XXVIII Jornadas Latinoamericanas de Derecho TributarioExperiencias relativas al Multilateralismo fiscal: pros y contras

Prof. Lorenzo del Federico – Universidad de Chieti Pescara Dra. Silvia Giorgi – Universidad de Trento

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• La experiencia de OECD: la Convención sobre asistencia administrativa mutua en materia fiscal p. 3

• Una mirada a la experiencia europea: los Convenios nordicos p. 8

• El Proyecto de OECD: pros y contras, o mejor, pros y “retos aplicativos” p. 11

Indice

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La Convención sobre asistencia administrativa mutua en materia fiscal (1988), promovida por el OECD y Consejo de Europa mencionada por la misma OECD como “historia de éxito reciente”de 8 contratistas originales a 66 signatarios en 2014

• Interés por tal experiencia reguarda estados con tradiciones jurídicas diferentes;

• Disciplina limitada al intercambio de información (por solicitud, automático, espontáneo) a la asistencia en el cobro, a la notificación o traslado de documentos;

• Regla la eventual “Información Contradictoria” que concierne al mismo contribuyente Si una Parte recibe de otra Parte, información sobre la situación fiscal de una persona que al parecer no coincide con la información que obra en su poder, deberá dar aviso a la Parte que le haya proporcionado la información

Convención sobre asistencia administrativa mutua

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PROS

PROS Un solo instrumento multilateral cubre la red negociadora que,

de otra manera, hubiera necesitado mas de 1800 convenios bilaterales

Eficiencia y simplificación Es el “núcleo” del multilateralismo Beneficio a corto y largo plazo simplificación también para

posteriores modificaciones y enmiendas

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Lo derechos del contribuyente

• En el Convenio se hace referencia a los derechos y salvaguardas a favor de las personas, aunque harian falta principios que disciplinasen la tutela del contribuyente “en positivo”:

• En el Preámbulo se afirma que “los principios fundamentales que otorgan a cada persona derechos y obligaciones, determinados de conformidad con un procedimiento legal apropiado, deberían ser reconocidos como aplicables a los asuntos fiscales en todos los estados y dichos estados deberían hacer lo posible para proteger los intereses legítimos de los contribuyentes, incluyendo la apropiada protección contra la discriminación y la doble tributación”(considerando)

• Se prevé también que nada de lo dispuesto en la Convención afectará a los derechos y salvaguardas a favor de las personas, de conformidad con la legislación o práctica administrativa del Estado requerido

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Conflicto con la disciplina Europea

¿En caso de conflicto con la disciplina Europea?

• Prevalencia de la disciplina Europea

• Prevalencia de la Convención solo si permite una cooperación más amplia aquellas Partes que sean Estados miembros de la Unión Europea, podrán implementar en sus relaciones mutuas, las posibilidades de la asistencia prevista en la Convención, en la medida en que permitan una cooperación más amplia que las posibilidades ofrecidas por las reglas aplicables de la Unión Europea (art. 27)

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CONTRAS

CONTRAS• Necesidad de aclarar en modo menos ambiguo la

coordinación a nivel“regional” (p. ej. Caso de la Unión Europea)

• ¿Que significa “cooperación más amplia”?- ¿Mas eficaz desde el punto de vista de los Estados

afectados?- ¿Mas garantías para los contribuyentes?

Convenios nordicos

Modelos en la experiencia Europea: los Tratados Multilaterales Nordicos: Dinamarca, Finlandia, Islandia, Noruega e Suecia

• El Convenio Nórdico para eliminar la doble imposición (23 septiembre 1996)

• El Convenio Nórdico multilateral sobre asistencia administrativa mutua (noviembre 1972) disciplina el intercambio de información y la asistencia mutua en el cobro, y ademas tiene disposicciones sobre la declaración tributaria y el traslado de documentos

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¿Que se deduce por la experiencia del Convenio Nórdico para eliminar la doble imposición ?

PROS• Se basa sobre el Modelo OECD, con algunas adaptaciones al

formato multilateral validez del Modelo bilateral OECD para convertirse en “materia prima” para la construcción de un tratado multilateral

• En conformidad a la esencia multilateral, el convenio disciplina, también, casos que afectan a mas de dos estados (casos triangulares: p. ej. subjeto, residente en Estado A tiene un establecimiento permanente en Estado B y, al mismo tiempo, percibe ingresos de Estado C relacionado con el establecimiento permanente en B )

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CONTRAS

CONTRAS (?)• Hay un Protocol Adicional que contiene disposiciones específicas aplicables

solo a algunos estados disposiciones con miras a exigencias espeficas e individuales emergen “particularismos” también en estados homogéneos a nivel economico y cultural

• No hay ninguna disposición general para contrastar casos abusivos se asume en vía interpretadora que cada estado conserve el derecho de inoponibilidad de frente a operciones abusivas o puramente artificiales, costruidas por el solo fin de obtener ventajas fiscales contrarias a la ratio de las disposiciones del tratado

Por eso, por un lado puede representar un válido modelo formal de tratado multilateral, pero, por otro, ratione materiae, no puede convertirse en modelo para el tratado multilateral OECD en materia de BEPS

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Multilateralismo y BEPS

• El atomismo de los Tratatos bilaterales se ha dimostrado ineficaz para contrastar los efectos de la economía globalizada el bilateralismo, en efecto, no solo no permite luchar contra práticas elusivas, abusivas, de arbitraje o treaty shopping, si no también acaba amplificándolos, precisamente por su naturaleza

PRO “ESENCIAL”• El multilateralismo es estructuralmente concebido para

contrastar la planificación fiscal agresiva y, por esto, es el procedimiento para garantizar la implementación de las demás acciones del Proyecto BEPS

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PROS

PROS “SECUNDARIOS”• Simplificación el Convenio Multilateral disciplina todas las

cuestiones BEPS en un solo Tratado y no en 3.000 Convenios bilaterales (considerando solo los tratados según el modelo OECD)

• Rapidez y concentración• Sincronización y coordinación• Oportunitad para los paises en desarollo• Seguridad jurídica• Perspectivas evolutivas: de objetivos BEPS a una applicación

mas amplia circuito “virtuoso” de cooperación desarrollo dinámico y progresiva “educación”al multilateralismo de la comunidad internacional

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CONTRAS

CONTRAS (mas que “contras” verdaderos se trata de “retos aplicativos”, es decir, cuestiones que se pueden encontrar cuando se aplica el multilateralismo)

• El problema que, históricamente, acompaña la efectiva implementación de un Tratado Multilateral (hard law) es la voluntad política de aumentar el nivel de cooperación entre los estados

• Otro problema, que ha aflorado también en las experiencias brevemente mencionadas, es la convivencia entre “MULTILATERALISMO” y “PARTICULARISMO” + hay disposiciones “naturalmente” bilaterales que obligan a preservar los CDIs el Proyecto OECD se basa, infatti, sobre un “multilateralismo integrado” o “multilateralismo a geometría variable”, es decir, la coexistencia entre el Tratado Multilateral e los CDIs se desprende un problema de coordinación con los tratados bilaterales existentes ¿Que seria mejor, disposiciones especificas o principios generales del derecho internacional?(véase la intervención especifica sobre este tema)

• A pesar de las positivas experiencias, (véase el Convenio de Strasburgo), no se abordan los perfiles de tutela del contribuyente en la doble acepción de

- tutela de los derechos del contribuyente- participación activa del contribuyente para la trasparencia y la eficiencia de la

función administrativa

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CONTRAS

Algunos ejemplos de problemas practicos:

• Idioma .. Uno, mas de uno, o cada idioma de cada Estado adherente?

• Plazo para la entrada en vigor… sincronización o por etapas?

• Problema de cumplimiento y de resolución de los posibles conflictos interpretativos derivados de la aplicaión del Tratado Multilateral

• El inconveniente“negativo” de la flexibilidad: el proyecto BEPS prevé posibles mecanismos de opt-out, opt – in, reservas, protocolos opcionales, graduación de las obligaciones … existe el riesgo que la protección de la especialidad sea contraria a la necesidad de racionalización que está en la base del multilateralismo

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Enforcement

Para garantizar eficacia y efectividad al Tratato Multilateral es necesario un mecanismo de resolución de controversias y conflictos interpretativos si este no posee su proprio órgano de aplicación y enforcement tendrá dificultades para sobrevivir, ya que estaría destinado a ser mera declaración de principios

• Órgano jurisdiccional o quasi – jurisdiccional/arbitral? (véase la intervención específica sobre este tema), pero hay algunos punto de referencias sólidos:

• El procedimiento debe ser obligatorio• Debe basarse en plazos claros• Debe establecer la obligación de llegar a una solución

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Conclusiones

• A pesar de los retos del Multilateralismo, el Proyecto OECD puede compartirse ampliamente

• Se plantean todavía presiones individualisticas de los estados, pero la dirección prevé un percorso gradual comprensible solución pragmática de la OECD

• PUNTOS IRRENUNCIABLES: Órgano jurisdiccional Salvaguardar el carácter democrático del multilateralismo: El multilateralismo está redefiniendo los mapas de cooperación: la

“fuerza”tributaria se mide más en términos de trasparencia que en téerminos económicos

Democracia en la relación entre el Estado y el ciudadano es ignorada por OECD pero es necesaria para seguir en el camino de la integración internacional

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Prof. Lorenzo del FedericoUniversidad de Chieti – Pescara, ItaliaDirector de CIRTE - Roma (Inter – University and International Center of European Tax Research)

Dra. Silvia GiorgiUniversidad de Trento, Italia

lorenzodelfederico@gmail.com silvie.giorgi@gmail.com

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