º.
10 C.NAC.CONT.ADM.FED., SALA V, autos “Wassington S.A.C.I.F.I. c/ Sec. de Comercio e Inversiones-Disp. DNCI. nº
187/97” (Consid. IV).
Intensificando su espíritu protectorio al prever en su art. 6º [Cosas y servicios
riesgosos] que “Las cosas y servicios, incluidos los servicios públicos domiciliarios, cuya
utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad física de los
consumidores o usuarios, deben comercializarse observando los mecanismos,
instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los
mismos. En tales casos, debe entregarse un manual en idioma nacional sobre el uso, la
instalación y mantenimiento de la cosa o servicio del que se trate y brindarle adecuado
asesoramiento. Igual obligación regirá en todos los casos en que se trate de artículos
importados, siendo los sujetos anunciados en el artículo 4º responsables del contenido de
la traducción.”
Esto fue ampliamente tratado en el Taller de Consulta Técnica sobre la Salud del
Consumidor en las Américas, denominado “La Protección de la Salud del Consumidor:
Un Derecho Ciudadano”, que se llevó a cabo en la sede de la Organización de Estados
Americanos, los días 14 y 15 de setiembre de 2009. Lo que se buscó con este taller fue
identificar las necesidades más importantes para proteger de mejor forma la salud de los
consumidores, tanto por el lado de las competencias de las Agencias de Protección del
Consumidor, como también por el de las Autoridades Sanitarias, trabajando de forma
coordinada. Se concentró la actividad en identificar los problemas más importantes que
enfrentan los consumidores, para determinar las acciones que las agencias públicas
específicas pueden implementar para proteger la salud de los consumidores.11
En este sentido y siguiendo la más reciente jurisprudencia al respecto, la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, en sentencia de fecha 12 de marzo de 2012 ha
manifestado que “… nuestro más alto Tribunal ha decidido en su actual conformación que
la incorporación del vocablo referente a la protección de la salud y seguridad de los
consumidores o usuarios en el art.42 de la Constitución Nacional es una decisión
valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos desempeñar conductas
encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida y la salud de todos
sus habitantes, por lo que la interpretación de la extensión de la obligación de seguridad
que tiene su causa en el contrato de transporte de pasajeros, integrada con lo estatuido
por el citado art. 184, debe ser efectuada teniendo en cuenta el derecho a la seguridad
previsto en la Carta Magna para los consumidores o usuarios, dado que éstos resultan
ser sujetos particularmente vulnerables a los que el constituyente decidió proteger de
modo especial (ver considerandos 6º y 7º del fallo recaído en autos "Ledesma María
Leonor c/Metrovías S.A." del 22-4-08, Fallos: 331:819, y considerandos 7º, 8º y 10º del
precedente "Uriarte Martínez, Héctor c/Transportes Metropolitanos Gral. Roca" del 8-3-
10, Fallos: 333:203)”.12
11http://www.consumidor.gov.ar/%E2%80%9Cla-proteccion-de-la-salud-del-consumidor-un-derecho-
ciudadano%E2%80%9D/, 23 de Abril de 2012.
12 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Saez González Julia del Carmen c/ Astrada Armando Valentín y otros |
daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte).
c) Derecho de elección
Este derecho, también declarado específicamente en el art. 42 de la CN, consiste
en la libertad individual del consumidor de acceder a una amplia variedad de productos o
servicios para elegir aquel que más le convenga a sus deseos y necesidades, a precios
competitivos. Para ello es necesario asegurar la existencia de una libre competencia que
permita una oferta variada a precios competitivos. En el caso de encontrarnos con un
oferente monopólico, debemos ampararnos en la seguridad de poder exigir calidad,
servicio satisfactorio y precio justo.
En ese sentido las directrices de las Naciones Unidas para la protección del
consumidor (1985), se ocupan especialmente de la libertad de elección, uno de los
pilares básicos del acceso al consumo. Señalan expresamente que las políticas de los
gobiernos deben garantizar: la protección efectiva contra las prácticas que puedan
perjudicar la posibilidad de los consumidores de elegir en el mercado (art. 13); la
competencia leal y efectiva, a fin de brindar a los consumidores la posibilidad de elegir
productos y servicios dentro del mayor surtido y a los precios más bajos (art. 17) y que
las medidas de protección al consumidor se apliquen en beneficio de todos los sectores
de la población (art. 4). Si bien la Constitución Argentina garantiza la libertad de elección
(y el trato digno y equitativo), la ley de defensa consumidor no incorporaba ningún tipo de
contenidos tendientes a amparar el derecho de acceso al consumo y libre elección. Sin
perjuicio de ello, la ley especial, 22.262, de defensa de la competencia, incrimina las
conductas anticompetitivas; y la ley de abastecimiento, 20.680 (Adla, XL-C, 2521; XXXIV-
C, 2006), garantiza la permanente prestación de bienes y servicios para la satisfacción de
las necesidades corrientes de la población (art. 1) y habilita la regulación de precios (art.
4 y concordantes).13
d) Derecho de retracto
Este nuevo derecho era conocido en el derecho romano como el
“pactum displicentiae” (pacto de desagrado). Era la compra sujeta a la aprobación por el
adquirente, quien, con sólo manifestar su disconformidad con respecto a la cosa vendida
condicionalmente, recuperaba el precio. Hoy nuestra ley dispone de manera específica,
13 Stiglitz, Gabriel A., LA LEY 1995-B, 1361
aunque restringidamente, el derecho que todo consumidor puede ejercer a efectos de
reflexionar si desea aceptar o cancelar su compra. Este derecho es muy poco aplicado en
nuestro país. Sin embargo, es uno de los últimos derechos expandidos por la mayoría de
los países de América del Sur.14
La aplicación del derecho de retracto está actualmente circunscrito a las “VENTAS
DOMICILIARIAS, POR CORRESPONDENCIA Y OTRAS”, contempladas en el Capítulo
VII, artículo 34 de la LDC (artículo sustituido por art. 14 de la Ley 26.361.).
e) Derecho de acceso al consumo
Es el derecho a no ser discriminado en la relación de consumo arbitrariamente por
parte de proveedores de bienes y servicios, como una extensión de los derechos
ciudadanos al ámbito específico del consumo.
Originalmente fue incorporado en la Reforma Constitucional de 1994 que
estableció en el art. 42 un trato equitativo y digno y luego establecido como derecho
pleno por el legislador en el art. 8º bis, introducido en el año 2008.
El Estado así asegura a todos los usuarios consumidores un trato igualitario en el
mercado. Es decir, no pueden ser excluidos u objeto de tratos inadecuados en razón de
su edad, credo religioso, sexo, condición económica o social, tipo racial, etc.
Previo a la reforma, las citadas discriminaciones generaban la respuesta de pleno
amparo en el art. 43 de CN. Hoy, ante la nueva regulación prevista en el art. 8º bis son
severamente sancionadas.
f) Derecho a la protección de los intereses económicos
Es el derecho que tiene el adquiriente a contratar en condiciones equitativas. Esto
hace que el consumidor tenga la facultad de demandar la nulidad total o parcial del
contrato si tuviese cláusulas abusivas.
Va desde la exigencia de calidad y eficiencia de los productos y servicios, hasta
la existencia de organismos administrativos y judiciales que apliquen, sin demora, una
verdadera justicia contractual y, además, a mecanismos de compensación idónea en
14 http://www.proconsumer.org.ar/consultas/capitulo2.htm#_ftn7, 22 de Abril de 2012.
casos de reparación de daños. Con la reforma a la LDC se introdujeron figuras tales
como el daño directo y el daño punitivo que permiten contrarrestar el castigo a los
intereses económicos sufridos por el consumidor.
g) Derecho de acceso a la justicia
El capitulo XIII de la LDC, de las acciones, establece las acciones a seguir cuando
un consumidor siente haber sido agredido en sus derecho, así tiene la posibilidad cierta y
efectiva de ser resarcido por los perjuicios económicos y morales que padezca o sufra en
caso de infracción a sus derechos. Tanto el consumidor como así también las
asociaciones que lo representan puedan acceder a la justicia.
Se requiere también que el consumidor, más allá de la norma y la enunciación del
derecho lo pueda hacer efectivo. Frente a ello, la ley (de Defensa del Consumidor) se
autoproclama como “norma principio” aplicable a todo conflicto en el cual intervenga un
consumidor solucionando de este modo todas las variables conflictivas que pudiere
presentar una relación de consumo. Como se colige, el magistrado del siglo XXI tiene el
deber de estar alerta a los vertiginosos cambios sociales, económicos y culturales para
ver la realidad que lo circunda, pues de otro modo, atado a los viejos racionalismos
decimonónicos, no podrá satisfacer los requerimientos de justicia. Por ello, sin lugar a
hesitación, el juez, en este tiempo, está convocado a contribuir con la efectivización de
los derechos de los más débiles ante el incontenible avance de la tecnología que
profundiza las asimetrías sociales y económicas. 15
Una vez definidos los principales derechos del consumidor siguiendo a los
Profesores Pizarro y Vallespinos 16 surge la posibilidad de definir a los que consideramos
15 Dr. Pascual Eduardo Alferillo, Estado, economía, legalidad y consumo, en Tútela Jurídica de los Consumidores,
Academia Nacional Derecho y Cs. Js. de CórdobaPág.30
16 Pizarro, Ramón D.; Vallespinos, Carlos G., Obligaciones Tomo 1, Edit. Hammurabi, pags. 112 y siguientes.
como principios fundamentales del derecho de consumo más importantes a los que a
continuación se detallan:
a) El principio de equilibrio
El equilibrio, entendido de tal modo, es una nota saliente no sólo del derecho del
consumidor, sino del derecho en general. Ese equilibrio ha sido valorado de distinta
manera a través del tiempo, en estrecha armonía con el entorno jurídico, económico,
político, social, filosófico y cultural.
El equilibrio que propicia hoy el moderno derecho del consumo, entendido también
como ecuanimidad, mesura, sensatez, contrapeso, armonía, pondera la existencia de los
profundos cambios que vive la sociedad de nuestro tiempo, antes reseñados, y que se
plasman con particular fuerza en el terreno del derecho del consumo. Valora una realidad
distinta, caracterizada por la presencia de expertos profesionales por un lado y de
inexpertos consumidores, sin suficientes conocimientos económicos y técnicos, y muchas
veces sin la información necesaria, por otro, de fuertes y débiles. Esto lleva a calibrar de
manera distinta instituciones que requieren hoy de un tratamiento distinto para satisfacer
esa exigencia de equilibrio.
En el plano contractual, este principio encuentra fundamental aplicación y se
materializa en:
1. Defensa contra el contratante más fuerte, mediante la sanción y aplicación de
normas de orden público, que reglan minuciosamente los aspectos más relevantes de la
contratación de consumo (arts. 1º, 3º y 70º LDC)
2. Defensa contra el excesivo poder del más fuerte, que se materializa en normas que
sancionan con ineficacia aquellas cláusulas vejatorias, abusivas impuestas en desmedro
de los consumidores; o toda técnica de comercialización que pueda, igualmente, ser
considerada perjudicial para éstos (arts. 32º, 33º, 36º a 39º, Ley 24.240).
3. Formalismo contractual. Advertimos un resurgir del formalismo contractual en esta
materia, como vía adecuada para asegurar el cumplimiento de la obligación de
información que pesa sobre el profesional y que debe ser suministrada por escrito; o para
proteger al consumidor frente a formas atípicas de comercialización (arts. 32º a 36º, Ley
24.240).
4. Moderación de la fuerza obligatoria de algunos contratos de consumo, mediante
el reconocimiento de plazos para la retractación por parte del consumidor 0 usuario (art.
34º, LDC).
b) El principio del “favor consommatoris”
Se materializa claramente en el art. 42 de la Const. Nacional y en numerosos
aspectos de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 (arts. 50º, 7º, 10º, 38º, 39º), que
consagra el principio de interpretación de la ley a favor del consumidor. In dubio, pro
consumidor o usuario -cláusula más favorable, interpretación más beneficiosa, etcétera.
c) El principio de protección de la salud y seguridad de los consumidores y usuarios
Sustentado en normas constitucionales (art. 42º, Constitución Nacional) y legales (art.
40º ley 24.240) que garantizan eficientemente a los consumidores y usuarios su
seguridad y salud, a través de medidas preventivas, resarcitorias y sancionatorias de
conductas lesivas para sus intereses. Este principio se erige en uno de los pilares de la
Política económica y social, y debe ser nota informadora de toda legislación positiva,
práctica judicial o actuación de los poderes públicos.
d) El principio de prevención
Este principio asigna valor fundamental a la prevención de daño en las relaciones
de consumo. La prevención puede operar en distintos planos: a nivel normativo,
mediante el establecimiento de vías adecuadas para impedir o neutralizar los efectos de
conductas potencialmente dañosas o para desalentarlas, por vía disuasiva, mediante la
adopción de un adecuado régimen de sanciones públicas privadas; en el ámbito
jurisdiccional, por medio de procedimientos idóneos, rápidos y eficaces, que permitan
evitar el perjuicio o detener los efectos de una acción dañosa ya iniciada.
e) El principio de veracidad
Edificado en torno al derecho que tienen los consumidores y usuarios a una
información veraz y objetiva sobre los servicios y productos que se les ofrecen en el
mercado. Sobre esta premisa se asienta la lucha contra el flagelo de la publicidad
engañosa y también el régimen de consecuencias previsto por el ordenamiento jurídico
para los supuestos de incumplimiento del proveedor profesional de su obligación de
informar verazmente al consumidor o usuario sobre las características y aptitudes de los
bienes y servicios que se ofrecen.
f) El principio de confianza en la apariencia desplegada
De especial importancia en materia de responsabilidad del productor aparente de
bienes y servicios.
Entendemos por tal aquel que sin serlo efectivamente, pone su marca, nombre o
denominación en el mismo, presentándose ante la comunidad como tal. Quien genera
esa apariencia, despierta confianza en el consumidor y ese principio de confianza
permite inferir importantes consecuencias jurídicas que alcanzan y comprometen
g) El principio de adaptación de la actividad económica y del mercado a las
exigencias sociales
La actividad económica y el mercado deben estar orientados a satisfacer las
exigencias sociales, y no a la inversa. No alcanza para satisfacer dicha exigencia con
que el producto o servicio sea inofensivo. Debe, además, resultar apto para satisfacer las
expectativas creadas en su destinatario.
3. ¿Qué deberes considera que incumplió la empresa?
La empresa incumplió con el deber de TRATO DIGNO y con el deber de
DERECHO A LA INFORMACIÓN establecidos en nuestra Carta Magna y en la Ley de
Defensa del Consumidor.
Efectivamente, la Constitución Nacional luego de la reforma de 1994 establece en
su artículo 42º que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho,
en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses
económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a
condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de
esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra
toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y
legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos y a la constitución de
asociaciones de consumidores y usuarios. La legislación establecerá procedimientos
eficaces para la prevención y solución de conflictos y los marcos regulatorios de los
servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las
asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas en los
organismos de control”.
Asimismo, la Ley de Defensa del Consumidor (Ley 24240, texto ordenado) en su
CAPITULO II INFORMACION AL CONSUMIDOR Y PROTECCION DE SU SALUD y más
precisamente en el artículo 4º no deja lugar a duda alguna al establecer que “Información.
El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y
detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios
que provee, y las condiciones de su comercialización” y finaliza señalando el citado
artículo que “La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y
proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión”.
Continuando con el análisis, la norma arriba citada en su artículo 8 bis habla
expresamente del trato digno cuando señala que “… Los proveedores deberán garantizar
condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios.
Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en
situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias”. Asimismo, el legislador determinó
cual sería la consecuencia del proceder disvalioso cuando -al final del mismo artículo-
define que “Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley,
podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente
norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor…”.
Finalmente y yendo a la normativa específica y concreta que regula las
telecomunicaciones, debemos señalar que la demandada también incumple con lo
normado en el Reglamento General de Clientes de los Servicios de Comunicaciones
Móviles, aprobado por Resolución 490/97 de la Comisión Nacional de
Telecomunicaciones (CNT), que en su artículo 9º dice: “el cliente tiene derecho a ser
tratado por el prestador con cortesía, corrección y diligencia en todos los medios e
instancias del servicio”.17
4. ¿El reclamo fundado en la ley 24240 es atinado?
¿Hubiera recurrido a otra normativa?
El reclamo está correctamente encuadrado dentro del marco normativo
establecido en la Ley de Defensa del Consumidor, atento los argumentos que a
continuación señalo.
17 Resolución 490/97 de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones
Efectivamente el Sr. FC se encuentra comprendido dentro de la definición de
consumidor, que el legislador estableció en el artículo 1º de la LDC; así como
también -y por otro lado- la empresa TELECOM-PERSONAL se adecua la normado
en el artículo 2º de la citada Ley ya que se encuadra a lo que se define como
proveedor.
Siguiendo con el análisis y de la lectura del artículo 3º de la Ley 24240 podemos
concluir que las partes se encuentran vinculadas jurídicamente por una relación de
consumo, que se rige por las disposiciones establecidas en dicha ley.
Para terminar del encuadrar el caso en análisis dentro de la Ley de Defensa del
Consumidor, observamos que en su artículo 4º se regula el deber de información al
consumidor o usuario sobre la naturaleza y demás características de los bienes o
servicios que adquiere, obligación que viene acompañada de otros deberes
accesorios que acompañan al cumplimiento.
En virtud de lo expuesto, es mi opinión que el caso está correctamente fundado en
lo establecido por la Ley 24240 y su modificatoria Ley 26361.
Ahora bien, encontrado el marco normativo que sirve de sustento al caso en
análisis y habiéndose definido -a mi criterio- en el punto 3 del presente trabajo los
deberes que incumplió la empresa, considero necesario definir cuáles son los
daños que habría sufrido el Señor FC y que deberían ser reclamados en la
demanda.
Atento ello, entiendo que los daños provocados por la empresa al consumidor y
que deben ser motivos de reparación, son punitivos y morales.
Los daños punitivos, se encuentran descriptos por el legislador en el artículo 8º
bis cuando habla de la multa civil por daños y remitiendo para ello al artículo 52º y
estableciendo además que (todo ello) “… sin perjuicio de otros resarcimientos que
correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente
a quien actuare en nombre del proveedor.”18
18 Ley de Defensa del Consumidor, texto ordenado, artículo 8º bis “in fine”
Los daños punitivos han sido definido como "sumas de dinero que los tribunales
mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por
daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir
graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro"19.
Se ha considerado, además, que la inclusión de esta figura es absolutamente
compatible con la finalidad de las normas de consumo, las que despliegan su actividad
tanto en el área de la prevención como de la reparación.20
El daño moral es la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimientos
físicos, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas y, en general, toda clase
de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria. Su traducción en dinero se
debe a que no es más que el medio para enjugar, de un modo imperfecto pero entendido
subjetivamente como eficaz por el reclamante, un detrimento que de otro modo quedaría
sin resarcir. Siendo eso así, de lo que se trata es de reconocer una compensación
pecuniaria que haga asequibles algunas satisfacciones equivalentes al dolor moral
sufrido. En su justiprecio, ha de recurrirse a las circunstancias sociales, económicas y
familiares de la víctima y de los reclamantes, porque la indemnización no puede llegar a
enriquecer al reclamante, lo que, como decía ORTOLAN (citado por VELEZ SARSFIELD
en la nota al art. 499 del C.C.), contraría al principio de la razón natural. 21
El daño moral es aquel que tiene por objeto indemnizar el quebranto que supone la
privación o disminución de aquellos bienes que tienen valor fundamental en la vida del
hombre y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad
física, el honor y los más caros afectos.22
19 Pizarro, Ramón Daniel, Daño Moral, p. 453, Hammurabi, Bs. As., 1996.
20 Farina, Juan M., ob. cit., pág. 567
21 C Civ. y Com. San Isidro, Sala II, 29-12-98, Nadal c/Argentino s/daños y perjuicios.
22 SCBA, Ac. 63.364, 10-11-98, Gorosito c/Mois s/daños y perjuicios,en DJBA 156, 17.
Finalmente, la empresa TELECOM, se encuentra regulada por normativa
específica de la Secretaría Nacional de Comunicaciones y de la Comisión Nacional de
Telecomunicaciones (CNT), entre ella podemos mencionar la Resolución CNT
490/97 que define el marco de esta relación de consumo.
5. ¿Como abogado del demandado, que argumento esgrimiría
para contestar la demanda?
Los argumentos del actor son difíciles de rebatir debido a que se vio afectado en
sus derechos constitucionales, no obstante y más allá de lo débil y endeble de la posición
jurídica de la demandada en ésta etapa. A priori, se es consciente que nuestra defensa
no podrá argumentar una posición jurídica que supere o al menos iguale los de la actora.
No obstante ello y luego de anoticiar a mi cliente de lo complicado de su situación
jurídica, esgrimiría los argumentos que a continuación señalo:
Sobre los hechos en el local de la empresa de celulares, reconociendo el trato
poco amable de empleada e informando que por tal motivo se le aplicó una sanción de
suspensión.
Sobre lo informado por la CNT delegación Córdoba, impugnándolo y
solicitando que no se tenga en cuenta al momento del dictado de la sentencia, ya que
dicho informe no se ajusta a lo establecido en la Resolución CNT 490/97(Reglamento
general de clientes de los servicios de comunicaciones móviles). Ya que el art. 12º
del citado reglamento es claro y preciso sobre el mecanismo de cesión para que la misma
tenga efecto y atento a ello el señor FC nunca podría ser cliente de mi representada.
Más precisamente, el mecanismo de cesión el Artículo 12 de la Resolución CNT
490/97, establece que para que la cesión de contrato tenga efecto, la misma deberá
acreditarse: 1) Mediante presentación hecha por el cesionario, de un instrumento del que
surja en forma inequívoca la voluntad del cedente, con su firma certificada por autoridad
competente o 2) Mediante concurrencia personal del cedente y cesionario, bastando en
este caso con la firma de ambos ante el prestador correspondiente.
Ninguna de estas dos formas fueron seguidas por FC, tampoco obra en el
expediente la firma certificada del cedente, ni tampoco el titular del aparato ha concurrido
al momento que la empleada de la Empresa, solicita al Sr. FC dicha documentación o
presencia del titular para la activación del equipo. Más allá que el Sr FC le explica a la
empleada que el titular de la línea se encuentra fuera del país.
Actuar de modo distinto de como actuó la empleada de la empresa, estaría
contrario a la Ley.
Sobre el daño moral, si bien se admite la existencia del hecho, fueron meras
dificultades y molestias que de modo alguno, pueden considerarse dentro de lo que se
define como daño moral. Esto, en concordancia con lo expresado al tratar el daño
psicológico que manifiesta la actora. Por lo que en el caso de marras existe ausencia de
daño moral.
Sobre el daño punitivo, en la conducta de Telecom no se verifican los requisitos
necesarios para la aplicación del instituto, ya que para su procedencia deben
configurarse incumplimientos legales o contractuales.
6. ¿Como juez de la causa, como resolvería el presente caso?
Se agrega a partir de la página siguiente la sentencia producida por el suscripto
en el caso en análisis.
SENTENCIA Nº 11111
Córdoba, 25 de abril de 2012.
VISTOS: Los autos Expte. Nº3333/33, caratulados FS c/ TELECOM
PERSONAL SA –Ordinario-s/ Demanda de daños y perjuicios,
otras formas de responsabilidad extracontractual; de los que
resulta: I) Que a fs, 2/10 se presenta la el Señor FC, con
documento nacional de identidad nº 14676897, divorciado,
nacido el 22 de febrero de 1962, domiciliado en calle Perú
222, ciudad de Córdoba, con el patrocinio letrado del Dr.
Carlos Federico Gonzalez Larrondo, a los fines de iniciar
demanda de daños y perjuicios contra la empresa TELECOM
PERSONAL SA por maltrato, daño moral y daño punitivo. El
Señor FC manifiesta que el día 28 de febrero de 2010 se
presentó en la sede de la firma Telecom Personal de esta
ciudad a los fines de activar un aparato -que le había cedido
un tercero- al denominado plan “llámame” ofrecido por dicha
empresa. En el lugar y luego de una prolongada y tediosa
espera, el actor fue atendido por una empleada de nombre
María Callas, quien se negó a realizar la gestión de
activación de línea, debido a que el actor carecía de la
fotocopia del DNI del cedente para verificar la firma, y al
responder el Sr. FC que carece de dicha fotocopia y que el
cedente había viajado al exterior la misma le responde que
nada puede hacer y “en esas condiciones no puede atenderlo”.
El Sr. FC trata de explicarle la situación a la empleada y
esto genera una reacción de la empleada que comienza a
levantar la voz negándole al actor la posibilidad de
realizar el trámite, pese a la insistencia y voluntad de éste
para poder habilitar el servicio en ese aparato. El actor
plantea un reclamo ante la Comisión Nacional de
Comunicaciones, delegación Córdoba, por el trato indecoroso
que había recibido por parte de la empleada y el prolongado
tiempo de espera. Adjuntándose a fs. 55/69 copia certificada
del mismo. Manifiesta el Sr. FC que la empresa incumplió con
el deber de trato digno y con el deber de derecho a la
información, establecidos en nuestra Carta Magna y en la Ley
de Defensa del Consumidor. Aduce el actor que se vieron
vulnerados sus derechos como consumidor y que ha sufrido un
daño moral y colocado en una situación intimidatoria,
vejatoria y vergonzante y también provocado daños en su
salud, ya que a partir de ese acontecimiento sufre de
trastorno de ansiedad generalizada. Finaliza el Sr. FC
solicitando un resarcimiento en concepto de daño moral de
pesos diez mil ($ 10.000.-) y en concepto de daño punitivo la
suma de pesos quinientos mil ($ 500.000.-).-----II) Que a fs.
13/20 comparece la Dra. Ivana Martínez del Cerro en el
carácter de apoderada de la accionada y evacua el traslado de
demanda solicitando su rechazo con costas. En primer lugar
reconoce los hechos manifestados por el actor, manifestando
además que la inconducta de la empleada fue motivo de
sanción. Impugna el informe de la CNT delegación Córdoba, y
solicita que no sea tenido en cuenta al momento del dictado
de la sentencia, ya que dicho informe no se ajusta a lo
establecido en la Resolución CNT 490/97(Reglamento general de
clientes de los servicios de comunicaciones móviles). Eso
debido a que el art. 12º del citado reglamento es claro y
preciso sobre el mecanismo de cesión para que la misma tenga
efecto y atento a ello el señor FC nunca podría ser cliente
de su representada. Abunda diciendo que, el mecanismo de
cesión el Artículo 12 de la Resolución CNT 490/97, establece
que para que la cesión de contrato tenga efecto, la misma
deberá acreditarse: 1) Mediante presentación hecha por el
cesionario, de un instrumento del que surja en forma
inequívoca la voluntad del cedente, con su firma certificada
por autoridad competente o 2) Mediante concurrencia personal
del cedente y cesionario, bastando en este caso con la firma
de ambos ante el prestador correspondiente. Señala, además,
que ninguna de estas dos formas fueron seguidas por FC,
tampoco obra en el expediente la firma certificada del
cedente, ni tampoco el titular del aparato ha concurrido al
momento que la empleada de la Empresa, solicita al Sr. FC
dicha documentación o presencia del titular para la
activación del equipo. Más allá que el Sr FC le explica a la
empleada que el titular de la línea se encuentra fuera del
país. Si bien se admite la existencia del hecho, fueron meras
dificultades y molestias que de modo alguno, pueden
considerarse dentro de lo que se define como daño moral. Por
lo que existe ausencia de daño moral. Finalmente la accionada
estima que en relación al resarcimiento por daño punitivo
reclamada por la actora, en la conducta de Telecom no se
verifican los requisitos necesarios para la aplicación del
instituto, ya que para su procedencia deben configurarse
incumplimientos legales o contractuales.---------------------
--------- Y CONSIDERANDO: I) Que interpone el actor, Sr. FC
formal demanda ordinaria tendiente al resarcimiento de los
daños y perjuicios que dice haber sufrido cuando, el día 28
de febrero de 2010 se presentó en la sede de la firma Telecom
Personal SA de esta ciudad a los fines de activar un aparato
-que le había cedido un tercero- al denominado plan “llámame”
ofrecido por dicha empresa.----- II) Que el art. 9º de la
Resolución CNT 490/97 establece que el cliente tiene derecho
a ser tratado por el prestador con cortesía, corrección y
diligencia en todos los medios e instancias del servicio,
quedando probado en esta instancia que el cliente –el actor-
sufrió un trato descortés, humillante y vejatorio. Que,
además, ese distrato ya fue probado también en sede
administrativa, en el expediente de la CNT Delegación
Córdoba, que se encuentra agregado a fs. 55/69 ----- III) Que
la accionada en su contestación de demanda, alega que impugna
el informe de la CNT Delegación Córdoba, y solicita que no
sea tenido en cuenta al momento del dictado de la sentencia,
ya que dicho informe no se ajusta a lo establecido en la
Resolución CNT 490/97(Reglamento general de clientes de los
servicios de comunicaciones móviles). Eso debido a que el
art. 12º del citado reglamento es claro y preciso sobre el
mecanismo de cesión para que la misma tenga efecto y atento
a ello el señor FC nunca podría ser cliente de su
representada. Que en relación a éste tópico y adelantando
opinión, se considera que le asiste la razón a la empresa
Telecom Personal SA ya que el actor no era, ni podría ser
cliente de la accionada en virtud de lo normado en el citado
art. 12º; pero ello no obsta a que el Sr. FC se encuentre
encuadrado en lo establecido en el art. 1º in fine de la Ley
24240 que dice: “…Se considera asimismo consumidor o usuario
a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como
consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o
servicios como destinatario final, en beneficio propio o de
su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera
está expuesto a una relación de consumo”…..IV) Que la
normativa citada en los incisos anteriores, se encuentra
dentro de la supremacía jurídica que establece la
Constitución Nacional, la cual previó en su art. 42º los
derechos de los consumidores y usuarios a un trato equitativo
y digno y a la adecuada información.---- V) Que no se debe
dejar de merituar en el caso en análisis la llamada buena fe,
establecida en el art. 1198º del Código que dispone que “los
contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de
buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes
entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y
previsión” .----- VI) Que adentrándonos en el terreno del
daño moral solicitado por la actora y cuyo rechazo pide la
accionada, debemos ante todo señalar que -el mismo-
constituye a su vez, toda modificación disvaliosa del
espíritu, es su alteración no subsumible sólo en el dolor,
ya que puede consistir en profundas preocupaciones,
estado de aguda irritación, que exceden los que por el
sentido amplio de dolor se entiende, afectando el
equilibrio anímico de la persona, sobre el cual los demás
no pueden avanzar, de manera que todo cambio disvalioso
del bienestar psicofísico de una persona por una acción
atribuible a otra configura un daño moral (Sup Corte Bs.As.
19/9/95- Toledo, Noemí E v. Municipalidad de la
Matanza) 1997-II -síntesis. Se entiende que el mismo se
encuentra probado y corresponde fijar su cuantía merituándose
a tal fin la suma de pesos diez mil ($ 10.000.-).------ VII)
Por último, debo considerar los daños punitivos peticionados.
Para ello, hago mías las palabras del Profesor Pizarro “Los
daños punitivos han sido definido como "sumas de dinero que
los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos
ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños
realmente experimentados por el damnificado, que están
destinados a punir graves inconductas del demandado y a
prevenir hechos similares en el futuro" (Pizarro, Ramón
Daniel, Daño Moral, p. 453, Hammurabi, Bs. As., 1996.).
También y en virtud de la carga probatoria se encuentra
acreditado que existió tal daño y resulta pertinente la
graduación de la multa, que se establecerá en función de la
gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, lo que
impone una evaluación integral del contexto en que se produce
la conducta sancionada. En tal sentido, considero que la suma
reclamada de pesos quinientos mil ($ 500.000.-) es correcta.-
-----Por ello, RESUELVO:I) Hacer lugar a la demanda
interpuesta por FC y en consecuencia condenar a Telecom
Personal SA, I) a abonarle en el término de diez días la suma
de pesos diez mil ($ 10.000.-) en concepto de daño moral y la
suma de pesos quinientos mil ($ 500.000.-) en concepto de
daños punitivos, bajo apercibimiento de ley. ---------------
--------------------II) Imponer las costas a la parte
demandada.-------------------------------------------
III)Regular los honorarios profesionales del Dr. Carlos
Federico Gonzalez Larrondo, en la suma de pesos xxxxx xxx($
yyyyy.-). PROTOCOLÍCESE, HAGASE SABER Y DESE COPIA. FDO.: M.
GUSTAVO LARRIEU, JUEZ.
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