Welzel - La Accion

8/16/2019 Welzel - La Accion

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CAPÍTULO PRIMEROCAPÍTULO PRIMERO

EL CONCEPTO DE LA ACCIÓNEL CONCEPTO DE LA ACCIÓN

1. LA ESTRUCTURA FUNDAMENTAL DE LA ACCIÓN1. LA ESTRUCTURA FUNDAMENTAL DE LA ACCIÓN

La acción humana es ejercicio de actividad final. La acción es, por tanto, un acontecer "final"y no solamente "causal". La "finalidad", o el carácter final de la acción, se basa en que elhombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, lasconsecuencias posibles de su conducta, asignarse, por tanto, fines diversos y dirigir suactividad, conforme a un plan, a la consecución de estos fines. Gracias a su saber causalprevio puede dirigir sus diversos actos de modo que oriente el suceder causal eterno a unfin y lo domine finalmente.

!ctividad final es una actividad dirigida conscientemente en función del fin, mientras que elacontecer causal no está dirigido en función del fin, sino que es la resultante causal de laconstelación de causas eistente en cada momento. La finalidad es, por ello dicho en formagráfica "vidente", la causalidad, "ciega".

#ara aclarar esto me remito a la diferencia eistente entre un asesinato, por un lado, y unrayo mortal, por otro$ en el asesinato todos los actos están dirigidos en función del finprefijado% la compra del arma, el acechar, apuntar, apretar el gatillo, mientras que en el rayoel resultado de muerte es la resultante ciega de los elementos causales eistentes.

&ado que la finalidad se basa en la capacidad de la voluntad de prever, dentro de ciertoslímites, las consecuencias de su intervención en el curso causal y de dirigir, por consiguiente, 'ste, conforme a un plan, a la consecución del fin, la espina dorsal de laacción final es la voluntad, consciente del fin, rectora del acontecer causal. (lla es el factor de dirección que configura el suceder causal eterno y lo convierte, por tanto, en una accióndirigida finalmente$ sin ella quedaría destruida la acción en su estructura y sería rebajada aun proceso causal ciego. La voluntad final, como factor que configura objetivamente elacontecer real, pertenece, por ello, a la acción.

1.1. La dirección final de una acción se realiza en ds fases! "ue en las accinesLa dirección final de una acción se realiza en ds fases! "ue en las accinessi#$les se en%recruzan&si#$les se en%recruzan&

a) la primera transcurre completamente en la esfera del pensamiento.

(mpie)a con%

a) la anticipación del fin *el proponerse el+ que el autor quiere reali)ar. ! ello sigue apartir del fin

b ) la selección de los medios necesarios para su realización. (l autor determina,sobre la base de su saber causal y en un movimiento de retroceso desde el fin, losfactores causales que son necesarios para su consecución, incluso aquel movimiento

corporal con el que puede poner en marcha toda la cadena causal *medios de la acción+.(ste proceso mental se llama "de retroceso" porque el fin ya está determinado y desde 'l selleva a cabo la selección de los factores causales necesarios como medios de la acción.



!hora bien, los factores causales elegidos como medios van siempre unidos a otros efectosademás del fin perseguido. (l fin representa sólo un sector de los efectos de los factorescausales puestos en movimiento. #or ello, el autor, en la selección de los medios, tiene queconsiderar tambi'n los efectos concomitantes, que van unidos a los factores causaleselegidos, como la consecución del fin. Este proceso mental no se reali)a ya hacia atrás,desde el fin, sino hacia delante, desde el factor causal elegido como medio hacia los efectosque tiene o puede tener. La consideración de los efectos concomitantes puede inducir alautor a reducir los medios elegidos hasta el momento, a elegir otros factores causales queimpidan la producción de dichos efectos, o a dirigir la acción de modo que pueda evitarlos.

La voluntad de la acción, dirigida a la reali)ación delfín, se dirige aquí tambi'n, al mismotiempo, a evitar los efectos concomitantes. #or otra parte, la consideración de estos efectospuede dar lugar a que el autor incluya en su voluntad la reali)ación de ellos, bien porqueconsidere segura su producción en caso de utili)ar estos medios, o bien porque cuente almenos con ella. (n ambos casos la voluntad final de reali)ación comprende tambi'n losefectos concomitantes.

b) De acuerdo con la anticipación mental del fin, la selección de los medios y laconsideración de los efectos concomitantes

(l autor lleva a cabo su acción en el mundo real. #one en movimiento, conforme a un plan,los medios de la acción anteriormente elegidos *factores causales+, cuyo resultado es el fin junto con los efectos concomitantes que han sido incluidos en el complejo total a reali)ar.

(jemplo% ! y - quieren robar a , despu's de reducirlo a la impotencia. #ara ello piensan,en primer lugar, como medio, en un cinturón, que quieren atar al cuello de la víctima. /omoprev'n, sin embargo, que con tal conducta la víctima puede morir estrangulada y quierenevitarlo, descartan este medio y eligen un peque0o saco de arena, con el que debenaturdirla. !l principio ejecutan el hecho de este modo$ su reali)ación va dirigida, pues, tantoa la consecución del fin *el botín+, como a evitar el efecto concomitante *la muerte de +. !lno poder aturdir a con el saco de arena, sin embargo, los autores recurren al primer medio. (strangulan a con el cinturón hasta que pierde el conocimiento y dejan luego elcinturón abrochado con la hebilla en torno a su cuello mientras recogen el botín. !l aflojar despu's el cinturón, ha muerto asfiiado. &ado que al utili)ar este medio contaban con elresultado mortal, como lo demuestra su plan originario, su voluntad de reali)ación de estaforma concreta del hecho se etiende tambi'n al efecto concomitante. Los autores hanmodificado aquí la dirección originaria de la acción, que trataba de conseguir el fin evitandola muerte de , incluyendo en su voluntad de reali)ación el efecto concomitante posible,como parte del resultado total que tiene que ser reali)ado para conseguir el fin.

La segunda fase de la dirección final se desarrolla en el mundo real. (s un proceso causalen la realidad, dominado por la determinación del fin y de los medios en la esfera delpensamiento. 1i no se logra el dominio final en el mundo real por ejemplo, el resultado nose produce por cualquier causa la acción final correspondiente queda sólo intentada.

'.'. Es $recis %ener en cuen%a! a es%e res$ec%! "ue sólEs $recis %ener en cuen%a! a es%e res$ec%! "ue sól (an sid $rducidas(an sid $rducidasfinal#en%e a"uellas cnsecuencias a cu)a realización se e*%end+a la dirección final.final#en%e a"uellas cnsecuencias a cu)a realización se e*%end+a la dirección final.

2ste es siempre el caso en el fin y en los medios$ en los efectos concomitantes, en lamedida en que el autor había contado con su producción y los había incluido, por ello, en su

voluntad de reali)ación. 3odos los demás efectos *concomitantes+, que no estabancomprendidos en la voluntad final de reali)ación, porque el autor no había pensado en ellos,o había confiado en que no se produjeran, se reali)an de un modo puramente causal.



La enfermera que, sin sospechar nada, pone una inyección de morfina demasiadofuerte, de consecuencias mortales, reali)a, sin duda, una acción final de inyectar, perono una acción final de matar.

(l que para ejercitarse, dispara contra un árbol, detrás del cual se encuentra unhombre al que no ve y mata a este hombre, hace, sin duda, un disparo final deentrenamiento, pero no reali)a una acción final de matar.

(n ambos casos, la consecuencia ulterior, no querida *la muerte+, ha sido producida de unmodo causal, ciego, por la acción final.

La finalidad no debe ser confundida, por ello, con la mera "voluntariedad". La"voluntariedad" significa que un movimiento corporal y sus consecuencias pueden ser reconducidos a alg4n acto voluntario, siendo indiferente qu' consecuencias quería producir el autor. (n este sentido, la enfermera y el tirador, en los casos mencionados, reali)antambi'n "actos voluntarios", si se hace mentalmente abstracción del contenido de suvoluntad.

1i se quiere comprender, sin embargo, la acción, más allá de su característica *abstracta+ dela mera voluntariedad, es decir en su forma esencial, concreta, determinada en sucontenido, sólo es posible lograrlo mediante la referencia a un determinado resultadoquerido. (l acto voluntario de la enfermera es sólo final en relación con la inyección, el deltirador en relación con alcan)ar el árbol, pero de ninguno de los dos respecto a la muerte deun hombre. ! la finalidad le es esencial la referencia a determinadas consecuenciasqueridas$ sin ella queda sólo la voluntariedad, que es incapa) de caracteri)ar una acción deun contenido determinado.

La confusión de la voluntariedad y la finalidad se advierte claramente en 5(6G(7. 8nmovimiento corporal y sus consecuencias pueden "ser causados voluntariamente, es decir,

por la voluntad y no ser queridos, sin embargo, en su contenido. (l movimiento corporal ytodo resultado ulterior son causados por la voluntad", con indiferencia de que sean queridoso no en su contenido.

9o hay, por ello, acciones finales en sí, o "en absoluto", sino sólo en relación con lasconsecuencias comprendidas por la voluntad de reali)ación. (sta relación con determinadasconsecuencias producidas voluntariamente es la que caracteri)a a una acción final, por ejemplo, como "construir", "escribir", "matar", "herir", etc'tera. ! este respecto es indiferente,para el sentido de la acción final, que la consecuencia producida voluntariamenterepresente, en la estructura total de la acción, el fin deseado, el medio utili)ado, o incluso unmero efecto concomitante, comprendido por la voluntad de reali)ación.

8na acción final de matar se da no sólo en caso de que la muerte fuera el fin de la conductavoluntaria, sino tambi'n cuando era el medio para un fin ulterior *por ejemplo, para heredar al muerto+, o si era un efecto concomitante comprendido por la voluntad de reali)ación *por ejemplo, la muerte por asfiia de en el caso antes mencionado+. 8na acción final puedetener, por ello, un sentido m4ltiple, por su relación con las diferentes consecuenciasproducidas voluntariamente.

!sí, la acción del ejemplo antes mencionado es% en relación con el fin perseguido, unalesión de la propiedad$ en relación con el medio utili)ado, una privación de libertad$ y enrelación con el efecto concomitante producido para lograr el fin, una acción de matar.

La dirección final se etiende tambi'n, naturalmente a la reali)ación eterna de la acción, demodo que el "resultado" de la dirección final puede agotarse en la simple actividad$ montar a



caballo, hacer gimnasia, bailar, esquiar, etc., son actividades dirigidas finalmente, del mismomodo que las acciones deshonestas, jurar, etc'tera.

La dirección final de una acción no se ve, por otra parte, menoscabada, sino al contrariofavorecida, por el hecho de que muchos de nuestros movimientos corporales se hayanhecho automáticos por su constante ejercicio$ pasear es tambi'n una actividad dirigidafinalmente, aunque no necesitemos ya dirigir cada paso como el ni0o peque0o.

(l análisis de la dirección final que acabamos de reali)ar afecta a la dirección de larealización de la voluntad *dirección de la acción+. 1obre la dirección final de la formación dela voluntad *dirección de los impulsos+ que no debe ser confundida con la anterior.

2. LA ACCIÓN EN LAS NORMAS DEL DERECHO PENAL2. LA ACCIÓN EN LAS NORMAS DEL DERECHO PENAL

La estructura final de la conducta humana tiene que ser tenida en cuenta necesariamente

por las normas del derecho penal. Las normas jurídicas, es decir, las prohibiciones y losmandatos del derecho, no pueden dirigirse a los procesos causales ciegos, sino sólo a lasacciones, que pueden configurar finalmente el futuro. Las normas sólo pueden mandar oprohibir una conducta final. Las normas se diferencian seg4n las acciones que prohíben uordenan.

1. (l grupo más importante de normas se refiere a aquello que el autor quiere reali)ar consu acción. #rohíben las acciones cuya voluntad de reali)ación vaya dirigida a producir unasituación o proceso *: "resultado"+ socialmente no deseado, ya sea este resultado el fin, elmedio, o un efecto concomitante de la acción$ por ejemplo, una acción de matar, unaslesiones corporales, un incendio, una acción deshonesta contra la naturale)a, etc'tera.

(stas acciones son los delitos dolosos de comisión$ en ellos la producción final de unresultado, socialmente no deseado, está prohibida, pero es realizada.

2. 8n segundo grupo de normas se refiere a la forma de selección y aplicación de losmedios, con indiferencia de los fines que quiera reali)ar el autor. (igen en la selección yutili)ación de los medios la aplicación de una medida mínima de dirección final% "el cuidadonecesario en el tráfico", con el fin de evitar efectos concomitantes no queridos y socialmenteno deseados. (l que, por ejemplo, conduce un coche o limpia una ventana, reali)a unaacción que no va dirigida a la producción de resultados socialmente no deseados.

(l ordenamiento jurídico exige, sin embargo, que tales acciones sean dirigidas tambi'n con

"el cuidado necesario en el tráfico" con el fin de evitar efectos concomitantes no deseados*por ejemplo, la lesión de transe4ntes+ y prohíbe las acciones si el autor no puedereali)arlas conforme al cuidado eigido. (stas acciones son los delitos culposos decomisión. (n ellos la medida mínima, adecuada al tráfico, de dirección final, para evitar elresultado no deseado, es exigida, pero no aplicada.

3. 8n tercer grupo de normas exige la reali)ación de acciones para evitar resultadossocialmente no deseados. (stas normas quedan observadas con la reali)ación de la accióneigida e infringidas con la omisión de dicha acción.

3. DOCTRINA DISCREPANTE: EL CONCEPTO CAUSAL DE3. DOCTRINA DISCREPANTE: EL CONCEPTO CAUSAL DE



LA ACCIÓNLA ACCIÓN

1.1. LA DOCTRINA DE LA ACCIÓN CAU,AL LA DOCTRINA DE LA ACCIÓN CAU,AL

-ajo la influencia de las corrientes mecanicistas en las ciencias de la naturale)a de fines delsiglo ; surgió, en la misma 'poca, en la ciencia del derecho penal, una doctrina que

desgarró la acción en dos partes% el proceso causal eterno *"objetivo"+, por un lado y elcontenido de la voluntad, "meramente" subjetivo, por otro.

1eg4n esta doctrina, "la acción" debe ser el mero proceso causal que desencadena lavoluntad *el "impulso voluntario", o la "enervación"+ en el mundo eterior *: efecto de lavoluntad+, con independencia de que el autor lo haya querido o incluso pudiera preverlo *:contenido de la voluntad+.

/omo escribía 7!&-78/< *=>?@+, hay que "admitir aquel concepto amplio de acción, queeige 4nicamente la relación de causalidad entre la voluntad y el hecho y remitecompletamente a la culpabilidad el problema de cuál era el contenido del querer$ aquel

concepto, por consiguiente, seg4n el cual, la acción no es un movimiento corporalcaracteri)ado de alg4n modo, sino sólo causado de una manera determinada *a saber, por un acto de voluntad consciente+" *7!&-78/<, Handlungshegrífj +.

!cción es, seg4n esto, todo movimiento corporal causado por un acto voluntario y seentendía, a este respecto, por "voluntario", todo acto "que, libre de la presión mecánica opsicológica, est' motivado por representaciones" *von L;163+. #or "querer" debíaentenderse tambi'n "4nicamente el impulso de la voluntad", que es definido"fisiológicamente como enervación, psicológicamente como aquel proceso de conciencia""por el que ponemos causas" *von L;163+.

(stas concepciones fueron resumidas por 5(6G(7 *=>AB+ en las siguientes frases% "! ladoctrina jurídicopenal de la acción le interesa sólo saber qu' es lo que ha sido causado por la voluntad del que act4a, qu' es lo que se ha producido como "efectoC del querer. 3odosestos efectos son partes integrantes de la acción. 1i y hasta qu' punto, estos efectos hansido contenido de la conciencia y la voluntad del autor, carece aquí de relevancia$ esteproblema no guarda relación con el concepto de la acción. #ara constatar la eistencia deuna acción basta la certidumbre de que el actor ha actuado voluntariamente. Lo que hayaquerido es aquí indiferente$ el contenido de la voluntad es sólo relevante para el problemade la culpabilidad" *5(6G(7+. (l contenido de la voluntad es sólo el "reflejo" subjetivo delacontecer causal eterno en el alma del autor *5(6G(7+.

(n un principio L;163 había concebido la acción de un modo completamente naturalístico,como "una modificación material, por insignificante que sea, del mundo eterior, perceptiblepor los sentidos" y concebía, por ejemplo, la injuria, como una producción de vibraciones deaire y ecitaciones nerviosas.

La doctrina dominante se ha apartado, tambi'n, de este naturalismo etremo y concibe laacción como una modificación causal de la realidad social. #or ello es conveniente hablar,en lugar de un concepto "naturalístico", de un concepto causal de la acción.

'. CRÍTICA DE LA DOCTRINA DE LA ACCIÓN CAU,AL'. CRÍTICA DE LA DOCTRINA DE LA ACCIÓN CAU,AL

(l defecto fundamental de la acción causal consiste en que no sólo desconoce la funciónabsolutamente constitutiva de la voluntad, como factor de dirección para la acción, sino queincluso la destruye y convierte la acción en un mero proceso causal desencadenado por un



acto voluntario cual!uiera *"acto voluntario"+. &esconoce que toda acción es una obra *máso menos lograda+, mediante la cual la voluntad humana configura, es decir, dirige el suceder causal.

(l contenido de la voluntad, que anticipa mentalmente las consecuencias posibles de unacto voluntario y que dirige, conforme a un plan y sobre la base del saber causal, el suceder eterno, se convierte en un mero "reflejo" del proceso causal eterno en el alma del autor.

/on ello la doctrina de la acción causal invierte completamente la relación entre la voluntady la acción. (sto se advierte, con gran claridad, si se sigue el desarrollo de la acción desdela tentativa a la consumación. (n la definición de la tentativa fracasa ya la doctrina de laacción causal. #ues la tentativa no es un mero proceso causal que no produce su efecto,sino una acción que apunta a un resultado elegido previamente$ por consiguiente unaacción en la que el contenido de la voluntad es un elemento constitutivo. D/ómo podríadefinirse de otro modo la tentativa de homicidio, sino como una acción con la que el autor quiere matar a un hombreE 1i la dirección de la conducta eterna, por la voluntad, conduceal resultado, con ello no puede variar la función de la voluntad en la acción. 1i el contenidode la voluntad es una parte integrante, necesaria, de la acción, en la tentativa, seguirási'ndolo cuando se produ)ca el resultado. !nte este hecho fracasa toda interpretacióncausal de la acción.

La doctrina de la acción causal no ha podido objetar nada a este argumento. 3ambi'n5(6G(7 admite ahora "que tanto en la tentativa como en la consumación, la resolución devoluntad pertenece al tipo de la acción"$ niega, sin embargo, todavía que el contenido de lavoluntad pertene)ca al "tipo de lo injusto" *que al parecer debe ser distinto del tipo de laacción+.

La doctrina de la acción causal no puede conseguir, por ello, un concepto social de laacción, con un contenido determinado$ no puede decir qu' es en sentido social una acciónde matar, de apoderarse de una cosa, una coacción, una acción de enga"ar, etc'tera.&efine la acción como un acto voluntario con un proceso causal subsiguiente.

!hora bien, como las consecuencias causales de un acto voluntario *como en todos losprocesos causales+ son, en principio, ilimitadas, este concepto de la acción no es pasibletampoco de delimitación% incluso el engendrar a un asesino tendría que ser una acción dematar, puesto que es un acto voluntario que fue causa de la muerte posterior de un hombre$como ha deducido 1/<5;&3, con toda ra)ón. 1ólo mediante la referencia final a undeterminado resultado querido *como fin, medio, o efecto concomitante+, es posible definir loque es una acción de "matar", de "apoderarse" de una cosa ajena, una "coacción", unaacción de "enga0ar", etc.$ sólo así se obtiene un concepto social de la acción, con uncontenido determinado.

#arece haberse olvidado hoy, cuando se contrapone a la doctrina de la acción finalista unconcepto "social", que uno de los propósitos fundamentales del finalismo, desde suscomien)os, fue la comprensión de la acción como un fenómeno social. La acción, comofenómeno social, no puede ser comprendida sino sobre la base de la doctrina de la acciónfinalista.

(l punto de partida erróneo de la doctrina de la acción causal tiene consecuencias de grantrascendencia en la doctrina del delito%

a) (n los delitos dolosos desconoce que el dolo es una especie de la voluntad final dereali)ación, a saber la voluntad final de reali)ación de las "circunstancias de hecho de untipo legal"$ que el dolo, por consiguiente, como elemento de la acción, es ya una parte



integrante de la acción típica y que 'sta se compone, por tanto, de elementos objetivos*eternos+ y subjetivos *anímicos+.

!l ecluir al dolo del tipo y despla)arlo a la culpabilidad, desgarra no sólo la unidad internadel tipo objetivo y subjetivo, sino incluso el mismo tipo subjetivo$ pues desde elreconocimiento de los elementos subjetivos de lo injusto, admite en el tipo algunoselementos subjetivos *intenciones, tendencias+. 1in el dolo, estos elementos están allí en elaire, sin embargo.

D/ómo podría eistir el ánimo de lucro, en el art. B@B, sin el dolo en relación con el carácter ajeno de la cosaE La sentencia errónea del -G<, pone de manifiesto, de un modo muyinstructivo, cómo queda destruida la coherencia y el sentido del tipo de la receptación, si seecluye de 'l al dolo.

(n la antijuridicidad desconoce que su objeto no es el mero proceso causal eterno*especialmente la lesión del bien jurídico+, sino todo el hecho, integrado por elementosobjetivos y subjetivos. #or ello no puede insertar, con sentido, los elementos subjetivos de loinjusto en la doctrina de la antijuridicidad, ni comprender los elementos "subjetivospersonales" de la antijuridicidad. 1obre las consecuencias erróneas en la doctrina de laparticipación y en la de la culpabilidad.

b) La doctrina de la acción causal no permite comprender tampoco los delitos culposos,aunque haya considerado durante mucho tiempo que 'ste era su "campo". &esconoce quela parte esencial, para el derecho penal, del hecho culposo, no consiste *tampoco+ en elresultado causado por un acto voluntario *5(6G(7+, sino en la acción defectuosa, por consiguiente no en el desvalor del resultado, sino en el desvalor de la acción.

(sto se puede demostrar rápidamente por medio de un ejemplo% los coches de ! y - quecirculan en direcciones contrarias chocan en una curva sin visibilidad$ ! y - resultan con

lesiones corporales. /ada uno de ellos ha causado aquí, sin duda, mediante un actovoluntario *el conducir su coche+ la lesión del otro$ lo "esencial" para el delito culposo noconsiste, sin embargo, en la mera causación de la lesión del otro, sino en las característicasde las acciones reali)adas por ! y -. 1i -, al conducir, se había mantenido en el ladoderecho de la carretera, mientras que ! había "cortado", hacía la i)quierda, la curva carentede visibilidad y había chocado, por ello, con -, sólo la acción de ! tendrá relevancia para undelito culposo, aunque la acción de - fuera asimismo una causa de la lesión de !. La acciónde ! era antijurídica, porque su forma de conducir no correspondía al cuidado necesario enel tráfico, mientras que la acción de - era jurídica por la ra)ón inversa.

!quí se advierte que el elemento decisivo de lo injusto en los delitos culposos es tambi'n eldesvalor de la acción y no el mero desvalor del resultado# 'ste tiene sólo el sentido de unelemento adicional *y precisamente restrictivo+ de lo injustoCC.

La doctrina de la acción causal resulta, así, insuficiente para eplicar el elemento decisivode la antijuridicidad de los delitos culposos% pues Dcómo se querría encontrar en las dosacciones los criterios decisivos para el valor o el desvalor de la acción, si se las considera4nicamente como procesos causales desencadenados por un acto voluntario y no seatiende a su dirección concretaE La doctrina de la acción causal tendría que conducir,consecuentemente, a la consideración etra0a de que -, en el caso mencionado, hacausado antijurídicamente la lesión corporal de ! y que sólo queda ecluida la culpabilidad *por falta de la infracción del cuidado debido+.

(9G;1/< ha llamado ya la atención *=>A?+ sobre esta "perplejidad e inseguridad" de ladoctrina de la acción causal, que obliga "a considerar típica, toda conducta que represente



una condición del resultado, mientras no est' especialmente justificada" *no se trata, por tanto, de una interpretación equivocada por parte de la doctrina de la acción finalista, comose intenta decir hoy+.

(9G;1/< había observado ya, igualmente, que en la doctrina dominante de la culpa falta"un tercer elemento, muy esencial", que está situado entre el neo causal y la culpabilidad.1i la doctrina de la acción causal elabora, en este sentido y para evitar aquellaconsecuencia etra0a, la doctrina del "riesgo permitido", seg4n la cual la acción de - es jurídica, con ello viene sólo a confirmar la opinión que aquí se sustenta% pues la acción es jurídica a pesar de la causación del resultado, por la forma especial en que persigue observando las medidas de cuidado fines necesarios, socialmente deseados.

!F comprender que en el riesgo permitido la conducta es jurídica, la doctrina tradicional hadado el primer paso del desvalor del resultado al desvalor de la acción *del mismo modoque dio este paso en los delitos dolosos en el momento en que descubrió en la resolucióndelictiva de la tentativa un elemento subjetivo de lo injusto+. !l comprender la significacióndel desvalor de la acción, 'sta pasa a ocupar tambi'n el centro de los delitos culposos$ puesel enjuiciamiento del valor o el desvalor de la acción depende decisivamente de laconfiguración de la acción concreta. (l desvalor de la acción, decisivo para los delitosculposos, consiste en la divergencia de la dirección real de la acción por el autor y ladirección eigida por el derecho.

La doctrina de la acción causal fracasa, ante todo, en elación con la conducta exigida queha de ser comparada con la acción final llevada cabo realmente por consiguiente, enrelación con aquella conducta que responde "al cuidado necesario en el tráfico". Ladeterminación de cuál era la conducta exigida *"apropiada", o "conforme al cuidado"+, en lasituación concreta, es una tarea judicial, lo mismo que la constatación de la conducta que hallevado a cabo realmente el autor. #ero, Dcómo puede reali)ar el jue) la determinación de la

conducta eigida, si debe entender sólo por "acción" un proceso causal desencadenado por un acto voluntario y no un acontecer dirigido por la voluntadE

$on la comprensión de !ue el elemento decisivo de lo injusto de los delitos culposos es el desvalor de la acción, la doctrina de la acción causal !ueda tambi%n superada en el ámbitode los delitos culposos.

-. O/ECIONE, DE LA DOCTRINA DE LA ACCIÓN CAU,AL A LA DOCTRINA DE-. O/ECIONE, DE LA DOCTRINA DE LA ACCIÓN CAU,AL A LA DOCTRINA DELA ACCIÓN 0INALI,TALA ACCIÓN 0INALI,TA

/on las eplicaciones anteriores quedan rebatidas casi todas las objeciones de la doctrina

de la acción causal a la doctrina de la acción finalista. 1obre las objeciones más antiguas,que se basaban en parte en malentendidos evidentes, me remito a las ediciones anterioresde este libro.

La crítica más reciente va en dos direcciones%

a) La doctrina de la acción finalista desconoce el propósito de la doctrina de la accióncausal, al describir la doctrina tradicional "de un modo apenas comprensible". 2sta no hanegado nunca la finalidad como elemento esencial de la acción, sino que basa tambi'n suconcepto en la voluntariedad *9H!IH1I;, 5(6G(7+.

(ste reproche debería quedar ya rebatido con las pocas citas que he hecho antes de losprincipales escritos programáticos de la doctrina de la acción causal. Jue en su tiempo nofueron entendidas de otro modo lo demuestran, de modo convincente, las críticas de !dolfo5(7I(, que no pudieron imponerse entonces a causa del estado en que se encontraba la



doctrina de la culpabilidad.

La verdad es que se intenta dar hoy a los antiguos conceptos, en forma retrospectiva, uncontenido, que antes había sido cuidadosamente eliminado de ellos. 1i 5(6G(7, no quieresubsumir ya hoy las consecuencias no queridas de la acción en el concepto de"voluntariedad", esto no es una interpretación, sino una desviación completa de suseplicaciones.

!hora bien, aceptaría tranquilo el reproche de no haber entendido bien algo, siestuvi'semos al menos de acuerdo en que la doctrina de la acción causal, descrita por mí,está superada, con indiferencia de que mi descripción sea correcta o falsa. Jue no cabepensarlo, desgraciadamente, lo ponen de manifiesto las eplicaciones más importantes dela aguda crítica de 9H!IH1I;% "3ambi'n con la referencia a la voluntariedad se diceque la acción es dirigida por la voluntad. 1e prescinde 4nicamente de la representación delos fines de esta dirección".

La segunda frase contradice a la primera% "8na dirección de la acción" prescindiendo de larepresentación de los fines es una contradicción, como "el guía ciego de los ciegos". 8nadirección de la acción es sólo posible desde las "representaciones de los fines", debiendotenerse en cuenta, a este respecto, que forma parte de las "representaciones de los fines",no sólo la anticipación del fin 4ltimo de la acción, sino tambi'n la de los diversos actos quehay que reali)ar para conseguir el fin.

La introducción de las "representaciones de los fines" en la acción "despu's, en la r4bricade la culpabilidad", una ve) que se ha desarrollado, "primero", la acción, sin ellas,ciegamente, es demasiado tardía y se convierte a la representación de los fines en mero"reflejo", o en un espectador posterior de un proceso causal ciego. (sta es, sin embargo, laquintaesencia de la doctrina de la acción causal, destacada y combatida desde el principiopor la doctrina de la acción finalista.

1i se considera en la "dirección de la acción, seg4n las representaciones de los fines", nosólo el fin 4ltimo, sino tambi'n los fines intermedios, es decir, los diversos actos deejecución de la acción, desaparece, asimismo, la "cuadratura del círculo", ante la que se ve,supuestamente, la doctrina de la acción finalista en las acciones culposas. (n 'stas, el fin&lti mo es normalmente irrelevante, pero no lo es la ejecución *total+ de la acción *por lo cual,la definición de la acción culposa, como acción con finalidad jurídicamente irrelevanteinducía a error+.

(n el ejemplo antes citado, el fin de !, de llegar rápidamente al lugar más próimo, es, sinduda, jurídicamente irrelevante, pero el modo en que trató de reali)ar el fin, es decir, elmodo como dirigió los diversos actos, el cortar hacia la i)quierda la curva sin visibilidad, es jurídicamente relevante, a causa del mayor peligro de un choque con coches que circulenen la dirección contraria, con indiferencia de que al emprender su acción haya pensado o noen este peligro$ y no sólo el que haya cortado la cursa, sino la medida en que lo haya hecho,tiene una importancia decisiva para la gravedad del desvalor de la acción.

!quí se pone claramente de manifiesto que% no una acción "cualquiera" *que condicione elresultado+, sino precisamente esta acción, de estas o aquellas características *que sedistancie más o menos de la conducta eigida+ constituye la base objetiva para la valoraciónde la antijuridicidad en la culpa. 9o es posible prescindir, ni siquiera "provisionalmente", deestas características de la acción *como presupuesto de su antijuridicidad+. *1e prescindesólo provisionalmente del problema, de si el autor hubiese podido conocer la desviación desu acción de la conducta eigida% este es el problema, ulterior, de la culpabilidad+.



La doctrina de la acción causal se encuentra ante la "cuadratura del círculo", para encontrar en su concepto vacío de acción un lugar para el imprescindible desvalor de ella.

b) /on arreglo a la segunda objeción, el concepto de la acción finalista, aquí desarrollado,sería un concepto "finalsubjetivo", puesto que determina el sentido social de una acción,demasiado unilateralmente, en función de la voluntad individual$ el sentido de una acción,sin embargo, debe ser siempre determinado de un modo objetivo.

#ara poder tomar posición ante esta objeción, lo mejor es partir del siguiente ejemplo% enuna disputa entre ! y -, ! toma un cuchillo y le da un corte a -. (l corte da, casualmente, enun absceso oculto de -$ el pus sale y -, que se encontraba hasta entonces en un peligrograve, es salvado. *#ara destacar a4n más claramente el tertium comparationis, puedesituarse la pelea en una clínica, entre dos enfermeros, llevándose a cabo el corte con uninstrumento quir4rgico.+

(l sentido social de la acción de ! es completamente diferente del de una intervenciónquir4rgica. (ternamente igual, aun cuando objetivamente se produ)ca el mismo resultado,el restablecimiento de la salud de -, a pesar del resultado curativo, objetivo, es una tentativade lesiones.

(ste ejemplo muestra claramente que el sentido social de una acción está determinadotambi%n por la voluntad final del autor. (l sentido social de una acción se determina no sóloseg4n el resultado, sino tambi%n seg4n la dirección de la voluntad que el autor ha impresoen la acción. 9inguna doctrina de la acción puede ignorar este hecho.

(sto es cierto tambi'n en sentido contrario, si la voluntad no va dirigida hacia el resultadoque causa la acción% la operación desafortunada, reali)ada por un m'dico, que tiene por consecuencia la muerte del paciente, es toto coelo diferente, en su sentido social, ele laacción de un "chulo de navaja", o de un "tirador", aunque el m'dico haya cometido un error

profesional.

!unque la operación fracase, sigue siendo una acción dirigida al fomento de la salud, quecausa sólo la muerte del paciente *art. BBB+, mientras que las acciones del chulo de navaja odel tirador van dirigidas precisamente a producir la muerte *art. B==+. (l dolo y la falta dedolo *culpa+ no fundamentan sólo diferencias en la culpabilidad esto lo hacen tambi'n, perosólo de un modo secundario sino, en primer t'rmino, estructuras sociales diferentes de laacción.

3odo esto no significa, sin embargo, de ning4n modo, que la voluntad del autor "decida"sobre el sentido social de una acción esta interpretación errónea se advierte, por ejemplo,

en 5!;<K(7., sino que la diversidad de la voluntad final es tambi%n determinante delsentido social de la acción.

#ero no ella sola. !l ser la acción final una obra, el sentido social de la acción no sedetermina sólo seg4n la voluntad, sino tambi'n seg4n el resultado producido o noproducido. 1eg4n este 4ltimo se determina si, y hasta qu' punto, la acción reali)a o no suobra% la dirección final del acontecer$ si una consecuencia querida no se produce, la acciónqueda sólo intentada, en relación con ella$ si se produce, se a0ade al valor o al desvalor dela acción un valor o desvalor, ulterior, del resultado. 1i el autor procede imprudentemente enla ejecución de su acción, en relación con posibles efectos concomitantes, crea, con sudefecto de dirección, un desvalor de la acción, que eiste ya por si mismo, aunque no seprodu)ca ning4n resultado *por ejemplo, si la cerilla encendida, que se arroja en el bosqueseco, se apaga al caer+ y al que se a0ade un desvalor del resultado, si a causa del defectode dirección se produce un resultado no deseado *por ejemplo, el incendio del bosque+.



La doctrina de la acción finalista, al concebir la acción humana como una obra, puedecomprender los dos aspectos de la acción, el del acto y el del resultado *el valor o eldesvalor de la acción y del resultado+, mientras que la doctrina de la acción causal puedeeplicar sólo la causación del resultado, pero no la ejecución de la acción.

#or esta incapacidad fracasa tambi'n la doctrina "finalobjetiva" *o "social"+ de la acción,formulada por 5!;<K(7. (ste mismo autor ha dicho, entretanto, de ella "que no es enverdad, propiamente, una Cdoctrina de la acciónC, sino *. . .+ una doctrina de la imputación$ asaber, una doctrina de la imputación objetiva *causal+ de resultados, cuyo criterio esCid'ntico a la teoría de la adecuación". /on ello confirma *sin quererlo+ a objeción que yahicieron -(L;9G, K;9G(7 y <(GL(7 a un intento semejante de 6;55(7L, de que en elllamado fin objetivo de la acción se trata de la idoneidad de ella para la causación de undeterminado resultado, que aquí no está en tela de juicio la finalidad ideológica, sino lacausalidad potencial" *<(GL(7+.

La teoría de 5!;<K(7 no ofrece, por ello, sino una nueva denominación de algo yaantiguo *la teoría de la adecuación+, cuyos problemas terminan, precisamente, dondeempie)an los de la doctrina de la acción% si - es herido levemente por el arma de fuego quetiene ! en la mano, la teoría de la imputación objetiva nos dice que la lesión de - puede ser reconducida causalmente a la conducta de !. #ero cuál sea la acción reali)ada tentativa deasesinato o de homicidio, lesiones dolosas, disparo en lugar habitado, lesiones culposas, opuro accidente desgraciado esto queda más allá de la doctrina de la imputación y no puedeser determinado, de ning4n modo, sin recurrir a la voluntad configuradora de la acción". 1i eldisparo no da a -, falta entonces todo resultado que pudiera ser imputado a ! y sinembargo, el problema de la acción se plantea del mismo modo.

(stas preguntas las deja tambi'n (<L(7 "de un elemento final objetivo d' la acción" esaplicable a4n en mayor medida lo que ya dijeran -(LM9G, K;9G(7 y <(GL(7.

La objeción más importante de 5!;<K(7 a la doctrina de la acción finalista es tambi'npuramente terminológica% si se dice, en el ejemplo antes citado, que la enfermera no hareali)ado una acción de matar, esto debería significar que la enfermera no ha "matado" alpaciente.

La doctrina de la acción finalista no es, sin embargo, una teoría de las significaciones de las palabras, sino de la estructura objetiva de la acción. &el mismo modo que no tiene reparoalguno en decir, en el primer ejemplo, que el rayo "mata" a un hombre, menos reparo tienea4n en decir que la enfermera ha "matado" al paciente. 9uestros verbos designan no sóloacciones, sino tambi'n en sentido figurado procesos de la naturale)a y pueden ser utili)ados, por ello, para designar meras causaciones de resultados.

5ás dudoso es, sin embargo, el que la epresión 'acción de matar' *y las combinacionescorrespondientes a los verbos con el concepto de la acción( pueda ser definida, de modosatisfactorio, desde un punto de vista puramente ling)ístico, en relación con el resultadoproducido y no, más bien, primariamente, en relación con la intención del autor% Diniciarealmente una acción de matar, la enfermera, al poner, sin sospechar nada, la inyecciónpeligrosa de morfina* +i despu's del pincha)o se viera impedida de reali)ar toda actividadulterior, habría sido aqu'l el comien)o de una acción de matarE 1i un conductor deautomóvil, por un descuido, hiere tan gravemente a un transe4nte, que es salvado sólo de lamuerte segura por la ciencia m'dica, no cabe decir, sin duda, que el conductor haya iniciado

una acción de matar aunque la muerte estuvo muy próima siendo, en cambio, apropiadaesta afirmación para la acción de un hombre que quiere matar a otro a tiros y no da, ni por aproimación, en el blanco.



Na desde un punto de vista puramente lingOístico, la epresión 'acción de matar' *y lascombinaciones correspondientes de palabras+ está más influida por la intenciónconfiguradora de la acción, que por el resultado producido. (stos problemas terminológicoscarecen, sin embargo, de inter's para la doctrina de la acción finalista$ para ella son sóloimportantes los problemas materiales de la estructura de la acción, insinuados sólolingOísticamente en la diferencia de las palabras "acción de matar" y la "acción causante dela muerte" y que eistirían tambi'n aunque sus denominaciones fueran completamentediferentes.

CAPÍTULO IICAPÍTULO II

TIPICIDAD ANTI/URIDICIDAD DE LO IN/U,TOTIPICIDAD ANTI/URIDICIDAD DE LO IN/U,TOPENALPENAL

8na acción se convierte en delito si infringe el orden de la comunidad de un modo previstoen uno de los tipos legales y puede ser reprochada al autor en concepto de culpabilidad. Laacción tiene que infringir, por consiguiente, de un modo determinado el orden de lacomunidad% tiene que ser "típica" y "antijurídica"$ y ha de ser, además, reprochable al autor como persona responsable% tiene que ser "culpable".

La tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son los tres elementos que convierten a laacción en un delito. La culpabilidad la responsabilidad personal por el hecho antijurídicopresupone la antijuridicidad del hecho, del mismo modo que la antijuridicidad tiene queestar, a su ve), concretada en tinos legales. La tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad

están vinculadas lógicamente, de tal modo, que cada elemento posterior del delitopresupone el anterior.

1. NORMA, TIPO Y ANTIJURIDICIDAD1. NORMA, TIPO Y ANTIJURIDICIDAD

1. 1i el ordenamiento jurídico quiere sancionar con pena las conductas insoportables para lavida comunitaria, podría hacerlo mediante una disposición sumamente general% el que secomporte de un modo gravemente contrario a las eigencias de la vida comunitaria serácastigado, seg4n la medida de su culpabilidad, con una pena lícita. #odría ser formuladatambi'n de un modo más moderno% "el que infrinja culpablemente los principiosfundamentales del orden social democrático, o socialista, o comunista, será castigado". 8nadisposición penal como 'sta, sumamente general, comprende, sin duda, toda conductapunible imaginable, pero precisamente por su carácter general no permite conocer qu'conductas concretas están prohibidas.

9i el ciudadano puede saber qu' es lo que debe hacer u omitir, ni el jue) qu' es lo que debecastigar. #or ello, el ordenamiento jurídico tiene que concretar sus disposiciones penales, esdecir, tiene que describir objetivamente la conducta que prohíbe% matar, hurtar, cometer adulterio, etc'tera. 3iene que especificar la "materia" de sus prohibiciones.

(sta materia de la prohibición *un concepto procedente del derecho natural escolástico+contiene la descripción objetiva, material, de la conducta prohibida. 1ólo gracias a la materiade la prohibición pueden conocer el ciudadano y el jue) qu' formas de conducta están



prohibidas.

#ara el derecho penal tiene una importancia especial el que se concrete el contenido de laprohibición. #ues sólo gracias a la indicación concreta de la materia de la prohibición sesatisfacen las eigencias del principio nidia poena sine lege. #or ello, el derecho penal tieneque preocuparse, más que los restantes sectores del ordenamiento jurídico, de conseguir una descripción objetiva, lo más eacta posible, de su materia de la prohibición% tiene queser un derecho penal "sustancial".

La importancia esencial, para el derecho penal, de una materia de la prohibición descrita deun modo concreto, ha sido reconocida en la moderna ciencia del derecho penal desde-(L;9G, mediante el requisito de la "tipicidad" de la conducta punible. (l "tipo" es la materiade la prohibición de las disposiciones penales$ es la descripción objetiva, material, de laconducta prohibida, que ha de reali)arse con especial cuidado en el derecho penal.

2. (l principio constitucional de que la punibilidad de un hecho tiene que estar "determinadapor la ley" antes de su comisión, se basa en la idea de que la ley misma tiene que describir de un modo ehaustivo la materia de la prohibición *el tipo+, mediante la indicación de losdiversos caracteres de la conducta delictiva *como, por ejemplo, en el art. B=B, con laspalabras "el que matare dolosamente a un hombre"+.

9o todos los tipos responden, sin embargo, a este ideal de los que "describen de un modoehaustivo", o tipos "cerrados". <ay muchos en los cuales la ley describe sólo una parte delos caracteres y confía al jue) la labor de completar la otra, al indicarle sólo el criterio conarreglo al cual ha de completar el tipo. ! estos tipos "abiertos", o que "necesitan ser completados", los encontramos, ante todo, en los delitos culposos y en los delitos impropiosde omisión. (n la mayor parte de los delitos culposos, la ley describe sólo el resultado *lalesión o el peligro del bien jurídico+, mientras que la acción prohibida tiene que ser constatada por el jue) mediante el criterio de la falta de observancia "del cuidado necesarioen el tráfico".

(n los delitos impropios de omisión queda sin precisar el círculo de los autores y tiene queser completado por el jue) mediante el criterio de la "posición de garante". #or esta ra)ón,los tipos de los delitos culposos y de los delitos impropios de omisión son sólo en parte tipos"legales" y en parte tipos "que deben ser completados por el jue)".

(n ambos casos se trata, sin duda, de una merma lamentable de la precisión en ladelimitación de la punibilidad, propia del (stado de derecho, pero que viene impuesta por la"naturale)a de las cosas"% en los delitos culposos las formas de la acción prohibida son tanvariadas, que no puede ser descrita de un modo "preciso" mediante conceptos abstractos$en los delitos impropios de omisión sucede lo mismo con el círculo de los autores. (nambos casos, sin embargo, el jue) dispone de un punto de orientación, suficientementepreciso, por medio del cual puede completar el tipo$ en los delitos culposos es el cuidadonecesario en el tráfico y en los delitos impropios de omisión "la posición del garante".

3. (l tipo tanto si está descrito en la ley de un modo ehaustivo, como si ha de ser completado por el jue) es el contenido de las normas prohibitivas del derecho penal, por ejemplo, de las prohibiciones% no debes matar, hurtar, cometer adulterio, conducir sinobservar el cuidado debido, etc'tera. !mbas, las normas prohibidas y el tipo *materia de lasnormas+, pertenecen a la esfera ideal *espiritualirreal+.

(l tipo es una figura conceptual, que describe formas posibles de conducta humana. Lanorma prohíbe la reali)ación de estas formas de conducta. 1i se reali)a la conducta descritaconceptualmente en el tipo de una norma prohibitiva *por ejemplo, la acción de matar a un



hombre+, esta conducta real entra en contradicción con la eigencia de la norma. &e ahí sederiva "el carácter contrario a la norma" de la conducta.

!hora bien, toda reali)ación del tipo de una norma prohibitiva es contraria a la norma, perono es siempre antijurídica, pues el ordenamiento jurídico no se compone sólo de normas,sino tambi'n de preceptos permisivos *"autori)aciones"+.

(isten preceptos que permiten, en ciertos casos, la conducta típica, por ejemplo, lareali)ación del tipo "matar a un hombre" en caso de legítima defensa o de guerra. 1uinterferencia impide que la norma general *abstracta+ se convierta en deber jurídico concretopara el autor. (n este caso la reali)ación del tipo de una norma prohibitiva es jurídica. !ntijuridicidad es, pues, la contradicción de la reali)ación de un tipo con el ordenamiento jurídico en su conjunto *no sólo con una norma aislada+.

La antijuridicidad es siempre la contradicción entre una conducta real y el ordenamiento jurídico. 9o el tipo *como figura conceptual+, sino sólo su reali)ación puede ser antijurídica.9o hay tipos antijurídicos, sino sólo reali)aciones antijurídicas del tipo.

La identificación, muchas veces propugnada, del tipo y la antijuridicidad tendría queconducir, por tanto, necesariamente a una grave confusión mental.

7esulta, pues, que%

1. 3ipo es la descripción concreta de la conducta prohibida *del contenido, o de lamateria de la norma+. (s una figura puramente conceptual.

2. !ntijuridicidad es la contradicción de la reali)ación del tipo de una norma prohibitivacon el ordenamiento jurídico en su conjunto.

Welzel - La Accion

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