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Capítulo Noveno APROPIACIÓN INDEBIDA El artículo 252 CP prescribe que “serán castigados con las penas del artí- culo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cincuenta mil pesetas [300,51 euros]. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable”. El día 1 de octubre de 2004 la expresada cuantía se alzará hasta los 400 euros. I. TIPO OBJETIVO I.1. En general 1. Vaya por delante que se trata de un delito de enriquecimiento (STS de 10 de julio de 2000) que transgrede las limitaciones intrínsecas en el títu- lo de recepción (SsTS de 8 de julio de 1998, 11 de septiembre de 2000). El sujeto activo habrá recibido el dinero, los efectos o cualquier otra cosa mueble de quien será su propia víctima, y lo habrá hecho de un modo per- fectamente legal. En consecuencia, poseerá legítimamente bajo la condición del título hábil utilizado, cosa que permite transmitir la detentación sin necesidad de engaño; es decir, se tiene en virtud de un título traslativo de la posesión. Este dato diferencia de la estafa, y también lo hace el hecho que la cosa apropiada deba ser un objeto mueble, aunque este término no coin- - 337 - Ricardo Yáñez Velasco

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Capítulo Noveno

APROPIACIÓN INDEBIDA

El artículo 252 CP prescribe que “serán castigados con las penas del artí-culo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren odistrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activopatrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, opor otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, onegaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda decincuenta mil pesetas [300,51 euros]. Dicha pena se impondrá en sumitad superior en el caso de depósito necesario o miserable”. El día 1 deoctubre de 2004 la expresada cuantía se alzará hasta los 400 euros.

I. TIPO OBJETIVO

I.1. En general

1. Vaya por delante que se trata de un delito de enriquecimiento (STS de10 de julio de 2000) que transgrede las limitaciones intrínsecas en el títu-lo de recepción (SsTS de 8 de julio de 1998, 11 de septiembre de 2000).

El sujeto activo habrá recibido el dinero, los efectos o cualquier otra cosamueble de quien será su propia víctima, y lo habrá hecho de un modo per-fectamente legal. En consecuencia, poseerá legítimamente bajo la condicióndel título hábil utilizado, cosa que permite transmitir la detentación sinnecesidad de engaño; es decir, se tiene en virtud de un título traslativo de laposesión. Este dato diferencia de la estafa, y también lo hace el hecho quela cosa apropiada deba ser un objeto mueble, aunque este término no coin-

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cida con el jurídico civil (artículos 335 y s. CC), que se sustituye por un con-cepto funcional a efectos penales (STS de 16 de septiembre de 1991).

2. Algunos autores consideran que la entrega de la cosa debe ser materialy efectiva. Esto significa que no habría tipicidad penal -sino solamente ilí-cito civil-, en los apoderamientos dominicales tras el constitutum possesso-rium u otras formas de tradición ficticia499. Sin embargo, el Derecho civiladmite ambos medios de transmisión, y en el texto legal penal no vemosrazón para limitarlos. La enumeración de títulos es abierta (STS de 21 dejulio de 2000), beneficiada con la expresión de cierre referida a cualquiertítulo que produzca obligación de entrega o devolución, y sin que resulterelevante la calificación jurídica efectuada sobre ella. En cualquier caso,vale tanto la posesión como la mera detentación500. Por ejemplo, cometeapropiación indebida el poseedor legitimo por uso de cosas de su emple-ador, cuando deja de ser empleado y no devuelve lo usado (por ejemplocoches de empresa, STS de 22 de abril de 1999).

I.2. Títulos de recepción

1. Por no existir un numerus clausus, junto con el depósito, comisión oadministración expresamente indicados en el precepto -en realidadmerecedores de una interpretación en parte restrictiva-, se abrenmuchas otras hipótesis. Entre la jurisprudencia sobre la materia puedeanotarse el transporte (artículos 362, 368, 370 Ccom), la aparceríaagrícola, pecuaria o industrial, la relación societaria, la prenda con des-plazamiento -se duda en cambio cuando no hay desplazamiento o esimpropia (artículo 1.859 CC)-, el arrendamiento -sea de cosas, obras oservicios-, el arrendamiento financiero o leasing, el mandato -aunquedepende de la variedad concreta-, el préstamo comodato -no el présta-mo mutuo o de consumo, donde incumplir lo pactado únicamente

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499. Por ejemplo Tomás Santiago VIVES ANTÓN y José Luis GONZÁLEZ MONTES,“Artículo 252”, en Comentarios..., cit., pág. 252.

500. Antonio FERRER SAMA, “Apropiación indebida”, voz en Nueva EnciclopediaJurídica, Francisco Seix ed., 1950, pág. 17; y ya en El delito de apropiación indebida,Sucesores de Nogués, Murcia, 1945.

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tiene consecuencias civiles-, o la compraventa con reserva de dominio -mientras no se adquiera la propiedad-, siendo el precario asimilable alcomodato o préstamo de uso (artículos 1.749 y s. CC); y es posible queel empresario se apropie de la cuota obrera501. Pero sobre alguno de lostítulos enumerados como viables elementos del tipo conviene realizarciertas puntualizaciones.

2. El depósito (regular) civil viene determinado en el artículo 1.758 CC, yel mercantil en el artículo 303 Ccom. Un modo de buscar la impunidades alegar que se trata de un depósito irregular, donde el objeto deposita-do fuese dinero o cosas fungibles que el depositario hizo suyas, sin devol-ver tampoco otras de la misma especie o equivalencia. En estos casos deberechazarse que sólo exista una obligación civil, penalmente impune. Enprimer lugar porque el artículo 1.768 CC ya prevé el depósito irregular,convirtiendo al depositario con expreso permiso para usar el objeto deldepósito en prestatario o comodatario. La eventual excepción pasaría poraceptar que la autonomía de voluntad admite la negociación privada de undepósito irregular diferenciado del préstamo, en que se permita la recla-mación del dinero o cosa consumible en cualquier momento a voluntadde depositante502. Aquí habría obligación de devolver, por lo que cabríaapropiación indebida si no se hiciere, debiendo analizar de antemano elcontenido del pacto o contrato entre particulares.

En segundo lugar, se ha distinguido entre el depositario que recibe undepósito de bienes fungibles, reintegrable de inmediato a petición deldepositante. No existiría ningún problema si el depositario dispone delobjeto depositado pero mantiene en su haber bienes suficientes para res-ponder a la dicha petición. Otra cosa es que el depositario carezca de lasolvencia económica necesaria para la restitución una vez dispuso de lodepositado. En este ejemplo analizaríamos la apropiación indebida,negándola en el anterior, donde siquiera computarían intereses desde el

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501. Para el impago de cuota obrera a la Tesorería General de la Seguridad Social véase laConsulta de la Fiscalía General del Estado 2/1996.

502. Cfr. Joaquín GARRIGUES, Instituciones de Derecho Mercantil, S. Aguirre Imp., Madrid,1952, pág. 375.

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día de la disposición (artículo 1.770 en relación con el artículo 1.724,ambos del CC)503.

Fuera de la tradición jurisprudencial, y siguiendo la doctrina que se acabade exponer, los depósitos bancarios mantienen la obligación de solvencia.El depositario es irregular y apto como sujeto cualificado del tipo. Igualocurre con las cuentas corrientes y la disponibilidad de fondos a la vista (v.STS de 2 de noviembre de 1993).

3. La comisión o mandato mercantil del artículo 244 Ccom puede suponerel recibo de mercancías para venderlas (comisión mercantil de venta). Esposible apropiarse del precio obtenido por la cosa -dinero que deberíaentregarse al comitente-, o incluso de la misma cosa504. Igual podría ocu-rrir a la inversa, cuando se reciba un importe para comprar una cosa(comisión mercantil de cobro), y el comisionario se apropie de la cosacomprada, o del numerario505.

Los supuestos análogos a la comisión también son títulos penalmente típi-cos, porque usan un valor semántico propio y ordinario de la prácticasocial que supera la significación jurídica mercantilista del Código decomercio. Se llega incluso hasta los simples encargos de actuación. En estesentido habría apropiación indebida al cobrar y apropiarse de cantidadesde terceros deudores de la empresa donde se prestan servicios (STS de 15de julio de 1992).

4. La administración puede ser legal, correspondiendo entonces a tutores,albaceas, administradores de los bienes del ausente, o incluso a los padresque ejercen la patria potestad. A lo anterior se añadirían los gestores, quepueden apropiarse de avales (STS de 16 de mayo de 1962), dinero reci-bido para pago de gastos (STS de 23 de junio de 1995) o simplemente delos fondos gestionados (STS de 20 de septiembre de 1993). La jurispru-

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503. Antonio FERRER SAMA, “Apropiación...”, cit., págs. 26 y ss.504. SsTS de 5 de julio de 1976, 10 de marzo de 1977, 5 de julio de 1978, 8 de junio de

1979, 29 de diciembre de 1987.505. SsTS de 24 de noviembre de 1970, 9 de febrero de 1977, 14 de noviembre de 1978.

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dencia extiende la autoría a los apoderados para actividades de adminis-tración concretas, lo que incluye al gerente de establecimiento o empresamercantil (SsTS de 25 de octubre de 1954, 13 de junio de 1957, 2 dejunio de 1963, 10 de febrero de 1968), director administrativo de unaempresa (SsTS de 16 de octubre de 1978, 20 de mayo de 1981), directorde sucursal bancaria (STS de 30 de diciembre de 1961), jefe de comprasde una sociedad (STS de 28 de febrero de 1951), o incluso un cajero quecontrole la entrada y salida del dinero recibido por cuenta de la empresa(STS de 21 de diciembre de 1980).

5. El mandato se recoge en los artículos 1.709 y ss. CC, como negociodonde hay obligación de devolver al mandante ex artículo 1.720 CC, o aterceros según el artículo 1.719 CC.

6. Es título apto la gestión de negocios ajenos y usufructo (artículo 467 CC),excluyendo el usufructo de disposición o sustento por carecer el usufruc-tuario de disposición. Efectivamente, como obligado a cumplir una obli-gación personal indemnizatoria no debe devolver la misma cosa, por loque un incumplimiento sólo constituiría ilícito civil506.

7. En el arrendamiento de cosas muebles destaca el alquiler de automóvi-les sin conductor; mientras que en el arrendamiento de obra estaremos a losmateriales recibidos (artículos 1.588 y 1.590 CC). A su vez convieneapuntar que el arrendamiento de servicios puede escapar a la apropiaciónindebida y resolverse como hurto.

8. La compraventa no se considera título apto, aunque se incumpla elsinalagma cuando el comprador impaga el prettium. Aquí sólo se activaríala respuesta civil, a instancia de parte porque no hay obligación de devol-ver, igual que ocurre en el mutuo, la permuta o la donación507. Pero aun-que se excluyen las compraventas por ser contratos traslativos de dominio(como el depósito irregular), se plantean dudas en las ventas con pacto de

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506. Cándido CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Apropiaciones..., cit., pág. 89.507. SsTS de 15 de noviembre de 1994, 1 de julio de 1997.

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retro o retracto convencional. Se califica como apropiación, de todosmodos, cuando hay compraventa con reserva de dominio, donde la trans-misión inmediata de la propiedad no tendrá lugar hasta el pago total delprecio y el comprador puede cometer el tipo penal508, mientras se man-tenga la condición suspensiva potestativa de ese tipo de negocios.

Como se ha adelantado, el mutuo o préstamo de consumo y el depósitoirregular se excluyen como títulos aptos para la conducta típica de la apro-piación indebida porque la cosa fungible se entrega sin ninguna limita-ción509. Si el receptor puede emplearla en lo que estime más oportuno,incluso la incorporación definitiva a su patrimonio, la licitud civil de lamaniobra sesga cualquier tipicidad penal.

I.3. La conducta ilícita

1. El fraude es el mecanismo de ejecución, aprovechando una situacióncreada con la colaboración del propio sujeto pasivo de buena fe; y el abusode confianza impregna sin remedio la conducta típica (STS de 1 de febre-ro de 1996). En este injusto la omisión se expone con la negación dehaber recibido la cosa. Para Muñoz Conde se trataría de una presunciónde apropiación510, mientras que para Bustos Ramírez presumir de esemodo pugnaría con el principio de legalidad.

Básicamente se trata de fijar el momento de la voluntad apropiatoria ilíci-ta y el fin de la obligación de devolver. Cuando quien recibió no lo hace,habiéndosele reclamado la devolución cuando ya tenía que haberla efec-tuado, se considera que la apropiación fáctica es precedente. Así las cosasla falta de prueba de devolución es delito si se constata la entrega inicial.

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508. V. Antonio FERRER SAMA, “Apropiación...”, cit., pág. 39. Cfr. SsTS de 7 de marzode 1964, 10 de mayo de 1969, 22 de enero de 1970, 23 de mayo de 1978, 1 de abrilde 1985, 16 de enero de 1987, 6 de noviembre de 1990, 28 de diciembre de 1992, 14de febrero de 1994.

509. Para el mutuo v. STS de 17 de marzo de 1959 o 14 de abril de 1964. Para el depósitoirregular v. la STS de 15 de noviembre de 1994, que se manifiesta de ese modo a mayorabundamiento.

510. Francisco MUÑOZ CONDE, Derecho…, cit., pág. 381.

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Nótese que el tipo no se perfecciona al momento de esa apropiación fác-tica, sino cuando el agente es requerido y niega tener la cosa, manifestan-do haberla devuelto ya o no haberla recibido nunca. Si no se requiere alsujeto, obteniendo de ese modo su negativa respuesta, no hablaremos deperfección típica, aun cuando técnicamente tampoco comenzará a correrla prescripción delictiva para el sujeto que efectivamente recibió la cosa yla distrajo o se apropió de ella.

2. Por otra parte, en la fase ejecutiva puede utilizarse un medio para enga-ñar al instrumento, en casos de apropiación indebida realizados en auto-ría mediata, a partir de documentos inveraces, con independencia de queentonces quepa discutir la falsedad del artículo 390.1.2º CP511.

3. La incorporación al propio patrimonio o la disposición de bienes, conconocimiento del perjuicio que se causa, es exteriorización de la intencióndefinitiva y conforma la consumación delictiva512. Esto determina, ade-más, el cómputo inicial de la prescripción delictiva (STS de 8 de julio de1998), con la salvedad expuesta en el modo omisivo. También se consu-ma cuando en la fecha pactada no se cumple el destino que debía darse albien poseído (STS de 31 de julio de 2000), o se gasta una cantidad dedinero en forma distinta a la prevista (STS de 8 de julio de 1998). Cuandola doble firma es necesaria, la omisión de uno de los firmantes puede per-mitir la apropiación del otro (STS de 12 de julio de 2000).

4. No hace falta que el agente se enriquezca, lo que hace irrelevante queel desvío del dinero se dirija al pago de deudas de la empresa administra-da. Tampoco es necesario esperar a la liquidación de las deudas pendien-tes, si las hubiera (STS de 12 de febrero de 2000).

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511. STS de 26 de febrero de 1998 en contra, STS de 28 de octubre de 1997 a favor.512. SsTS de 2 de noviembre de 1984, 9 de abril de 1985, 27 de julio de 1998, 12 de mayo

de 2000, 12 de julio de 2000.

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II. TIPO SUBJETIVO

1. El dolo del sujeto activo debe abarcar el conocimiento de una inicialposesión legítima, la obligación de restituir o devolver lo poseído, o entre-garlo, así como la voluntad de distraer la cosa lícitamente entregada. Laintención criminal se refuerza tanto con el ánimo de lucro -consistente encualquier ventaja o utilidad513-, como con el abuso de la confianza genera-da en origen con la entrega. Ambos son elementos subjetivos del injusto,y el primero característico de los delitos de enriquecimiento, como lo eséste.

2. El agente hará suya la cosa por incorporación al patrimonio con laintención de disponer a modo de dueño, configurando de ese modo elanimus rem sibi habendi que precisa el tipo subjetivo514. Usar la cosa es algodistinto, pues una utilización ilícita no dominical resulta penalmente atí-pica a tenor del artículo 252 CP515. Habría apropiación indebida, en cam-bio, si la cosa se aparta del destino al que estaba originalmente dedicada.La existencia de un solo elemento subjetivo hace imposible la impruden-cia (STS de 15 de febrero de 1994).

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513. SsTS de 20 de junio de 1997, 20 de enero de 1998, 25 de noviembre de 1998, 10 dejulio de 2000, 11 de julio de 2000.

514. SsTS de 25 de mayo de 1962, 3 de octubre de 1974, 11 de noviembre de 1974, de 25de enero de 1977, 22 de diciembre de 1980, 21 de noviembre de 1980, 22 de octubrede 1998.

515. SsTS de 10 de octubre de 1979, 22 de diciembre de 1980, 27 de marzo de 1981, 3 deoctubre de 1990.

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III. SUJETOS

1. Para algunos autores la delimitación del sujeto activo convierte el deli-to en especial516. Se razona que el sujeto activo sólo podría serlo quienrecibiera la cosa con obligación de devolverla, siendo el único que puedequebrar la relación de confianza constituida. Por consiguiente, el sujetoactivo se cualifica por esa confianza, por virtud del título de su posesión otenencia de la cosa (delito especial impropio)517.

2. Cualquier otro sujeto podría ser participe, inductor o cooperador nece-sario (STS de 14 de mayo de 1998). No obstante abundan tipos penalescronológicamente subsiguientes, donde un tercero será autor de encubri-miento (artículo 451 y ss. CP) o de receptación (artículo 301 y ss. CP).

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516. Cándido CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Apropiaciones indebidas, Tirant lo Blanch,Valencia, 1997, pág. 27.

517. Cándido CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Código Penal..., cit., pág. 2.796.

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IV. RESARCIMIENTO

La intención de devolver, posterior a la apropiación, no excluye el dolo,aunque deba analizarse la posibilidad de un desistimiento voluntario en lasformas imperfectas de ejecución, o aplicar el efecto atenuante por arre-pentimiento posterior a la consumación518. Como delito de resultado elartículo 252 CP precisa de perjuicio patrimonial, por lo que la reparaciónpost delicto afectaría la responsabilidad civil, permitiendo aplicar la atenua-ción del artículo 21.5º CP.

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518. Francisco MUÑOZ CONDE, Derecho..., cit., pág. 382.

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V. RETENCIÓN

1. En alguno de los títulos mencionados aparece derecho a mantenerseen la posesión de la cosa hasta recibir determinadas satisfacciones cre-diticias a ella vinculadas. De ese modo se reconoce el derecho de reten-ción del depositario (1.780 CC: hasta el pago debido por el depósito),del acreedor pignoraticio (artículo 1.866 II CC: si media nueva deudaexigible aunque discutiéndose si cabe cuando la cosa está en poder detercero), del acreedor anticrético (artículo 1.866 CC: por creación denuevo débito del deudor), del arrendatario de obra en cosa mueble(artículo 1.600 CC: hasta el pago de la obra), y del poseedor de buenafe (artículo 453 CC: hasta el abono de los gastos generados por la pose-sión de la cosa). Resultará más complicado alegar derecho de retenciónpor el comisionista o el administración hasta que no se liquiden lascuentas pendientes, si bien el artículo 276 Ccom lo prevé expresamen-te para la comisión mercantil. En cualquier caso sería preciso que exis-tiesen créditos por derecho propio y recíprocos (artículo 1.195 CC).Para ello debe tratarse de obligaciones principales, vencidas, líquidas yexigibles, compensables según la naturaleza de la prestación, lo queocurre con las dinerarias, y también de cosas fungibles si su especie ycalidad son iguales. Y no debe haber pendencia o reclamación sobrealguna de las obligaciones notificada oportunamente al deudor (v. artí-culo 1.196 CC).

2. Ejercido correctamente, el derecho de retención suprime la antijurici-dad de la acción, lo que ofrecería razón lícita del acto apropiatorio519. Elplanteamiento más común es retener para percibir gastos, lo que se asi-mila a la retención del comisionista o del administrador que retiene dine-ro para asegurarse la liquidación de cuentas pendientes. Pero en este casola licitud sólo se alcanza si hay paridad entre los créditos recíprocos. Senegará, en cambio, cuando apreciemos un exceso relevante entre lo rete-nido y lo debido520, o cuando la complejidad entre las partes implicadas

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519. Antonio QUINTANO RIPOLLÉS, Tratado de la Parte Especial del Derecho penal. II.Infracciones patrimoniales de apoderamiento, Edersa, Madrid, 1977, págs. 925 y ss.

520. SsTS de 10 de octubre de 1981, 27 de junio de 1991, 23 de marzo de 1993.

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dificulte la liquidación521. En cualquier caso entendemos que el derecho deretención debe expresarse como un medio reivindicativo del propio dere-cho, por lo que no cabría alegarlo en el juicio habiéndolo silenciado hastaentonces.

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521. SsTS de 23 de abril de 1954, 20 de mayo de 1996.

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VI. EL ERROR

La conducta típica admite supuestos de error al amparo del artículo 14.3CP, que funcionarán como invencibles de prohibición o eximente incom-pleta de ejercicio legítimo de un derecho cuando el agente crea, equivoca-do, que tenía legitimación para realizar actos dispositivos o retener cosasrecibidas. Sería suya la carga probatoria de la equivocación.

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VII. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN

1. La agravación prevista para la estafa en el número 7 del artículo 250 CP(abuso de relaciones entre la víctima y el defraudador) lleva implícito elabuso de confianza, característico en el tipo apropiatorio y que éste absor-be de necesidad. Se suprime, por consiguiente, la posibilidad de aplicar elmencionado subtipo agravado a la apropiación indebida, negando tam-bién los previstos en los apartados segundo, tercero y cuarto, por conte-ner engaño522.

Pese a todo, la agravante del artículo 250.7 CP se ha reservado para casosexcepcionales, donde exista una mayor credibilidad o relación de confian-za (STS de 28 de abril de 2000), negada por ejemplo cuando ambos suje-tos son socios de una empresa de responsabilidad limitada (STS de 3 deenero de 1999). Se ciñe a los fraudes financieros o empresariales donde laentrega de dinero se realiza por clientes o inversores que confían en la cre-dibilidad del estafador. Éste se sirve de una apariencia que no excluye, sinoque refuerza, mecanismos como son la simulación de empresas, la aparien-cia de crédito, las promesas de elevada remuneración por el capital desembolsa-do o las inversiones con supuestas perspectivas favorables. Aquí la credibilidaddel sujeto activo es la ratio legis de la agravación523.

2. Sobre la exclusión del tercer subtipo pueden plantearse críticas, pues eluso de un título o pagaré, cheche o letra de cambio, o negocio cambiarioficticio, no implica, per se, engaño alguno. Éste deriva del tipo básico de laestafa (artículo 248 CP).

3. No hay problemas en aceptar el aprovechamiento de la credibilidadempresarial o profesional como una posible agravación, y tampoco seduda de las ubicadas en los puntos primero, quinto y sexto del citadoprecepto524.

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522. Sic Cándido CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Contestaciones..., II, cit., pág. 234.523. Cándido CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Estafas, cit., pág. 177.524. Cándido CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Contestaciones..., II, cit., pág. 234.

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VIII. CONCURSO PENAL

1. Si los órganos del concurso civil se apropiasen de bienes tras el des-apoderamiento (dispositivo) del deudor común, no habrá alzamiento debienes porque los bienes no les pertenecían, y tampoco cabría aplicar elalzamiento del artículo 259 CP porque éste exige como autor al deudor.De este modo la cuestión se conduce inevitablemente a la apropiaciónindebida del artículo 252 CP525.

2. Se considera que si concurre la conducta típica del artículo 295 CP eldelito societario se impondría por especialidad (artículo 8.1ª CP)526. Perose defiende que no todos los hechos aptos para contenerse en el tipo socie-tario pueden al tiempo pertenecer al ámbito patrimonial, resolviendo lacuestión a través del criterio de alternatividad (artículo 8.4ª CP); esto es,aplicar el precepto con pena más grave (la apropiación indebida527. Lamisma doctrina considera que no se aprecia subsidiariedad tácita porqueno existe progresión o intensidad cuantitativa en la línea de ataque de unmismo bien jurídico; ni tampoco consunción del artículo 8.3ª CP, en tantolos usos ilícitos no dominicales permiten el delito societario pero rechazanla apropiación indebida cuando no exista adquisición definitiva528. Cuandodolosamente se pretenda justificar u ocultar la apropiación ya efectuada,normalmente por medio de falsedades, se produce una intención criminalsubsequens que presenta un concurso real entre la apropiación consumaday el concreto acto doloso que se haya urdido para ocultar o justificar. Yrecuérdese que desde el punto de vista del principio acusatorio la estafa yla apropiación indebida constituyen tipos heterogéneos para nuestroTribunal Supremo529.

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525. En este sentido, José María SAGRERA TIZÓN, El Derecho concursal..., cit., pág. 93.526. SsTS de 26 de febrero de 1998, 3 de abril de 1998, 17 de octubre de 1998.527. José Manuel VALLE MUÑIZ, “Artículo 252”, en Comentarios a la Parte..., cit., pág. 525.528. José Manuel VALLE MUÑIZ, “Artículo 252”, en Comentarios a la Parte..., cit., págs.

525 y 524.529. SsTS de 17 de septiembre de 1999, 3 de mayo de 2000.

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IX. RESPONSABILIDAD CIVIL

1. La restitución de la cosa apropiada es la principal consecuencia civil dela apropiación indebida. Pero si tras la desposesión de la cosa ésta seadquiere onerosamente por un tercero de buena fe, analizaríamos si suposesión se legitima de modo irreivindicable o por el contrario obtiene,simplemente, una presunción de título a efectos de usucapión.

2. El propietario desposeído ilegalmente ostenta la acción reivindica-toria, sin importar el tipo de delito que se use para calificar la despo-sesión. Y aunque el proceso penal no condujera a una condena -y nofuera posible aplicar los artículos 110.1 y 111.1 CP-, el propietariopodría reclamar igualmente una vez probada la falta de un legítimotracto de la cosa mueble al poseedor actual530. A partir de aquí, el ter-cero de buena fe tiene derecho de repetición contra el responsable civilde los hechos que han resultado calificados como delito o falta en sen-tencia firme.

3. Si lo apropiado fuese una cantidad de dinero la responsabilidad civilcomprendería los intereses legales -o pactados si los hubiere- desde lamisma comisión delictiva (STS de 12 de mayo de 2000). Nótese quela mal llamada acción “derivada de delito”, en lo que no es específicode ella (artículos 19, 101 y ss. CP, 100, 108, 112, 114, 116 y s. LECry 1.092 CC) se rige por las normas del Código civil, bien directamen-te, bien por analogía (artículo 4.1 y 3 CC)531, y que en todo caso, alformar parte del objeto civil acumulado al penal, obedece a los princi-pios del Derecho procesal civil (básicamente el dispositivo anclado enla autonomía de la voluntad). Al margen de ello se aplica el interéslegal sobre la cantidad indemnizatoria condenada desde la firmeza dela sentencia, según el artículo 576 LEC (antes artículo 921LEC/1881), sin que ambos intereses puedan superponerse, sino queunos siguen a los otros.

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Ricardo Yáñez Velasco

530. En realidad se trataría de probar la transmisión no traslativa, pues la inexistencia nopuede constatarse directamente (sería probatio diabolica).

531. STS de 1 de febrero de 1996, en concreto FD 8º.

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4. Si se ejercitasen acciones con eventual trascendencia patrimonial sobreel acusado y éste fuese deudor común en un proceso civil donde se hubie-se declarado el concurso, procede la aplicación del artículo 50.2 LC.Según este precepto, el juez del orden jurisdiccional penal emplazará a laadministración concursal, que podrá personarse o no, pero si lo hace seráconsiderada parte en defensa de los intereses de la masa.

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Concurso de acreedores y Derecho Penal

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X. OTROS TIPOS APROPIATORIOS

Supuestos típicos de menguada incidencia en el ámbito mercantil son laapropiación de cosa perdida o dueño desconocido, modalidad extensivadel artículo 253 CP salvo que se adquiera la propiedad por ocupación deres nullius bajo reglas sustantivas civiles; y la apropiación de lo cobrado orecibido indebidamente, recogida en el artículo 254 CP, concordante conel artículo 1.895 CC532. En el pasado se utilizó la figura del hurto533 o elhurto de hallazgo (STS de 23 de octubre de 1970); fue incluso útil la ati-picidad por considerar que fallaba la relación de confianza preexistente(STS de 9 de noviembre de 1993). Todo esto se supera con el citado artí-culo 253 CP. A partir del 1 de octubre de 2004 la cuantía distintiva entreel delito y la falta será de 400 euros.

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532. SsTS de 3 de julio de 1956, 7 de diciembre de 1964.533. SsTS de 4 de febrero de 1968, 23 de marzo de 1968, 15 de febrero de 1979, 10 de

octubre de 1979.

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