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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVODE ANTIOQUIA

SALA SEGUNDA DE ORALIDAD

MAGISTRADO PONENTE: GONZALO ZAMBRANO VELANDIA

MEDELLÍN, DIECISIETE (17) DE OCTUBRE DE DOS MIL CATORCE (2014)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL

Demandante: LUZ DARY ARROYAVE VELEZDemandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES –DIAN-Radicado: 05 001 23 33 000 2013 01415 00Instancia: PRIMERA

Asunto: SENTENCIA Nº S2 - 107

Tema

La señora LUZ DARY ARROYAVE VELEZ, por conducto de apoderado judicial regularmente constituido al efecto, presentó demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –DIAN- impetrando concretamente se emitan las siguientes declaraciones y condenas:

1. Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en el Oficio No. 100000202-001583 del veintidós (22) de agosto de dos mil doce (2012), proferido por el Director General de la Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales, mediante el cual se negó a la señora Luz Dary Arroyave Vélez la prima técnica por formación avanzada y en la Resolución No. 008048 del veintiséis (26) de octubre de dos mil doce (2012) dictada por el Director General de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por medio de la cual se resuelve un recurso de

Concepto de salario y principios constitucionales. Concepto y antecedentes de la Prima Técnica. Requisitos para el reconocimiento de la Prima Técnica

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORALDemandante: LUZ DARY ARROYAVE VELEZDemandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –DIAN-Radicado: 05 001 23 33 000 2013 01415 00Instancia: PRIMERA

reposición confirmando en todas sus partes el Oficio No. 100000202-001583 de 2012, actos administrativos proferidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

2. En consecuencia se condene a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a reconocer y pagar a la señora Luz Dary Arroyave Vélez la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada consistente en un 50% de la asignación básica mensual.

3. Que se condene a la entidad demandada a que la ponderación de factores y acreditación de requisitos adicionales sean tomados desde la fecha de ingreso a la entidad hasta la fecha en que se profiera el acto administrativo que dé cumplimiento a la sentencia, que así mismo, el reconocimiento de la prima técnica sea por todos los años, es decir, desde cuando la demandante cumplió con los requisitos para acceder a la prima técnica, y se siga pagando mientras subsistan los elementos de hecho y de derecho que den origen al reconocimiento.

4. Que se condene a la accionada a reliquidar y pagar a la demandante todas las prestaciones e incentivos teniendo en cuenta la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, y que las mismas sean indexadas.

5. Que se ordene a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales dar aplicación a lo consagrado en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

HECHOS DE LA DEMANDA

En apoyo del petitum que se somete al conocimiento del Tribunal, en la demanda se hace el relato de las siguientes circunstancias fácticas, que resumidamente se presentan, siendo fieles a la intención del libelista:

1. La señora Luz Dary Arroyave Vélez presta sus servicios en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- desde el primero (1) de abril de 1991, actualmente ocupa el cargo de Gestor II código 302 grado 02 en la División de Gestión de Operación Aduanera.

2. Por reunir los requisitos de ley, la señora Luz Dary Arroyave Vélez fue nombrada, incorporada y ubicada mediante resolución No. 3358 de agosto de 1991 del Ministro de Hacienda y Crédito Público en el cargo de Profesional Tributario y tomó posesión mediante acta No. 0399 del seis (06) de

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septiembre de 1991, fecha desde la cual se ha desempeñado en propiedad en el nivel profesional, habiendo desempeñado los siguientes cargos: Profesional en Ingresos Públicos II nivel 31 grado 21 y 22; Gestor II código 302 grado 02 y Gestor III código 303 grado 03.

3. Indicó el apoderado de la parte demandante que su prohijada cuenta con veintidós (22) años de experiencia desempeñando diferentes cargos y para los cuales se ha capacitado y adquirido títulos de pregrado y postgrado.

4. El Decreto Ley 1661 de 1991 creó dos modalidades para la asignación de prima técnica, la primera por título de formación avanzada más tres (3) años de experiencia calificada y la segunda por evaluación al desempeño. A su vez el Decreto 1724 de 1997 restringió la prima técnica para unos niveles específicos, pero instituyó un régimen de transición según el cual era posible aplicar el régimen a quienes sin ocupar cargos de los niveles directivos, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplieron con los requisitos para tal fin, bajo la vigencia del Decreto 1661 de 1991. Señaló que para la vigencia de las citadas normas la señora Luz Dary Arroyave Vélez ya era empleada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por lo cual estaba cobijada por las mismas, teniendo derecho a la prima técnica.

5. Toda vez que la demandante cumplía con los requisitos para ser beneficiaria de la prima técnica, el día veinte (20) de junio de dos mil doce (2012) solicitó ante la entidad demandada se le reconociera la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

6. La entidad accionada por conducto del Director General, mediante acto administrativo No. 100000202-001583 del veintidós (22) de agosto de dos mil doce (2012), negó a la demandante el reconocimiento de la prima técnica, acto administrativo que fue recurrido, siendo este resuelto mediante el acto administrativo contenido en la Resolución No. 008048 del veintiséis (26) de octubre de dos mil doce (2012) dictada por el Director General de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, el cual confirmó en todas sus partes la decisión contenida en el Oficio recurrido.

DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

Se citan en la demanda, con el cargo de resultar infringidos, el artículo 53 de la Constitución Política, la Ley 1661 de 1991, el Decreto 2164 de 1991, el Decreto Ley 1724 de 1997 y el Decreto 1336 de 2003.

El apoderado judicial de la parte demandante indicó que la prima técnica se encuentra consagrada en los Decretos 1661 de 1991 y 2164 de 1991,

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indicando dichas normas que la prima técnica es un reconocimiento económico creado para atraer o mantener en el servicio del Estado a empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuya funciones demandan la aplicación de conocimiento técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo a las necesidades específicas de cada organismo y así mismo se consagraría como un reconocimiento al desempeño del cargo.

Así mismo plasmó la normatividad, referente a los requisitos que se deben acreditar para ser beneficiario de la prima técnica, que los servidores públicos de niveles distintos al directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes tenían derecho al reconocimiento de la prima técnica, aún bajo la vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre y cuando bajo las reglas establecidas por el régimen anterior, esto es, el Decreto 1661 de 1991, hubieran tenido el derecho a dicho emolumento.

Aseveró que la señora LUZ DARY ARROYAVE VELEZ es merecedora de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, toda vez que, conforme a las pruebas aportadas al momento del cambio de normatividad –Decreto 1661 de 1991 al Decreto 1724 de 1994- contaba con más de tres años de experiencia desde la obtención del título profesional y con título de posgrado cumpliendo así con todos los requisitos contemplados en los Decreto 1661 y 2164 de 1991 para que se le reconozca dicha prestación.

Conforme a lo anterior, solicita se declare la nulidad de los actos administrativos acusados.

POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA

La entidad demandada, allega el pertinente escrito de contestación de la demanda –folios 153 a 175-, por medio del cual manifiesta que se opone a cada una de las pretensiones de la demanda.

Señaló que el artículo 125 de la Constitución Política establece que por regla general los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera administrativa, exceptuando aquellos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley, así mismo aseveró que conforme a lo dispuesto por el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, las Unidades Administrativas Especiales con personería jurídica, son organismos descentralizados por servicios del orden nacional, que según lo estipulado por el artículo 68 ejusdem tienen como objeto principal el ejercicio de funciones administrativas, la prestación

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de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con autonomía administrativa y patrimonio propio.Manifestó que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, en virtud del artículo 1º del Decreto 1071 de 1999 se encuentra organizada como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional, la cual cuenta con un sistema especial de administración de personal, de nomenclatura y clasificación de planta, así como con un sistema específico de carrera administrativa y un régimen disciplinario especial aplicable a sus servidores públicos.

Dijo que con la expedición del Decreto –Ley 765 de 2005 se indicó en el artículo 3º que serían empleados públicos quienes prestaran sus servicios en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, vinculados a ella por una relación legal y reglamentaria y que la función pública de la entidad se prestaría mediante los empleos públicos de libre nombramiento y remoción, empleos públicos de carrera y empleos de supernumerarios.

Explicó la apoderada judicial de la entidad demandada que la actora tiene un título de especialista, otorgado por la Universidad de Medellin, expedido el primero (01) de julio de 1994, con lo cual se podría inferir que cumple con el primer requisito establecido en el Decreto 1661 de 1991, no obstante el primer requisito no es suficiente porque además se exige un requisito adicional y es el requisito de la experiencia altamente calificada obtenida después de la terminación de los estudios de formación avanzada y en el caso objeto de estudio no se logró demostrar que la demandante sea o haya sido altamente calificada y mucho menos obra en el proceso, la constancia expedida por el Director de la entidad que certificara su experiencia altamente calificada.

Expresó que como la prima técnica está consagrada para los funcionarios que ostenten un cargo en propiedad en la planta de personal de la Entidad, la demandante no aportó prueba que demostrara que efectivamente ocupaba un cargo en propiedad, toda vez que, su inscripción en la carrera administrativa se efectuó en forma automática por disposición del Decreto 2117 de 1991, es decir, no fue incorporada mediante un concurso público de méritos, razón por la cual tampoco tendría derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica

En virtud de lo antes mencionado, indicó que la señora LUZ DARY ARROYAVE VELEZ no ha desempeñado un cargo como directivo de la entidad, ni como asesor de la misma, ni mucho menos en el nivel ejecutivo, y que tampoco acreditó haber accedido al cargo mediante un concurso público de méritos y tampoco demostró que su experiencia haya sido altamente calificada, razón por la cual no cumplía con los requisitos para que se le reconociera y pagara la prima técnica.

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Por último, la apoderada judicial de la entidad demandada formuló las siguientes excepciones:

Caducidad de la acción. Prescripción del derecho. Incumplimiento de los requisitos exigidos en el literal a) del artículo 2

del Decreto 1661 de 1991. Ausencia en la causa para pedir de conformidad con lo señalado en el

decreto 2164 de 1991 el pago de la PRIMA TÉCNICA. Inexistencia de derechos adquiridos frente al reconocimiento de la

PRIMA TÉCNICA.

Conforme a lo anterior, solicitó fueran denegadas las súplicas de la demanda.

ALEGATOS

En audiencia de pruebas celebrada el seis (06) de junio hogaño, se corrió traslado a las partes para que allegaran por escrito sus alegatos de conclusión, registrándose las siguientes intervenciones:

- Parte demandada –folios 194 a 196-. El apoderado judicial de la entidad demandada, reiteró los argumentos de la contestación de la demanda, adicionalmente, indicó que la prima técnica no es para todos los funcionarios al servicio del estado que tengan un título de formación avanzada y la experiencia normal adquirida por el paso del tiempo en el desarrollo de funciones públicas tal como ocurre con la demandante, puesto que en ningún momento puede ser considerada como altamente calificada ya que la experiencia que tiene, es la misma experiencia que tiene un funcionario del nivel profesional de la DIAN

Conforme a lo antes mencionado, solicitó fueran denegadas las súplicas de la demanda, por cuanto reiteró que la señora LUZ DARY ARROYAVE VELEZ no cumple con los requisitos exigidos para que se le reconozca y pague la prima técnica.

- Parte demandante -folios 197 a 205– El apoderado de la parte demandante señaló que la señora LUZ DARY ARROYAVE VELEZ tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica, por cuanto se ha desempeñado permanentemente en un cargo en propiedad del nivel profesional, así, Profesional en Ingresos Públicos II nivel 31 grado 21 y 22, Gestor II código 302 grado 02 y Gestor III código 303 grado 03, así mismo señaló que, la incorporación automática a que alude la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, fue realizadas desde el año 1992, según el Decreto 2117, pero dicho decreto fue posterior a la incorporación a la planta de personal de

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la actora, que se hizo el seis (6) de septiembre de 1991, significando ello que los derechos de carrera administrativa de la demandante ya los tenía cuando fue expedido el Decreto 2117 de 1991.

Aseveró que la formación académica que ha tenido la señora LUZ DARY ARROYAVE VELEZ permite que en su campo laboral desarrolle funciones en las que requiere de conocimientos altamente calificados, por ello la acreditación académica de Especialista en Politica y Legislación Tributaria se relaciona con los fines o funciones propios de los cargos desempeñados, adicionalmente los tres años de experiencia altamente calificada también los cumple.

Conforme a lo antes mencionado solicita se concedan las súplicas de la demanda.

MINISTERIO PÚBLICO.

El señor Agente del Ministerio Público delegado para ante el Despacho del Magistrado Ponente, no realizó manifestación alguna

No encontrándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el presente negocio previas las siguientes

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Le corresponde a la Sala decidir acerca de la legalidad de los actos administrativos contenidos en el Oficio No. 100000202-001583 del veintidós (22) de agosto de dos mil doce (2012) proferido por el Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, y en la Resolución No. 008048 del veintiséis (26) de octubre de dos mil doce (2012), dictado por el Director General de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-, mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago de la Prima Técnica por Formación Avanzada, solicitada por la señora LUZ DARY ARROYAVE VELEZ, y en consecuencia resolver si la U.A.E. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN-, está en la obligación de cancelarle a la accionante el valor correspondiente a la denominada prima técnica consagrada en el Decreto 1661 de 1991, dado que, según el sentir de la demandante, cumple con los requisitos legales para su reconocimiento y pago.

1.- Competencia. El numeral 2º del artículo 152º del Código de

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Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-C.P.A.C.A-, señala:

“Artículo 152. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

(…)

2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales.

(…)”.

En consecuencia, es competente este Tribunal Administrativo para desatar en sede de primera instancia, conforme a Derecho, la controversia propuesta por la parte accionante en contra del ente accionado, ya que, como lo precisó la parte actora en su escrito de demanda –folio 105-, la cuantía pretendida es del orden de CUARENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS ($45.352.439.00 M/CTE.) para el momento de la presentación de la demanda, lo cual permite radicar la competencia para el trámite de la primera instancia en esta Corporación.

2.- Planteamiento del Problema.

Le corresponde a la Sala resolver si la U.A.E. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN-, está en la obligación de reconocerle y cancelarle a la señora LUZ DARY ARROYAVE VELEZ el valor correspondiente a la denominada prima técnica por formación avanzada consagrada en el Decreto 1661 de 1991, dado que, según el sentir de la demandante, cumple con los requisitos legales para su reconocimiento y pago, simplemente por acreditar, durante la vigencia del ordenamiento antes precisado, la obtención de título profesional, el desempeño de un cargo del nivel profesional y la acreditación del título de especialista en un área propia de la formación profesional correspondiente. Todo ello, evidentemente, asumiendo que su caso se encuentra protegido por el régimen de transición previsto por el Decreto 1724 de 1997, artículo 4°, lo cual igualmente se examinará a continuación.

Para ello la Sala deberá pronunciarse sobre la legalidad del acto administrativo acusado.

3.- El Asunto de fondo.

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3.1. El caso concreto de la demandante. -Lo probado-.

Se encuentra debidamente establecido, desde el punto de vista probatorio, con prueba documental idónea, lo siguiente: Que la señora LUZ DARY ARROYAVE VELEZ obtuvo el título de

Economista el día veintisiete (27) de julio de 1990. –Folios 33 a 35-.

Que la señora LUZ DARY ARROYAVE VELEZ obtuvo el título de Especialista en Políticas y Legislación tributaria el día primero (01) de julio de 1994. – Folios 36 a 37 –

Que mediante Resolución No. 03358 del veintidós (22) de agosto de 1991, proferida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se nombró a la demandante en el cargo de Profesional Tributario Nivel 40 Grado 21de la Dirección de Impuestos Nacionales -Folios 43 a 45-, siendo que dentro de dicho cargo se desempeñó en la siguiente dependencia:

- Del 06 de septiembre de 1991 al 30 de enero de 1992 en la División de Cobranzas de la Administración de Impuestos de Antioquia de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales.

Que mediante Resolución No. 0053 del diecisiete (17) de enero de 1992, proferida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se incorporó a la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos Nacionales y se nombró a la demandante en el cargo de Profesional Tributario Nivel 40 Grado 24 de la Dirección de Impuestos Nacionales–folio 35 a 36 del cuaderno anexo-, siendo que dentro de dicho cargo se desempeñó en la siguiente dependencia:

- Del 31 de enero de 1992 al 01 de junio de 1993 en la División de Planeación de la Administración de Impuestos de Antioquia de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales.

Que según el Acta de Posesión No. 000035 del treinta y uno (31) de mayo de 1993, la señora LUZ DARY ARROYAVE VELEZ fue nombrada en el cargo de Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31 Grado 21 mediante Resolución 1206 de la misma fecha –folio 71 del cuaderno anexo- siendo que dentro de dicho cargo se desempeñó en las siguientes dependencias:

- Del 02 de junio de 1993 al 31 de julio de 1997, en la División de Fiscalización de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Medellín de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

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- Del 01 de agosto de 1997 al 01 de agosto de 1999, en la División de Fiscalización Tributaria de la Administración de Impuestos Nacionales de Medellín.

Que según Acta de Posesión No. 000256 del dos (2) de junio de 1993, la señora LUZ DARY ARROYAVE VELEZ fue nombrada en el cargo de Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31 Grado 21, lo anterior de conformidad con la incorporación automática consagrada en el Decreto 2117 de 1992 y ubicación realizada mediante la Resolución No. 000001 del primero (1) de junio de 1993. –Folio 72 cuaderno anexo-.

Que mediante Resolución No. 00006 de 2009, se resolvió ubicar en la División de Comercialización de la Administración de Aduanas Nacionales de Medellin de la Unidad Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a la accionante quien ejercía el cargo de Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31 Grado 22. –Folios 181 a 183 cuaderno anexo-.

Que mediante Resolución No. 00006 del cuatro (4) de noviembre de dos mil ocho (2008), proferida por el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales, se nombró a la señora LUZ DARY ARROYAVE VELEZ en el cargo de Gestor II Código 302 Grado 02 en el Grupo Interno de Trabajo de Personal de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellin, -Folios 480 a 482 del cuaderno anexo –

Que según la certificación expedida por la entidad accionada el día

veintisiete (27) de febrero de dos mil trece (2013) – folios 23 a 32 –, la accionante se desempeñó en los siguientes cargos a partir del primero (1) de abril de 1991, ejerciendo actualmente el cargo de Gestor II Código 302 Grado 02, ubicada en el Grupo Interno de Trabajo Zona Franca de la División de Gestión de la Operación Aduanera de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín:

- Gestor III Código 303 Grado 03 (Encargo del 01 de septiembre de 2009 al 28 de febrero de 2010)

- Gestor II Código 302 Grado 02 (Del 04 de noviembre de 2008 a la fecha)

- Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31 Grado 22.- Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31 Grado 21.

Que dichos cargos han sido desempeñados de la siguiente manera:

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- Supernumeraria del 01 de abril de 1991 al 05 de septiembre de 1991- Profesional Tributario Nivel 40 Grado 21 del 06 de septiembre de 1991

al 30 de enero de 1992.- Profesional Tributario Nivel 40 Grado 24 del 31 de enero de 1992 al 01

de junio de 1993.- Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31 Grado 21 del 02 de junio

de 1993 al 31 de julio de 1997 y del 01 de agosto de 1997 al 01 de agosto de 1999.

- Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31 Grado 22 del 02 de agosto de 1999 al 13 de septiembre de 1999.

- Ejecutor Disposición de Mercancías Administración del 14 de septiembre de 1999 al 01 de octubre de 2002.

- Ejecutor Disposición de Mercancías Administración –Auxiliar Contable Comercial Administración –Supervisor de Almacenes Generales de Depósito del 02 de octubre de 2002 al 19 de abril de 2005.

- Jefe de División del 20 de abril de 2005 al 16 de julio de 2007.- Analista y Ejecutor de Disposición de Mercancías del 17 de julio de

2007 al 09 de agosto de 2007 y del 10 de agosto de 2007 al 07 de enero de 2008.

- Gestor Personal del 08 de enero de 2008 al 03 de noviembre de 2008.- Ejecutor de nómina del 04 de noviembre de 2008 al 05 de marzo de

2009.- Controlador de Tránsitos desde el 20 de abril de 2009 al 05 de

diciembre de 2010 y del 06 de marzo de 2009 al 19 de abril de 2009.- Inspector del 06 de diciembre de 2010 a la fecha.

Que la demandante elevó petición el veinte (20) de junio de dos mil doce (2012) ante la entidad demandada, solicitando el reconocimiento y pago de la prima técnica. –Folios 61 a 63-.

Que mediante Oficio 100000202-001583 del veintidós (22) de agosto de dos mil doce (2012), la entidad accionada por intermedio del Director General, dio respuesta a la petición elevada por la demandante, señalando que ésta no cumplía con los requisitos para ser beneficiaria de la prima técnica. –Folios 4 a 11-.

Que la parte demandante interpuso recurso de reposición frente al Oficio No. 100000202-001583 de 2012, el cual fue resuelto mediante la Resolución No. 008048 del veintiséis (26) de octubre de dos mil doce (2012), proferido por el Director General de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- confirmando en todas sus partes el citado oficio. –Folios 64 a 68 y 12 a 22-.

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4.- 3.2.- Análisis del caso.

Temas de análisis y decisión. Por elemental cuestión de orden metodológico, la Sala enuncia los siguientes temas, que por orden de importancia, serán objeto de puntual análisis, y subsiguiente pronunciamiento, en el camino que se hace necesario recorrer a los efectos de solucionar uno por uno los aspectos propuestos por la demanda:

Concepto de salario y principios constitucionales. Concepto y antecedentes de la Prima Técnica. Requisitos para el reconocimiento de la Prima Técnica – Caso

Concreto.

3.2.1. Concepto de salario y principios constitucionales.

El artículo 53 de la Constitución Política desarrolla como uno de los principios mínimos fundamentales del derecho al trabajo la obligación para el empleador de que el trabajador reciba una “remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo”.

De esta forma, el trabajo dentro de un Estado Social de Derecho se erige como una actividad humana libre, consciente y voluntaria, intrínsecamente relacionada con la dignidad humana, y cuya obligación de asegurar las condiciones dignas y justas del trabajo corresponde al Estado, incluyendo la remuneración del servicio prestado en condiciones equitativas y proporcionales. De esta manera lo ha entendido la Honorable Corte Constitucional al indicar que:

“El trabajo tiene, así, múltiples formas de expresión dentro del ordenamiento constitucional vigente, pues no es sólo un derecho a través del cual el individuo obtiene recursos que le permiten sufragar sus necesidades básicas (artículo 25 C.P.), sino que es, además, una obligación social que se traduce en un mecanismo de incorporación de la persona a la colectividad como sujeto que se dignifica a través del aporte que hace al desarrollo de una comunidad así como en un deber que tiene todo trabajador de contribuir solidariamente a la construcción de una sociedad más participativa en términos tanto políticos como económicos y, por esta vía, más democrática y plural.Ahora bien, estos elementos básicos de la noción y las implicaciones del derecho al trabajo tienen una materialización concreta en el artículo 53 de la Constitución. Esta norma se ha encargado de señalar un conjunto de principios mínimos fundamentales, a los cuales no solamente debe ajustarse el estatuto del trabajo que debe expedir el Congreso –obligación que a 10 años de la expedición de la Carta Política del 91 no se ha cumplido-, sino todo el orden legal, pues constituyen la base valorativa que ha hecho posible la aplicación de la Constitución en materia laboral; y que ha permitido a la Corte Constitucional, acercar el texto de la Carta Política a

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la realidad reconociendo la necesidad de fundar a la sociedad colombiana “en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general” (artículo 1 C.P.)”.1

Por otra parte, en lo que atañe al concepto de salario dentro de la función pública, se tiene que conforme al artículo 42 de Decreto Ley 1042 de 1978, el cual guarda estrecha relación con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, el salario lo constituyen todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por los servicios que ha prestado, tales como primas, sobresueldos, bonificaciones, gastos de representación, entre otros, además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

Vemos que el Decreto Ley 1042 de 1978 en su artículo 42 define ello así, para los empleados públicos del orden nacional:

ARTICULO 42. DE OTROS FACTORES DE SALARIO. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario:

a) Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. b) Los gastos de representación. c) La prima técnica. d) El auxilio de transporte. e) El auxilio de alimentación. f) La prima de servicio. g) La bonificación por servicios prestados. h) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión.

Así mismo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado, en concepto No. 1393 del dieciocho (18) de julio de dos mil dos (2002), con ponencia del Magistrado Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce definió el alcance del término salario de la siguiente manera:

“…El salario2 "... aparece (...) como la remuneración social más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para

1 Corte Constitucional. Sentencia C – 1064 del diez (10) de octubre de dos mil uno (2001). Magistrados Ponentes Drs. Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño.2 “(Del lat. Salarium, de sal, sal.)m. Estipendio, remuneración de un trabajo o servicio.// 2. En especial, cantidad de dinero con que se retribuye a los trabajadores manuales.” (Diccionario de la Lengua Española, vigésima edición, 1984).

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ponerla a disposición del empleador…”3. En efecto, según el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo (subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990) “constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.” En similar sentido el artículo 42 del decreto 1042 de 1978 establece que “además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.”4

El sueldo5, tal y como lo precisó esta Sala en Consulta 705 de 1995, es una noción restringida que coincide con la asignación básica fijada por la ley para los diversos cargos de la administración pública, mientras que el salario es una noción amplia que comprende todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

La asignación básica correspondiente a cada empleo, según el artículo 13 del decreto 1042 de 1978, está determinada por sus funciones y responsabilidades, así como por los requisitos de conocimientos y experiencia requeridos para su ejercicio, según la denominación y el grado establecidos en la nomenclatura y la escala del respectivo nivel.

Según el artículo 42 ibídem son factores de salario, y por ende deben entenderse como una retribución o contraprestación directa por los servicios que presta el trabajador: la asignación básica, el valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, los incrementos por antigüedad, los gastos de representación, la prima técnica, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, la prima de servicio, la bonificación por servicios prestados y los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión….”

Conforme a lo expuesto, se tiene que salario no sólo es la asignación básica que percibe el empleado como contraprestación al servicio prestado, sino que este concepto es mucho más amplio, integrando otros emolumentos, los cuales se encuentran expuestos en la normatividad citada, siendo que dentro de la función pública, todo salario será determinado por la ley de conformidad con el cargo que ostenta el empleado para el cual haya sido nombrado.

3 Sentencia del 12 de febrero de 1993, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral , Magistrado Ponente Dr. Hugo Suescún Pujols.4 Esta Sala en Consulta del 6 de diciembre de 1967 dijo: “Tanto en el sector público como en el privado, debe considerarse como sueldo o salario para los efectos legales, toda retribución cuya naturaleza sea, por su habitualidad, propósito y circunstancias, la de remunerar los servicios personales del trabajador en beneficio directo y principal de éste, aunque otra sea su denominación y el pago se descomponga en diferentes partidas.” En consultas 705 de 1995 y 785 de 1996, también se estudió el tema. 5 “(Del lat. Solidus.) m....3. Remuneración asignada a un individuo por el desempeño de un cargo o servicio profesional.” Remuneración: “Acción y efecto de remunerar.// 2. Lo que se da o sirve para remunerar.” Remunerar “Recompensar, premiar, galardonar.” (diccionario citado). La ley 83 de 1831, dispuso en su artículo 24 que “Los sueldos y salarios deberán ser pagados por períodos iguales y vencidos, en moneda legal.

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3.2.2. Concepto y antecedentes de la Prima Técnica.

Una vez establecido qué factores constituyen salario dentro de la función pública, y descendiendo al caso concreto, se encuentra que la Prima Técnica como factor salarial fue concebida por el artículo 7° del Decreto Ley 2285 de 1968, con el objeto de atraer o mantener personal altamente calificado para cargos de especial responsabilidad o superior especialización técnica, así mismo, posteriormente, mediante el Decreto Ley 1912 de 1973 se determinó como destinatarios de dicha prestación los niveles técnico y ejecutivo, se estableció qué cargos la podrían devengar y se indicó bajo qué condiciones se daba el reconocimiento de la misma.

Así mismo, una vez creada la prima técnica como prestación económica, y luego de posteriores modificaciones a su régimen el Decreto Ley 1042 de 1978, ya citado, estableció la prima técnica como factor salarial, a la vez que, mediante el Decreto Reglamentario 362 de 1979, se indicó que la prima técnica, constituye un reconocimiento para los empleados que tienen un nivel de formación técnico-científico que se encuentren en empleos cuyas funciones demanden conocimientos altamente especializados, indicó que excepcionalmente puede ser otorgada a profesionales especializados que desempeñen empleos de los niveles ejecutivo o asesor, reiteró que esta prima sólo podría ser otorgada a funcionarios con especial preparación o experiencias que desempeñen los cargos de profesional especializado o de investigador científico y definió los requisitos para recibirla, así como la competencia y criterios para asignarla.

Finalmente, a partir de las facultades conferidas por el artículo 2° la Ley 60 de 1990, el Presidente de la República, mediante el Decreto 1661 de 1991, modificó el régimen de prima técnica, estableciendo su campo de aplicación y fijando los criterios a tomar en cuenta para su reconocimiento. Al respecto, indican los artículos 1° y 2° ejusdem:

ARTÍCULO 1º.- DEFINICIÓN Y CAMPO DE APLICACIÓN. La Prima Técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Asimismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto.

Tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

ARTÍCULO 2º.- CRITERIOS PARA OTORGAR PRIMA TÉCNICA. Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los

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siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado.

a)- Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años; o,

b)- Evaluación del desempeño.

PARÁGRAFO 1º.- Los requisitos contemplados en el literal a) podrán ser reemplazados por experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de seis (6) años.

PARÁGRAFO 2º.- La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe de la entidad con base en la documentación que el funcionario acredite.

De las normas en comento se desprende que, en primer lugar, la prima técnica se estableció para los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público que acreditaran tener un título de estudios de formación avanzada, así como una experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias de su cargo por un término que no fuese inferior a 3 años; así como para los funcionarios o empleados referenciados que registraran un excelente desempeño en su cargo, de igual manera, el reconocimiento de la prima técnica en el primer caso se encontraba restringido a los siguientes niveles, según el artículo 3° ejusdem:

ARTÍCULO 3º.- NIVELES EN LOS CUALES SE OTORGA PRIMA TÉCNICA. Para tener derecho al disfrute de Prima Técnica con base en los requisitos de que trata el literal a) del artículo anterior, se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo. La Prima Técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles.

El Decreto No. 1661 de 1991, a su vez, fue reglamentado por el Decreto 2164 de 1991, norma mediante la cual se precisaron nuevamente los criterios para el reconocimiento de la prima técnica, estableciendo como beneficiarios de la misma a los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo que acrediten título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años. Al respecto, indican los artículos 3° y 4° de la norma aludida:

ARTÍCULO 3º.- CRITERIOS PARA SU ASIGNACIÓN. La prima técnica podrá otorgarse alternativamente por:

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a) Título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada; o

b) Terminación de estudios de formación avanzada y seis (6) años de experiencia altamente calificada; o

c) Por evaluación del desempeño.

ARTÍCULO 4º.- DE LA PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 del presente Decreto y que acrediten título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años.

El título de estudios de formación avanzada podrá compensarse por tres (3) años de experiencia en los términos señalados en el inciso anterior, siempre y cuando se acredite la terminación de estudios en la respectiva formación.

PARÁGRAFO.- La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe del organismo, con base en la documentación que el empleado acredite.

Luego, una vez expedida la Ley 4ª de 1992, y en desarrollo de las pautas fijadas por la citada norma, se expidió el Decreto No. 1724 de 1997, por medio del cual se modificó y unificó el régimen de prima técnica para todos los empleados públicos del Estado, estableciendo como una de las modificaciones a dicho régimen la exclusión de los niveles profesional, técnico, administrativo y operativo entre los beneficiarios de la prima técnica, así como la definitiva inclusión de los niveles Directivo, Asesor y Ejecutivo o equivalentes. Dice el artículo 1° ejusdem:

“ARTÍCULO 1º.- La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Públicos.” (Resaltos por fuera del texto original).

Finalmente, el Decreto 1724 de 1997 fue derogado expresamente por el Decreto 1336 de 2003, el cual, a su vez, modificó el régimen de la prima técnica contenido en el Decreto 2164 de 1991, restringiendo los niveles beneficiarios de la prima a los niveles directivo, jefes de oficina asesora o Asesor, excluyendo al nivel ejecutivo, siendo que el cargo desempeñado por el empleado público se debía encontrar adscrito a una de las dependencias que la misma norma señala.

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3.2.3. Requisitos para el reconocimiento de la Prima Técnica – Caso Concreto.

En el caso que nos ocupa, se demanda la nulidad del Oficio No. 100000202-001583 del veintidós (22) de diciembre de dos mil doce (2012), expedido por el Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, y la Resolución No. 008048 del veintiséis (26) de octubre de dos mil doce (2012), expedida por Director General de la entidad accionada, por medio de los cuales se negó el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

Indica la parte demandante que, en primer lugar, los actos administrativos demandados son ilegales, toda vez que, en su sentir, ella cumple con los requisitos exigidos por el Decreto Ley 1661 de 1991, reglamentado por el Decreto 2164 de 1991, a la vez que afirma que estas son las normas que deben gobernar su caso en razón del régimen de transición previsto en el artículo 4° del Decreto 1724 de 1997.

Al respecto, como se ha venido explicando, el Decreto 1724 de 1997 en su artículo 1° excluyó al nivel profesional de los beneficiarios de la prima técnica, sin embargo, el artículo 4° ejusdem estableció un régimen de transición por medio del cual se buscó proteger a los empleados públicos que fueran beneficiarios de dicha prestación y que hubieran obtenido el derecho desempeñando un cargo en un nivel diferente al Directivo, Asesor y Ejecutivo o equivalentes. Dice la citada norma:

ARTÍCULO 4º.- Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente Decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que cumplan las condiciones para su pérdida, consagrada en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.

Conforme al canon precitado, se observa que los destinatarios de este régimen de transición serían los empleados a quienes ya se les hubiera reconocido la prima técnica en cualquiera de los niveles excluidos por el Decreto 1724 de 1997. Sin embargo, conforme lo ha venido entendiendo el Honorable Consejo de Estado6, dicho régimen de transición se extiende también a los empleados públicos que en vigencia del Decreto 1661 de 1991 cumplieran con los requisitos para acceder a la prestación, así la petición respectiva hubiese sido presentada con posterioridad a la expedición del Decreto 1724 precitado. Al respecto, indicó recientemente el Máximo Tribunal de lo Contencioso 6 En este sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante. Sentencia del veintitrés (23) de marzo de dos mil seis (2006). Radicación No. 25000-23-25-000-2001-00788-01(2202-05) y Consejera Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez, Sentencia del ocho (8) de marzo de dos mil doce (2012). Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00538-01(1885-11).

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Administrativo:

“…Con el propósito de respetar los derechos de quienes habían devengado la prima técnica antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997 y no se encontraban comprendidos dentro de los empleos para los que esta disposición previó la prima técnica, la misma normativa estableció un régimen de transición, en su artículo 4, cuyo tenor es el que sigue:

“Artículo 4. Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.”.

No obstante lo anterior, debe decirse que la lectura de la norma en cita planteó al interior en esta Sección dos posibles interpretaciones, en los siguientes términos:

De acuerdo con la primera de ellas7, dicho régimen de transición sólo podía beneficiar a quienes, viniendo del régimen anterior, es decir, del previsto por el Decreto 1661 de 1991, hubieran obtenido el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada pero no a quienes la hubieran obtenido por evaluación de desempeño, dado que esta última modalidad, a diferencia de la otra, no tenía carácter permanente y debía ser obtenida año tras año. En consecuencia, sus efectos no podían extenderse a través de un régimen de transición que, como toda regulación de este tipo, busca poner a salvo los derechos adquiridos o las expectativas de derecho frente a cambios de legislación.

De acuerdo con la segunda tesis, la cual prevaleció en esta Subsección8, y que hoy constituye el parámetro para el reconocimiento de la misma, sí es posible aplicar el régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997 a quienes, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplieran con los siguientes requisitos:

(i) que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma;

(ii) que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991;

(iii) que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa.Consideró la Sala que el Decreto 1724 de 1997 puede ser aplicado a servidores que no se encuentren en los niveles a los que se refiere el citado decreto, a saber,

7 Salvamento del voto del Dr. Jesús María Lemos Bustamante del 9 de octubre de 2003, a la sentencia dictada el 8 de agosto de 2003 en el expediente No.23001-23-31-000-2001-00008-01, referencia No.0426-03, Consejero Ponente Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, actor: Benjamín Antonio Vergara. 8 Al respecto puede verse la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, del 8 de agosto de 2003, Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente No.23001-23-31-000-2001-00008-01, referencia No.0426-03, actor: Benjamín Antonio Vergara.

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directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes, si el servidor público tuvo derecho a la prima técnica bajo el régimen anterior, el del Decreto 1661 de 1991, y el mismo le fue negado contraviniendo esta última disposición.

Sobre el particular, esta Sección en sentencia de 8 de agosto de 2003, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, Actor Benjamín Antonio Vergara, expresó:

“Circunscriben su inconformidad a expresar que, como el Decreto 1724 de 1997 modificó el régimen de prima técnica, limitando su asignación a quines (sic) estén nombrados con carácter permanente en cargos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes y el art. 4. ibídem previó que, a quienes desempeñen cargos diferentes y se les haya otorgado, continuaran (sic) disfrutándola hasta el retiro del servicio o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida. En ese sentido, como al demandante no se le había reconocido, no obstante cumplir los requisitos en los términos ya descritos, no puede asignársele.

Para la Sala dicha argumentación no es de recibo, dado que es innegable que a la demandante le asistía el derecho a su reconocimiento, que en las oportunidades señaladas lo reclamo (sic) y el Departamento demandado injustificadamente guardó silencio, no resolvió las peticiones. En esas condiciones es inaceptable que amparado en su propia negligencia, pretenda ahora la negación de un derecho legítimamente adquirido. (...)” (Destacado por la Sala)

De acuerdo con las consideraciones que anteceden, debe decirse que los servidores públicos de niveles distintos al directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica, aún en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que bajo las reglas establecidas por el régimen anterior, esto es, el del Decreto 1661 de 1991, hubieren tenido derecho a la citada prestación…”.9

De tal manera, de conformidad con la jurisprudencia en cita, entrará la Sala a establecer si la demandante cumple los requisitos exigidos por los Decretos 1661 y 2164 de 1991, para luego determinar si le es aplicable el régimen de transición contenido en el artículo 4° del Decreto 1724 de 1997.

En primer lugar, como ya se anotó líneas arriba, los requisitos establecidos en el artículo 3° del Decreto 2164 de 1991 para acceder al reconocimiento de la prima técnica son alternativamente los siguientes:

- Título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada.

- Terminación de estudios de formación avanzada y seis (6) años de experiencia altamente calificada- Por evaluación del desempeño.

9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011). Radicación No. 25000-23-25-000-2009-00381-01(0692-11)

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De igual forma, los destinatarios de la prima técnica según la norma aludida serán los empleados públicos que desempeñen cargos en propiedad de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo.

En el caso de la demandante, LUZ DARY ARROYAVE VELEZ, se indica en el escrito de demanda que se encuentra en el primero de los escenarios, es decir, que durante la vigencia de los Decretos 1661 y 2164 de 1991, y antes de la vigencia del Decreto 1724 de 1997, contaba con el título de estudios de formación avanzada y con tres años de experiencia altamente calificada.

En efecto, de las pruebas obrantes en el plenario se observa que la demandante obtuvo el título de Especialista en Políticas y Legislación Tributaria el día primero (01) de julio de 1994, y que se desempeñó en cargos del nivel profesional, en primer lugar como Profesional Tributario Nivel 40 Grado 21 desde el seis (06) de septiembre de 1991 hasta el treinta (30) de enero de 1992, como Profesional Tributario Nivel 40 Grado 24 desde el treinta y uno (31) de enero de 1992 al primero (01) de junio de 1993, en el cargo de Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31 Grado 21 desde el dos (02) de junio de 1993 hasta el treinta y uno (31) de julio de 1997 y del primero (01) de agosto de 1997 al primero (01) de agosto de 1999, y en el cargo de Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31 Grado 22 desde el dos (2) de agosto de 1999 al 13 de septiembre de 1999.

Posteriormente, ocupó los cargos de Ejecutor Disposición de Mercancías Administración, del catorce (14) de septiembre de 1999 al primero (01) de octubre de 2002, en la División de Comercialización de la Administración Local de Aduanas Nacionales de Medellin, Ejecutor Disposición de Mercancías Administración – Auxiliar Contable Comercial Administración –Supervisor de Almacenes Generales de Depósito, del dos (02) de octubre de 2002 al diecinueve (19) de abril de 2005, en la División de Comercialización de la Administración Local de Aduanas Nacionales de Medellin, Jefe de División, del veinte (20) de abril de 2005 al dieciséis (16) de julio de 2007 en la División de Recursos Físicos y Financieros de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Pereira, Analista y Ejecutor de Disposición de Mercancías, a partir del diecisiete (17) de julio de 2007 al 09 de agosto de 2007 en la División de Recursos Físicos y Financieros de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Pereira y del diez (10) de agosto de 2007 al siete (07) de enero de 2008 en la División Comercial de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Pereira, Gestor de Personal a partir del ocho (08) de enero de 2008 al tres (03) de noviembre de 2008 en el Grupo Interno de Trabajo de Desarrollo Humano y Personal del Despacho de la Administración de Impuestos Nacionales de Medellín y Gestor II Código 302, Grado 02 a partir del cuatro (04) de noviembre hasta la fecha, de conformidad con la certificación

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expedida por la entidad accionada el día veintisiete (27) de febrero de dos mil trece (2013), obrante a folios 23 a 32.

Ahora bien, mediante la Resolución No. 3682 del dieciséis (16) de agosto de 1994, el Director General de la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, en ejercicio de las facultades conferidas por los artículos 7º y 8º del Decreto 2164 de 1991 reglamentó el procedimiento para el otorgamiento de la prima técnica de los empleados de esa Entidad, en los siguientes términos:

“(…) ARTÍCULO 1. CRITERIOS PARA EL OTORGAMIENTO DE LA PRIMA TÉCNICA.

A los funcionarios de la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se les podrá conceder la prima técnica de que trata el literal a) del artículo 2 del Decreto 1661 de 1991, cuando posean requisitos adicionales a los exigidos para el desempeño del cargo, siempre y cuando el desempeño sea meritorio y el Director haya fijado las áreas, niveles y cargos, así como las fechas entre las cuales se recibirán las solicitudes, previo estudio individual de requisitos y méritos.

ARTÍCULO 2. AMBITO DE APLICACIÓN DE PRIMA TECNICA(…)

En quinto lugar podrá asignarse a los Especialistas en Ingresos Públicos.En sexto lugar podrá asignarse a los Profesionales en Ingresos Públicos que posean título de formación avanzada, posgrado o especialización.

ARTÍCULO 5. PROCEDIMIENTO

Todo reconocimiento de prima técnica se realizará según las áreas, los niveles y cargos así como las fechas de recepción de solicitudes que haya fijado el Director previa certificación de viabilidad presupuestal y estará precedido por solicitud del interesado al Director, que estudiará la Subsecretaria de Recursos Humanos – División de Personal, con base en las normas legales pertinentes y según el procedimiento que a continuación se establece:

1. Presentación de la solicitud, acompañada de los documentos que la respalden.

2. El término para el estudio individual de méritos será de un máximo de dos (2) meses, contados a partir del recibo de la documentación por parte de la subsecretaria de Recursos Humanos – División de Personal, y los anexos con el respectivo concepto para el análisis final del Director.3. Si la solicitud se presentare incompleta será devuelta al interesado dentro del mismo término estipulado en el numeral anterior para que la complete y presente nuevamente. A partir de la nueva fecha de recibo de los documentos se contará el término de los dos (2) meses para el estudio de los mismos. (…)

4. Para el estudio individual de méritos se tendrá en cuenta además de lo establecido en la ley los [requisitos] contemplados a continuación:

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A. EN CUANTO A LA EXPERIENCIA

Se entiende por tal, los conocimientos, las habilidades, y las destrezas adquiridas a través del ejercicio del empleo y la práctica profesional en el ejercicio de cargos en entidades públicas o privadas, y el ejercicio independiente de la profesión. (…)

B. EN CUANTO A LOS ESTUDIOS

Se entenderá así los efectuados dentro de la educación formal, que conduzcan a la obtención de grados o títulos registrados y autenticados u homologados de acuerdo con las normas legales que regulan la materia. Serán valorados los estudios y grados en carreras universitarias, post-grados, especializaciones, magíster y doctorado siempre y cuando su duración no sea inferior a un año y su obtención sea posterior al título de formación profesional. (…).

ARTÍCULO 6. REQUISITOS MÍNIMOS INDISPENSABLES PARA EL OTORGAMIENTO DE LA PRIMA TÉCNICA

Adicional a los requisitos mínimos para el ejercicio del empleo en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales contemplados en el artículo 22 de la Resolución 01522 del 29 de abril de 1994, se deberá acreditar:

El título de formación avanzada en programas de postgrados y tres (3) años de experiencia profesional calificada de acuerdo con el artículo 4 de la presente resolución.(…)

Parágrafo 3. Se entiende por título de formación avanzada, postgrado o especialización todo aquel que se haya obtenido como resultado de estudios posteriores a la adquisición del título universitario (profesional) y no inferior a un año académico de duración, en universidades nacionales o extranjeras, debidamente reconocido u homologado de acuerdo con las normas legales que regulan la materia. (…).”.

Sobre la transcrita reglamentación, el Consejo de Estado ha considerado que la misma respetó los preceptos contenidos en el Decreto 2164 de 1991. Al respecto advirtió:

“Bajo estos supuestos, resulta evidente que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, al reglamentar el otorgamiento de la prima técnica se ciñó a los criterios establecidos en el Decreto 2164 de 1991, estos son, la evaluación del desempeño y las calidades especiales para el desempeño del cargo. En efecto, se observa respecto del segundo de los criterios enunciados, esto es, la formación avanzada y experiencia altamente calificada que se mantiene la exigencia de que el empleado que solicite su reconocimiento, en primer lugar, acredite un título de postgrado, magíster o doctorado, con posterioridad a la obtención del título de pregrado y, en segundo lugar, tres años de experiencia profesional calificada.

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En este mismo sentido, la citada reglamentación precisó, en detalle, los empleos a los cuales se les podía reconocer la prima técnica entre ellos, los Administradores de Impuestos y Aduanas Locales; Jefes de División; Jefes de Grupo; Especialistas de Ingresos Públicos; Profesionales de Ingresos Públicos, entre otros.” .10

Así mismo, en la sentencia referida, y en la cual se realiza un análisis de un caso con supuestos fácticos similares a los que en esta providencia se estudian, se advirtió que, de conformidad con la Resolución No. 3682 de 1994, se entendería por formación avanzada el título obtenido en “posgrado o especialización todo aquel que se haya obtenido como resultado de estudios posteriores a la adquisición del título universitario (profesional) y no inferiores a un año académico de duración, en universidades nacionales o extranjeras, debidamente reconocido u homologado de acuerdo con las normas legales que regulan la materia.”. Se indicó que la experiencia altamente calificada puede empezar a ser contabilizada a partir de la obtención del título de formación avanzada por parte del empleado, pues, se entiende que si dicho requisito es superior a los normalmente exigidos para el ejercicio del cargo, es a partir de ahí que se obtienen los conocimientos especializados requeridos para poder acceder a la prestación de la prima técnica.Consideró:

“En punto de la formación avanzada, esto es, de los estudios que pueden ser acreditados para efectos del reconocimiento de una prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, debe decirse que la Resolución No. 3682 de 16 de agosto de 1994, por la cual se establece el procedimiento para otorgar la citada prestación, en su artículo 5 estableció que se entenderán por título de formación avanzada: “de posgrado o especialización todo aquel que se haya obtenido como resultado de estudios posteriores a la adquisición del título universitario (profesional) y no inferiores a un año académico de duración, en universidades nacionales o extranjeras, debidamente reconocido u homologado de acuerdo con las normas legales que regulan la materia.”.

Conforme lo anterior, debe decirse que a partir del 9 de junio de 1982, fecha en que la demandante adquirió su título en formación avanzada, como especialista en derecho administrativo, comenzó a contabilizar su experiencia altamente calificada la cual, en vigencia de los Decretos 1661 y 2164 de 1991, ascendía a 9 años, superando ampliamente los 3 años requeridos por las referidas normas.

La Sala no pasa por alto, que cuando los Decretos 1661 y 2164 de 1991 exigen tres años de experiencia para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada se están refiriendo a experiencia altamente calificada, la cual de acuerdo con la Resoluciones 3682 de 1994 y 2227 de 20007, se acredita mediante: “certificados o constancias escritas en las que consten i) el nombre o razón social de la entidad o empleador; ii) fechas de ingreso y retiro; iii) nombre del funcionario y cédula de ciudadanía y iv) cargos desempeñados” (fl. 29), circunstancia que, a juicio de la Sala, fue satisfecha por la demandante, en el caso concreto, mediante la

10 Ibid. Consejo de Estado. Radicación No. 25000-23-25-000-2009-00381-01(0692-11). Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve.7 Por las cuales se reglamenta al interior de la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales el reconocimiento pago de la prima técnica.

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certificación de 13 de septiembre de 2006, suscrita por el Subsecretario de Personal, de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, en la cual se detalla su fecha de ingreso, cargos desempeñados y formación académica, tal como se observa a folio 53 del expediente.”11 -Subrayas del Despacho-

En este orden, sobre el concepto de experiencia altamente calificada, se tiene que el mismo es un concepto jurídico indeterminado en tanto el Legislador no lo definió expresamente, sin embargo, de las disposiciones normativas que se han reseñado, es posible concluir que la misma no sólo se trata de la experiencia simplemente profesional, específica o relacionada, sino que se trata de la experiencia que exceda la exigida para el desempeño del cargo, así como la adquirida por el empleado en la ejecución de labores que requieren la aplicación de conocimientos altamente especializados que ameritan niveles de capacitación y práctica distintos a los ordinarios o básicos. Al respecto, sobre el concepto de experiencia altamente calificada, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado, conceptuó lo siguiente:

“6. Como puede observarse, la experiencia exigida para acceder a la prima técnica está cualificada en cuanto debe ser por al menos cinco (5) años y “altamente calificada”, lo que de plano significa, siguiendo el sentido natural y obvio de las palabras (artículo 28 Código Civil), que no es simplemente la experiencia ordinaria obtenida en el ejercicio cotidiano de la profesión, sino que exige un nivel especializado y superior en una determinada área del respectivo quehacer, la cual es relevante para el cargo a desempeñar.

Ese sentido natural y obvio concuerda con la definición literal de las palabras que componen la expresión analizada: altamente, significa según el diccionario de la Real Academia de la Lengua “perfecta o excelentemente, en extremo, en gran manera”; y, según la misma fuente, calificada o cualificada refiriéndose a una persona o trabajador significa “que está especialmente preparado para una tarea determinada.”

Es así que el artículo en cita dispone expresamente que para efectos del otorgamiento de la prima técnica por este criterio de asignación “se requiere que el funcionario acredite requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe.”

(…) (…)

9. Por tanto, si bien las normas que regulan la prima técnica no definen la expresión “experiencia altamente calificada”, si existen elementos suficientes en ellas para interpretar que no es equivalente a la simple experiencia profesional (que es la propia del cargo a desempeñar), sino que ha de referirse a aquélla que capacita al funcionario para la ejecución de tareas o la aplicación de conocimientos particularmente especializados que exigen altos niveles de capacitación y práctica en el área de que se trate”.12

11 Ibid. Consejo de Estado. Radicación No. 25000-23-25-000-2009-00381-01(0692-11). Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve.12 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente Dr. William Zambrano Cetina. Bogotá D.C., dos (2) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación No. 11001-03-06-000-2011-00086-00

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De conformidad con las pruebas obrantes en el plenario y con las consideraciones normativas y jurisprudenciales que anteceden, no desconoce esta Sala de Decisión que, en vigencia de los Decretos 1661 y 2164 de 1991, la señora LUZ DARY ARROYAVE VELEZ, como empleada de la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, obtuvo un título de formación avanzada, como especialista en Políticas y Legislación Tributaria desde el primero (01) de julio de 1994 y, a partir de dicha fecha, contaba con una experiencia altamente calificada de más de tres (3) años en un cargo del nivel profesional, de conformidad con la Resolución No. 3682 de dieciséis (16) de agosto de 1994, como lo es Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31 Grado 21.

No obstante lo anterior, encuentra esta Sala de Decisión que, en el plenario no se encuentra prueba alguna que acredite que la accionante hubiera desempeñado los cargos a los que con antelación se ha hecho referencia en propiedad, específicamente, no se encuentra acreditado que el cargo de Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31 Grado 21, el cual es citado por la Resolución No. 3682 de dieciséis (16) de agosto de 1994 como uno de los cargos beneficiarios de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, hubiese sido desempeñado en propiedad, por cuanto, al infolio sólo fueron aportadas las actas de posesión en dicho cargo, y de las cuales no se deriva que a la accionante se le nombró en propiedad para el mismo.

Sobre el nombramiento en propiedad como requisito sine qua non para el reconocimiento de la prima técnica de que trata el Decreto 2164 de 1991, ha advertido el Consejo de Estado que éste se entiende como aquel que se efectúa en cabeza de la persona que además de cumplir los requisitos para desempeñar el cargo, ha sido seleccionado a través de concurso. Señaló el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa:

“En efecto, la finalidad de la prima técnica consiste en atraer o mantener al servicio del Estado a personal altamente calificado; por consiguiente, en el caso de los denominados nombramientos en provisionalidad, tal finalidad se haría nugatoria, pues no se puede atraer o mantener en un empleo a un funcionario cuya modalidad de nombramiento, por disposición de la ley, es meramente transitoria e inestable.Y lo anterior resulta lógico como quiera que la tendencia normativa en general y la naturaleza misma de la prima técnica, se ha enfocado a precisar el campo de aplicación de este incentivo con el fin de garantizar el cumplimiento de su finalidad última, que no es otra que la de atraer o mantener en el servicio público a personas que por sus especiales cualidades profesionales, académicas y de desempeño, contribuyen a garantizar la eficiencia y eficacia de la gestión pública; no en vano,

(2081).

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Decretos como el 2164 de 199113 y 1724 de 199714, exigen la permanencia en el empleo como requisito para el otorgamiento de la prima técnica.

Es del caso traer a colación el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil el 12 de diciembre del 2002, con ponencia de la Dra. Susana Montes de Echeverri, en donde se dijo:

“Las anteriores precisiones llevan a la Sala a concluir que el derecho al reconocimiento de la prima técnica considerada como un incentivo para atraer o mantener en el servicio público a empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos, se predica respecto de los servidores públicos que tiene vocación de permanencia en el servicio, es decir, de aquellos funcionarios nombrados en propiedad previo el agotamiento del concurso respectivo que les confiere los derechos de carrera administrativa o en el caso de los empleados de libre nombramiento y remoción en las condiciones dichas” (Destaca la Sala)

Así las cosas, para que la señora Burgos Arévalo pudiera ser merecedora de la prima técnica solicitada, tendría primeramente que cumplir con el requisito de estar nombrada en propiedad en el cargo respecto del cual solicita la prestación; sin embargo, las piezas procesales obrantes en el plenario son claras al demostrar que se encontraba ejerciendo un cargo de carrera administrativa en virtud de la nueva planta de personal del Ministerio de la Protección Social creada por el Decreto 207 del 3 de febrero de 2003, nombramiento que se efectuó en provisionalidad. En relación con este tema, la Sala de Consulta y Servicio Civil mediante providencia del 12 de febrero de 2004.(EXP.1.539) resolvió uno de los interrogantes presentados por el Ministerio de la Protección Social en lo que se refiere al reconocimiento de la prima técnica a los servidores nombrados en provisionalidad en cargos de carrera. Al respecto señaló:

“Debe tenerse presente en relación con los empleados nombrados en provisionalidad, que aunque el decreto extraordinario 1661 de 1991 no señaló de manera expresa que el derecho a la prima técnica se sujetaba el ejercicio en propiedad del empleo - vocación de permanencia -, los artículos 4° y 5° del decreto 2164 de 1991 establecieron de forma explícita este requisito, en atención a la finalidad de este incentivo que es el de atraer o mantener al servicio del Estado a personal altamente calificado. Por tanto, en el caso de los denominados nombramientos en provisionalidad, la finalidad perseguida se hace nugatoria, pues no se puede atraer o mantener en un empleo a un funcionario cuya modalidad de nombramiento por disposición de la ley es meramente transitoria. En conclusión, no hay lugar al reconocimiento de prima técnica al empleado con nombramiento provisional. Por la razón anterior, a los empleados que venían nombrados en propiedad y fueron incorporados en provisionalidad no podía asignárseles prima y, por lo mismo, ningún derecho derivan de un reconocimiento que parece no ser conforme a derecho.No sobra reiterar que el empleado nombrado en provisionalidad que es incorporado en la misma (sic) Sala desconoce las razones jurídicas por las cuales, según lo expresa el Ministerio, algunos empleados provisionales con ocasión de

13 Ver Artículos 4 y 5.14 Artículo 1º

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reestructuraciones que implicaron reclasificación o cambio de naturaleza de empleos en los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social y de Salud, se les reconoció y conservaron la prima técnica que tenían asignada. Al efectuarse la vinculación en provisionalidad en cargos de carrera administrativa en la nueva planta del Ministerio de la Protección Social, conforme a las disposiciones vigentes era patente que no era viable reconocerles prima técnica a términos de los artículos 4° y 5° del decreto 2164 de 1991, modificado por el decreto 1335 de 1999, que exigen el desempeño en propiedad del cargo i, lo cual encuentra sustento - se repite - en el hecho de que la permanencia en el cargo merece la creación de estímulos, de los cuales en principio, no deben gozar quienes no tienen tal vocación, dada la transitoriedad de su paso por la administración….”(Subrayas de la Sala)

De lo anteriormente trascrito, se infiere que el nombramiento en propiedad, entendido como aquel que se efectúa en cabeza de la persona que además de cumplir los requisitos para desempeñar el cargo ha sido seleccionado mediante concurso, o siendo un funcionario de libre nombramiento y remoción lo desempeñe en propiedad, jurídicamente es el que le confiere la permanencia en el empleo, requisito sine qua non para el otorgamiento de la prima técnica.” 15

Ahora bien, en el sub lite, encuentra la Sala que en el Acta de Posesión No. 00256 del dos (2) de junio de 1993 de la accionante en el cargo de Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31, Grado 21, efectuado a través de la Resolución No. 000001 de primero (1) de junio de 1993, - folio 72 cuaderno anexo No. 1 –, se advirtió que dicho nombramiento se realizaba “de conformidad con la incorporación automática consagrada en el Decreto 2117 de 1992.”

Por su parte, el Decreto 2117 de 1992, en su artículo 116, prescribió que “Para efectos de la incorporación a la nueva planta de las Direcciones de Impuestos Nacionales y Aduanas Nacionales, que se entenderá realizada el primero de junio de 1993, los funcionarios de las Direcciones de Impuestos Nacionales y Aduanas Nacionales, quedaran automáticamente incorporados e incluidos en carrera, sin ninguna formalidad ni requisito adicional”.

No obstante lo anterior, la Corte Constitucional, en sentencia T- 808 de 200716, con ponencia de la Magistrada doctora Catalina Botero Marino, al estudiar una acción de tutela contra unas providencias judiciales, dictadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia y, en segunda instancia por el Consejo de Estado, en las cuales se había hecho uso de la excepción de inaplicación por inconstitucionalidad de la norma en cita,

15 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA,SUBSECCION "A", Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, sentencia de veintiocho (28) de enero de dos mil diez (2010)., Radicación número: 25000-23-25-000-2004-05097-01(0158-08).16 Honorable Corte Constitucional, sentencia T-808 del primero (1) de octubre de dos mil siete (2007), Magistrada Ponente Catalina Botero Marino.i

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avaló dicha potestad constitucional, advirtiendo que dicha incorporación automática que preceptuaba la norma era contraria a la norma superior. Al respecto, consideró:

“La inconstitucionalidad de los sistemas de inscripción automática a carrera administrativa: su aplicación al caso concreto es razonable y no viola la Constitución.

22. El otro problema que plantea el accionante con relación a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad a su caso particular, se fundamenta en que respecto de las normas de inscripción automática a carrera administrativa no era posible su declaratoria, en la medida que no había una contraposición clara y evidente entre la norma inaplicada y la Constitución. Considera que si bien la inscripción automática a carrera administrativa podría parecer inconstitucional frente al artículo 125 de la Constitución, tendría respaldo en el derecho al trabajo, la igualdad, la dignidad humana y los derechos adquiridos.

23. En reiterada jurisprudencia la Corte ha señalado que el fundamento de la carrera administrativa está en el mérito y la capacidad de quienes ingresan a ella. Por esta razón la verificación de requisitos y la utilización de mecanismos idóneos para la selección de las personas constituye un elemento estructural de la función pública, en tanto que con ellos se determina “la capacidad profesional o técnica del aspirante, sus aptitudes personales, su solvencia moral y sentido social de acuerdo con el empleo y necesidades del servicio (sentencia C-040 de 1995)”17. En este sentido ha reiterado que el sistema de concurso para el ingreso a la función pública garantiza el cumplimiento de principios y fines del Estado tan importantes como el acceso en condiciones de igualdad a los cargos públicos.

Así entonces, el régimen de carrera administrativa, “previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes” (art.125 C.P.), racionaliza el ejercicio de la función pública, a través de un sistema que regula de manera objetiva los criterios para el ingreso, permanencia, ascenso y retiro del servicio y “que elimina el uso de factores subjetivos y aleatorios en la designación de los funcionarios estatales”18.

(…)

En particular, la Corte Constitucional ha señalado que los sistemas de inscripción automática a carrera administrativa, a pesar de tener por objeto la estabilidad de quienes ya laboran en una entidad estatal, vulneran el ordenamiento superior, no sólo por su clara oposición al artículo 125 de la Constitución, sino porque con ellos se desconocen el derecho a la igualdad en el acceso a la función pública (arts. 13 y 40-7 C.P.) y las expectativas legítimas que concede la Constitución de acceder a un empleo público en virtud de los merecimientos de cada persona:

17 Sentencia C-030 de 1997, M.P. Jorge Arango Mejía.18 Sentencia C-532 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Gálvis. En el mismo sentido se señaló en la Sentencia C-563 de 2000 que la carrera administrativa garantiza la prevalencia del interés general, “pues descarta de manera definitiva la inclusión de otros factores de valoración que repugnan a la esencia misma del Estado social de derecho, tales como el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo, entre otros, y en cambio fomenta la eficacia y eficiencia de la gestión pública.”

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“A la luz de la anterior doctrina constitucional, que se reitera, la norma examinada [artículo 53 de la Ley 105 de 199319] inscripción vulnera de raíz el artículo 125 de la C.P. Contradice, en primer término, la esencia del sistema de carrera, en cuanto que en el ámbito de la mentada entidad administrativa, todos los cargos, sin excepción, se someten a la forma de designación propia de los empleos de libre nombramiento. En este sentido, igualmente desnaturaliza la carrera que a ella automáticamente ingresen funcionarios libremente nombrados por el director de la entidad, sin haberse sometido a las normas sobre concurso público. En segundo término, no se coligen razones de peso para conceder al nominador tan amplia facultad que se torna en “potestad infundada”. Finalmente, la indiscriminada excepción, no permite diferenciar las funciones de los empleos en conformidad con su naturaleza política o de confianza plena.

5. La ley está autorizada, dentro de los límites esbozados, para determinar los empleos no sujetos al régimen de carrera. La norma analizada, en estricto rigor, no sustrae empleos del régimen de carrera, sino que aplica a los empleos de esta clase las reglas de ingreso predicables únicamente de los empleos de libre nombramiento. Por esta razón la extralimitación de la ley es todavía mayor y su efecto concreto, como se indicó en la sentencia citada, resulta claramente desproporcionado.

6. El artículo 125 de la C.P., determina una reserva normativa en favor de la ley para fijar los requisitos y condiciones con base en los cuales se establecen los méritos y calidades de los aspirantes a cargos de carrera.”20

24. En virtud de lo anterior, la Corte ha declarado inexequibles los sistemas de inscripción automática a diferentes carreras administrativas especiales como las de la Aeronáutica Civil (Sentencia C-317 de 1995), la Rama Judicial (Sentencia C-037 de 1996) y la de los docentes (Sentencia C-562 de 199621). Así mismo, declaró inexequible el sistema de inscripción automática al régimen general de carrera administrativa de los funcionarios del orden nacional22 y departamental de la Administración23. Al respecto dijo la Corte:

19 Establecía un sistema de inscripción automática a la carrera administrativa de la Aeronáutica Civil. 20 Sentencia C-317 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.21 La Corte consideró en esta sentencia que la inscripción automática a carrera administrativa era inexequible, salvo cuando se trata de docentes ubicados en zonas de alto riesgo, pero aclaró que “aquellos docentes, que laboran en zonas de difícil acceso y que sean vinculados sin el requisito del concurso, sólo podrán permanecer en la carrera docente en la medida en que continúen laborando en este tipo de zonas. Por consiguiente, si tales docentes desean laborar en otras zonas deberán someterse al requisito del concurso, de acuerdo con los lineamientos del artículo 105 de la Ley 115 de 1994 pues, por las razones señaladas en los numerales anteriores de esta sentencia, su vinculación al escalafón docente es de naturaleza excepcional.” (M.P. Alejandro Martínez Caballero). 22 Ley 61 de 1987. Artículo 5: Al entrar en vigencia esta ley, los empleados que estén desempeñando un cargo de carrera sin que se encuentren inscritos en la misma, deberán acreditar, dentro del año inmediatamente siguiente, el cumplimiento de los requisitos señalados para sus respectivos empleos en el manual de requisitos expedido por el Gobierno Nacional o en los Decretos que establezcan equivalencias de dichos requisitos, según el caso. Acreditados tales requisitos o sus equivalencias tendrán derecho a solicitar al Departamento Administrativo del Servicio Civil su inscripción en la Carrera Administrativa23 Ley 27 de 1992. Artículo 22-. De los requisitos para los empleados del nivel territorial. Al entrar en vigencia esta ley, los empleados del nivel territorial que por virtud de ella llegaren a desempeñar cargos de carrera administrativa de conformidad con las normas vigentes, deberán acreditar dentro del año siguiente, el cumplimiento de los requisitos señalados en los manuales para los respectivos cargos o en las equivalencias establecidas en el decreto 583 de 1984, ley 61 de 1987 y Decreto Reglamentario 573 de 1988. "Quienes no acrediten los requisitos dentro del término señalado, quedarán de libre nombramiento y remoción. No obstante, si tales empleados continúan al servicio de la Entidad u organismo, podrán solicitar su inscripción cuando lleguen a poseer los requisitos del cargo y los acrediten en debida forma.”

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(…)

Esta misma línea jurisprudencial ha sido la que ha tenido el Consejo de Estado, incluso antes de las primeras sentencias de la Corte Constitucional sobre la materia, advirtiendo sobre la inconstitucionalidad de los sistemas de inscripción automática a carrera administrativa, puesto que “para gozar el amparo inherente a una carrera deben cumplirse las etapas y llenarse los requisitos que la ley señala y que carecían de sentido y no tendrían razón de ser si existiese la llamada inscripción automática”24. 25. En virtud de los argumentos expuestos, la Corte observa que las sentencias impugnadas por el tutelante no incurrieron en un defecto material o sustantivo al aplicar la excepción de inconstitucionalidad a las normas que se referían a la inscripción automática a la carrera administrativa sin la realización de un concurso previo y sin tener siquiera que acreditar los requisitos legales para ocupar el cargo (Decreto 2117 de 1992). Como se ha señalado en los fundamentos anteriores de esta decisión, dichos sistemas han sido considerados abiertamente contrarios a la Constitución 25 .

En ese sentido, las aspiraciones de estabilidad de quienes ingresaron a la función pública sin la realización de un concurso previo basado en el merecimiento y calidades personales del aspirante26, no puede lograrse a partir de su inscripción automática a la carrera administrativa, tal como reiteradamente lo ha señalado esta Corporación. Si bien ello no significa que la situación de tales personas en la Administración no tenga protección constitucional, tal protección no alcanza para garantizar un pretendido derecho a la estabilidad que no tendría fundamento objetivo alguno. En efecto, como ya lo ha dicho la Corte, la estabilidad no puede surgir de procesos de selección basados en mecanismos contrarios al mérito y a la competencia pública y abierta entre aspirantes en igualdad de condiciones (art. 125). (…)

27. En este orden de ideas, la Sala no encuentra que los jueces accionados hubieren actuado de manera caprichosa o irrazonable o por fuera del marco de la Constitución, cuando para el caso analizado consideraron que debían inaplicarse, por inconstitucionales, unas normas que establecían la inscripción automática a carrera administrativa sin concurso previo y sin verificación de requisitos para ocupar el cargo.

24 Consejo de Estado, Sección 2ª, Sentencia No.4577 del 8 de junio de 1992, M.P. Clara Inés Forero de Castro. Así mismo, sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 10 de abril de 1997, expediente 12198, M.P. Doctora Dolly Pedraza de Arenas y del 16 de julio de 1998, Expediente 12429, M.P. Clara Inés Forero; igualmente, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, 5 de septiembre de 2002, M.P. Alberto Arango Mantilla y Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 2003-00165 del 8 de mayo de 2003, M.P. Jesús María Lemus (acción popular). 25 “Por ello, esta Corporación, conjugando el aludido principio con el de la igualdad (artículo 13 C.P.), ha rechazado como inexequibles las normas legales que han pretendido consagrar la incorporación masiva y automática en carrera de los empleados de determinadas instituciones, declarándolos exentos de los requisitos y condiciones exigidos a los demás (Cfr., por ejemplo, las sentencias C-317 del 19 de julio de 1995, con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, y C-037 del 5 de febrero de 1996, M.P.: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, que declaró inexequible el artículo 193 del proyecto de Ley Estatutaria de la Administración de Justicia)”. Sentencia T-400 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández. 26 La Corte ha señalado que no cualquier tipo de concurso permite ingresar a la carrera administrativa, pues se requiere que el mismo sea público y abierto y que los requisitos sean los mismos para todos los aspirantes. (Sentencias C-624 de 2000, T-507 de 1998, T-766 de 2006, entre otras)

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28. Otro de los fundamentos de la presente acción de tutela radica en que para el actor el Consejo de Estado se separó (i) del precedente constitucional fijado en la Sentencia C-030 de 1997 sobre la protección de los derechos de las personas de inscripción automática a carrera administrativa, y (ii) de otros precedentes del mismo Consejo de Estado en casos iguales al suyo. (…)

La Sentencia C-030 de 1997 y su inaplicación al caso concreto.33. En la sentencia C-030 de 1997, cuya violación alega el tutelante, esta Corporación declaró la inexequibilidad, entre otros, del artículo 5º de la Ley 61 de 198727, que consagraba la inscripción automática al sistema general de carrera administrativa (diferente al sistema especial de carrera que cobija al actor). Al hacer esta declaratoria, la Corte aclaró que no se verían afectados con la sentencia quienes antes del fallo tuvieran a su favor un acto administrativo de inscripción en la carrera administrativa por parte del Departamento Administrativo del Servicio Civil. Así, la Corte hizo en ese momento una diferenciación entre quienes tenían una situación particular y concreta a su favor debidamente reconocida en un acto administrativo y quienes no habían logrado ese reconocimiento. Es decir, no bastaba la consagración legal del sistema de inscripción automática a carrera administrativa, sino que se requería un acto administrativo que lo reconociera. Consecuencia de lo anterior, en la parte resolutiva se declaró la inexequibilidad de las normas acusadas y se incluyó un ordinal más, así:

“Segundo. Esta sentencia sólo surtirá efectos hacia el futuro, a partir de su notificación. Por tanto, los empleados que en virtud de las normas declaradas inexequibles, hayan sido inscritos en la carrera administrativa, seguirán perteneciendo a ella”. (se subraya)

34. A juicio del demandante, la jurisdicción contenciosa debió haber tenido en cuenta la regla contenida en la sentencia C-030 de 1997 para resolver su caso, de forma que se respetara su inscripción automática a la carrera administrativa especial de la DIAN, aún si se consideraba que ese sistema era inexequible. 35. Al respecto y con independencia de un eventual cambio de precedente, la Corte observa que los supuestos normativos de la Ley 61 de 1987 (régimen general de carrera administrativa) sobre los cuales se pronunció la Corte en la Sentencia C-030

27 “Artículo 5. Al entrar en vigencia esta ley, los empleados que estén desempeñando un cargo de carrera sin que se encuentren inscritos en la misma, deberán acreditar, dentro del año inmediatamente siguiente, el cumplimiento de los requisitos señalados para sus respectivos empleos en el manual de requisitos expedido por el Gobierno Nacional o en los Decretos que establezcan equivalencias de dichos requisitos, según el caso. Acreditados tales requisitos o sus equivalencias tendrán derecho a solicitar al Departamento Administrativo del Servicio Civil su inscripción en la Carrera Administrativa.Si el cargo que se desempeña no estuviera incluido en el manual de requisitos, el período se extenderá por seis (6) meses, contados a partir de la fecha en que el Gobierno lo incluya, para lo cual éste tendrá un término de doce (12) meses a partir de la fecha de promulgación de la presente ley."Artículo 6. Los empleados que no acrediten poseer los requisitos para el desempeño del cargo, dentro de los términos señalados en el artículo anterior, quedarán como de libre nombramiento y remoción, pero si continúan al servicio del mismo organismo sin solución de continuidad podrán solicitar su inscripción en la carrera cuando demuestren poseer los requisitos para el cargo que están desempeñando en el momento que acrediten dicho cumplimiento.Sin embargo, los empleados que tengan cinco o más años de servicio a la entidad, tendrán derecho a solicitar su inscripción en la carrera siempre que para el ejercicio de las funciones del empleo que desempeñan no se exija título profesional correspondiente a una carrera reglamentaria."

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de 1997, son diferentes de los previstos en el Decreto 2117 de 1992 (régimen especial de la DIAN), que regía la situación jurídica del actor.

En efecto, en el caso de la Ley 61 de 1987, el derecho a ingresar a la carrera administrativa si bien no requería concurso, sí estaba sujeto por lo menos a dos condiciones básicas:

el cumplimiento de los requisitos exigidos para ocupar el cargo, aspecto que se debía acreditar dentro del plazo de un año;la solicitud y aceptación, mediante acto administrativo, de la inscripción en carrera administrativa por parte del Departamento Administrativo del Servicio Civil

En el caso del actor la situación es distinta, pues conforme al artículo 116 del Decreto 2117 de 199228 que regía para él, la inscripción automática en la carrera administrativa especial de la DIAN no sólo no requería concurso, sino que además no exigía (i) acreditación de requisitos para ocupar el cargo y, tampoco, (ii) la intervención de una autoridad administrativa que ejerciera funciones de verificación de idoneidad para quedar inscrito en carrera administrativa. En esa medida, no había un acto administrativo de inscripción en el que se consolidara una situación de carácter particular y concreto.

Ello significa que no es posible extender lo dispuesto en el ordinal 2º de la parte resolutiva de la Sentencia C-037 de 1997 a otras hipótesis de inscripción automática a carrera administrativa que no tienen los mismos supuestos normativos que allí se revisaron y que sirvieron de base el condicionamiento que se hizo en ese momento. Dicha sentencia de constitucionalidad se encuentra estrechamente ligada a los supuestos normativos de la Ley 61 de 1987 y no resulta evidente que deba extenderse a otros eventos en que el contenido legal es distinto.

En este mismo sentido se ha manifestado la Corte en las decisiones posteriores y más recientes sobre este tema29. En efecto, si la incorporación automática al régimen de carrera diera lugar a todos los funcionarios efectivamente inscritos a permanecer en sus cargos, la regla general que se deriva del artículo 125 de la Carta y el derecho de acceso en condiciones de igualdad a cargos y empleos públicos resultaría abiertamente comprometido para garantizar privilegios que no tienen soporte constitucional. En este sentido se ha señalado que si la persona que venía ocupando

28 “ARTICULO 116. PLANTA DE PERSONAL E INCORPORACIÓN DE FUNCIONARIOS. La planta de personal que se expida para la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, deberá recoger las plantas de las dos entidades que se fusionan, más los cargos necesarios para el cumplimiento de las funciones que en materia de control cambiario y de impuestos territoriales se asumen. La planta seguirá la nomenclatura señalada en el Decreto 1865 de 1992, en cuanto a los funcionarios de carrera.Los cargos de secretario general se asimilan al cargo de subdirector, los cargos de subsecretarios se asimilan al de jefe de oficina para efectos del reconocimiento de prima de dirección. Para efectos de la incorporación a la nueva planta de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que se entenderá realizada el primero de junio de 1993, los funcionarios de las Direcciones de Impuestos Nacionales y de Aduanas Nacionales, quedarán automáticamente incorporados e incluidos en carrera, sin ninguna formalidad ni requisito adicional.La dirección de Impuestos Nacionales previamente a la fecha de incorporación a la nueva entidad, adoptará la nomenclatura y clasificación señalada en los incisos anteriores. Con el concepto previo y favorable de la Dirección General del Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Para efectos de esta incorporación no se tendrán en cuenta los requisitos para ingreso, escalafonamiento, y el sistema de concursos de que trata el Decreto 1647 de 1991 y sólo se exigirá para la posesión la firma de la respectiva acta.” (se subraya)29 Cfr. Por ejemplo, la Sentencia T-428 de 2007, M.P. Clara Ines Vargas Hernández

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el cargo quiere seguir haciéndolo debe someterse a un concurso para el cual seguramente estará suficientemente capacitada.

36. En esa medida, no parece irrazonable o arbitrario que en las sentencias atacadas no se hubiera considerado que el actor debía beneficiarse de la protección contenida en la Sentencia C-030 de 1997. Por tanto, tratándose de situaciones fácticas y normativas distintas, no se colige necesariamente que lo establecido allí respecto del régimen general de carrera fuera aplicable al sistema especial de la DIAN que cobijaba al actor.”

Así las cosas, si el nombramiento de la accionante en el cargo de Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31, Grado 21, el cual es uno de los cargos para los cuales procede el reconocimiento de la prima técnica de conformidad con la Resolución No. 3682 de dieciséis (16) de agosto de 1994, efectuado a través de la Resolución No. 000001 de primero (1) de junio de 1993, y conforme al acta de posesión No. 00256 del dos (2) de junio de 1993, - folio 72 cuaderno anexo No. 1 – fue en virtud de la incorporación automática que enunció el Decreto 2117 de 1992, no podría predicarse entonces que del mismo surgieron derechos de permanencia o de carrera para la misma, toda vez que, dicha incorporación a la planta de cargos de la entidad accionada es inconstitucional conforme lo tiene advertido la Corte Constitucional en la sentencia referida. En últimas, todo esto para concluir que la accionante no está ni ha estado en carrera, no tiene la protección del sistema de carrera, y para el caso no se hace acreedora a la prima técnica.

Debe concluirse entonces que, de conformidad con las normas que regulan la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, es requisito para su procedencia que el funcionario, además de cumplir con los otros requisitos ya señalados en los acápites que anteceden, se encuentren nombrados en propiedad. Al respecto el artículo 4 del Decreto 2164 de 1991 establece:

Artículo 4º.- Modificado Artículo 1 Decreto Nacional 1335 de 1999 decía así: De la prima técnica por formación avanzada y experiencia. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad , cargos de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 del presente Decreto y que acrediten título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años.

El título de estudios de formación avanzada podrá compensarse por tres (3) años de experiencia en los términos señalados en el inciso anterior, siempre y cuando se acredite la terminación de estudios en la respectiva formación.

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http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=1233#1


Parágrafo.- La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe del organismo, con base en la documentación que el empleado acredite.” (Resaltos por fuera del texto original)

Es así entonces que, en criterio de la Sala, la doctora LUZ DARY ARROYAVE VELEZ no logró acreditar el cumplimiento total de los requisitos exigidos por los Decretos 1661 y 2164 de 1991, específicamente el que se refiere al desempeño en un cargo en propiedad dentro de la entidad accionada, para acceder al reconocimiento de la prima técnica, requisito consagrado en el artículo 4 del citado Decreto 2164 de 1991.

Resulta de todo lo dicho que las razones aducidas por la parte demandante como motivos de nulidad de los actos administrativo impugnados no son compartidas por esta Judicatura, por lo tanto, no le asiste vocación de prosperidad a las pretensiones incoadas.

4.- La condena en costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en armonía con lo preceptuado en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, como las pretensiones no prosperaron, se condena en costas y agencias en derecho a la parte demandante señora LUZ DARY ARROVAVE VÉLEZ las que serán liquidadas por la Secretaría de esta Corporación, en virtud de las normas citadas.

Sean las anteriores explicaciones suficientes para negarle vocación de prosperidad a las súplicas de la demanda, como así se dispondrá en la parte resolutiva del fallo que esta Sala se apresta a emitir.

En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEGUNDA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

PRIMERO.- NIÉGANSE las súplicas de la demanda.

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SEGUNDO.- SE CONDENA EN COSTAS Y EN AGENCIAS EN DERECHO a la parte demandante, las que serán liquidadas por la Secretaría de esta Corporación conforme a lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso.

TERCERO.- En firme este proveído, archívese la actuación.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

Discutido y Aprobado en Sala de la fecha Acta Nº 118.

LOS MAGISTRADOS,

GONZALO ZAMBRANO VELANDIA

GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA

BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ

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